Direito Internacional Privado - aulas patrão

7/14/2019 Direito Internacional Privado - aulas patrão

http://slidepdf.com/reader/full/direito-internacional-privado-aulas-patrao 1/46

Aulas Praticas – Afonso Patrão Ana Teresa Pacheco

Direito Internacional PrivadoAulas PráticasProf. Afonso Patrão

1. Noção do DIPPara que serve o DIP?Serve para determinar as regras aplicáveis a situações privadas internacionais.

Caso 0A, francês, residente em Berlim, quer casar com B, iraniana e residente em Roma.A e B pretendem celebrar o casamento em Portugal. O conservador não sabe como vaiavaliar a capacidade nupcial de A e B. Quid Iuris?

Ora, temos:- relação privada (relação jurídica de DIP)- em contacto com vários ordenamentos

Porque não se aplica, por exemplo a lei espanhola?Porque não há qualquer conexão espacial com o caso! Principio da não transactividade.

Nota: não é apenas um principio de DIP, é um principio normativo de aplicação geral.

Podemos ter situações:

Puramente internas: só tem contacto com a lei do foro, ou seja, não precisamos doDIP.Relativamente internacionais: só tem contacto com uma lei mas não é a lei do foro.Absolutamente internacionais: tem contacto com vários ordenamentos jurídicos.

No nosso caso pratico, estamos perante uma situação absolutamente internacional, poiso caso está em contacto com os ordenamentos jurídicos francês, alemão, iraquiano,italiano e português. Método classico: resolve-se o problema de DIP através da regra de conflitos

(noção: norma especial a escolher a lei aplicável de todas as aplicáveis.

Porque não aplicamos sempre a lei portuguesa, isto é, a lei do foro?esta ideia traduz o principio da territorialidade: cada tribunal aplica a sua lei.

Não aplicamos este principoio por tres motivos:1- Com este principio uma fronteira significaria uma perda de estatuto, geraria

instabilidade nas relações jurídicas;2- Frsustaria expectativas e a segurança jurídica;3- “fórum shopping”: o sujeito escolheria a lei que pretendia ver aplicada mediante

a propositura de acçao no foro conveniente.4- Violaria o principio da não transactividade.

Porque falamos sempre em aplicação de órgãos aplicáveis a relações de DIP?Por duas razoes:




1. Nas relações jurídicas privadas é indiferente para o Estado que no foro seaplique uma lei diferente; já nas relações jurídico- publicas não é assim, não éindiferente a aplicação de um imposto português ou espanhol, por ex.

2. Nas relações jurídico-privadas não pode existir um vácuo; nas relações jurídico- publicas o estado escolhe onde quer aplicar a lei.

Nota: como resolver um caso (estrutura)Caso: A , francês, B alemão, ambos residentes em Espanha, tendo propriedadesconfinantes no Algarve, discutiam a extensão dos respectivos direitos de propriedade,concretamente quanto a saber se podem construir ate à extrema e abrir janela. Talconduta é proibida pelas leis portuguesa e espanhola, mas permitida pela lei alemã.

1º os tribunais portugueses são competentes? A acçao pode ser proposta em portugual?não é indiferente propor a acçao em Portugal ou na Alemanha, pois as leis de DIP nãoleis nacionais; o sistema de DIP que estudamos só se aplica se o tribunal português for competente.

2ºmobilizar o principio fundamental da não transactividade – afasta todas as leis quenão tenham qualquer contacto com o caso.Só se poderá aplicar a lei francesa, alemã ou espanhola.

O sistema português, em geral, ulitiza o método classico das regras de conflitos:art.46ºCCiv, por exemplo.A regra de conflitos decompõe-se em tres elementos:

o Conceito quadro: determina o âmbito de aplicação daquela regra de conflitos; (nocaso, posse, propriedade e direitos reais)

o Elemento de conexão: facto a que o julgador dever olhar para encontrar a lei aplicável,é o facto mais relevante. (no nosso caso, situação das coisas)

o Consequencia jurídica: aplicação da lei do elemento de conexão ao conceito-quadro.(no caso: aplicação da lei do estado onde a coisa se situa à posse, propriedade e demaisdireitos reais.

No caso, pela regra do artigo 46º a lei aplicável será a portuguesa.

Porque se diz que as regras de conflito são regras indirectas ou de 2ºgrau? Não sãonormas matérias que resolvem um caso, são normas sobre normas.

Âmbito de DIP: existem 3 teses

Tese minimalista (Alemanha e italia): o DIP só resolve o problema dos conflitos deleis. Dizem que o DIP é so conflito de leis mas na realidade, também resolvem

problemas de competência internacional dos tribunais. O problema do valor dassentenças não é problema de DIP, mas também resolve problemas dereconhecimento de sentenças estrangeiras.

Tese maximilista (frança): DIP é tudo aquilo que não for publico. Trata os problemas de conflitos de leis, competência dos tribunais, valor das sentenças,nacionalidade e condenação de estrangeiros.




Tese anglo-saxonica: são problemas de DIP os conflitos de Leis, conflitos de jurisdições e reconhecimento de sentenças estrangeiras. As questões denacionalidade e condição dos estrangeiros seriam problemas conexos ao DIP masnão são de DIP.

Justificação: são estes os tres problemas que se colocam numa situação jurídicaabsolutamente internacional. Só nestes três problemas é que temos normas e nãonormas materiais (não há normas aplicáveis a casos concretos).O DIP não procura a solução material mais justa, tem um conceito de justiçaformal: está so se realiza quando o DIP manda aplicar a lei mais próxima do caso, alei com que as partes contavam (expectativas)Hoje esta afirmação não é total,ete verdade. Há casos em que o DIP escolhe a leique conduz a uma solução mais justa.

1. Principio da harmonia jurídica internacional: consegue-se quando hácontinuidade e estabilidade nas situações jurídicas plurilocalizadas, ou seja,

quando as regras de conflitos mandarem aplicar as mesmas leis.

Por exemplo: A, francês, residente na Malásia, 15 anos, casou. O casamento é invalido

na frança mas válido na malásia.

Se o foro for o brasil e a lei brasileira mandar aplicar a lei da residência, o casamento

é válido.

Se o foro for Portugal e a lei portuguesa mandar aplicar a lei da nacionalidade o

casamento é invalido.

Gera-se descrencia. Daí que hoje decorrem movimentos de convenções para auniformização de DIP para harmonizar critérios de conexão. Por outro lado, aaniformização também evita o fórum shopping.

2. Principio da harmonia material: ao escolher a lei aplicável ao caso, o DIPdeve evitar contradições insanáveis.

Por exemplo: A e B tiveram um filho ©

A é nacional do E1 e B do E2

Se a regra de conflitos disser que as relações entre pais e filhos são reguladas pelas

leis das nacionalidades dos pais:

- a lei do E2 diz que a mae pode opor-se à visita do pais ao filho.

- a lei do E1 dox que o pai tem direito de visitiar o filho

Não é possível aplicar as duas! É que não se pretende com o DIP

Como se alega o principio da harmonia material?- o artigo 52ºCCiv “salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjugessão reguladas pela lei nacional comum” Assim este artigo manda aplicar a nacionalidade comum dos cônjuges: o DIP está achamar apenas uma lei para resolver uma questão.

3. Principio da efectividade ou da melhor competência: a justiça do DIP é uma

justiça formal – aquela mais próxima, a lei com que as partes ?contavam.




Por exemplo: A ---------- B

compra e venda de imóvel localizado em espanha.

- nenhum dos dois alguma vez foi a Espanha

- ambos residem em Portugal

Assim, segundo a justiça formal do DIP, as partes contam com a lei portuguesa. Mas o

local onde se poderão colocar problemas é em Espanha. Por consequência, uma sentença de um tribunal português corria o risco de não ser resolvida em Espanha,

precisamente onde se queria que a sentença produzisse efeitos. Assim, este principiodiz que nem sempre o DIP aplica a lei mais próxima do caso, mas sim a lei que permitareconhecer as sentenças, isto é, que esta produza efeitos onde as partes pretendem queela produzisse efeitos.

4. Principio da igualdade de tratamento: o DIP não pode considerar certas leismelhores do que outras, deve tratar as leis das varias ordens jurídicas em pé deigualdade, e não deve beneficiar a lei do foro.E porquê? O DIP preocupa-se com a justiça formal, logo não pode beneficiair

ordenamentos.

5. Principio da Boa Administração da justiça: é um principio subsidiário, isto é,so olhamos para ele quando todos os outros se verificarem e não medida da suaaplicação.

Por exemplo: se for indiferente qual a lei a aplicar e cumpridos todos os outros

princípios, o DIP pode escolher a lei do foro pois é a que o julgador melhor conhece.

Nota: a matéria sobre a natureza, fontes e a distinção de disciplinas afins do DIP émateira importante.Questões que teremos que saber responder imperetivelmente:- pode uma regra de conflitos ser inconstitucional?- quando uma regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira pode o juiz recusar aaplicação dessa lei por ela ser inconstituicional face à CRP?- se a regra de conflitos indica uma lei estrangeira, pode o juiz nacional recusar a suaaplicação por a entender contrária à respectiva constituição?

2.Estrutura e função das regras de conflitos

(ver manual baptista machado, pg 57 e ss)1º elemento: conceito-quadro- artigo 46ºCC: posse, propriedade e demais direitos reais

-artigo 52ºCC: as relações entre cônjuges

- artigo 45ºCC: responsabilidade extra-contratual fundada em acto ilícito, risco, licito

2ºelemento: elemento de conexão-artigo 46º: situação das coisas-artigo 52º: a nacionalidade comum dos conjugues-artigo 45º: local onde decorreram o principal acto causador do prejuízo

3ºelemento: consequência jurídica




Nota: o artigo 46CC é uma regra de conflitos bilateral porque tanto pode mandar aplicar a lei do foro como estrangeira.

Conceito-quadro:

é como que a hipótese da regra de conflitos. Mas são diferentes: a hipótese descrevefactos da vida. O conceito-quadro descreve conceitos normativos.A que se refere o conceito-quadro? O que é que indica?Temos varias teses:

Savigny: o conceito quadro refere-se a uma relação jurídica determinada.Critica: ex. A viveu co B em condições análogas às dos cônjuges. Sabemos que elesviviam em união de facto e não em casamento porque aplicamos a lei portuguesa parachegar a esta conclusão. Ou seja, uma relação jurídica so existe depois de aplicarmos alei. Ora a regra de conflitos não nos fornece um critério material logo o conceito quadronão se refere a relações jurídicas.

Roberto Ago: o conceito-quadro descreve um facto concreto da vida.Critica: ex. art.46º: posse, propriedade e demais direitos reais, não são factos da vida!Há facto da vida a que correspondem vários conceitos-quadro.

Zitelmam – o conceito-quadro refere-se a um problema jurídico que emana eresulta de um facto da vida.Critica: A casa com B. qual é o problema jurídico? Só sabemos à luz de determinada lei.

Nalguns ordenamentos poderá ser a idade, noutros o sexo, noutros ambos e noutros nãohaverá problema.

Baptista Machado – as regras de conflitos são normas sobre normas porque oconceito-quadro refere-se a normas, isto é, delimita uma serie de normas materiais.Exemplo: artigo 46º - delimita as normas sobre posse, propriedade e demais direitosreais. Assim, o conceito quadro tem duas funções:1º delimita o âmbito de aplicação da própria regra de conflitos;2º faz um chamamento circunscrito;Por exemplo: o artigo 46 manda aplicar não todas as normas da situação da coisa, massó as que dizem respeito à posse, propriedade e demais direitos reiais.Isto resulta do artigo 15º.

Elemento de conexãoFacto a que o juiz deve olhar para resolver o caso, o facto que o legislador julgou ser mais relevante.Exemplo: art.46º situação das coisas; artigo 52º nacionalidade comum dos cônjuges.

Conexões: Pessoais: o legislador olha aos sujeitos da situação internacional (nacionalidade,domicilio, ect) ex. art.11 – vontade das partes.

Reais: olha-se ao local (situação da coisa, local onde ocorreu o facto ilícito, local ondese celebrou o contrato).

Móveis: são conexões que podem ser alteradas. (o local de sede, a nacionalidade, aresidência).




Imóveis: são conexões que não podem ser alteradas. (situação dos bens móveis, localonde ocorrem)Por exemplo, artigo 53º - conceito-quadro: substancia e efeitos das convençõesantinupciais. Elemento de conexão: nacionalidade (móvel) ao tempo do nascimento(torna a coxenao imóvel).

Factuais: olha-se a dados exclusivamente da vida, não faz intervir nenhuma regra jurídica. Por exemplo: local onde ocorrem o facto, a situação dos bens Juridicas: envolve a mobilização de normas, por exemplo, a nacionalidade.

Tipos de conexão:

Sistema de conexão única/simples: uma regra de conflitos tem apenas umelemento de conexão. (art. 46 e 30)

Sistema de conexão múltipla/complexa: uma regra de conflitos tem várioselementos de conexão.

-Subistemas: Sistema de conexão múltipla alternativa: aplicamos só uma lei entre os

vários elementos de coxenao, as varias leis não tem hierarquia entre elas.Exemplo: art.65: local onde o acto foi celebrado e lei pessoal doactor/nacionalidade. Qual a aplicável? A mais conveniente ao caso, ouseja, a lei que, neste caso, considerar o testamento válido, o juiz escolhea que cumprir o objectivo da regra de conflitos.Outro exemplo: artigo 36º substancia do negocio ou lugar da celebraçãodo negocio. Aplicar a lei que permitir que o negocio jurídico seja valido.

Sistema de conexão múltipla comulativa: aplicamos todas as leischamadas, mas só vai permitir a eficácia do efeito jurídico se todosestiverem de acordo com esse efeito.Ex. art.60º: a lei pessoal do adoptante e relações entre o adoptante e osseus progenitores.

Critica: o sistema promete mais do que dá: promete chamar varias leis e aplicar varias leis, mas na realidade aplica apenas a lei mais restritiva.

Nota: o sistema de conexão múltipla cumulativa é diferente do sistema de comulaçao deconexões: chamamos a lei que cumula as partes.

Sistema de coneºao múltipla distributiva: chamamos varias leis mas aplicamos

casa lei apenas a uma parte da situação jurídica absolutamente internacional. Ex-art.49 – nacionalidade de cada um dos nubentes. Sistema de conexão múltipla subsidiária: chama várias leis, mas com uma

relação de hierarquia, tem por objectivo evitar a falta de conexão.Ex. art.51 – nacionalidade comum ou residência comum ou onde a vida familiar tem maior conexão.

Nota: o artigo 348º3 CC- na falta de conexão aplica-se a lei do foro, violação do principio da transactividade ou qualquer outro principio de DIP.

Por vezes o legislador ultiliza o sistema de conexão múltipla subsidiaria com oolbejctivo de conseguir determinado resultado material, em vez de ser paa evitar

a falta de conexão.




Exemplo: A foi atropelado em Portugal por B. foi transportado para um hospitalespanhol, onde morreu. Nos termos do artigo 45º1, aplicamos a lei portuguesa(local onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo). Nos termosdo artigo 45º2, se a lei do local da actividade danosa não considerar responsávelmas a lei do sitio onde se deu a produção do dano considerar responsável então

aplicamos a lei do local da produção do dano.

Aqui não se pretendeu entrar na falta de conexão mas para chegar ao resultado material pretendido: a indemnização.

Efeitos das regras de conflitos:Podem ser: Bilaterais: tanto pode determinar a aplicação da lei do foro como de uma lei

estrangeira.Ex. art.46º1 – unilateral ou bilateral? Conceito-quadro: normas materiais sobre

posse, propriedade (…). Elemento de conexão: situação dos bens; podedetermirnar a aplicação de normas portuguesas se os bens aqui se situar bemcomo a lei estrangeira se o bem aí se situar.Caracteriza-se por decidir, ela própria, qual a lei que se aplica.

Unilaterais: podemos ter dois sistemas:1- Introverso: regras de conflitos que apenas delimitam o âmbito de aplicação

da lei do foro (quadri) Nota: erro comum: não mandarem aplicar sempre a lei do foro

2- Extroverso: as regras de conflitos servem para introduzir direito estrangeirono foro, ou seja, só delimitam o âmbito de aplicação da lei estrangeira, emtodas as outras situações aplica-se a lei do foro (AGO)Exemplo: se o testador for estrangeiro, a capacidade para testar regula-se

pela lei da sua nacionalidade.Critica: estas regras unilaterais extroversas são iguais às bilaterais: decidem sempre quala lei a aplicar. Logo, não é um verdadeiro sistema.Já a regra de conflitos unilateral introversa já não é assim.

(questão de exame comum)

“transforme normas unilaterais em bilaterais, ou bilaterais em unilaterais”

Artigo 46º: regra de conflitos bilateral

unilateral: manter o conceito-quadro emanter o elemento de conexão: “o regime da (…) das coisas situadas em Portugal é

regulado pela lei portuguesa”

“a capacidade dos cidadãos de nacionalidade portuguesa é regulada pela lei

portuguesa”, regra de conflitos unilateral bilateral “a capacidade das pessoas é

regulada pela lei da sua nacionalidade.

Regra de conflitos unilateral vs bilateral Qual dos sistemas apresenta mais vantagens?

Originalmente, surgiu a regra de conflitos bilateral, posteriormente surgiram teses deque seria melhor o unilateralismo.




Argumentos contra o bilateralismo:- os estados não tem poderes para decidir a aplicação de leis estrangeiras mas apenas asua própria lei (seria uma invasão do estado alheio). Trata-se de uma doutrina que vê oDIP como um sistema de coordenação de soberanias. A soberania é exercida pelo estado

que faz aplicar a lei (seja a nacional ou estrangeira), logo, nunca está em causa umconflito de soberanias. No entanto o unilateralismo pode ter virtudes: o bilaterismo tem uma serie de defeitos:

1- Exemplo: A brasileira e residente em Portugal, dirige-se à conservatória doregisto comercial mas não sabe se tem capacidade para constituir uma sociedade.O conservador vai olhar ao artigo 25º (regra de conflitos bilateral, queconjudado com o artigo 31º1 manda aplicar a lei brasileira (lei danacionalidade).Agora vamos supor que o mesmo problema se coloca mas no Brasil, e a regra deconflitos brasileira manda aferir a capacidade pela lei da residência, ou seja, pela

lei portuguesa.Critica: as regras de conflitos mandam aplicar leis de estado diferentes, isto é,mandam aplicar leis de estados sujas regras de conflitos não querem que seapliquem; escolhe-se uma lei que não quer se aplicada.

2- A própria solução material do exemplo anterior pode ser diferente: pode ter capacidade numa das situações e não ter no outro Estado, ou seja, cria-sedesarmonia jurídica internacional.Segundo Quadri, estes problemas resolver-se-iam se todos os Estados

aplicassem regras de conflitos unilaterais introversas, ou seja, cada Estadodecidia quando a sua lei seria aplicável.Ex. a lei do foro exclui a sua aplicação, o juiz deve olhar às regras de conflitosdos estados com que a questão tem contacto (todos unilaterais) e procurar comouma regra de conflitos que determine a sua aplicação ou seja, vai-se aplicar direito estrangeiro no foro mas não foi uma regra de conflitos do foro que odeterminou mas sim a lei estrangeira.Ainda assim, o bilateralismo continua a aplicar-se porque não realidade não temeste problema porque pode ser corrigido com o reenvio. O unilateralismo coloca

problemas que não consegue resolver. Por exemplo, regra de conflitos: avalidade de testamentos feitos por portugueses aufere-se pela lei portuguesa(regra de conflitos unilateral).

PT A Todos os Estadosdeterminam a suaaplicação: cumulo

jurídico

B C

Quadri lança duas soluções:A, o juiz escolhe a solução mais justa (A, B ou C).




Critica: vai implicar um subjectivismo/causuísmo na decisão, não podendo as partes prever que lei será aplicável.

B, pode o juiz do foro criar para si mesmo uma regra de conflitos bilateral que escolha ocontrato mais forte.

Critica: continua a ser subjectivista e, ao levantar esta hipótese invocando o bilateralismo é o próprio a assumir que o unilateralismo não funciona.Critica: continua a ser subjectivista e, ao levantar esta hipótese invocando o

bilateralismo, é o próprio a assumir que o unilateralismo não funciona.

PT (RC) x A Quadri não se apercebedeste problema: vácuo

jurídicox Bx C

De Nova, seguidor de Quadri vem dizer que no caso de vácuo jurídico é preciso aplicar uma lei bilateral.

Conclusão: mesmo os autores unilateralistas assumem que o unilateralismo não ésuficiente.

Tese intermedia: autolimitação espacial das regras de conflitos (Francescakis)As regras de conflitos a existirem, têm que ser bilaterais, mas nem sempre o foro podeaplicar as suas regras de conflito (auto-limitação espacial).Temos dois casos:

1. O estado do foro tem um contacto qualquer com o caso – o foro aplica a suaregra de conflitos (tudo se passa como um sistema puramente bilateral).

2.

Se o estado do foro não tiver qualquer contacto com o caso, o foro não podeaplicar a sua regra de conflitos.Então como sabemos que lei vai resolver o caso?Diz Francescakis: o juiz vai ver que lei já foi aplicada no caso e vai continuar a aplica-la.Por exemplo: se o testamento for feito ao abrigo da lei Z, o juiz vai continuar a aplicar alei Z.

Criticas:- violação do principio da não transactividade. Por exemplo, se os ordenamentos comque o negócio jurídico tem contacto não servirem o interesse do autor, ele pode decidir

aplicar ao negocio jurídico a lei de um estado que lhe convenha e será essa que o juizaplicará.-quando um estado escolhe o elemento de conexão não o escolhe porque acha melhor mas sim porque é o elemento mais próximo do caso, o facto do estado ter ou nãoconexão com o caso nada influi no seu critério de escolha.-Francescakis parte do principio de que só interessa ao foro resolver concretamente

problemas de DIP quando eles tiverem contacto com o foro. Ora o foro nunca sedesinteressa de aplicar a lei mais próxima.

Método de resolução de problemas de DIP

(ferrer correia)Método conflitual: através de regras de conflitos – bilateriais




O movimento que meteu em cheque este método foi a revolução americana.Tres momentos:- jurisdicional;-doutrinal;-legislativo

Caso 1

principio da não transactividade: exclui, desde logo, todas as leis semcontacto com o caso. Assim ficariam a lei americana e a lei canadiana.

regra de conflitos:-Bilateral- conceito-quadro: “matéria de danos causados (…)” - elemento de conexão: local onde se verificou o dano- consequência: não há qualquer direito a indemnização, pois aplica-se a lei canadiana.(caso real: babcok vs Jackson)

Problemas: são ambos americanos , ambos tem uma conexão profunda com nova Iorquee contacto com o Canadá é ?. Alem de que conduz a uma situação gritantementeinjusta.

O juiz recusou-se a aplicar a regra de conflitos!Começou a revolução americana: os tribunais deixaram de aplicar as regras de conflitosmomento jurisdicionalA doutrina veio propor regras alternativas.

Cavers: as regras de conflitos não servem porque não se interessam quanto ao resultadoa dar ao caso, ou seja desinteressam-se pelo resultado material. O que o juiz deve ver é,não o conflito de regras de conflitos, mas o conflito de normas materiais. Ou seja, osistema clássico olha para o caso como o conflito entre aplicar a lei americana ou acandidatura, mas devia olhar para o caso como um conflito entre normas materiais(decretar ou não a indemnização no caso).Critica: conduz a decisões subjectivistas e, cronologicamente a decisões diferentes,frustrando a segurança jurídica das partes.

Numa segunda fase, Cavers vem apresentar critérios-guia que servem todas as áreas,dando dois exemplos:

- para a responsabilidade contratual- para a responsabilidade extra-contratual-local onde se produziu o dano- local onde se praticou o dano

- manda olhar à mais sancionatória (maior protecçao ao lesado)- a menos que haja uma relação entre o autor e a vitima, aplicando-se essa lei (aresidência, por exemplo).

Critica: ao criar estes critérios, o que acabou por fazer, foi criar regras de conflitos, ouseja, regressou ao métoo conflitual (clássico).

Que diferenças existem entre a regra de conflitos e o critério-guia?




No critério guia, o critério de escolha da lei aplicável é o resultado material. E nãoexistem regras de conflitos que utilizam precisamente um critério de resultado material?Sim! O artigo 45º, por exemplo. Há ainda um sistema de conexão múltipla alternativa(art.65º)Por esta razão se chama a esta fase “contra revolução de Cavers”

nem sempre é possível formular um critério de referencia, um critério guia. Por exemplo, numa herança, o que é mais justo? Deixar os bens aos herdeiros ou ao fisco? Émais justo a lei que facilita ou dificulta o divorcio?

Currie: se Cavers acabou por se reconciliar com as regras de conflitos, Currie éabsolutamente hostil a regras de conflitos! Propoe o método do “interessegovernamental”, isto é, diz que o juiz deve escolher aplicar a lei cuja ratio queiraaplicar ao conflito.

1ºpasso: procurar as leis materiais em concurso (normas materiais em conexão com o

caso).2ºpasso: identificar o objecto da politica legislativa por detrás de casa uma dessasnormas.3ºpasso: o juiz escolhe a norma material cujo estado tem interesse em ver aplicadaàquela norma à situação pluricolizada.

Exemplo: Quid iuris se vários estados tiverem interesse em ver aplicada a norma?Se-uma delas é a do foro aplica-se a do foro- nessas normas, o foro não tem interesse governamental o juiz não tem autoridade

para escolher, por isso, o melhor é aplicar a lei do foro;- nenhum estado tem interesse aplica-se a lei do foro para que o conflito não fique

por resolver.

Imaginemos… A e B, residentes em Portugal, celebram uma compra e venda de um imóvel naAlemanha. Perguntam em que momento se transfere a propriedade de A para B.(Identificar as normas)1º portuguesa e alemãArtigo 408(interesse governamental)

2º ratio do principio da consensualidade: facilitar o comercio jurídicoRatio: principio da fé publica registal (so existe o que está no registo)

(qual o estado que tem interesse)3º Portugal tem interesse em facilitar o comercio jurídico? Não!A Alemanha tem interesse em estabelecer a fé publica registal dos negócios jurídicos naAlemanha? Sim!

Criticas:1. Este sistema viola o principio da não transactividade, porque permite aplicar a

lei do foro mesmo que esta não tenha contacto com o caso;

2. Potencia o fórum shopping porque redunda quase sempre na lei do foro e não prescreve a harmonia jurídica internacional;




3. Nem sempre é possível determinasr a ratio/politica legislativa por trás dosimpedimentos patrimoniais;

4. Vê o DIP como um conflito de soberanias, enquanto que o DIP tem por objectivo

5. Este sistema vai implicar uma aplicação expansionista de leis que invalidam o

negocio jurídico.Por exemplo: se a ratio da escritura publica (requisito de forma) for a segurança

jurídica e protecçao das partes (mediante a melhor reflexão), imaginemos que A,nacional do país y, é residente em X e nunca teve contacto com Y. Sendo umseu nacional, Y tem interesse em aplicar-se (interesse de protecçao do cidadão),isso poderá conduzir a uma serie de invalidaçoes de contratos com o qual temum contacto ténue.

Ehaezweig: divide as situações absolutamente internacionais em dois grupos.- lex certa (é fácil o juiz saber que lei aplicar)Dois casos casos de fórum law by non choise: aplica-se a lei do foro sem necessidade

de escolha – normas processuais e normas de aplicação necessária e imediata. casos em que existem regras de conflitos

- lex incerta (na maior parte dos casos não deve haver regra de conflitos). Método: deve-se aplicar a lei que realize melhor a policy (ratio) da norma homologa do foro.

Exemplo: A chines e residente na china, atropelou B, japonês e residente no japao, natailandia. Provou-se que A não teve culpa pois rebentara-lhe um pneu.1ºpasso: descobrir a norma material do foro que se aplicaria se a lei do foro fossecompetente. Art. 503º mesmo sem culpa, responde pelo risco.2ºpasso: descobrir a ratio da norma do foco que se aplicaria, aquele que retira proveitode uma determinada actividade perigosa deve responder pelos danos dessa actividade.3ºpasso: descobrir, das leis em conflito, a norma que melhor realizar a ratio da norma doforo. Chinesa, japonesa ou tailandesa.Se nenhuma das leis em conflito satisfaz a ratio do foro então aplica-se a lei do foro.

Critica:1. Viola o principio da não transactiviade: permite a aplicação da lei do foro,

mesmo se não tiver conexão com o caso;2. Nem sempre é possível aferir qual a ratio da norma do foro;3. Potencia o fórum shopping4. Viola o principio da paridade das ordens jurídicas: trata melhor o foro do que as

outras ordens.5. Cinde e aglutina partes normas diferentes: vai ao foro buscar a ratio e aplicar normas cuja policy não é a mesma, só coindice no resultado.

Momento Legislativo

Aprovação do 2ºrestruturamento: veio aprovar uma serie de normas de DIP que não sãoregras de conflitos.

Conclusão da revolução americana

Apesar de não ter apresentado um sistema alternativo por fim, levantaram alguns dosdefeitos do método conflitual:




1. As regras de conflitos desinteressam-se pelo resultado material;2. As regras de conflitos não são margens de manobra de adaptação ao caso

concreto.3. As regras de conflitos não levam em consideração a politica subjacente (a ratio).

no entanto, o DIP de hoje não é o DIP de Savigny: deu-se um movimento de

aproximação ao sistema americano.

1ºmomento: flexibilização das regras de conflitos

Tres aspectos:

- especialização das regras de conflitos ou “dépeçage” O DIP chamava uma lei para uma regra jurídica, por exemplo, todo o matrimonio hojechama varias leis para vários aspectos da relação jurídica, por exemplo: art. 49,50,52,53e 55º, vai chamar as leis mais perto dos aspectos da ordem jurídica;

O artigo 52/2, in fine não tem elemento de conexão: é o juiz que escolhe. Admite-se queo juiz em certos casos, escolha a lei aplicável sem indicação da regra de conflitos.Admite-se em certos casos, que o juiz afaste a lei indicada pela regra de conflitosatravés das chamadas “clausulas de excepção” (permitem que o juiz não aplique asregras de conflitos.Podem ser: Gerais: aplicam-se a todas as regras de conflitos daquele país. Particulares: está incluída numa regra de conflitos e produz efeitos apenas para

aquela regra de conflitos.

Podem ser: Abertas: o legislador não dá conexão alternativa Fechadas: é o legislador que indica a conexão alternativa ao juiz. Por exemplo,

arrt.50, no fim “salvo se o juiz achar que a lei pessoal (…)

Podem ser: Formais: permite ao juiz desaplicar a lei aplicada, para aplicar uma lei que esteja

mais próxima do caso. Materiais: permite ao juiz escolher outra lei que atinja determinado resultado

material

Nota: art.45/3 é uma clausula de excepçao?A favor: dá conexões alternativas, permite desaplicar a lei aplicada pelo artigo 45º n 1 e2: especial, formal e fechada.

Contra: as clausulas de excepçao visam dar poder/liberdade ao juiz para flexibilizar oDIP, daria o poder de escolha ao juiz e não mandaria aplicar automaticamente comomanda.É uma regra de conflitos hibirida.

2ºmomento: materialização

O DIP passou a interessar-se pelo resultado material – favor negoti (art.65 e 36)Podemos dividir as regras de conflitos em:




- RC puramente localizadoras (o legislador escolhe aquela lei que é a mais próxima docaso).- RC de conexão material (o legislador de DIP escolhe a lei aplicável por conseguir determinado resultado material.

3ºmomento: politização ou publicitaçãoÉ um fenómeno em que se começa a preocupara com os interesses públicos, com a ratiodas normas que escolhe. O nosso sistema de qualificação olha aos objectivos/fins dasnormas materiais (art.15)- adaptação: precisamos de saber o que é e como se faz. O dip às vezes provoca umacidente técnico ao chamar várias leis estrangeiras. Por vezes, a aplicação combinadadelas leva a um resultado que não era querido por nenhuma das leis aplicáveis.A adaptação vai olhar ao fim dos sistemas e vai tentar corrigir o acintente técnico. O

juiz tem que ter o poder de alterar as normas.Que normas?Isabel Magalhaes Colaço: diz que se podiam modificar normas, senão as das regras de

conflitos. O juiz vai ter que mudar o elemento de conexão do art.62 para não apontar nocaso para lei sueca, para apontar para a lei inglesa. Logo, a sucessão passa a considerar B herdeiro.Ferrer Correia: diz ser intocáveis as regras e conflitos, mexe-se nas normas materiais. Oartigo 62ºcontinua a mandar aplicar a lei sueca, e no art.63º vai continuar a mandar aplicar a lei inglesa.

- normas autolimitadas ou espacialmente limitadas: não são regras de conflitos, sãonormas materiais que tem a solução do caso e delimitam o seu próprio campo deaplicação internacional.Podem ser expressas (elas próprias dizem quem casos internacionais se aplicam)Podem ser implícitas (deduz-se pela sua ratio quais são as regras internacionais a que sequerem aplicar).Existem duas características:Em sentido restrito: são normas materiais em qe o interesse da lei é de se aplicaremaplenas aos casos que apresentem uma conexão muito forte com aquele estado, não

basta que a lei a que pertencem seja designada pela regra de conflitos, estabelecemrequisitos adicionais.Caracter ampliado: (moura ramos) são de aplicação necessária e imediata; são normasque limitam o seu próprio âmbito de aplicação, mas tem um caracter ampliado. Vaoexigir um contacto muito ténue com o foro.

Moura Ramos chama-lhes normas de aplicação (NANI):-necessária, porque se aplicam mesmo que a RC não determine a aplicação da lei doforo.- imediata, porque vão ser aplicadas antes do funcionamento da RC.

Também se dividem em dois grupos:- expressas´- implícitas

Há tres tipos de NANIs: a lei do foro, a lex causae e a lei terceira.




4. QualificaçaoNoção: determinar a aplicação da regra de conflitos, sobre se determinada regra de conflitos

se vai aplicar ou não.

Norma material Regra de conflitos

hipotese Conceito quadroDescreve factos da vida Descreve conceitos jurídicos, tem por objecto

normas materiais

É invariável em qualquer parte do mundo Os conceitos jurídicos não são iguais emqualquer lado

Qualificar é subsumir normas materiais no conceito-quadro. Coloca-se o problema da

interpretação do conceito quadro.

Ex. art.55CC

A. vamos interpretar o conceito-quadro de acordo com a lei material do foro.

Ex. art17 cc: de acordo com esta tese, o divorcio é apenas aquele que descreva o

instituito com o português.

Critica: implica que não seja possível subsumir no conceito-quadro qualquer norma

estrangeira.

B. interpretação de acordo com a lei formar do foro (lex formalis fori), ou seja, as regrasde conflitos/sistema de DIP do foro. O DIP tem uma intencionalidade própria: encontrar regras adequadas aplicáveis a situações internacionais.Temos de interpretar o conceito-quadro de acordo com os fins das regras de conflito.Ex. art.55 – o que é eu a regra de conflitos quer abranger com o conceito de divorcio?A intencionalidade do DIP faz com que a interpretação do mesmo sejam mais amploquando abrange qualquer forma de divorcio.A interpretação do conceito quadro é:- autonoma (direito natural)- teológica (leva em conta os fns do DIP)

Que normas são chamadas pelo conceito quadro?

- chamamento circunscrito: só chamam as normas que subsumirem no respectivoconceito-quadro.Ex. A e B são ingleses e querem divorciar-se. Pelo art.55 aplicamos a lei inglesa (leinacional comum). Todo o sistema jurídico? Não, só as que subsumirem no conceito-quadro.

- como é que se subsume uma norma num conceito quadro?Art.15º: olha-se ao conteúdo e função que as normas desempenham no ordenamento

jurídico em que se inserem.




Caso 3a) passos esquemáticos de resposta:

1ºpasso: fazer funcionar o principio da não transactividade: não se pode aplicar uma leique não tenha qualquer contacto com o caso.- lei portuguesa: celebração do contrato mais residência

- lei canadiana: nacionalidade comum

2ºpasso: para onde apontam as regras de conflitos dadas?-art. 40º- prescrição e caducidades

-art.41º - obrigraçoes provenientes de negócios jurídicos- lei escolhida pelas partes

- art. 42º - na falta de escolha – a lei da residência habitual (lei portuguesa)

-art.52º - relações entre cônjuges

- lei da nacionalidade comum

3ºpasso: qualificação: subsumir as normas, olhando ao seu conteúdo e pela função quedesempenham no ordenamento jurídico, a determinado conceito- quadro.-art. 318/a: norma com fins de protecçao de núcleo familiar vedando a necessidade de

propor acçoes entre conjuges. Subsumem-se ao conceito quadro do artigo 52º, ou seja,qualifica-se no art.52.Mas o artigo 52º prevê a aplicação de normas canadianasLogo o artigo 52 não se aplica.

- art 309º: norma de prescriçãoQualifica-se o artigo 40, o artigo 40 manda aplicar a lei portuguesa logo aplica-se oart.309º

A razão assiste ao senhor A porque o contrato só prescreve em 2011: foi celebrado em1991 e o prazo de prescrição é de 20 anos.

C) e se adoptasse a posição relativa à qualificação, quer de Ago quer de Roberston,como resolveria esta hipótese?

Doutrina de Ago:Divide a qualificação em dois passos:- qualificação primária/competência: determina a regra de conflitos competente, serve

para encontrar a regra de conflitos competente. Qualifica os factos do caso na normamaterial do foro que resolveria o caso.

No caso… aplicar -se-ia o artigo 318ºaOlhamos ao seu conteúdo e função e subsumimos a um conceito-quadro. É uma normafamiliar, logo, qualifica-se no artigo 52º-

- qualificação secundária: chamamento indiscriminado, vai olhar à regra de conflitos e

concluir que normas materiais ela chama.




No caso… o artigo 52º chama a lei canadiana.Todas as leis canadiana ou sou algumas? Ago diz todas!Aplica-se o artigo 318ºa? Não, não é canadiana.Aplica-se a norma canadiana de 5 anos? Sim, mas é sobre a prescrição enquanto que oartigo 52 é sobre relações familiares. Não interessa!

Aplica-se a norma do artigo 309? Não, não é canadiana.

Já prescreveu em 1996.

Doutrina de Robertson:- qualificação primária- é igual à de Ago: subsumir os factos do caso à norma materialno foro.Logo o artigo 318ºa subsume-se ao artigo 52º.

-qualificaçao secundária: chamamento circunscrito:O artigo 52 chama a lei canadiana. Que normas? Só as normas que pelo conteúdo e

função se subsumem ao conceito-quadro, isto é, relações familiares entre cônjuges.

Aplica-se… -artigo 318ºa? Não, não é canadiana-norma canadiana? Não se subsum ao conceito-quadro da regra de conflitos, logo não seaplica.Art.309º? não, não é canadiana.

Entao que norma se aplica?Se não houver nenhuma norma no chamamento circunscrito então esquecemo-lo efazemos um chamamento indiscriminado.Logo aplicamos a norma canadiana que fixa o prazo de 5 anos.

Qual a diferente entre o sistema de Ago e o de Roberstson?Está na qualificação secundaria: chamamentos indiscriminado em Ago e chamamentocircunscrito em Robetson.

Qual a diferença entre o nosso sistema e o de Roberstson?Está na qualificação primária: subsume factos numa norma material para descobrir aregra de conflitos. Assim, só utiliza uma regra de conflitos.

Nós começamos por utilizar varias regras de conflitos porque não fazemos qualificação

primária: qualificamos logo normas materiais de todas as leis que estiverem em contactocom o caso, ou seja, só fazemos a chamada qualificação secundária.

Caso 4

Problema de qualificação: subsunção de normas materiais a um conceito-quadro.

1ºfazer funcionar o principio da não transactividade. Em contacto com o caso :-lei alemã: residência de A; situação do prédio.-lei portuguesa: nacionalidade de A e B; lex contratus

- lei austríaca: residência de B-lei italiana: local da celebração




2º saber para onde remeter as regras de conflitos:-art.46º - direitos reais

- lei do estado em cujo território as coisas se encontrem: remete para a lei alemã

-art.3º - obrigações provenientes de negócios jurídicos, vontade das partes – remete para

a lei portuguesa (que foi a lei escolhida)

Ou seja, à lei alemã vamos buscar leis de direitos reais; e à lei portuguesa vamos buscar leis sobre obrigações provenientes do negocio jurídico.

3º qualificação: subsumir as normas, olhando ao seu conteúdo e função quedesempenham no seu ordenamento jurídico, a determinado conceito-quadro.(art.15ºCC)

-artigo 408º/1CC: principio da consensualidade – os direitos reais constituem-se etransferem-se pelo mero acordo das partes. Norma sobre direitos reais: determina o

momento de transmissão/restituição de direitos reais.Qualifica-se no art.46 que manda aplicar normas alemãs.Logo, o artigo 408º1 não se aplica-

- artigo879ºaCC: efeitos da compra e venda: norma sobre direitos reais.Qualifica-se no artigo 46º, que manda aplicar leis alemãs, logo o artigo 879ºa não seaplica.

-artigo 873BGB: transmissão do direito de propriedade opera-se com o registo, normasobre direitos reais, qualifica-se no artigo 46º que manda aplicar normas alemãs.Logo o artigo 873ºBGB aplica-se.

Resposta: B tem razão, ainda é proprietário, pois ainda não se precedeu ao registo.

Caso 5

1º fazer funcionar o principio da não transactividade-lei espanhola (nacionalidade de A e B, local da adopção)-lei portuguesa (nacionalidade de C e D)

2ºpara onde apontar as regras de conflitos?-art.56ºCC: filiação biológica; lei pessoal do progenitor: art.31ºlei portuguesa

-art.60CC:filiação adoptiva, lei pessoal do casal adoptante: lei espanhola

3ºqualificação: subsumir as normas materiais, olhando ao conteúdo e à sua função quese desempenham no ordenamento que se inserem, a determinado conceito-quadro.

-art.1987ºCC- se verificarmos que é uma norma sobre filiação aplica-se, se for sobre aadopçao não se aplica.

Norma sobre adopçao: tem por função proteger a adopçao e não é uma norma sobre

filiação porque nem consagra o principio da verdade.




Qualifica-se no artº60, que mande aplicar a lei espanhola, logo não se aplicar oart.1987º.

Resposta: D vai poder prefilhar a criança pois a norma que proibia a filiação não éaplicada.

Caso 6a) temos 2 pedidos:

- a indemnização- a herança

1ºfazer aplicar o principio da não transactividade- lei inglesa (nacionalidade e residência de A)- lei portuguesa (nacionalidade e residência do lesante: local onde ocorreu o factolesivo; local da produção do dano.

2ºpara onde apontar as regras de conflitos?-art.45ºCC – responsabilidade civil extracontratual, sitio onde ocorreu a actividadelesiva : lei portuguesa-art.62ºCC – sucessão por morte; lei pessoal do autor: art.31º1-lei inglesa

3ºqualificação: subsumir as normas olhando ao seu conteúdo e à força quedesempenham no ordenamento em que se inserem, ao conceito-quadro.

-art.496º: danos não patrimoniais (a favor dos ascendentes, ect)Há aqui uma divergência doutrinal:- há quem considere que são direitos do de cujus transmissíveis por sucessão;-há quem considere que são direitos próprios dos sujeitos aí designados; adoptamos esta

posição.

Qualifica-se no art.45º, atribuição da titularidade do direito à indemnização, logo é umanorma de responsabilidade extracontratual – aplica-se a lei portuguesa, logo mandaaplicar o art.496º

- art.495º3CC: igual raciocionio do art.496º

-art.2161º2CC: legitima dos ascendentes de metade da herança, ou seja, sucessão por morte.Qualifica-se no art.62ºCC, que manda aplicar a lei inglesa.Logo, o art.2161º2 não se aplica

Norma inglesa: norma sucessória, qualifica-se no art.62ºCC manda aplicar normasinglesas, logo aplica-se.

Resposta: no que toca ao pedido de indemnização ao lesante, esta vai caber aos pais asnormas 495º3 e 496 admitem a indemnização aos pais e não atribui à herdeira.

No que toca à herança, esta cabe na totalidade a B por força da norma sucessóriainglesa.

Caso 7




1ºfazer aplicar o principio da não transactividade.Lei portuguesa (nacionalidade de B, residência de B, A e C).Lei italiana (nacionalidade de A e C).

2ºpara onde apontar as regras de conflito?

- art. 25ºCC: capacidade das pessoas, lei pessoal de A – art.31 lei italiana-art.52CC: relações entre cônjuges/relações familiares: lei nacional comum – lei

portuguesa-art.52º2: relações familiares entre os cônjuges; residência comum – lei portuguesa.-art.62CC: sucessão por morte; lei pessoal do autor

3ºqualificação: subsumir as normas materiais, olhando ao seu conteúdo e à função quedeixem pertencer no ordenamento jurídico em que se inserem, a um conceito-quadro.

Art.1683º2: repudio da herança exige consentimento de ambos os cônjugesArt.1687º sanciona o desrespeito por esta regra

Normas que protegem o património familiar: normas sobre relações familiares,qualifica-se no art.52º, que manda aplicar a lei portuguesa, logo os artigos 1683 e 1687aplicam-se.

Art.59ºCC: capacidade jurídica em geral-qualifica-se no art.25º, que manda aplicar a lei italiana-logo, os art.59ºss aplicam-se.

Temos um conflito positivo de qualificações: as normas materiais chamadas pelas váriasregras, de conflitos não se coordenam. As matérias são estanques, i.e., há normas defamília que se refletem noutras normas.

Ferrer Correia: vamos tentar compatibilizar as normas chamadas. (adaptação) No caso, não é possívelVamos hierarquizar as qualificações: é uma forma de adaptação, como que o DIP pegaem peças de vários marcos para construir um caso.

Critérios:1. Prevalece a qualificação de substancia do negocio jurídico à qualificação-forma:

geralmente a qualificação forma é chamada para que o negócio jurídico sejaválido, mas a lei mais próxima costuma ser a qualificação-substancia.

No caso, o conflito não é desta índole

2. Qualificação real prefere à qualificação pessoal: a ligação do caso ao Estadoonde se situa é mais forte do que a ligação do individul ao seu país, a ligaçãoreal não é modificável. No caso, o conflito não é desta índole.

3. Qualificação-familia prefere à qualificação-sucessão, excepto num caso:O regime da família é mais antigo porque a sucessão só se indica com a morte.

No caso, o conflito não é desta índole.4. Se dentro do DIP continuamos sem resolver o problema, então não resolvemos o

conflito ao abrigo das regras de conflitos mas sim ao abrigo das normasmateriais chamadas, utilizando princípios jurídicos, ou seja, vamos supor que as

normas são todas do mesmo ordenamento. Normas em conflito:




Art. 1683º2 CCArt. 59º CC italiano

E se fossem as duas do mesmo ordenamento?A norma especial prevalece perante a norma geral, logo aplicamos a lei

portuguesa: art.1683º2

R: o marido da A tem razão.

Caso 8

1º fazer funcionar o principio da não transactividade-lei francesa: residência comum, nacionalidade de B-lei portuguesa: nacionalidade de A-lei luxemburguesa: residência comum enquanto casal

2ºpara onde apontam as regras de conflitos?

-art.25: capacidade em geral, lei pessoal – lei italiana

-art.47º: capacidade para dispor de imoveis:Situação da coisa: lei portuguesaLei pessoal: Portugal

-art.52º- relações familiares entre os cônjugesLei de nacionalidade comum – não háLei da residência comum – lei luxemburguesa

3ºqualificação: subsunção das normas, olhando ao seu conteúdo e à sua funçãoque desempenham no ordenamento em que se inserem, ao conceito-quadro.

-art.132, esta norma diz-nos que o menor casado emancipa-se, logo, aemancipação atribui capacidade jurídica plena. É uma norma de capacidadegeral.Qualifica-se no art.25º que manda aplicar a lei portuguesa, logo este art.132aplica-se.

-art.133: a emancipação atribui capacidade plena de exercícios (vale aqui omesmo raciocínio)

Resposta: A emancipou-se, logo pode dispor livremente dos seus bens. O notárionão tem razão.

E se se qualificasse no artigo 52º?esta manda aplicar a lei luxemburguesa, logo não se aplicava.




Caso 9

1ºfazer funcionar o principio da não transactividade-lei suiça – nacionalidade de A-lei portuguesa – local da morte

2ºpara onde apontar a regra de conflitos?- art.25CC: capacidade em geral

Lei pessoal : 31º1 – lei suiça

-art.62CC: sucessõesLei da nacionalidade do autor na sucessão

-art.2194º - não diminui a capacidade de testar (capacidade activa), diminui acapacidade de receber testamento do médico e do sacerdote (capacidade passiva)

Ora, no caso, o que está em questão não é a capacidade do testador mas sim acapacidade de receber. Logo o art.25 não se refere à capacidade do testador, masnos médicos.Assim, o art.25º- capacidade em geral (passiva: dos médicos), lei pessoal: lei

portuguesa.

3ºqualificação: subsumir as normas olhando ao seu conteúdo e à sua função quedesempenham no ordenamento em que se inserem, a conceitos-quadro.

-art.2194º:norma sucessória ou de capacidade?Sucessória: pretende proteger a vontade real do testador e pretende proteger osherdeiros legítimos.Capacidade: pretende restringir a capacidade passiva da herança

Qualifica-se no art.62º que manda aplicar a lei suiça. Logo o art.62º não seaplica e o testamento é valido.

Caso 10

1ºfazer funcionar o principio da não transactividade

-lei portuguesa: nacionalidade de A-lei italiana: nacionalidade de B, local da celebração do casamento-lei espanhola: residência comum, local do negocio doação

2ºpara onde apontam as regras de conflito?

-art.25º- capacidade geral; lei pessoal – art.31 – lei portuguesa

-art.52º - relações familiares entre os cônjuges, independentemente do regime de bens

-lei da nacionalidade comum: não há

- residência comum (nº2): lei espanhola




- art.53º: relações familiares entre os cônjuges que dependam do regime de bens econvenções antenupciais.

Nacionalidade comum ao tempo do casamento: não háPrimeira residência conjugal: lei espanhola

-art.4º2 reg.roma1: relações contratuaisLei escolhida pelas partes: não háLei da residência do autor da doaçao: lei espanhola

3ºqualificação: subsumir as normas, olhando ao seu conteúdo e à função quedesempenham no ordenamento em que se inserem, o conceito-quadro.

-art.1720: relações familiares entre os cônjuges manda aplicar imperativamente oregime de separação de bens quando um dos nubentes tiver mais de 60anos.Qualificar-se-ia no artigo 53 se não existisse o 54º (norma auxiliar de qualificação.

A norma do art.1762 visa acautelar o principio da imolabilidade ? dos regimes de bens, pois se os cônjuges pretendessem doar os seus bens um ao outro violariam o principio.Logo, é uma norma que visa regular as modificações dos regimes de bens.O art.54 diz-nos que o regime de bens é alterável e se o art.52 o permitir, logo, mandasubsumir as normas sobre a modificação do regime de bens ao art.52.O artigo 52 manda aplicar a lei espanhola, logo, não se aplicam os art.1720 e 1762 relações familiares entre os nubentes (é nula a doação entre casados quando vigora oregime de separação de bens).

-norma espanhola: so podemos excluir o art.25, pois temos pouca informação. Dequalquer modo, todas as regras de conflitos apontam para a lei espanhola.

Resposta: O A podia doar o jipe ao cônjuge, logo o pedido não procede.

Caso 13a)1ºfazer funcionar o principio da não transactividade- lei portuguesa (lei da nacionalidade de A, lex re sitae)-lei inglesa (lex re sitae)

2ºpara onde apontar as regras de conflitos?-art46º: direitos reais; local de situação da coisa: Portugal e Inglesa-art.62º sucessão mortis causa; lei pessoal: art.31º1: lei portuguesa

3ºqualificação: subsumir normas materiais, olhando ao seu conteúdo e à função queocupam no ordenamento jurídico em que se inserem, a conceitos-quadro.

-art.2152º: norma sucessóriaQualifica-se no art.62 que manda aplicar a lei inglesa, logo não se aplica.

Norma inglesa: norma sobre direitos reais

Qualifica-se no artigo46º, que manda aplicar a lei portuguesa, logo não se aplica.




Conflito negativo de qualificações Não há nenhuma norma chamada pela regra de conflitos.Solução: adaptação: instituto que permite ao juiz adoptar o sistema conflitual paracorrigir um acidente técnico.

Normas materiais ou regras de conflitos?

Normas Materiais: na opinião de Ferrer Correia e Baptista MachadoComo se adoptam as normas materiais? Converter normas materiais em normasidênticas que sejam chamadas pela regra de conflitos.1ºpasso:2ºpasso: o juiz vai criar uma norma exactamente igual à que está na lei portuguesa masa que o juiz vai olhar como sendo sobre direitos reais (art1252)

Qualificação subsidiaria: na pratica, qualifica a mesma norma, mas noutro lado.

Nota: o art.2152 vai ser aplicado de forma indirecta porque, directamente, o que vai ser aplicado é o 2152º1.

Regras de conflitos: Isabel Magalhães ColaçoComo? Alterando o elemento de conexão para satisfazer a vontade de aplicação daqualificação prevalente.1ºpasso: igual a ferrer correia: olhar à hierarquia das qualificações para perceber qual

prevalece.(prevalece a real, logo a solução é dada pela lei portuguesa – art46)2ºpasso:alterarmos o elemento de conexão do art.62º para o elemento de conexão doart.46º (não alteramos a qualificação do art.2152º)Assim, o elemento de conexão do art.62º passa a ser o lugar da situação da coisa.

Conflitos de Sistemas

O sistema de DIP de terminado país não é igual ao sistema de DIP de outros países.

Caso exemplo:a) A brasileira, residente em Portugal, pretende constituir uma sociedade

comercial. Sabendo que a lei brasileira a considera incapaz, mas que ela é capaz

face à lei portuguesa, pode faze-lo?

Regra de conflitos: art.25º - capacidade em geral; lei pessoal: lei brasileira

Logo, é incapaz

b) E se, perante o conservador no Brasil, se coloca a questão: o art.9º da lei deintrodução ao código brasileiro manda aplicar a lei da residência?Ora é a lei portuguesa que considera capaz!

Conflitos negativos de sistemas: a lei desinada pela regra de conflitos do foro não se

considera competente, nos temos da sua regra de conflitos. Gera desarmonia jurídicainternacional!




Uma forma de resolver estes conflitos é através do reenvio!!!O que é o reenvio?É o problema de saber como interpretar a regra de conflitos do foro. Isto é, se a regra deconflitos portuguesa manda se aplicar as regras de conflitos do país indicado ou se, paraalem destas, manda aplicar as regras de conflito desse país.

No caso, se a lei portuguesa mandou aplicar só a lei brasileira, ou se também mandaaplicar as suas regras de conflitos, isto é, se se aceita o reenvio da lei brasileira para a

portuguesa.

Tipos de conflitos negativos de sistema:

Retorno ou retorno de 1ºgrau A regra de conflitos do foro manda aplicar uma lei cujas regras de conflitos mandemaplicar a lei do foro.

PT BR

Retorno indirectoL1 L2 L3

Transmissão de competências simples As regras de conflitos da lei do forodeterminam a aplicação da L2, segundo aL2 a lei aplicável é a L3; a L3 considera-se competente.

L1 L2 L3

Transmissao de competências em cadeia As regras de conflitos L1 mandam aplicar a L2; a L2 manda aplicar a L3; a L3manda aplicar a L4; a L4 considera-secompetente

L1 L2 L3 L4

Há duas grandes posições sobre o reenvio:

1- referencia material2-referencia global

2.1- devolução simples

2.2-dupla devolução (ou reenvio total)

2.3-regulamentaçao subsidiaria

1. Referencia material: devemos interpretar a regra de conflotos do foro comodeterminando aplicar as normas materiais.É uma tese hostil ao reenvio, é anti-devolucionista. (caso do DIP brasileiro)

Argumentos a favor: então se a lei mais próxima do caso é a L2 porque aplicar

outra?So nos interessa a leis mais próxima; a justiça formal.




Trata-se também de uma questão de respeito pelas soberanias: ao aplicarmosoutra lei que não apontada pelo legislador do foro, tamos a desrespeita-lo.

2. Referencia global: a regra de conflitos da L1 está a mandar aplicar as normasmateriais e as regras de conflitos da L2. É uma tese favorável ao reenvio.

Argumentos a favor: considera-se a harmonia jurídica internacional pois oestatuto das pessoas não varia.

Ex. L1 L2 L3

Se:Em 3 – L3Em 2 – L3 consegue-se sempre a harmonia jurídica internacionalEm 1 – L3

- não aceitando o reenvio desobedecemos à L2: normas materiais e regras de conflitossão incindíveis, não se podendo aplicar uma lei cujas próprias regras de conflitos nãoquerem vê-la aplicada.

Caso/problema:

L1 --- RG--- L2

Conflito de retorno: se o problema se colocasse em 1, aplicava-se a L1; se o problemase colocasse em 2, aplica-se a L2

- o primeiro argumento cai por terra;- o segundo argumento tb cai por terraL1 L1 = 1 não se queria ver aplicadaL2 L2 = 2 não se queria ver aplicada

O sistema de referencia global subdivide-se em três sistemas:

2.1 Devolução simples (teoria clássica do reenvio)As normas aplicáveis são as normas para onde remetem as regras de conflitos da lei

indicada

L1 --- DS --- L2 --- L3 | transmissão de competências simples

E se, L1 --- DS--- L2 --- DS--- L3

DSSo olhamos à regra de conflitos da lei indicada.1 – L32 – L23 – L3 desarmonia jurídica




2.2 Dupla DevoluçãoRemete para as regras materiais, regras de conflitos e posição sobre o reenvio doEstado designado, aplica sempre a mesma lei que o estado designado. “um juiz queadopta a dupla devoluçao vai decidir como se estivesse sentado na cadeira de quem

decide no estado designado”

L1 …. DD ….L2……RM ……L3

3 – L32 – L3 harmonia juridica1 – L3

L1 ---- DD ---- L2 ---- DS----L3 ----L2

3 – L3

2 – L2 A dupla devolução consegue quase sempre a harmonia jurídica internacional1 – L2

A dupla devolução tem um problema:L1 – DD ---L2 ---DD — L1Retorno.Em 2: decidiria como decidiria o juiz 1Em 1: decidiria como decidiria o juiz 2.

2.3 Regulamentação subsidiáriaSó vão ver a regra de conflitos se a lei chamada se considerar competente.Isto é, se as suas regras de conflitos a considerarem competentes:- se se considerar competente, aplica-se a L2;- se remeter para outra lei (l3), então desistimos da conexão, ou seja, a regra de conflitosde 1 deve conter um elemento de conexão subsidiário.

Nota: esta teoria é hostil ao reenvio? Verdade! Todas as regras de conflitos têm de ter conexões subsidiárias, logo é, um esforço, legislativo quase impossível.

3.

Reenvio coordenação (Portugal!) Não é uma posição dogmática mas sim pragmática, isto é, é uma posição que só aceita oreenvio nos casos em que na pratica isso seja útil à harmonia jurídica internacional.A doutrina alemã diz que o sistema de DIP português é altruísta.Art. 16ºCC: norma de base de todo o sistema de DIP.- onde diz “direito interno” deve ler -se “direito material” - logo, o sistema português é de referencia material, hostil ao reenvio

- excepção: aceita o reenvio se este conseguir a harmonia jurídica internacional- no retorno e no retorno indirecto, procuramos as excepções no art.18º- na transmissão de competência (simples e em cadeia), procuramos as

excepçoes no art.17º.




Conclusão: na resolução de um caso pratico, à partida não admitimos o reenvio (sistemade referencia material). Se, fazendo o esquema gráfico, chegamos à conclusão de que háconflito negativo, vamos procurar nas excepçoes.

Retorno directo/1ºgrau

L1 ------ L2 -------- L1 ? depende do que disser a L2

L1-----L2---RM----L1

2:L11:L1 ART.18º1: sempre que o DIP da L2 remeter para o direito material português,

aplica-se este.

Deve aceitar-se aqui o retorno? Sim, porque é útil à harmonia juiridica internacional.

L1------L2 ---ds---L1

2:L21:L2 vale o art.16º, logo, faz-se aqui referencia material

Deve 1 aceitar o reenvio? Não, pois teríamos desarmonia jurídica internacional.

L1----L2 – DD---L1

2:L21:L2 vale o art.16º

Deve aceitar-se o reenvio, i.é, é útil à harmonia jurídica internacional? Não, não há necessidade de aceitar o reenvio porque L2 vai aplicar sempre o que a L1mandar.

Retorno Indirecto

L1 --- L2 – RM — L3 --- L1

3 – L1

2 – L31: L1 – aceitando o retornoe L2 - com referencia material

é útil aceitar o reenvio, i.é, é útil à harmonia jurídica internacional?Mesmo aplicando o reenvio, não vamos conseguir harmonia, logo não admitimos oreenvio e aplicamos a norma que a nossa regra de conflitos julga ser a mais próxima docaso.L1 --- RM ----L2 ----DS --- L3 -----RM ---L1

3 – L1 o reenvio é util? Sim pk conseguimos

2 – L1 harmonia juridica internacional1 – L1 (aceitando retorno) L2 (sem retorno)




L1 --- RM ---L2 ---DD--- L3 --- RM ---L1

3 – L12 – L1

1 – L1 (aceitando retorno) L2 (sem retorno)

O reenvio é útil? Sim, porque conseguimos a harmonia jurídica internacional.O art.18º1 prevê estas hipóteses? Não. Como tal é necessário fazer uma extensãoteleológica do art.18º1 para cumprir a sua ratio. Assim, no art.18º1 deve ler-se “se o DIPda lei, directa ou indirectamente designada…”

Requisitos:- que a L3 remeta para a L1 por referencia material;- que a L2 remeta para a L3 com uma posição favorável ao reenvio

Transmissão de competências simples

O art.17º1 prevê a situação: L1 – L2 – L3

L1 --- L2 --- RM --- L33 – L32 – L31 – L3 (aceitando o reenvio, é útil, conseguimos harmonia jur. Int.)

L1 --- L2 – Ds ---L33 – L32 – L31 – L3 (aceitando o reenvio, é útil)

L1 --- L2 – DD --- L33 – L32 – L31 – L3 (aceitanto o reenvio, e útil)

Conclusão: é absolutamente indiferente a forma como a L2 remete para a L3; o únicorequisito é que a L3 se considere competente.

Problema:L1 --- L2 --- RM --- L3 --- DS --- L2

3 – L32 – L31 – L3É útil? Sim, consegue harmonia jurídica internacional

Então o art.17 está incompleto?




Não, bem vistas as coisas a L3 considera-se competente ainda que não directamente, porque se o caso se colocasse em 3 aplicar-se-ia a L3, ou seja, considera-se competenteindirectamente ou à segunda volta.

L1 --- L2 --- RM --- L3 --- DS --- L4 --- RM – L3

4 – L33 – L32 – L31 – L3 (aceitando o reenvio) L2 (sem reenvio)Aceitamos o art.17º1 e deixamos de lado o art.16º

E se:L1 – L2 – RM – L3 – DD – L44 – L43 – L4

2 – L31 – L2Visto que não conseguimos harmonia jurídica internacional de qualquer forma,aplicamos a lei que o 1 considera mais próxima.

Conclusão: desde que a L2 remeta para a L3 com uma posição favorável ao reenvio, éútil aceitar o reenvio em 1.

O artigo 17º1 está incompleto? Vamos tentar não aplicar o art.17/2, logo aplicamos oart.16. significa que em L1 aplicamos a L2. Ora se todos consideram a L4 competenteexcepto nós, vamos aplicar então a L2?

Não! Devemos fazer uma extensão teleológica para cumprir a ratio do art.17º1:conseguir a harmonia jurídica internacional.Assim, o art.17º1 deve ser-se: nas transmissões de competência em cadeira aceitamos oreenvio para a L4, se cumpridos 2 requisitos:1 – se a L4 se considerar competente (à primeira ou segunda volta)2 – que a remissão da L2 para a L3 seja favorável ao reenvio.

Relação qualificação/ reenvio

no segundo passo da qualificação procurávamos para onde nos remetiam as variasregras de conflitos: ora é aqui que vai entrar a nova variável. Os casos de DIP queresolvem-se da mesma forma.

Caso 14De que tipo de caso se trata?

A. Qualificação (caso completo/verdadeiro problema do DIP), ouB. Descobrir para onde remete a regra de conflitos?

Trata-se de um caso do tipo B.

- regra de conflitos: art.49 – 31º1Sistema de conexão múltipla – lei brasileira




L1 --- L2 --- RM --- L1O reenvio é útil à harmonia jurídica internacional?Partimos do sistema de referencia material – art.16º- 2 : L1-1 : L1 (com reenvio) L2 (sem reenvio)

O nosso sistema permite-o? Temos retorno directo, logo, olhamos no art.18º1: aceita oretorno face a uma referência material para a lei portuguesa. Assim aceitamos o reenvio!

Estamos perante o domínio de matéria de estatuto pessoal. O estatuto pessoal refere-se,genericamente, ao estado dos indivíduos, capacidade das pessoas, família e sucessões.Truque: sempre que a regra de conflitos resulta para a lei pessoal, então estamos perantematéria de estatulo pessoal. Quando estamos perante matéria de estatuto pessoal éimportante que as pessoas vejam aplicada a lei que as pessoas consideram que é a sualei. Que leis uma pessoa pode considerar sua lei?Duas:

- lei pessoal- lei da residência

Em geral, o legislador escolhe a lei da nacionalidade (referencia 31º1). Mais, olegislador quer tanto a aplicação da lei que as partescpnsideram sua, ou seja, em matériade estuto pessoal, recusa muitas vezes o reenvio. So aceita reenvio, nesta matéria, sehouver harmonia jurídica qualificada, ou seja, se houver acordo das duas leis maisimportantes em aplicar uma outra lei. Que leis são as mais importante no estatuto

pessoa? A da nacionalidade e a da residência: se as duas leis mais próximas do sujeitosquerem ver aplicada a mesma lei, então devemos aceita-la.

Para que aceitemos o retorno em matéria de estatuto pessoal não basta olhar ao art.18º1(referencia material para a lei portuguesa), é preciso olharmos ainda ao nº2: quando severifique uma de duas coisas:- residência em Portugal- se a lei da residência manda aplicar a L1 (lei portuguesa)

No caso é residente em 1, logo aceitamos o retorno: temos harmonia jurídicainternacional.E harmonia jurídica internacional qualificada?- nac – L1- resid. – L2

Há!

Caso/problema:

A é residente no Bangladesh e pretende contrair casamento em Portugal. Que leideve aplicar o conservador sabendo que a Tailândia aplica à capacidade nupcial alei do local da celebração, utilizando um sistema de referência material?

Trata-se de um caso de tipo B

L1 (pt) -------------- L2 (tai) -------- RM -------- L1




É util à harmonia juridical internacional?-2 – L1-1 – L1 (com retorno) ; L2 (sem retorno)É útil para conseguirmos harmonia jurídica internacional

2º a lei aceita o reenvio?Trata-se de um caso de retorno (directo), logo temos de olhar ao art.18:

Nº1 – quando a L2 faça referencia material para L1;Mas! Estamos em matéria de estatuto pessoal, temos de olhar aonº2 – exige harmonia jurídica qualificada, ou seja, que as leis da residência e danacionalidade acordam em aplicar a mesma lei.

-nac: L1- resid.: não sabemos

Caso 15Caso tipo BRegra de conflitos: art.45º (como é de 2007 não se aplica o reg.romaII -> 2009-12-19)Art.45º3 : aplica-se a lei espanhola

L1 ---------- L2 ------ DS------ L1

A devolução simples manda olhar a normas materiais e regras de conflitos; aplica-se emL2 a que se aplicar em L1.

1º é útil aceitar o reenvio?- 2: L2-1: L2 (sem retorno); L1 (com retorno)

Não é útil. Mas isso não chega. O art.18º1 (exige uma referencia material e aqui églobal) também não se verifiva, logo adoptamos a posição do principio (art.16º).

Caso 16caso de tipo B- regra de conflitos: art.62 – 31º1 – lei inglesa (matéria de estatuto pessoal, logo o

reenvio é mais exigente).

L1 ------ L2 ----- DD ----L1Decide da mesma maneira que o juiz da lei que a regra de conflitos indica.

1º é útil à harmonia jurídica aceitar o reenvio?- 2: espera pelo que a L1 decida aplicar - 1: ainda nao sabemos porque esta à espera de 2 para chegar à escolha.

Problema: no dia que o nosso sistema for aplicado por todos os países, este morre, estásempre à espera que o outro decida.

- se 1 escolher aplicar L2, em 2 aplica-se a L2- se 1 escolher aplicar L1, em 2 aplica-se a L1




Ou seja, é absolutamente indiferente a harmonia jurídica internacional.

Qual das duas aplicar?

Posição doutrinal maioritária: devemos aplicar a L2

Argumentos:- o nosso legislador considera logo a L2 como a melhor adequada- o nosso sistema so manda aplicar o reenvio se este for útil à harmonia jurídicainternacional, se não é necessário então aplicamos a posição do principio doart.16º

Baptista machado: devemos aceitar o retorno e aplicar L1Argumentos:-já que podemos escolher, vamos dar relevância ao principio da boaadministração judiciária, pois a L1 é a lei que o juiz de 1 conhece melhor,

prevenindo o erro judiciário. Logo aceitamos o retorno.

Neste caso, estamos em maioria de estatuto pessoal, logo não basta a harmonia jurídica internacional, é preciso harmanonia jurídica qualificada:Art.18º2 residencia habitual em 1Ou- que a L2 remata para a L1 com referencia material.Aceitamos?Res: L1 conseguimos harmonia jurídica qualificada.

Nac: L1

Caso 17Caso do tipo B

Regras de conflitos: art.62º - 31º1 --- lei pessoal é a lei francesa

L1 (pt) ------- L2 (fr) ---- DS----- L3 (br) ------- RM ---- L1

1º é util o reenvio à harmonia juridica qualificada?3 – L12: L1

1: L1 (com reenvio); L2 (sem reenvio)

É útil à harmonia jurídica internacional. Mas estamos perante um conflito de retornoindirecto.

2º a lei permite-o?Retorno indirecto: art.18º1 CC, fazendo uma extensão teleológica, isto é, quando a L2remeta directa ou indirectamente para a L1.

Mas! Estamos perante matéria de estatulo pessoa, logo temos de olhar ao nº2- L1 seja lei da residência

- ou a lei da residência remete para L1




Lei nac: L1Lei resid: L1

há um acordo entre as duas leis mais importante, logo, aceitamos o retorno.


Regra de conflitos: 62º --- 31º1 : lei brasileira

L1 ------- L2 ---- RM ------ L3

Sistema de transmissão de competências simples: art.17

1º é útil à harmonia jurídica internacional o reenvio?

3: L32: L31: L3 (c/reenvio); L2 (s/reenvio)

É útil!

2º a lei permite-o? Art.17º Nº1- se L2 remeter para L3 e esta se considerar competente. Mas estamos peranteestatuto pessoal, temos de olhar ao

Nº2 – faz cessar o reenvio aceite nos ternos no nº1 quando L2 for a nacionalidade e- ou L1 ser residência- ou Lrestidencia remeter para a L2

É diferente do 18º2 que acrescenta requisitos, no 17º2 não acresce requisitos, sóestabelece situações em que faz cessar o reenvio.

E conseguimos harmonia jurídica qualificada?-nacionalidade: L3- residência: L3Sim!





- Regra de conflitos: art.62º -- 31º1 – lei da nacionalidade

L1(pt) ---------- L2 (br) --- RM ------ L3(fr)----- DS----- L4 (din)----- RM-----L3

1º o reenvio e util à harmonia juridical internacional?- 4: L3- 3: L3- 2: L3-1: L2 (sem reenvio); L3 (com reenvio)

É útil o reenvio!

2º A nossa lei permite-o?

Temos de olhar ao art.17º Nº1- a L3 tem de se considerar competende. No caso não se considera competentedirectamente, mas se caso se colocasse em 3 aplicar-se-ia a L3, logo considera-seindirectamente competente.Mas! Estamos perante matéria de estatuto pessoal, como tal temos de olhar ao 17º2

Nº2- o reenvio cessa se:- residia em 4 ou- ou se a lei da residência mandar aplicar a lei da nacionalidade

À partida, teremos sempre harmonia jurídica qualificada (99,9% dos casos)


- Regra de conflitos: art. 25º --- 31º1 – lei da nacionalidade

L1 --- L2 (tai) ---RM ---- L3 (mád)---- RM ---- L4 (qué) ----RM --- L5 (tanz) --- L3

Transmissão de competências em cadeia

1º é útil à harmonia jurídica internacional?4 – L43 – L42 – L31 – L2 (s/reenvio) L3 (c/reenvio)

Não é utilo porque o reenvio não consegue a harmonia jurídica internacional. Como tal,adoptamos a posição de inicio: art.16º - L2

Mas estamos em matéria de estatuto pessoal; nesta matéria temos de ter em atenção asleis mais importantes para o individuo:

Lnacio: L3L resid: L3




As duas leis mais importantes apontam para a mesma.Ferrer Correia defende que deve aceitar-se o reenvio para a L3. Mas não está previstonem no art.17º nem no art.18. Para estes autor, a hierarquia jurídica qualificada deve ser um argumento autonomo do reenvio, mesmo não havendo harmonia juridicainternacional.

Argumentos:1 – se as leis de maior contacto concordam com a aplicação de determinada lei, osistema conflitual português não tem autoridade para contrata-los.

3- Retira do art.18º2 o fundamento: o art.18 é para os casos de retorno cujorequisito geral é que a L2 remeta para a L1 com referencia material, ou que a leida residência aponte para a L1. Se neste caso, aceitamos o retorno quandonacionalidade e residência concordam em aplicar uma lei, então temos umaregra de que quando residência e nacionalidade apontem para uma mesma lei,devemos aceitar a aplicação dessa lei.

Caso 21 No fundo estão aqui 4 casos práticos:- há tres lex re sitae para os imoveis- e uma para os imoveis

Vamos fazer qualificação: não nos dizem directmente, logo qualificam-seno art62º -- 31º1 lei da nacionalidade (lei inglesa)

- bens móveis

L1 …. L2… DD…. L3

L4…. RM…. L2

1º é útil à harmonia jurdica internacional?- 3: L3- 2: L3-1: L2 ou L3

O reenvio é útil

2º a lei permite-o?Temos de olhar ao art.17º:

Nº1: a L3 tem de se considerar competente.Mas estamos perante estatuto pessoal, logo temos de olhar ao

Nº2 – o reenvio cessa-seSe for a residência xSe a lei da residência apontar para a lei nacional x

Há harmonia jurídica qualificada?

Sim!Aplica a L3 a lei da nacionalidade e a lei da residência




- bens imoveis na itália

L1 ------- L2 (ing/nacion) ---- DD --- L3 (fr/resid) ------ L4 (it/lex re sitae) ---- RM--- L2

1º é util a harmonia juridical internacional?

4: L23: L22: L21: L2

Não nos interessa aceitar o reenvio porque ao aceita-lo, significa remeter para outra leique não a l2, isto é, a que a nossa regra de conflitos (embora o reenvio aponte,igualmente, para a L2!)

Temos de verficiar se não está cumprido o requisito para mandar aplicar o reenvio: se aL2 apontar para a L3 que se considere competente. Ora se não se considera, então não

aceitamos o reenvio.

- bens imoveis em Portugal

L1 ------ L2 --- DD ----L3 ----- L1 retorno indirecto

1ºÉ util à harmonia jurdica internacional?

3: L12:L11:L2 (s/reenvio) L3 (c/reenvio)

2ºa lei aceita-o?Temos de olhar ao art.17º

Nº1 – aceitar-se o reenvio se L3 se considera competente ainda indirectamente. Mas!Estamos perante estatuto pessoal, logo temos de olhar ao

Nº 2 o reenvio cessa se:L1 for a residência xOu se a Lresidencia remeter para a lei da nacionalidade com referencia material x

E há harmonia jurídica qualificada?

- nac: L3- resid: L3 sim! Logo à reenvio!

Qual a diferença entre artº17 e art.18?

Ferrer Correia: onde é que o legislador é mais exigente? No art.18º. aqui, Portugal temmais autoridade porque a lei da nacionalidade que aplicar a lei portuguesa, mesmo queseja a única. Logo podemos insistir em aplicar o que a nossa regra de conflitos mandaaplicar.




Baptista Machado: o art.17º é menos exigente, o art.18º é “normal”. Porque? Nãofugimos ao principio da harmonia jurídica qualificada no art.18, já no art.17 aceita-se oreenvio se não houver harmonia jurídica qualificada.

No artigo 17º, o foro não tem nada a ver com o caso, logo, não pode obrigar a aplicaçãoda L2.

Princípios

Principio da maior proximidade

Duas acepçoes:

Restrita ou material: a lei escolhida para regular o todo (toda a regulação jurídica) cede a uma lei especifica para regular a parte.Há sistemas que adoptam este principio ao domínio dos bens imóveis (“a leiregula toda a relação juridica, excepto no que toda os bens imoveis”; o bensimóveis serão regidos pelo local da situação da coisas”).

Ex: “a lei reguladora da sucessão é a lei da residência, excepto a sucessão de bensimóveis, cujo regime é aferido pela lei da situação da coisa”.

Ampla ou conflitual: o principio vai funcionar atendendo ao sistema conflitual

da lex rei sitae.

Ex: caso da sucessão, a regra de conflitos o art.62º -- 31º1 lei da nacionalidade “se alex rei sitae se considerar competente, a regra de conflitos cede perante esta”.

Nota: na primeira acepçao, a regra geral cede sempre face à lex rei sitae, na segundaacepçao, a regra geral só cede se a lex rei sitae se considerar competente.

Porque da cedência pela lex rei sitae?

Para não se correr o risco de não se reconhecer a sentença no local onde se queria ver reconhecido.O principio da maior proximidade está consagrado no nosso sistema?Se não estiver, temo leis que regulam o todo (toda a sucessão, por exemplo)

Não vigora no nosso sistema. Estava no anteprojecto do CC mas depois o legislador mudou de ideias.Porquê? Porque o principio da mairo proximidade não é necessário, nem suficiente parao seu objectivo: garantir o reconhecimento de sentenças estrangeiras, isto é, não correr orisco do estado da lex rei sitae não reconhecer a sentença estrangeira.




- não é suficiente: Estados que não reconheçam sentenças estrangeiras dizem que nãoadmitem sentenças sobre este domínio qualquer que seja a lei aplicada, mesmo que sejaa lex rei sitae!

Naquele domínio, só o estado da lex rei sitae pode julgar (é o caso de Portugal:art.65ºCPC)

-não é necessário: segundo a doutrina do reconhecimento de direitos adquiridos, permite-se que em determinado país se reconheçam direitos adquiridos no estrageiro àluz de uma lei estrangeira.Se em 3 adoptarem a teoria do reconhecimento de direitos adquiridos, em 3 reconhecemdireitos adquiridos no estrangeiro à luz do direito estrangeiro.Assim, não é necessário cedermos na lei a aplicar pela regra de conflitos porque, atravésda doutrina do reconhecimento de direitos adquiridos, o direito é reconhecido dequalquer forma.

No entanto, o nosso sistema também não ignora o principio da maior proximidade.Quatro aspectos que lhe dão relevância:

1º o nosso sistema chama a lex rei sitae para uma parte da relação jurídica: nos direitosreais, porque aplicamos todas as regras de conflitos necessários.2º normas de aplicação necessária indirecta: normas que, independentemente da regrade conflitos, são aplicáveis mesmo sem serem chamados pela regra de conflitos, emnome de interesses políticos.3º apuramento indirecto no sistema de reenvio (at.17º3)4º Art. 47º: afloramento directo do principio da maior proximidade.

Caso 23Caso de tipo B

L1 (pt)----------------- L2 (fr) ----------ds-------L3(parag)

L4 (ital) R M

Transmissão de competências simples

1º é útil o reenvio à harmonia jurídica internacional?3: L3

2:L31: L2ou L3

Sim, o reenvio é útil.

2º A lei permite-o?Temos de olhar para o art.17º

Nº1 – se a L3 se considerar competente.Mas estamos em matéria de estatuto pessoal, logo temos de olhar ao

Nº2 – o reenvio cessa se L1 for a lei de residênciaOu a lei residência mandar aplicar a lei da nacionalidade.




Aqui a lei da residência manda aplicar a lei da nacionalidade, logo o reenvio cessa, ennome da harmonia juridica qualificada.

Nota: temos aqui presente o principio da maior proximidade – em regra, aplicamos a lei pessoal (de acordo com a regra do art.25º), a não ser que a lex rei sitae se considere

competente na matéria.Afloramento directo de acepçao conflitual.

L1(pt/nac) -------------- L2 (br/resid)

3º qualificaçao: subsumir as normas, olhando ao seu conteudo e à função quedesempenham no ordenamento em que se inserem, a um conceito-quadro.

- normas portuguesas sobre sucessões:-qualificam-se no art.62º, que manda aplicar a lei portuguesa- logo, aplicam-se.

- normas brasileiras: se consideramos que é uma norma sucessória- qualifica-se no art.62º, que manda aplicar a lei portuguesa- logo não se aplicam

- se considerarmos que é norma sobre capacidade-qualifica-se no art.47º, que manda aplicar a LRS se se considerar competente- logo aplicar-se-iam

A sucessão é regulada pela lei portuguesa, mas a casa de morada de família é entregueao cônjuge sobrevivo.Assim, se a qualificamos no art.62º, a norma produziria efeitos na sucessão, distribuiçãodos bens por consequência, não seria aplicável.

No entanto, pode ser uma norma de aplicação necessária imediata. Se assim for, tudomuda de figura.

- não é uma norma de aplicação necessária imediata do foro.-não é uma norma de aplicação necessária da lex causue- mas é uma norma de aplicação necessária de Estado terceiro

Aplica-se?

Moura ramos: aplica-seMarques dos Santos: não se aplica, mas o juiz deve olhar à norma quando fizer adistribuição dos bens.

Caso 25

1º fazer funcionar o principio da não transactividade- lei canadiana- lei inglesa

2ºpara onde apontar as regras de conflitos?




-art.49: capacidade para celebrar convenções antenupciais – lei pessoal: art.31º1, aplica-se a lei inglesa.

-art.53: substancia/efeitos da convenção antenupcialLei pessoal comum: lei inglesa ou

Lei da residência comum ouLei da primeira residência conjugal

L1 (pt) ------- L2 (ing/nac) ----- DD---- L3 (can/contrato)Transmissao de competencias simples

1º é util à harmonia juridical o reenvio?-3-L3-2-L3-1-L2 (s/reenvio) ou L3 (c/reenvio)

Sim, é útil.

2º A lei aceita-o?Temos de olhar ao art.17º

Nº1 aceita-se o reenvio se a L3 se considerar competente.Mas! Estamos perante mateira de estatuto pessoal, temos de olhar ao

Nº2 – o reenvio cessa se:- L1 for a lei residência ou-Lei residência considerar competente a lei da nacionalidade

Neste caso o reenvio não cessa.

Então temos harmonia jurídica qualificada? Sim- nacionalidade: L3- residência: L3

Nota: não temos de olhar ao nº3 porque não fizemos cessar o reenvio!

Se aplicamos a L3 a convenção é nula.Se não aceitássemos o reenvio, aplicar-se-ia a L2 e a convenção seria válida.A validade da convenção foi afectada pelo reenvio.

Art.19º (casos em que não é útil o reenvio): sempre que aceitar o reenvio invalida onegocio jurídico, cessa o reenvio e aplicamos a L2(principio do favor negotti).

Tem dupla face:- surge como limite ao reenvio;-surge como fundamento ao reenvio;É a posição da escola de lisboa – lima pinheiro

Ferrer correia dz que é uma atrocidade à hierarquia jurídica internacional. Porque é queo legislador permite violar a harmonia jurídica internacional? O art.19º só serve quando

as partes contravam ? com a aplicação da L2 (proteção das expectativas). E porquecontrariam as partes com a aplicação da L2?




Estas só contariam com a sua aplicação se pegassem no CC e tomassem conhecimentoda regra de conflitos (art.49º)Ou seja, o artigo 19º não funciona em todos os casos, são necessários dois requisitoscondicionais:- só vale para situações já constituídas;

- tem que se ter a certeza que havia uma expectativa efectiva quanto à aplicação da L2,ou seja, que tinham conhecimento da regra de conflitos.

Como é que se sabe que as partes tinham conhecimento da regra de conflitos?- regra objectivo: se o caso tinha uma qualquer conexão com Portugal, presume-se quetinham conhecimento da regra de conflitos e contavam com a aplicação da L2.

No caso:- a convenção já estava constituída.- Portugal não tem qualquer conexão com o caso

Logo não cumpre o requisito do art.19º

Caso 26a)1º fazer funcionar o principio da não transactividade?- lei portuguesa - residencia-lei brasileira – nacionalidade

2º para onde apontam as regras de conflitos?- art.56º - filiação; lei pessoal : lei brasileira

L1 ------ L2 ---- RM---- L1Retorno directo, primeiro grau

1º o reenvio é útil?- 2: L1- 1: L2 (s/reenvio) / L1 (c/reenvio)

Sim, é!

2º A lei permite-o?Temos de olhar ao art.18 Nº1 – que a L2 remeta para a L1, com referencia materialMas! Estamos perante matéria de estatuto pessoal, logo temos requisitos adicionais:

Nº ou a L1 é a lei da residência ou a lei da residência remete para L1(lei portuguesa)

Aceita-se o reenvio! Pois a L1 é a lei da residência.Então conseguimos harmonia jurídica internacional qualificada?Sim porque há acordo entre as duas leis mais importantes para o individuo.

Mas, para a L1 a perfiliaçao é invalida, enquanto que para a L2 a perfiliaçao é válida.

Principio do favor negoti (art.19º), que pode influir no sistema de reenvio




Art.19º : faz cessar o reenvioRequisitos:-negocio jurídico válido à luz do art.16º-negocio jurídico torna-se invalido aceitando o reenvio.

A perfiliaçao é um negocio jurídico?Declarações de vontades destinadas a produzir efeitos jurídicos, no caso, negocio

jurídico unilateral.

Para Ferrer Correia, o artigo 19º não funciona sem mais, é necessário saber que olegislador tinha em mente com o art.19º1: tutelar expectitivas.Como tal, estabelece dois requisitos adicionais:- que se tratem de situações já constituídas;- que houvesse uma expectativa de aplicação da L2, ou seja, tem que haver um contratoqualquer com a ordem jurídica portuguesa (ou seja, não contarem com o reenvio econtarem com o art.16º), é como se as partes tivessem lido a regra de conflitos

portuguesa.

Cessamos o reenvio. Logo, aplicamos a L2 por causa do art.19º.A perfilhação é válida em detrimento da hierarquia jurídica internacional, favorendo o

principio do favor negotti.

B) e se a perfilhação fosse anulável à luz do direito brasileiro?

Situação:à luz da L1 seria nula (inválida)à luz da L2 seria anulável (inválida)

também podemos cessar o reenvio neste caso? Ou só cessamos se a L2 considerar onegocio jurídico válido? É que, neste caso, a L2 invalida menos… literalmente faz cessar quando o negocio jurídico seja invalido/ineficaz (em vez deválido/eficaz).Doutrina e jurisprudencia têm unanimemente feito cessar o reenvio e aplicado a L2.

Argumentos: nulidade é diferente de anulabilidadePara o juiz, a anulabilidade é como se não existisse, logo é como se a L2 não anulasse o

negocio jurídico.

Nota: nos outros ordenamentos jurídicos a anulabilidade é chamada de nulidade relativa.

Notas sobre o reenvioPag 68 e 69 das aulas – passar depois

Caso 27

1ºpasso: fazer funcionar o principio da não transactividade:- lei portuguesa




-lei brasileira

2ºpasso: para onde apontar as regras de conflitos?- art 53: lei nacional dos nubentes: lei portuguesa

3ºpasso: qualificações: subsumir normas materiais, olhando ao seu conteúdo e à funçãoque ocupam no ordenamento jurídico em que se inserem, a conceitos-quadro.

- art1720: estão casados sob o regime de separação de bensQualifica-se no art.53º que manda aplicar a lei portuguesa. Logo aplica-se!

-art.1762º: é nula a doação entre casados: igual raciocínio

Ora, a L1 considera-se competente, logo, aplicável é a L1.O resultado material conduz: a doação é nula. Só pela L2 a doação seria válida.´

E se o caso se colocasse no brasil (L1)? A L1 considerar-se-ia competente.Temos desarmonia jurídica internacional.Muda o estatuto dos sujeitosÉ permeável ao fórum shopping

Porque foi gerada esta desarmonia? Temos um conflito de sistemas: Portugal e brasilremetem para leis diferentes que se consideram competentes, ou seja, temos um conflito

positivo de sistemas.Solução

Teoria do Reconhecimento dos Direitos Adquiridos: podem reconhecer-se, no foro,direitos constituídos no estrangeiro à luz de uma lei relevante, mesmo que esssa lei nãoseja indicada pela nossa regra de conflitos.Apesar de escolhermos a lei portuguesa, podemos reconhecer o direito constituído à luzda outra lei, se a considerarmos relevante.

Na doutrina do estatuto pessoal, reconhecemos direitos adquiridos, à luz de uma leirelevante, que a nossa lei não reconheça.

Requisitos (art.31º2) Domínio de estatuto pessoal : lei da nacionalidade

Seja um negocio jurídico: direitos provenientes de negócio jurídico Que o negocio jurídico seja celebrado no estado da residencia´ Que o negocio jurídico seja válido no estado da residência, e que a lei residência

se considere competente.

Mais dois requisitos adicionais, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência: Não pode haver ainda nenhuma decisão judicial sobre esse caso (senão

estaríamos perante o problema de reconhecimento de setenças estrangeiras). Que o direito a reconhecer esteja já sedimentado, ou seja, que já haja como

expectativa das partes (caso contrario, não vamos prejudicar o nosso sistema),terá de ter passado um lapso temporal razoável.




Assim, apesar de mandaros aplicar a L1, reconhecemos a validade do negocio à luz dalei da residência; consideramos o negocio jurídico válido à luz de uma outra leirelevante.

Caso 28

1º fazer funcionar o principio da não transactividade:-lei espanhola-lei argentina-lei portuguesa-lei brasileira

2º para onde apontar as regras de conflitos?Art.53º substancia/efeitos de convenções antenupciaisLei pessoal comum: lei espanhola ouLei da residência comum

Ou lei da primeira residência conjugal

3ºqualificaçao: subsumir normas, olhando ao seu conteúdo e à função que exercem noordenamento jurídico, a conceitos-quadro.

-art.1730º: regimes de bens-qualifica.se no art.53º que manda aplicar a lei espanhola

Não se aplica?

Não temos um conflito de sistemas pois a L1 e a L2 seguem os mesmos critérios.Logo, aplica-se a L2, temos harmonia jurídica internacional.

Resultados materiais:Lesp: invalidoLpt: invalidoLbra:invalidoLarg: valido

Principio favor negoti. art.19º? não se cessou nenhum reenvio-art.65? não está em causa

- teoria do reconhecimento dos direitos adquiridos? Art. 31º2Requisitos: falha um… Não reconhecemos a validade do negocio? À partida não.. mas, diz Ferrer Correia,temos de olhar à ratio do art.31º2: reconhecer direitos adquiridos à luz da Lres. Apesar de termos escolhido a Lnac, não vamos prejudicar direitos adquiridos num sistema queconsidere competente a Lres, negocio que cumpre as exisgencias da Lres. Só interesseao foro se o negocio jurídico respeita o negocio jurídico da residência (a outra leiimportante). Vamos flexibilizar o art. 31º2 atendendo à sua ratio, e deixamos de exigir oterceiro requisito do art.31º2, porque o que interessa é que o negocio jurdico seja válidoà luz da Lres, não interessa para nada o local de celebração.Assim, vamos reconhecer como válido este negocio jurídico.

Caso 29




3ºqualificaçao: subsumir normas, olhando ao seu conteúdo e função, a conceitos-quadro.

Capacidade para celebrar casamento/impedimentosQualifica-se no art.49º: capacidade para contrair casamento: lei pessoal: lei peruana

1º o reenvio é útil à harmonia jurídica internacional?-2: L2-1: L2 (s/reenvio) L1(c/reenvio)

Resultados materiais?L2: o negocio é invalidoL1: o negocio é valido

O efeito foi a invalidade do negócio

Direito Internacional Privado - aulas patrão

Documents

Transcript of Direito Internacional Privado - aulas patrão