Direito penal contemporâneo: Garantismo Penal como alternativa

ao Direito Penal Do Inimigo

Introdução

O Sistema axiológico de Ferrajoli, o Direito Penal Mínimo, a tese do Direito Penal do Inimigo, dentre

outros, são temas extremamente relevantes para quem pretende conhecer a nova perspectiva do Direito

Penal Contemporâneo.

A presente explanação tem o escopo de traçar uma síntese evolutiva da história da criminologia,

passando pelo Direito Penal antigo, analisando a evolução doutrinária, para suscitar no leitor reflexões a

respeito do modelo penal atual, enfatizando pontos intrigantes, como terrorismo, direito penal do autor etc.

É imprescindível o estudo aprofundado dos modelos penais existentes, suas consequências e efeitos no

atual contexto social.

O texto analisa, sem pretensão de esgotar a matéria, como o retrocesso ou a evolução da ciência criminal

interfere direta e indiretamente na vida do cidadão.

Por fim, a partir do dissertado pretende-se concluir o estudo com o objetivo de aguçar a visão crítica do

leitor sobre o assunto.

1 Síntese histórica e criminologia

Para melhor compreensão do modelo penal garantista, reputa-se indispensável uma digressão história da

criminalidade, estabelecendo-se a ligação com a problemática a ser tratada.

A Escola Clássica nasce ao final do século XVIII e estende-se até metade do XIX, como reação aos

Estados radicais e absolutistas, obtendo êxito contra o autoritarismo bárbaro.

Contudo, em meados da segunda metade do século XIX, diante do movimento crescente na

criminalidade, surgiu a necessidade de proteção social, coincidindo, portanto, com o acelerado avanço

nas ciências biológicas e sociais (Antropologia, Estatística, Psicologia, etc). Esse contexto contribuiu para

que a Criminologia sofresse significativas mudanças em seu objeto de estudo.

A Escola Positiva italiana afirmava que o crime decorria de um fator endógeno. Considerava que ao

cometimento do crime era indiferente à liberdade de ação e de decisão do delinquente. Acreditava que o

sujeito nascia delinquente, descartando-se fatores externos como causas da criminalidade.

Cesare Lombroso (1835-1909), um dos principais representantes desse contexto histórico, fundador da

Escola Positivista Biológica, sustentava a tese do “criminoso nato”. Lombroso estruturou sua premissa

após examinar diversos soldados italianos, bem como mais de 25 (vinte e cinco) mil presos em cadeias

europeias, concluindo que era possível reconhecer um criminoso apenas por seus estigmas físicos

oriundos de sua carga genética, surgindo a Antropologia Criminal, que considerava, por exemplo, o

formato das mãos, mandíbulas, tamanho das orelhas, tatuagens etc.

Por mais absurdo que pareça, conforme destaca Cesar Roberto Bitencourt (2010), Lombroso teve seu

mérito, pois contribuiu para o desenvolvimento da Sociologia Criminal.

A crítica a essa teoria recai sobre o fato de atribuir uma causa biológica para a criminalidade, quando, na

verdade, as causas exógenas, externas à genética do criminoso, também são relevantes.

A Escola Francesa de Lyon, capitaneada por Enrico Ferri (1856 – 1929), Lacassagne (1843-1924), Émile

Durkheim (1858-1917) – pai da Sociologia moderna -, tentaram reparar o equívoco de Lombroso, dando

importância não só ao aspecto endógeno, mas também aos sociais e culturais. Diziam que o criminoso é

como um micróbio e o crime como um vírus que, encubado, se manifestaria em ambiente adequado à sua

eclosão.

Portanto, para a Escola Francesa, o crime ocorreria a partir de uma tendência criminosa – aspecto

endógeno; uma predisposição para a referida prática criminosa, tudo em um ambiente favorável à

mencionada conduta.

Após essa primeira fase do estudo da Criminologia, surgem as Teorias Macrossociológicas da

Criminalidade.

No início do Século XX, a Escola de Chicago passou a enxergar o crime como um fenômeno natural. Daí

recebeu o nome de Teoria Ecológica da Criminalidade. Essa corrente explica a criminalidade a partir da

desordem social urbana, das grandes imigrações, e nas áreas mais industrializadas, afirmando que a

criminalidade pode ser retratada pelas investigações econômicas.

A Escola de Chicago é sucedida pela Teoria do Aprendizado Social, que desfaz paradigmas até então

estabelecidos, como a de que a criminalidade tem origem nas classes marginalizadas e menos

favorecidas da sociedade.

A Teoria do Aprendizado Social ou Teoria da Associação Diferencial, defendida por Sutherland em 1937,

destaca que o aprendizado repassado pela família, sociedade, amigos etc., é decisivo para definição

comportamental do indivíduo.

Cada relação social é determinante para a formação ou não de um cidadão delinquente, reforçando a

máxima popular que assevera: “dize-me com quem andas, que te direi quem és”.

Assim sendo, essa teoria não está preocupada apenas com classes sociais de renda baixa, haja vista que

pouco importa a classe em que viva a pessoa, mas sim com quem ela se relaciona, razão que levou

Edwin Sutherland – criador dessa teoria – a introduzir, na época, o termo the white collar criminal (crime

do colarinho branco).

Observa-se que até o momento as teorias se destacam por explicar condutas desviantes de indivíduos

(conduta positiva). Contudo, em pensamento diametralmente oposto, surge a Teoria do Controle Social,

que tenta explicar como cada sujeito regula suas ações com o fim de não delinquir (conduta negativa).

Essa teoria estabelece grandeza inversamente proporcional, pois quanto maior o grau de interação e

adequação social, menor serão as possibilidades de se praticar crimes – “fenômeno da concordância”.

Em complementaridade à Teoria do Controle Social, temos a Teoria da Subcultura, que trabalha com a

ideia de grupos dominantes e não-dominantes.

Para a Teoria da Subcultura, quando uma classe marginalizada não consegue adaptar seu modo de vida,

estilo de linguagem, de vestimenta e comportamentos aos do grupo predominante, os relacionamentos e

interações entre os dois tendem a ser menores, surgindo atrito e divergência ideológica, passando a

minoria rejeitada e diferenciada a se rebelar contra os dominantes. Essa teoria explicaria as gangues e

skinheads.

Por fim, ainda nas Teorias Macrossociológicas, vislumbra-se a Teoria do Etiquetamento, da Rotulação,

Reação Social ou Labeling Approach. Por essa tese, um fato só é etiquetado como crime quando a

sociedade assim o considera, criando-se uma pressão sobre o indivíduo que, por sua vez, passa a agir

conforme o estigma estabelecido.

A guisa de exemplo basta pensar na situação dos ex-delinquentes que, ao saírem das cadeias, são

marginalizados pela sociedade, tendo em comum a resposta dada aos órgãos de controle, ou seja, voltam

a reincidir e ratificam o adjetivo imposto.

Já na década de 70 surge uma Teoria Macrossociológica denominada de “Nova Teoria” ou “Teoria Crítica

da Criminalidade” que propõe a reanálise do objeto da criminalidade, criando a “criminologia da

criminologia”.

A criminologia crítica desloca o foco de investigação, remodelando o modelo de política criminal, partindo

não mais do comportamento delinquente, mas dos meios de controle, com a premissa de que o problema

criminal não deixará de existir na sociedade, devendo-se proteger o cidadão contra esses fatos

reprováveis e não se tentando proteger a sociedade em si.

Surge então o que se convencionou de propostas de políticas criminais, a exemplo do abolicionismo,

neorealismo de esquerda e o minimalismo penal.

2 Abolicionismo

Para o modelo abolicionista, defendido por Nils Christie e Louk Hulsman, professor holandês da

Universidade de Rotterdam, o Direito Penal deve ser extinto, substituindo-o por um Direito Administrativo

sancionador.

José Cícero Landin Neto lembra que no livro Pene Perdute, Hulsman enumera diversos fundamentos

para explicar a extinção do Direito Penal:

● Castigo corporal – dizem que foi abolido, mas não é verdade – a prisão degrada o corpo pela privação

diária de sol, luz, espaço e pela promiscuidade dos companheiros de infortúnio.

● Relatividade – por que o fato de ser homossexual, usuário de drogas ou bígamo é punível em certos

países e não em outros?

● Estigma – em numerosos casos, a experiência da prisão deixa no condenado cicatrizes que podem ser

profundas e irreparáveis na ressocialização do indivíduo.

● Contragolpe – quando sai da prisão, o preso sente que pagou tão caro que passa a ser movido por

sentimento de ódio e agressividade, ou seja, o efeito é totalmente oposto ao discurso oficial que pretende

“ressocializar” o condenado, fazendo dele uma outra vítima.

● Indenização – em algumas situações, por que não recorrer às regras de direito civil, que já se aplicam

em muitos pontos?

● Resoluções de conflitos – a maior parte dos conflitos interpessoais se resolve fora do sistema penal,

graças a acordos entre os interessados.

● Desigualdade social – o sistema penal, ao excluir o preso da vida produtiva, cria e reforça a

desigualdade social.

● Distância sideral – os juízes de carreira, assim como os políticos, são, social e psicologicamente,

distantes dos homens que eles condenam. Para o juiz, a pena é apenas um ato burocrático e para nós,

homens livres, a prisão e o prisioneiro constituem uma realidade distante.

● A vítima – a vítima não pode parar uma ação pública, uma vez que esteja em andamento. É vedado

aceitar uma proposta conciliadora que possa garantir um ressarcimento aceitável.

A crítica desenvolvida contra esse modelo consiste no fato de que o controle social sempre existiu, seja

ele formal (Ministério Público, Polícia, Judiciário) ou informal (Igreja, Família, mídia), sendo impensável

uma sociedade que regride à Lei de Talião, tornando-se bárbara e desordenada. Oportuno relembrar a

brilhante frase de Mahatma Gandhi: “De olho por olho e dente por dente o mundo acabará cego e sem

dentes."

3 Neorealismo de esquerda

O Neorealismo de Esquerda baseia-se em teses radicais e de tolerância zero, prevalecendo o binômio

“Lei e Ordem”. É a outra face do modelo abolicionista, haja vista elevar ao extremo o poder estatal, tendo

como auge o direito penal do inimigo.

Nesse modelo de política criminal assenta-se a Teoria das Janelas Quebradas (broken windows theory).

Surgiu durante o mandato do Prefeito de Nova York Rudolph Giuliani (ex-Promotor Federal), que,

aplicando a referida teoria, reduziu vertiginosamente os índices de criminalidade naquela cidade.

Para ilustrá-la, basta imaginar que uma grande indústria, coração econômico de uma pequena região,

venha a ser desativada por sérios problemas financeiros. Vários funcionários desempregados ao

passarem na porta da fábrica, movidos de raiva, arremessam uma pedra em umas de suas janelas. No

dia seguinte voltam e picham as paredes. E, após alguns dias, destroem a estrutura completa daquele

local.

Perceba que aquele movimento inicial e tímido, sem reprimenda, evoluiu para atos maiores de

vandalismo. Portando, a idéia é punir de imediato a pequena violência.

Ainda na filosofia radical, existe a Teoria das “três faltas e você está fora”, onde se deve conter o

indivíduo após três delitos, sejam eles pequenos ou não. Errou três vezes está fora. Essa proposta é

baseada no jogo de beisebol, em que o batedor é eliminado da rodada após três erros.

O Neorealismo de Esquerda está estreitamente ligado ao Direito Penal do inimigo, que será tratado

adiante.

4 Minimalismo penal ou direito penal mínimo

O minimalismo é reflexo do garantismo penal, ou seja, é ponto de equilíbrio entre o abolicionismo e o

neorealismo de esquerda.

A jurisprudência pátria já trabalha com fundamentos de Direito Penal Mínimo:

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT

PRAETOR”.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a

restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria

proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente

naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,

impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam

resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não

represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à

integridade da própria ordem social. (STF – HC 92.463/RS - MIN. CELSO DE MELLO - 16/10/2007)

HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. AUSÊNCIA DA TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA

LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

POSSIBILIDADE.

1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a

um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal, quando a

conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a ingerência da tutela penal, em

face do postulado da intervenção mínima. É o chamado princípio da insignificância. 2. Reconhece-se a

aplicação do referido princípio quando verificadas" (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b)

nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e

(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada "(HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo

Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 3. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima

ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu um conjunto de moletom, avaliado em R$

83,00 (oitenta e três reais), sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 4. Ordem

concedida a fim de, aplicando o princípio da insignificância, absolver o paciente na Ação Penal nº

417/2010, que tramitou perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo/SP. (DJe

11/04/2012 – STJ - Ministro OG FERNANDES (1139) - HC 234654/SP HABEAS CORPUS 2012/0040055-

1)

Ainda:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ART. 40 DA LEI Nº 9.605/95).

CORTE DE UMA ÁRVORE. COMPENSAÇÃO DO EVENTUAL DANO AMBIENTAL. CONDUTA QUE

NÃO PRESSUPÔS MÍNIMA OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. É de se

reconhecer a atipicidade material da conduta de suprimir um exemplar arbóreo, tendo em vista a completa

ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. 2. Ordem concedida, acolhido o

parecer ministerial, para reconhecer a atipicidade material da conduta e trancar a Ação Penal nº

002.05.038755-5, Controle nº 203/07, da Vigésima Quarta Vara Criminal da comarca de São Paulo.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – STJ - HABEAS CORPUS Nº 128.566 - SP

(2009/0026638-8) – 31/05/2011.

O minimalismo não tem a pretensão de abolir o Direito Penal, mas apenas reduzir o jus puniendi do

Estado, aumentando as garantias penais do cidadão, protegendo-o de teorias radicais, como a do Direito

Penal do Inimigo. Como exemplo de minimalismo, cita-se o Sistema Garantista de Luigi Ferrajoli, que será

abordado em tópico próprio.

5 Funcionalismos do Direito Penal

Por uma nova perspectiva, não é suficiente o conhecimento do que seja Direito Penal, mas, também, para

que serve, qual a função desse direito. Assim, surgiu uma fase pós-finalista, designada de Funcionalismo.

Dentre as correntes funcionalistas criadas tem-se: o funcionalismo moderado ou teleológico;

funcionalismo radical ou sistêmico; funcionalismo reducionista ou contencionista.

5.1 Funcionalismo Moderado, Teleológico ou Valorativo

Segundo Claus Roxin, a função do Direito Penal seria a exclusiva proteção dos bens jurídicos

relevantes à vida em sociedade. A partir desse funcionalismo justifica-se a adoção de certos princípios

de política criminal, como o da insignificância.

O crime, para o funcionalismo valorativo, também é tripartite: fato típico, ilicitude e responsabilidade

(reprovabilidade). A reprovabilidade tem como elementos a imputabilidade, potencial consciência da

ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a necessidade da pena. Portanto, se ocorre um furto que tão

logo a coisa alheia móvel é devolvida, não haveria motivo de aplicação da pena ao agente.

5.2 Funcionalismo Radical ou Sistêmico

Günter Jakobs sustenta que é ilógico imaginar que a função do Direito Penal é proteger bens jurídicos,

pois quando este atua o bem jurídico já se encontra violado. Desta feita, a função seria de proteção das

normas, tendo como referência a Teoria Sistêmica de Luhmann.

Nesse contexto não há espaço para o princípio da bagatela, visto que a norma está em primeiro lugar,

não se avaliando a relevância do bem jurídico atingido.

O Direito Penal reafirmaria o poder punitivo do Estado, tendo autoridade máxima para proteger o sistema,

ainda que em alguns casos haja desrespeito às garantias penais do cidadão. Essa é a gênese do Direito

Penal do Inimigo.

5.3 Direito Penal do Inimigo

Em nítida mudança de postura descritiva, adotada no ano de 1985, em Frankfurt, Günter Jakobs lançou

em 2003 seu livro Derecho penal del enemigo, aplicando referida tese. Melhor designação seria “Direito

penal contra os inimigos”, uma vez que sua finalidade é extirpar do pacto aquele que o viola.

O Direito Penal do Inimigo tem sua origem filosófica nas teses contratualistas de Rousseau, Fichte,

Hobbes, Kant. Essas teses explicam a formação do Estado por meio de um pacto social em que,

metaforicamente, em face da desordem humana, todos se reúnem em assembleia e resolvem assinar um

contrato estabelecendo relações jurídicas a serem observadas por todos. Aquele que não observar o

acordo deve ser retirado do acordo e considerado uma não pessoa, um inimigo, não se lhe garantindo

direitos processuais ou materiais.

Diante do fundamento filosófico surgem duas linhas de Direito Penal: uma aplicável ao cidadão (seria o

nosso Direito Penal pátrio habitual) e outra do inimigo (contra o inimigo).

O direito penal do cidadão é utilizado nos casos em que o agente, apesar da conduta vacilante, não quer

destruir o pacto social. Porém, o inimigo possui o escopo de destruir o Estado.

Mohamed Atta, provável mentor do “11 de setembro”, nos Estados Unidos, não queria apenas matar

pessoas, mas destruir o Estado, tanto que o atentado teve como alvo os principais símbolos daquela

nação - World Trade Center (símbolo do capitalismo); Pentágono (símbolo de defesa); a White House

(residência oficial do presidente dos EUA), onde o ataque só não ocorreu em razão da queda antecipada

do Boeing 767 da América Airlines.

No campo de batalha não se deseja apenas capturar o inimigo, mas abatê-lo.

O professor Luiz Flávio Gomes leciona os efeitos da Teoria do Direito Penal do Inimigo:

(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de

princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c)

aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos

definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal;

(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se

mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em

flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou

cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a

lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros,

leiloeiros etc.).

O Direito Penal do Inimigo pune a pessoa pelo que ela é e não pelo que ela faz (Direito Penal do Autor).

Tal teoria viola inúmeros princípios, como o da materialização do fato.

O Código Penal Brasileiro trabalha com fatos. Seu artigo 2º prevê que “ninguém pode ser punido por fato

que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da

sentença condenatória”.

Cabe aqui indagar se a tese apresentada por Jakobs é meramente acadêmica ou se constitui em

realidade em nosso sistema.

Os EUA, após o ataque terrorista de 11 de setembro de 2001, passaram a legislar certas “técnicas

coercitivas de confissão”. A prisão militar de Guantánamo e a CIA (serviço secreto americano), por meio

das comissões militares, confeccionaram memorandos (verdadeiros manuais de tortura), definindo a

forma “legítima” de utilização dessas técnicas.

“O primeiro memorando, de agosto de 2002, descreve dez técnicas. O Departamento de Justiça concluiu

que, de acordo com as leis americanas, os métodos não constituíam tortura. Os outros três

memorandos, de maio de 2005, incluíram quatro novas técnicas e confirma que a combinação dos

métodos era permitida. As técnicas seriam usadas para" vencer a resistência "de suspeitos que já

estivessem acostumados ao tipo de tratamento recebido nas prisões” (BBC BRASIL)

Esses manuais, chamados de KUBARK, preveem inaceitáveis absurdos. Dentre inúmeras “técnicas” que

são legalizadas, destacam-se duas: a) afogamento: para que essa técnica seja válida “a água jogada

sobre o prisioneiro tem que ser potável e os responsáveis pelo interrogatório têm que estar certos de que

a água não entre na boca, nariz ou olhos do prisioneiro."; b) confinamento com insetos: para a validade, o

memorando diz que a técnica deve “colocar uma pessoa em uma caixa junto com um inseto que pode

picá-la. Nesse caso, o responsável pelo interrogatório precisa garantir que "a picada não vai produzir

morte ou dor severa." (BBC BRASIL)

Inacreditável, porém realidade!

No Brasil, o Direito Penal do inimigo, que visa o autor e não o fato, é claramente inconstitucional. Todavia,

há corrente doutrinária que cita algumas situações caracterizadoras dessa tese em nosso ordenamento

jurídico: a) crime de quadrilha ou bando, pois se pune atos meramente preparatórios para outros

crimes, não se observando o princípio da materialização e exteriorização do fato; b) crimes de perigo

abstrato, uma vez que violam o princípio da lesividade; c) contravenção de vadiagem (art. 59 da lei de

Contravenção Penal), visto que pune modo de vida, desrespeitando o princípio da exclusiva proteção dos

bens jurídicos; d) lei do abate.

Com o escopo de aprimorar a segurança no país, a Lei do Abate, que na verdade assenta-se no art. 303

do Código Brasileiro de Aeronáutica, regulamentada pelo Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004, prevê

a possibilidade do Presidente da República ou autoridade delegada por ele, empregar medida de

destruição consistente “no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de

provocar danos e impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada

como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas

inocentes, no ar ou em terra”.

O procedimento se resume a quatro escalas básicas de ação:

Primeiro, há o método de averiguação, onde se identificará a regularidade da aeronave interceptada,

tentando-se a comunicação via rádio ou visual, a depender do caso.

Em caso de ineficácia das medidas ou desobediência, inicia-se o método de interceptação, determinando-

se que a “aeronave interceptada modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo

que lhe for determinado” (Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004)

Caso o piloto interceptado reitere sua conduta desrespeitosa, adentra-se no método de persuasão, em

que haverá “disparo de tiros de aviso, com munição traçante, pela aeronave interceptadora, de maneira

que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a

obedecer às ordens transmitidas”. (Decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004)

Por fim, chega-se ao momento crítico da interceptação, o método de destruição, que, para garantir a

defesa nacional, vale-se do abate em espaço aéreo, com a efetivação dedisparos “com a finalidade de

provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil”.(Decreto nº 5.144, de 16 de julho

de 2004)

O decreto regulamentador garante a proteção de vidas inocentes, no ar ou em terra. Todavia, o

mandamento é utópico e poliânico, haja vista que não há como o piloto-interceptor saber, por exemplo,

que no fundo do avião há algum refém inocente, ou que a bordo exista uma criança inocente sendo

transportada, sem condições psíquicas mínimas de entender o que se passa ao derredor.

O traficante é inimigo do Estado e fará de tudo para não respeitá-lo, tanto que no procedimento de abate

é previsto o desrespeito e a ineficácia das medidas impostas.

Portanto, questiona-se: Como o inocente escapará dessa situação? Como o piloto terá controle sobre

vidas inocentes que sequer sabe existir? Não há dúvida de que a medida é recheada de características

de Direito Penal do Inimigo.

Diante do exposto, propõe-se ao leitor outra reflexão: no Brasil há pena de morte?

Como é cediço saber, em regra, no Brasil, não existe pena de morte, salvo nos a casos de guerra

declarada (CF, art. 5ºXLVII, a). Será?

Da lei do abate se extrai pena que culmina em morte, determinada em tempo de paz, por autoridade que

não a judicial, violando-se inúmeras garantias e direitos fundamentais protegidos em nossa Carta Magna,

bem como na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê em seu artigo 3º o direito à vida, à

liberdade e à segurança pessoal a todos os indivíduos.

5.4 Funcionalismo reducionista ou contencionista

Calcando-se nas ideias de Michel Foucault (2002) em seu famoso livro “Vigiar e Punir”, a corrente

funcionalista reducionista (modelo minimalista) desenvolvida por Zaffaroni, prega a redução dos poderes

punitivos do Estado.

Zaffaroni (2000) ensina que se deve respeitar alguns “princípios elementares ou limitadores da violência,

ante a notória irracionalidade e não funcionalidade do sistema penal frente aos Direitos Humanos”.

Como forma de reduzir a arbitrariedade do Estado, aumentando as garantias do ser humano, surge o

Sistema Garantista, desenvolvido pelo jus-filósofo italiano Luigi Ferrajoli (2006).

Ressalta-se que os minimalistas não pretendem acabar com o Direito Penal, como fazem os

abolicionistas, mas trabalham com a idéia de que Direito Penal é um mal necessário, sendo considerado

a ultima ratio, a derradeira trincheira.

6 O modelo garantista de Luigi Ferrajoli

Como dito alhures, o garantismo é corolário do modelo penal minimalista, em que se tem a diminuição do

poder estatal em contraposição à liberdade humana. Já previa Aristóteles em sua doutrina do meio-termo

que o Estado ideal é aquele equilibrado, não extremista.

O sistema garantista de Ferrajoli (2006) prevê dez técnicas, princípios ou axiomas de minimização, sendo

três relacionadas com a pena, três com o delito e quatro com o processo. Passa-se aos comentários.

6.1 “Não há pena sem crime” – Princípio da Retribuição (Nulla poena sine crimine).

Duas teorias cercam o princípio da retribuição.

Para a Teoria Absoluta a pena tem a finalidade retribucionista, ou seja, fazer justiça e nada mais. O crime

é um mal e deve ser compensado com outro mal, que é a pena. É o que se chama de “Estado guardião”,

que retribui com um mal o ato vacilante do indivíduo.

Dentre os principais defensores dessa teoria estão Immanuel Kant e Hegel.

Para a Teoria Relativa a pena não visa retribuir o fato delitivo, mas trabalhar com a prevenção de novos

delitos. Os absolutistas aplicavam a pena só porque se delinquiu, os relativistas aplicavam a pena para

evitar a reincidência.

Os relativistas ainda dividem a finalidade preventiva em: negativa geral; negativa especial; positiva geral e

positiva especial.

No entender da posição preventiva negativa geral, com base na Teoria da Coação Psicológica, a pena

serve de aviso e ameaça a todos os membros de uma sociedade para que não pratiquem o mesmo ato.

Ela trabalha com a idéia de que a ameaça de pena fará a sociedade não delinquir.

A preventiva negativa especial é direcionada exclusivamente ao criminoso e não à sociedade em geral.

A teoria da prevenção positiva geral afirma que é preciso confiar no Direito Penal, pois este deve sempre

proteger o sistema e as normas, garantindo-se a vigência e eficácia do ordenamento. É no que se

fundamentam os funcionalistas sistêmicos.

Por fim, a tese da prevenção positiva especial visa ressocializar e regenerar o criminoso.

6.2 “Não há crime sem lei” – Princípio da Legalidade (Nullum crimen sine lege).

Ferrajoli comenta em sua obra Direito e Razão que a garantia da liberdade do imputado contra o arbítrio é

a taxatividade e, portanto, a possibilidade de verificação das hipóteses típicas, a fonte de legitimação

substancial, seja externa ou interna, identificam-se em grande parte com a fonte de legitimação formal

proveniente da máxima submissão do juiz à lei."

Temos aqui o conhecido princípio da legalidade, pelo qual não há crime sem uma Lei escrita, anterior,

certa, respeitando o art. 5, XXXIX, da Constituição Federal, e o art. 1º do Código Penal

6.3 “Não há lei penal sem necessidade” – Princípio da Intervenção Mínima (Nulla Lex poenalis sine necessitate).

O princípio da intervenção mínima representa o minimalismo penal, subdividindo-se em dois postulados

específicos: fragmentariedade e subsidiariedade.

Pela fragmentariedade somente bens jurídicos relevantes merecem a tutela penal, rechaçando-se apenas

os ataques realmente intoleráveis. Ao passo que pela subsidiariedade o Direito penal se revela a ultima

ratio, intervindo apenas quando outros ramos da ciência jurídica não conseguirem a paz social, fato que

levou o legislador a revogar o crime de adultério.

6.4 “Não há necessidade sem injúria” – Princípio da Ofensividade (Nulla necessitas sine injuria).

Pela lesividade ou ofensividade não há crime sem que haja lesão ou exposição a perigo concreto do bem

tutelado.

Na classificação de crimes temos os crimes de perigo que podem ser: de perigo concreto ou de perigo

abstrato.

No primeiro deve ser demonstrada a situação de perigo, a exemplo do crime de incêndio, visto que é

necessário demonstrar-se que aquele ato levou perigo ao bem da vida. O segundo é fundado em

presunção absoluta, bastando que se descreva a conduta, já que o perigo é presumido.

A crítica ao crime de perigo abstrato é a suposta violação aos princípios da ofensividade e da ampla

defesa, pois se a presunção é absoluta, de quê o advogado do acusado irá defendê-lo?

Exemplos de crime de perigo abstrato: tráfico de drogas, porte de munição, dirigir alcoolizado etc.

6.5 “Não há injúria sem ação” – Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato (Nulla injuria sine actione).

O Direito Penal não pode ser do autor, mas do fato, consoante art. 2º do diploma legal específico, não se

preocupando com crenças ou estilo do agente. Portando, agiu bem o legislador ao revogar a

contravenção de mendicância (art. 60 da lei de contravenções), pecando, todavia, ao deixar a

contravenção de vadiagem (art. 59), visto que nela se pune estilo de vida.

Vale constar que há entendimento doutrinário pela não recepção do art. 59 pela Constituição Federal

6.6 “Não há ação sem culpa” – Princípio da Culpabilidade (Nulla actio sine culpa).

É o que limita a pena a ser aplicada. A culpabilidade aqui estudada não é aquela observada pelas teorias

finalistas, mas sim entendida como reprovação de conduta, tendo sido prevista no art. 29 do Código

Penal.

6.7 “Não há culpa sem sentença” – Princípio da Jurisdicionalidade. (Nulla culpa sine judicio)

Ferrajoli sustenta que é necessário órgão diverso do acusatório, contando-se com um terceiro imparcial

para o julgamento da causa. Este terceiro deve ser o Juiz, daí a crítica construída à Lei do Abate, pela

qual a decisão de derrubar uma aeronave pode partir de mero capricho do Presidente da República.

6.8 “Não há sentença sem acusação” – Sistema Acusatório (Nullum judicium sine accusatione).

O presente princípio axiológico visa separar as funções acusatórias, funções de defesa e função de

julgamento, garantindo-se um julgamento imparcial e justo.

No Brasil, a depender do campo de avaliação, tem-se um sistema acusatório ou inquisitivo.

Na seara policial vige o sistema inquisitivo, ou seja, os poderes de persecução penal encontram-se

concentrados nas mãos de uma única autoridade. Contudo, na área judicial o sistema é acusatório, tendo

os órgãos de controle uma separação de funções.

A divergência reside em saber se no Brasil o sistema acusatório é puro ou mitigado. Há doutrinadores que

sustentam o sistema mitigado, pois no processo há inúmeros mandamentos que permitem ao juiz buscar

novas provas de ofício, prender de ofício, quebrar sigilo de ofício, sem que o Ministério Público solicite

etc.

Na legislação extravagante também são encontradas algumas hipóteses, como é o caso do art. 191 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, que ao regular a apuração de irregularidades em entidade

governamental e não-governamental, determina que o procedimento possa iniciar mediante portaria da

autoridade judiciária.

6.9 “Não há acusação sem prova” – Princípio do Ônus da Prova (Nulla accusatio sine probatione).

O ônus da prova cabe a quem alega, sendo dever do Ministério Público ou do querelante comprovar o

alegado.

Há uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que abranda essa garantia (Informativo 460 do STJ):

ROUBO. MAJORANTE. ARMA.

A Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, conhecer dos EREsp, apesar de o acórdão

colacionado como paradigma advir do julgamento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No

mérito, firmou, também por maioria, que a aplicação da majorante constante do art. 157, § 2º, I, do CP

não necessita da apreensão e da perícia da arma utilizada na prática do roubo se outros meios de

prova evidenciarem seu emprego, por exemplo, os depoimentos dos condutores, da vítima e das

testemunhas, ou mesmo quaisquer meios de captação de imagem. Anotou que essa exigência de

apreensão e perícia da arma não decorre da lei, que recentes precedentes do STF têm a arma, por si

só, como instrumento capaz de qualificar o roubo desde que demonstrada sua utilização por

qualquer modo (potencial lesivo in re ipsa) e que, por isso, cabe ao imputado demonstrar a falta de

seu potencial lesivo, tal como nas hipóteses de arma de brinquedo, defeituosa ou incapaz de produzir

lesão (art. 156 do CPP). Precedentes citados do STF: HC 96.099-RS, DJe 5/6/2009, e HC 104.984-RS,

DJe 30/11/2010. EREsp 961.863-RS, Rel. Originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do

TJ-SP), Rel. Para acórdão Min. Gilson Dipp, julgados em 13/12/2010.

O perigo das mitigações às garantias penais é que se tornem regra amanhã.

A preocupação começa a se tornar realidade. Recentemente a comissão do anteprojeto da reforma do

Código Penal aprovou a criminalização do enriquecimento ilícito de servidores públicos e, com base no

projeto de Lei n.º 5581/09, do Deputado Fernando Chiarelli (PDT-SP), passa-se a permitir ao juiz inverter

o ônus da prova quando houver indícios de enriquecimento ilícito por parte de autoridade, agente ou

servidor público. Dessa forma, o suspeito terá o dever de comprovar a origem do seu patrimônio.

O projeto de lei tem a seguinte redação:

§ 1º. No processo judicial que apura a improbidade administrativa, o juiz autorizará a inversão do ônus

da prova toda vez que surgirem indícios de enriquecimento ilícito por parte da autoridade, agente

público, servidor ou terceiro.

§ 2º. A inversão do ônus da prova poderá ser requerida pelo Ministério Público e pelos demais legitimados

na forma desta Lei.

§ 3º. Não comprovando o investigado a origem lícita de seus bens, tais serão declarados de origem

ilícita e sujeitos ao perdimento em favor da pessoa de direito público apontada como prejudicada com o

ato de improbidade administrativa.”

6.10 “Não há prova sem defesa” – Princípio da Ampla Defesa ou Falseabilidade (Nulla probatio sine defensione).

A cláusula geral do Devido Processo Legal dá origem a inúmeros princípios, como é o caso do

contraditório. Respeitar o contraditório é observar o direito de participação da parte contrária (admissão

formal). Todavia, não basta apenas participar, pois é preciso que se tenha oportunidade de se influenciar

naquela decisão (admissão substancial), surgindo assim o princípio da ampla defesa.

Há quem queira levar à última instância a tese garantista de Ferrajoli, levando a ampla defesa para a fase

inquisitorial. Contudo, entende-se que esse não é o fim do referido modelo.

Conclusão

Diante de tudo o que foi exposto não há dúvida de que se deve defender um Direito Penal garantidor,

postando-se maduro e equilibrado, afastando-se sempre dos clamores populares infundados e midiáticos,

não se tolerando a criação das chamadas legislações de luta ou de combate.

O garantismo axiológico idealizado por Ferrajoli não pode ser tachado de um modelo que sempre o maior

beneficiado é o criminoso. Em verdade, o que se deseja é a garantia de que os direitos fundamentais

previstos na Constituição Federal serão respeitados.

O Direito Penal Contemporâneo jamais deve se contagiar com emoções populares e se corromper com

vontades imediatistas, sob pena de um retrocesso Lombrosiano ou avanços tão velozes que alcancem a

terceira e quarta velocidades do Direito Penal, a exemplo do Direito Penal do Inimigo, que nem

excepcionalmente pode ser aceito, sob pena do precedente de hoje virar a regra de amanhã

Fonte: http://costa-advocacia.jusbrasil.com.br/artigos/113687087/direito-penal-contemporaneo-garantismo-penal-como-alternativa-ao-direito-penal-do-inimigo?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter