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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL – ULBRA Campus Cachoeira do Sul CURSO DE DIREITO

DIREITO PENAL II João Alexandre Netto Bittencourt

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1. CRIME

1.1. Conceito:

a) material:

Tem a ver com o conteúdo do delito, o caráter danoso da ação ou seu desvalor

social. É o que determinada sociedade em dado momento histórico elege como conduta

que deve ser proibida.1

As condutas danosas são aquelas graves, afetam de forma inaceitável a

estabilidade e a vida em sociedade. São as condutas que afetam bens caros à sociedade.

Esta noção material de crime orienta o legislador acerca do que deve ser

protegido por lei. É a chamada orientação político-criminal.

Resumindo, no aspecto material, crime é a lesão ou perigo de lesão a um bem

jurídico-penal, de caráter individual, coletivo ou difuso.2

É a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante

aplicação da lei penal.

“o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador

um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar

impune” – Claus Roxim

Conceito de crime:

“toda ação ou omissão consciente e voluntária, que, estando previamente

definida em lei, cria um risco juridicamente proibido e relevante a bens jurídicos

considerados fundamentais para a paz e o convívio social”

Exemplos: vida, patrimônio, dignidade sexual, honra.

b) formal: (legal)

É o crime definido sob o ponto de vista do Direito Positivo, pela lei penal

incriminadora, fixando sua abrangência, acarretando garantia (art. 1º, CP)3

Verifica-se a relação de contrariedade entre a lei e o fato.

Tenta definir o delito focando em suas consequências jurídicas, na espécie de

sanção cominada.

Ex.: “inadimplemento contratual não pode ser considerado crime, pois não acarreta

imposição de nenhuma sanção penal, apenas provoca o dever de indenizar a parte

contrária”.

- informa como identificar no ordenamento jurídico quais são os ilícitos penais.

- identificado delito, há uma sistemática de apuração própria (IP, TC, processo)

Conceito de crime:

“todo ato punido com sanções penais, isto é, penas ou medidas de segurança”

1 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2002, p. 206.

2 Ibidem, p. 206.

3 Ibidem, p. 206.




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Conceito da LICP – Decreto-lei 3.914/41:

“é toda infração penal punida com reclusão ou detenção, acompanhada ou não

de multa.”

- há posse de entorpecente (punido com penas alternativas)

- há contravenções penais (punido com prisão simples)

- Pelo conceito formal é possível saber, v.g. que o crime de “responsabilidade”, art. 85

da CF não é delito, apenas infração político-administrativa, já que não há nenhum tipo

de sanção penal, apenas a perda do cargo (sanção administrativa)

c) analítico:

Estrutura os elementos do crime, sistematizando-o de maneira organizada,

seqüenciada e interrelacionada.

Preocupa-se em conhecer, organizar, ordenar e sistematizar os elementos e a

estrutura do crime, de modo a permitir uma aplicação racional e uniforme do direito

penal.

Ex.: “ensina ao juiz que deverá verificar, em primeiro lugar, se o fato é penalmente

típico, para, então analisar se também é antijurídico (ou ilícito) e, por último,

examinar a culpabilidade, de modo a saber se o réu é ou não merecedor de uma

punição”.

1.2. Conceito (s) analítico: (dogmático)

Crime:

Posição quadripartida - (Basileu Garcia – Battaglini)

“Fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade”

Posição minoritária, pois, PUNIBILIDADE não é elemento de crime, mas

consequência de sua prática.

Não é porque se operou a prescrição de determinado crime, v.g., que ele

desapareceu do mundo fático, portanto, o crime existe independente da punibilidade.

Posição Tripartida - (Nélson Hungria, Aníbral Bruno, Cezar Roberto

Bitencourt...)

É a dominante

“fato típico, ilicitude e culpabilidade”

Posição bipartida - (Mirabete e Cleber Massom)

“fato típico e ilícito” (culpabilidade é apenas pressuposto de aplicação de pena –

possibilidade ou não de impor pena).




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1.2.1. Críticas ao conceito bipartido de crime:

Seria considerado criminoso o menor de 18 anos, simplesmente porque praticou

um fato típico e antijurídico ou aquele que sob coação moral irresistível fez o mesmo;

àquele que praticou delito em erro de proibição seria considerado criminoso;

Pela teoria bipartida seriam criminosos, mas deixariam, apenas, de receber pena;

2. Sistemas penais:

2.1. Teoria clássica: (causalismo - Liszt/Beling/Radbruch)

- remonta ao final do século XIX e início do século XX;

- busca ver o conceito de conduta despido de qualquer valoração.

- O dolo e a culpa estão situados na culpabilidade.

- Impossível acolher o conceito bipartido de crime.

CONCEITO ANALÍTICO

TEORIA BIPARTIDA: crime é um fato típico e antijurídico;

TEORIA TRIPARTIDA: crime é fato típico, antijurídico e culpável (dominante)

TEORIA QUADRIPARTIDA: crime é fato típico, antijurídico, culpável e punível.

TEORIA CONSTITUCIONALISTA: Crime é fato típico, antijurídico e punível.




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2.1.1. Estrutura do sistema clássico:

I - fato típico:

- conduta + tipicidade – nos crimes materiais ainda, resultado naturalístico + nexo de

causalidade;

II - antijuridicidade:

- decorrência da tipicidade do fato;

- dava-se com ausência de alguma causa de justificação (excludente da ilicitude)

III – culpabilidade:

- imputabilidade (capacidade de ser culpável – se verificava com a constatação de que

houve dolo ou culpa)

2.1.2. Críticas ao sistema clássico:

a) posição do dolo:

- A intenção do sujeito é examinada no âmbito da culpabilidade;

- A conduta não era analisada sob o aspecto da intenção do agente;

- Com a inserção do dolo no âmbito da culpabilidade, os clássicos encontraram

dificuldades para explicar o crime tentado

Exemplo:

“Homem agarra à força uma mulher e é impedido de levá-la a um local ermo por

terceiro, é imprescindível verificar qual a sua intenção para tipificar a conduta”;

- se ele pretendia matá-la = tentativa de homicídio;

- visava conjunção carnal – tentativa de estupro;

CRIME Aspecto objetivo Aspecto subjetivo

Fato típico Antijuridicidade Culpabilidade

Conduta + tipicidade (resultado + nexo causal – nos crimes materiais)

Dolo ou Culpa




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- objetivava agredi-la = tentativa de lesão corporal;

Assim, se a intenção fosse analisada no âmbito da culpabilidade, não seria possível

dizer qual o fato típico que se praticou.

b) Injustiça na solução dos casos de coação moral irresistível e obediência

hierárquica:

Exemplo:

“O gerente de uma agência bancária é obrigado por alguém a entregar o

dinheiro contido no cofre, pois descobre que seus familiares encontram-se mantidos

reféns por comparsas”

Nestas circunstâncias poder-se-ia verificar a presença de todos os elementos

estruturais da teoria do crime (no sistema clássico), o que impunha concluir, no

plano teórico, que houve delito e, portanto, o agente é merecedor de pena. No

entanto, em tais hipóteses, a aplicação da pena criminal mostrava-se injusta.

Na tentativa de aperfeiçoar muitos dos aspectos acima indicados, os autores

propuseram algumas reformulações dogmáticas, dando nascimento a outro sistema

penal, o neoclássico.

2.2. Teoria neoclássica: (Reinhard Frank, Edmund Mezger)

- surgido em 1907

- A grande novidade se deu na culpabilidade, Frank agregou a ela a noção de

reprovabilidade do ato. A aplicação de uma pena somente se justifica quando o

agente podendo agir de outro modo, decidiu cometer o crime.

Ex.: “se alguém age sob coação moral irresistível, pratica um fato típico e

antijurídico, mas desprovido de culpabilidade (mas agiu com dolo), dada a não

reprovabilidade de seu comportamento”.

- Não há como censurar aquele que na situação concreta, em face dos fatores

externos que o pressionavam, não possuía alternativa de conduta. É o caso do

gerente de banco, que se encontrava em situação de inexigibilidade de conduta

diversa.

- Essa importante contribuição de Frank fez com que evoluísse a noção de

culpabilidade, acrescentando a ela um novo elemento, a exigibilidade de conduta

diversa, isto é, a necessidade de se constatar que o sujeito podia agir de outro modo.

- A culpabilidade passou a conter três elementos:

a) imputabilidade;

b) dolo e culpa;

c) exigibilidade de conduta diversa.




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2.2.1. Crítica ao sistema neoclássico:

a) elementos subjetivos do injusto:

Identificaram-se algumas situações em que o exame da intenção do agente

mostrava-se fundamental para a verificação do caráter criminoso do comportamento.

Casos em que a análise subjetiva era indispensável para verificar a existência do injusto

(fato típico e antijurídico).

Ex.: homem vestido com bata branca (médico) que tocava a região genital de

uma mulher. Se sua intenção fosse puramente clínica, estaríamos diante de um exame

ginecológico de rotina (fato penalmente atípico). Caso estivesse preocupado em saciar

sua lascívia, tendo prazer sexual com o toque, estaria ele cometendo um crime

(violação sexual mediante fraude).

- Essa situação evidencia que, se a intenção é necessária para analisar a

existência de um injusto, não é correto afirmar que o injusto é puramente objetivo

(como faziam os clássicos e neoclassicos).

- Mezger concordava com isso, mas insistia que o injusto era puramente

objetivo, havendo, apenas, exceções.

3. Teoria Finalista: (Hans Welzel)

Difundido a partir da década de 1930, para essa teoria a ação não constitui um

simples movimento muscular gerador de relações de causalidade, mas uma conduta

humana, consciente e voluntária, movida a uma finalidade.

Nos sistemas anteriores, a conduta era desprovida de qualquer finalidade, pois o

dolo somente era estudado no campo da culpabilidade.

A conduta deve ser compreendida como o comportamento humano, consciente e

voluntário, movido por uma finalidade.

CRIME INJUSTO

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE

CULPÁVEL

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

Imputabilidade; Dolo ou culpa; Exigibilidade de conduta diversa; Tipicidade.

Conduta; Tipicidade; Resultado; Nexo causal;




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A conduta passa a ter a intenção ou dolo, que antes não continha. Concluiu-se que a

conduta e a finalidade são inseparáveis.

Ex.: confirma que o dolo está na ação, e não na culpabilidade. “O art. 124 do CP

tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de delito punido apenas na forma dolosa. Logo,

se uma gestante ingere, acidentalmente, um comprimido, desconhecendo seu efeito

abortivo, não responderá pelo crime. Isso, porque o fato é atípico (a lei não pune

aborto culposo).

No mesmo exemplo, adotando-se o sistema clássico, entretanto, teríamos um fato

típico e antijurídico, pois a falta de dolo, nesse sistema, não conduz à atipicidade do

comportamento, mas leva a exclusão da culpabilidade. Na prática significa que o MP,

mesmo após constatar com absoluta segurança que a mãe não agiu dolosamente, deveria

denunciá-la pelo crime do art. 124, CP, cabendo ao juiz (com base no art. 415, CPP) ou

ao Júri absolvê-la.

Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser evitado. Quando o membro

do MP conclui categoricamente que não houve dolo, tem diante de si um fato atípico,

com base em que pode validamente postular o arquivamento do inquérito policial.

A retirada do dolo da culpabilidade fez com que esta passasse a ser restrita a

elementos exclusivamente normativos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da

ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

3.1. Estrutura do crime no sistema finalista:

Para Welzel, o crime continua sendo o injusto (fato típico e antijurídico)

culpável (concepção tripartida). Aquele, entretanto, deixa de ser puramente objetivo (em

razão da inserção do dolo junto à conduta) e a culpabilidade se torna exclusivamente

normativa.

CRIME injusto CULPÁVEL

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

Imputabilidade; Potencial consciência da ilicitude; Exigibilidade de conduta diversa;

Conduta dolosa ou culposa; Tipicidade; Resultado; Nexo causal;




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3.2. Críticas ao finalismo:

a) crimes culposos:

A teoria seria equivocada, já que ao afirmar que toda conduta humana é movida

por uma finalidade, ficariam sem explicações os crimes culposos, nos quais o sujeito

não possui intenção de produzir o resultado.

Contra-argumenta-se que mesmo no crime culposo há intenção na conduta do

agente, ocorre, apenas, que sua finalidade não é a de produzir o resultado.

Ex.: “se um motorista conduz seu veículo em alta velocidade e perde o controle

do automóvel, atropelando alguém por imprudência, existiu intenção no

comportamento (chegar mais cedo no destino, acelerar o carro para verificar sua

potência, etc.)”

4. Teoria Funcionalista: (Jakobs, Roxim)

- O crime, do ponto de vista analítico, permanece considerado como INJUSTO

(fato típico e antijurídico) CULPÁVEL.

- O injusto continua com dolo e culpa.

- A culpabilidade tem sua compreensão alargada para a ideia de

responsabilidade, englobando os elementos da culpabilidade presentes desde o

finalismo (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta

diversa), associados à satisfação de necessidades preventivas.

- Teremos, portanto, como conceito analítico de crime a CONDUTA,

TIPICIDADE, ANTIJURIDICIDADE e CULPABILIDADE (expandida para a noção

de responsabilidade) - A culpabilidade deixa de ter a noção de reprovabilidade passando a ser

expandida para a noção de responsabilidade. Assim, concede-se ao julgador a

possibilidade de reconhecer a desnecessidade da pena ainda quando presentes os

tradicionais elementos da culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da

ilicitude e exigibilidade de conduta diversa). É como se o sistema funcionalista

permitisse absolver o réu comprovadamente culpado, sempre que se verificasse a

aplicação da sanção não pudesse atender a nenhuma finalidade preventiva (não

tivesse o condão de evitar a prática de novos crimes e com isso, proteger bens jurídicos

que é a função do direito penal)

- Exemplo de aplicação do conceito funcional de crime, no Brasil:

“tratando-se de crimes cujas consequências foram ínfimas, praticados por

agente impelido pelo vício em álcool/entorpecentes, hoje recuperado, aplica-se o

princípio da „batatela imprópria‟, sendo desnecessária a imposição de pena, mormente

por se tratar de réu primário e a única vítima, sua atual companheira, não desejar a

condenação dele. A situação atual do casal em questão sobrepõe-se à necessidade de

apenamento do acusado supostamente reinserido no meio social. Impigir-se a ele

reprimenda corporal seria contrariar a função social da pena” (TJ, 2ª Turma

Criminal, Rel. Des. Romero Osme Dias Lopes, julgado em 20.07.2009)




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4.1. Estrutura do crime no funcionalismo:

4.2. Críticas ao funcionalismo:

- Há questionamentos quanto à opção de sobrelevar a importância da política

criminal e fundi-la com a dogmática, o que misturaria a missão do legislador (elaborar a

política criminal) com a do jurista (responsável pela teoria).

5. Diferença entre crime e contravenção penal:

I - Crime:

- sujeita o autor a penas de reclusão ou detenção;

- PPL, isolada, alternativa ou cumulativamente com multa;

II - Contravenção:

sujeita o autor a prisão simples.

- possibilidade de aplicação somente de multa;

6. Sujeitos e objetos do crime:

6.1. Sujeito ativo:

- pessoa que pratica conduta descrita no tipo penal;

- animais e coisas não podem ser sujeitos ativos.

- pessoa jurídica – crimes ambientais;

CRIME INJUSTO RESPONSABILIDADE

FATO TÍPICO ANTIJURIDICIDADE

Conduta (dolosa ou culposa); Tipicidade; Imputação objetiva

Culpabilidade (imputabilidade + potencial consciência da ilicitude + exigibilidade de conduta diversa)

Satisfação de necessidades preventivas




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6.2. Sujeito passivo:

- titular de bem jurídico protegido pelo tipo penal incriminador, que foi violado;

- sujeito passivo formal é o Estado (sempre) e sujeito passivo material é o lesado;

6.3. Objeto do crime:

a) bem de natureza corpórea ou incorpórea, sobre o qual recai a conduta criminosa;

Ex.: corpo, direitos reais;

b) Objeto jurídico:

- interesse protegido pela norma penal;

Ex.: vida, patrimônio, fé pública;

Exemplo:

“no furto de veículo, o sujeito ativo é a pessoa que subtraiu o carro, o sujeito

passivo é o proprietário do automóvel (Estado), o objeto material é o veículo e o objeto

jurídico é o patrimônio”

7. Classificação dos crimes:

7.1. Crimes comuns e próprios:

a) comuns:

- podem ser cometidos por qualquer pessoa, como homicídio, roubo, falsificação;

b) próprios:

- exigem sujeito ativo especial ou qualificado, somente podem ser praticados por

determinadas pessoas;

Ex.: mulher, no autoaborto, mãe, no infaticídio; funcionário público, no peculato;

testemunha;

c) de mão-própria:

- exigem sujeito ativo qualificado, devendo este cometer pessoalmente a conduta típica.

Não admitem autoria, somente participação;

Ex.: falso testemunha; reingresso de estrangeiro no território nacional;

7.2. Crimes instantâneos e permanentes:

a) instantâneos:

- consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado

no tempo.

Ex.: homicídio, furto, roubo;

b) permanentes:

- se consumam com uma única conduta, mas se prolonga no tempo, até quando queira o

agente;




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Ex.: sequestro ou cárcere privado, com a ação de tirar a liberdade da vítima, o delito

está consumado, embora, enquanto esteja esta em cativeiro, por vontade do agente,

continua o delito em franca realização.

7.3. Crimes comissivos e omissivos:

a) comissivos:

- cometidos por intermédio de uma ação, como o estupro;

b) omissivos:

- praticados através de uma abstenção, como a omissão de socorro;

c) comissivos por omissão:

- os delitos de ação, excepcionalmente praticados por omissão, restrita aos casos de

quem tem o dever de impedir o resultado (art. 13, § 2º)

7.4. Crimes de atividade e de resultado:

a) de atividade:

- os que se contentam com a ação humana esgotando a descrição típica, havendo ou não

resultado naturalístico. São os chamados de crimes formais ou de mera conduta;

Ex.: prevaricação (319), concussão (316);

b) crime exaurido:

- continua a produzir resultado danoso, depois de estar consumado.

Ex.: na concussão, exigiu dinheiro e após recebe o valor.

c) crimes de resultado:

- são os materiais ou causais;

- necessariamente possuem resultado naturalístico, sem o qual, há apenas tentativa;

Ex.: furto. Se a coisa for retirada da esfera de proteção e vigilância do proprietário,

consuma-se o delito. Do contrário, caso o resultado naturalístico não se dê por

circunstâncias alheias à vontade do agente, temos apenas uma tentativa de furto.

7.5. Crimes de dano e de perigo:

a) de dano:

- se consumam com efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

b) de perigo:

- se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano;

Ex.: 130 a 137, CP

7.6. Crimes unissubjetivos e plurrissubjetivos:

a) unissubjetivos:

- podem ser praticados por só uma pessoa;




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Ex.: aborto, extorsão, homicídio;

b) plurissubjetivos:

- somente podem ser praticados por mais de uma pessoa;

Ex.: rixa, organização criminosa, bigamia.

7.7. Crimes progressivos e crimes complexos:

a) complexo:

- um tipo penal envolve outro, como no roubo = furto + ameaça ou ofensa integridade

física;

b) progressivo:

- um tipo penal, tacitamente, envolve outro;

Ex.: homicídio, necessariamente passa o agente pelo crime de lesão corporal, que no

outro está contido.

7.8. Progressão criminosa:

- evolução na vontade do agente, passa de um crime a outro;

Ex.: agente quer lesionar, após resolve matá-la. Será punido pelo fato mais grave.

7.9. Crime habitual:

- somente se consuma através da prática reiterada e contínua de várias ações, traduzindo

um estilo de vida indesejado pela lei penal. Pune-se o conjunto das condutas e não

apenas uma delas, que é atípica.

Ex.: curandeirsmo;

7.10. Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes:

a) unissubsistentes:

- admitem a prática através de um único ato;

Ex. injúria verbal;

b) plurissubsistentes:

- exigem vários atos, componentes de uma ação.

Ex.: homicídio

7.11. Crimes de forma livre e de forma vinculada:

a) livre:

- podem ser praticados de qualquer modo;

Ex.: apropriação indébita, infanticídio; lesão corporal;

b) forma vinculada:

- somente podem ser cometidos através de formas expressamente previstas no tipo

penal;

Ex.: curandeirismo, art. 284, I, II e III, CP;




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7.11. Crimes vagos:

- não tem sujeito passivo determinado, sendo a coletividade;

Ex.: perturbação de cerimônia funerária (art. 209).

7.12. Crimes remetidos:

- tipos penais que fazem expressa remissão a outros;

Ex.: delito previsto no art. 297 a 302, CP;

7.13. Crimes condicionados:

- dependem do advento de uma condição, prevista no tipo, para se configurarem;

Ex.: delito de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio depende do advento do

suicídio ou, em caso de tentativa de suicídio, da ocorrência de lesões graves para a

vítima, art. 122. Não admite tentativa.

7.14. Crimes de atentado (empreendimento)

- preveem no tipo, a forma tentada equiparada à modalidade consumada.

Ex.: art. 352 – evadir-se ou tentar evadir-se o preso...)

1. INTRODUÇÃO:

Na aula anterior, focou-se no estudo dos sistemas penais, os quais apresentam

diversas concepções a respeito do conceito analítico de crime, preocupando-se em

determinar sua estrutura, elementos e a maneira harmônica como interagem.

No presente capítulo, passa-se a uma análise mais detalhada de cada um dos

elementos que compõe referida estrutura. Neste, estudar-se-á o fato típico, após, a

antijuridicidade (ou ilicitude) e após a culpabilidade.

Inicialmente cabe salientar que um fato para ser punível deve-se considerar a

existência de um dano ou na probabilidade de um dano a um bem ou valor que esteja

merecendo a proteção da lei penal.4

2. DIVISÃO:

O sistema finalista determina que deve haver dois fatos típicos distintos: o do

crime doloso e o do crime culposo. O dolo e a culpa não compõem a culpabilidade

(clássicos e neoclássicos), mas o fato típico.

2.1Crimes dolosos materiais:

a) Conduta dolosa;

b) Resultado;

c) Nexo causal;

d) Tipicidade;

4 Lopes, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal, 1996, p. 107.




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2.3. crimes culposos:

a) conduta voluntária;

b) resultado involuntário;

c) nexo causal;

d) tipicidade;

e) quebra do dever de cuidado (imprudência, negligência ou imperícia)

f) previsibilidade objetiva do resultado.

3.0.FATO TÍPICO:

Na teoria finalista da ação temos um FATO TÍPICO (conduta, com dolo ou

culpa; resultado naturalístico; relação de causalidade; tipicidade), ILÍCITO e

CULPÁVEL (imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de

conduta diversa)

3.1. CONDUTA:

Na concepção finalista, é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária,

dirigida a uma finalidade.

De um modo geral a ação corresponde ao movimento, enquanto a omissão

corresponde à inércia.

Sua existência pressupõe um comportamento humano (não há conduta no

comportamento de animais) – (há punição para pessoa jurídica, mas a conduta resulta de

determinação do seu representante)

A conduta envolve aspectos físicos e psíquicos. O plano físico relaciona-se com a

expressão corporal. O plano psíquico compreende os fenômenos intelectuais ligados à

cognição e à vontade.

Dois fenômenos comportamentais interessam diretamente ao direito penal, a

REPRESENTAÇÃO e VONTADE.

A REPRESENTAÇÃO configura o fenômeno intelectual que traduz a capacidade

humana de conhecer o meio em que vive.

A VONTADE é a energia interna capaz de gerar comportamento.

Portanto, a conduta é sempre composta de dois aspectos, sendo um interno e

outro externo. A falta de um ou outro aspecto geram ausência de conduta.

3.1.1. Elementos da conduta: (teoria finalista)

a) exteriorização do pensamento;

b) consciência;

c) voluntariedade;

d) finalidade

Só haverá conduta se houver exteriorização do pensamento, mediante

movimento corpóreo ou abstenção indevida de um movimento. – O DIREITO PENAL

NÃO PUNE O PENSAMENTO –




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Só entram no campo da ilicitude penal os atos conscientes. Se alguém pratica

uma conduta sem ter consciência do que faz, o ato é penalmente irrelevante. (Ex.: fato

praticado em estado de sonambulismo ou sob efeito de hipnose)

JURISPRUDÊNCIA

Após o regular transcurso da persecução penal, o ilustre Magistrado julgou improcedente esta denúncia, absolvendo o ora recorrido, por entender que as provas carreadas aos autos não conferiram a certeza necessária para a condenação. Para tanto, aduziu que a vítima apresentou depoimentos maculados por divergências. Bem como, que esta disse que não gostava do apelado antes do fato, sem apresentar motivos para tanto. Ademais, ressaltou haver notícia nos autos de que esta sofre de sonambulismo, motivo pelo qual os fatos narrados por ela podem ser decorrentes de um sonho. Outrossim, afirmou que o apelante mentiu em seus depoimentos, entretanto, salientou que isto não é suficiente para demonstrar a sua culpa.

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A conduta, ainda, deve refletir um ato voluntário (vontade), isto é, algo que seja

o produto de sua consciencia. A falta de vontade conduz à ausência de conduta. Nos

chamados “atos reflexos” e na coação física irresistível (vis absoluta), ocorrem atos

involuntários, penalmente irrelevantes.

JURISPRUDÊNCIA Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ENIO JOÃO ZAGULA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação n.º 70063182547). Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) meses de detenção, em regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal, c/c a Lei n.º 11.340/06, sendo suspensa a execução da pena privativa de liberdade pelo prazo de 2 (dois) anos, mediante o cumprimento de determinadas condições. Eis o teor da sentença, no que interessa (fls. 57/64): O acusado, no dia de hoje, afirmou que estava deitado em sua cama, com as costas para cima, quando recebeu um tapa de chinelo de sua mãe, o que o teria atingido na região das costas. Argumentou que não teve qualquer intenção de agredir sua genitora, acabando atingindo-a em razão de movimentos de braços. Como se nota, pretende fazer crer o réu que as lesões descritas no atestado médico decorreram de mero ato reflexo seu, o que é, visivelmente, incabível. Ora, consta do laudo médico que, ao menos, três regiões do corpo da vítima foram atingidas, todas elas deixando edemas e/ou hematomas. Desde já, sem necessidade de qualquer enfrentamento das outras provas, observa-se ser inconsistente a tese do réu e de sua defesa técnica. Por derradeiro, o acusado tinha inteira capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, de modo que, comprovada a existência do fato e demonstrada a autoria delitiva, ausentes

5 Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 18.08.2015.

http://www.stj.jus.br/




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causas que excluam o crime ou isentem o denunciado de pena, a condenação é medida impositiva, nos termos fundamentados. 6

Quando se trata de atos instintivos o agente responde pelo crime, pois são atos

conscientes e voluntários.

3.1.2. Formas de conduta:

a) Ação: é a conduta positiva, que se manifesta por um movimento corpóreo.

(conduta comissiva)

b) Omissão: é a conduta negativa, que consiste na indevida abstenção de um

movimento.

A omissão pode ser vislumbrada tanto quando o agente nada faz, bem como

quando faz algo diferente daquilo que lhe impunha o dever jurídico de agir.

Exemplo: Omissão de socorro (art. 135, CP) o agente permanece inerte diante

da pessoa necessitada, bem como, aquele que se afasta do local sem prestar-lhe

assistência. – crime omissivo próprio ou puro – Nestes crimes não há referência a

resultado natural.

Nos crimes comissivos por omissão (art. 13, § 2º) o tipo penal descreve uma

ação, mas a omissão do agente, que descumpre o dever jurídico de agir acarreta a sua

responsabilidade penal pela produção de resultado naturalístico. – impróprios ou

impuros ou comissivos por omissão –

O tipo penal incriminador descreve uma conduta positiva, uma ação. O sujeito,

no entanto, responde pelo crime porque estava juridicamente obrigado a impedir a

ocorrência do resultado e, mesmo podendo fazê-lo, omite-se.

As hipóteses de dever jurídico são:

a) Dever legal ou imposição legal:

Quando o agente tiver, por lei, obrigação de proteção, cuidado e vigilância (mãe

com relação ao filho; diretor do presídio no tocante aos presos).

JURISPRUDÊNCIA:

PENAL. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. NEGLIGENCIA. QUEDA DE OPERARIO

NO POÇO DO ELEVADOR. PRECARIEDADE E INADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS DE

PROTEÇÃO. NEGLIGENCIA DO ENGENHEIRO RESPONSAVEL PELA OBRA.

INOBSERVANCIA DO DEVER DE CUIDADO IMPOSTO PELO ART. 173, DA CLT,

CONSISTENTE EM MANTER AS ABERTURAS NOS PISOS E PAREDES PROTEGIDAS

DE FORMA A IMPEDIR A QUEDA DE PESSOAS OU OBJETOS. INEXISTENCIA DE

CONTRARIEDADE A NR-18, BAIXADA PELA PORTARIA 3214/78, DO MINISTERIO

DO TRABALHO, DE NATUREZA COMPLEMENTAR. O CARATER DE

PROVISORIEDADE NÃO SIGNIFICA QUE A PROTEÇÃO NÃO DEVA SER PROJETADA

DE MANEIRA A EVITAR A QUEDA DE PESSOAS. AO EXIGIR A PROTEÇÃO

PROVISORIA DOS VÃOS DE ACESSO AS CAIXAS DOS ELEVADORES, A NORMA

6 STJ. HC 326.828/RS. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. em 18.06.2015. Disponível em

www.stj.jus.br. Acesso em 18.08.2015.





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17

REGULAMENTAR O FEZ PRECISAMENTE NO SENTIDO DE TORNAR EFETIVO O

COMANDO DO ART. 173, DA CLT. DISSIDIO JURISPRUDENCIAL NÃO

CARACTERIZADO. RECURSO NÃO CONHECIDO.7

b) Dever de garantidor ou garante:

Quando o agente, de qualquer forma, assumiu a responsabilidade de impedir o

resultado. É o caso do médico plantonista; do guia de alpinistas; do salva-vidas, da

babá;

JURISPRUDÊNCIA:

Na hipótese em apreço, a denúncia imputou à recorrente o crime de homicídio doloso, por haver

- ao deixar de comparecer ao hospital a que fora chamada quando se encontrava de sobreaviso -

previsto e assumido o risco de causar a morte da paciente que aguardava atendimento

neurológico. No entanto, a exordial acusatória não descreve, de maneira devida, qual foi o

atendimento médico imediato e especializado que a recorrente poderia ter prestado (e que não

tenha sido suprido por outro profissional) e que pudesse ter evitado a morte da paciente, bem

como não descreve que circunstância(s) permite(m) inferir que tenha ela previsto o resultado

morte e a ele anuído. Nas imputações pela prática de crime comissivo por omissão, para que se

configure a materialidade do delito, é imprescindível a descrição da conduta (omitida) devida,

idônea e suficiente para obstar o dano ocorrido. Em crime de homicídio, é mister que se indique

o nexo normativo entre a conduta omissiva e a morte da vítima, porque só se tem por constituída

a relação de causalidade se, com lastro em elementos empíricos, for possível concluir-se, com

alto grau de probabilidade, que o resultado não ocorreria se a ação devida (no caso vertente, o

atendimento imediato pela recorrente)

fosse realizada. Se tal liame, objetivo e subjetivo, entre a omissão da médica e a morte da

paciente não foi descrito, a denúncia é formalmente inepta, porquanto não é lícito presumir que

do simples não comparecimento da médica ao hospital na noite em que fora chamada para o

atendimento emergencial tenha resultado, 3 (três) dias depois, o óbito da paciente. (...)Uma vez

que se atribuiu à recorrente crime doloso contra a vida, a ser julgado perante o Tribunal do Júri,

com maior razão deve-se garantir a ela o contraditório e a plenitude de defesa, nos termos do art.

5º, XXXVIII, "a", da Constituição Federal, algo que somente se perfaz mediante imputação clara

e precisa, ineludivelmente ausente na espécie. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para

reconhecer a inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra peça acusatória seja

oferecida, com observância dos ditames legais.8

PENAL E PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO

ORDINÁRIO. HOMICÍDIO CULPOSO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. PLANTÃO

MÉDICO. DENÚNCIA: JUSTA CAUSA. I - Se a denúncia, permitindo a adequação típica,

encontra respaldo no material cognitivo, não há que se falar de falta de justa causa. II - A

ausência de alicerces válidos para a "persecutio criminis in iudicio" deve, em sede de "habeas

corpus", ser detectável de plano, sem controvérsias. III - No crime comissivo por omissão tem-

se a evitação que equivale, sem ser sinônimo, à causação dos crimes comissivos. IV - Se há

7 STJ. REsp 13555/SP, Rel. Min. Paulo Costa Leite, j. 30.09.1991. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso

em 26.08.2015. 8 STJ. HC 39627/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 08.04.2014. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso

em 26.08.2015.






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suporte fático nos autos de que a médica especializada, plantonista, preferiu agir de forma

diversa, não comparecendo ao local em que deveria estar para, em evento previsível, agir no

sentido de impedir o resultado lesivo, então, a justa causa, para a ação penal, existe e a pretensão

punitiva deve ser apreciada, posteriormente, no "iudicium causae". "Writ" indeferido.9

c) Ingerência na norma:

Quando o agente criou, com seu comportamento anterior, o risco da ocorrência

do resultado (ex.: o nadador exímio que convida para a travessia de um rio pessoa que

não sabe nadar, torna-se obrigado a evitar seu afogamento; a pessoa que joga um cigarro

aceso em matagal obriga-se a evitar eventual incêndio)

3.1.3. Exclusão da conduta:

a) Caso fortuito ou força maior:

São acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis, que fogem ao domínio da vontade do

ser humano. E, se não há vontade, não há dolo nem culpa.

Ex.: caso fortuito ou Força maior: “A” sofre influência de violenta corrente de

vento, caindo em cima de B, ferindo-o. Não há ação10

.

Se, na estrada, acabo por matar um ciclista que ia pelo acostamento porque um

caminhão, na ânsia de ultrapassagem, colidiu com meu veículo e empurrou-me contra

a bicicleta, não havia vontade apta a transpor a força exercida contra mim.11

b) Atos ou movimentos reflexos:

Consistem em reação motora em consequência de uma excitação dos sentidos. O

movimento corpóreo não se deve ao elemento volitivo, mas sim ao fisiológico. Ausente

a vontade, estará ausente também a conduta.

Exemplos:

“ortopedista que bate o martelinho contra o joelho do paciente. Se em razão do

reflexo, seu chute atingir o médico, não se poderá falar em lesões corporais ou na

contravenção de vias de fato. Não houve vontade penalmente relevante, mas resposta

fisiológica à provocação médica.

Os atos reflexos não se confundem com as ações em curto circuito, derivadas

dos atos impulsivos fundamentados em emoções ou paixões violentas. Nesse casos há o

elemento volitivo que estimula a conduta criminosa.

Exemplo:

“A” passa na direção de “B” e dele zomba, motivando-o a, repentinamente,

desferir socos no provocador. Há vontade e, por corolário, conduta penalmente

relevante.

9 STJ. HC 7153/SP. Rel. Min. Félix Fischer, j. 08.09.1998. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em

26.08.2015. 10

NUCCI, Guilherme de Souza, 2011, p. 206. 11

MEDINA DA SILVA, David. O crime Doloso, 2005,p. 38 e 39.





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“Conduzimos um veículo em velocidade adequada e, de repente, um pássaro de

grande porte colide com nosso pára-brisa. Instintivamente – por ato reflexo -, viramos

bruscamente para a direita e colhemos um ciclista do acostamento, matando-o. Não há

conduta, pois o susto é uma reação puramente fisiológica, infensa ao controle da

vontade, e inevitável, portanto.12

a) Coação física irresistível: (vis absoluta)

Ocorre quando o coagido não tem liberdade para agir.

Exemplo:

“Um homem muito forte obriga fisicamente outra pessoa, bastante franzina, a apertar o

gatilho de um revólver municiado na direção de seu desafeto. Em suma, pressiona o

dedo do coagido contra o gatilho. A vítima é atingida e morre. O coagido serviu como

instrumento do crime, não agiu de forma voluntária, excluindo-se sua conduta”.

“Um homem muito forte obriga fisicamente o gerente de um banco a colocar sua

digital para abrir o cofre”.

“O mesmo ocorre na força maior: se na estrada, acabo por matar um ciclista que ia

pelo acostamento porque um caminhão, na ânsia da ultrapassagem, colidiu com meu

veículo e empurrou-me contra a bicicleta, não havia vontade apta a transpor a força

exercida contra mim”.

JURISPRUDÊNCIA

Há, por outro lado, a coação moral resistível, (vis compulsiva), o coagido pode

escolher o caminho a ser seguido, obedecer ou não a ordem do coator.

Exemplo:

“Bancário que tem a família sob a mira de uma arma, por uma quadrilha.”

b) Sonambulismo ou hipnose:

Também não há conduta, por falta de vontade nos comportamentos praticados

em completo estado de inconsciência. Não é caso de embriaguez, voluntária ou culposa,

mesmo completa, pois esta pode excluir a culpabilidade (CP, art. 28, II).

JURISPRUDÊNCIA:

Consta dos autos que o Recorrente foi condenado, pela prática do delito de corrupção

passiva, previsto no art. 308, § 1.º, do Código Penal Militar, à pena de 02 (dois) anos e

08 (oito) meses de reclusão, por ter recebido uma bomba de lubrificar pino graxeiro

como recompensa pelo favorecimento à empresa participante de processo licitatório.

(....) Inicialmente, é de se asseverar que não há dúvida da ocorrência da conduta

12

MEDINA DA SILVA, David. O crime doloso, 2005, p. 36.




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criminosa do apelante. Além da confissão do próprio réu, todas as demais provas são

inequívocas no sentido de que o réu recebe vantagem indevida em razão da função que

exerce. (....)Realmente, a consciência exigida para a configuração do dolo só é elidida

em casos especiais como no sonambulismo ou no coma, o que não é o caso. O apelante,

sendo profissional experiente, tinha a plena consciência de que estava recebendo a

vantagem indevida por ser policial militar, notadamente por ser um dos responsáveis

pela compra de peças para a Unidade. Ainda assim, voluntariamente, aceitou a

vantagem que lhe fora oferecida, configurando, pois, o dolo.13

3.2. RESULTADO:

É a consequência provocada pela conduta do agente. Em direito penal o resultado

pode ser jurídico ou naturalístico.

a) resultado jurídico ou normativo:

É a lesão ou exposição a perigo de lesão do bem jurídico protegido pela lei

penal. É simplesmente a violação da lei.

Subdivide-se em formal ou de mera conduta.

EXEMPLO:

I) Mera conduta:

Art. 150 do CP: Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade

expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

II) Formal

Art. 316 do CP: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da

função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

b) Resultado naturalístico ou material:

É a modificação no mundo exterior provocada pela conduta do agente. Estará

presente somente nos crimes materiais consumados. Se, tentado o crime, ainda que

material, não haverá resultado naturalístico.

EXEMPLO:

Art. 121: Matar Alguém

3.3. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE OU NEXO CAUSAL

É a ligação entre a conduta e o resultado. O art. 13, CP denomina “relação de

causalidade”

13

STJ. AResp 145946, Rel. Min.l Laurita Vaz, j. 04.09.2014. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 26.08.2015.





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Relação de causalidade é o vínculo formado entre a conduta praticada por seu

autor e o resultado por ele produzido.

É por meio dela que se conclui se o resultado foi ou não provocado pela conduta,

autorizando, se presente a tipicidade, a configuração do fato típico.

O estudo da relação de causalidade tem pertinência apenas aos crimes materiais,

já que o tipo penal descreve uma conduta e um resultado naturalístico. Aí, entra em cena

o nexo causal, para ligar a conduta do agente ao resultado material.

Nos crimes de atividade, o resultado naturalístico pode ocorrer (formais) ou não

(de mera conduta). De qualquer forma, é dispensável, pois se consumam com a simples

prática da conduta ilícita.

CONDUTA JUÍZO DE IMPUTAÇÃO = NEXO CAUSAL

Para ter certeza que o resultado ocorreu

Pode existir fator coincidente.

EFEITO: aponta-se a causa por dedução

CAUSA: ação ou omissão em a qual o resultado não teria ocorrido. É a chamada teoria

da equivalência dos antecedentes.

3.3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non

Maneira de definir a relação de causalidade. Para essa teoria, causa é todo fato

humano sem o qual o resultado não teria ocorrido, quando ocorreu e como ocorreu.

Esta teoria foi adotada pelo Código Penal brasileiro, conforme parte final do art.

13, CP “considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria

ocorrido”.

Causa, pois, é todo o comportamento humano, comissivo ou omissivo, que de

qualquer modo concorreu para a produção do resultado naturalístico.

Para se constatar se algum acontecimento insere-se ou não no conceito de causa,

emprega-se o “processo hipotético de eliminação”, pelo qual, suprime-se mentalmente

determinado fato que compõe o histórico do crime: se desaparecer o resultado

naturalístico, é porque era também sua causa; todavia, se com a sua eliminação

permanecer íntegro o resultado material, não pode falar que aquele acontecimento atuou

como causa.

CONCLUSÃO: Ação ou omissão foi a causa do resultado.

- Revela a importância para o efeito final.

- Pelo juízo hipotético de eliminação.




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- Se eliminar um fator e ainda persistir resultado = IRRELEVANTE, uma não

causa.

EXEMPLO “A”

1. A cogita matar B

2. A compra arma

3. A despede-se da mãe

4. A econtra B

5. A desfecha tiros contra B

6. B é levado ao hospital

7. B morre

Se os itens 3 e 6 forem eliminados não haverá alteração de resultado.

Solucionado pela teoria da equivalência dos antecedentes causais.

“Suponha-se que “A” tenha matado “B”. A conduta típica do homicídio

possui uma série de fatos,alguns antecedentes, dentre os quais podemos

sugerir os seguintes: 1º) a produção do revólver pela indústria; 2º)

aquisição da arma pelo comerciante; 3º) compra do revólver pelo

agente; 4º) refeição tomada pelo homicida; 5º) emboscada; 6º) disparo

de projéteis na vítima; 7º) resultado morte. Dentro dessa cadeia de fatos,

excluindo-se os fatos sob os números 1º a 3º e 6º, o resultado não teria

ocorrido. Logo, são considerados causa. Excluindo-se o fato sob o

número 4º (refeição), ainda assim o evento teria acontecido. Logo, a

refeição tomada pelo sujeito não é considerada causa”

Damásio E. de Jesus.

Surgiram críticas, como, “A” matou “B”, consequentemente o resultado poderia

ser atribuído a seus pais, pois, sem a concepção do filho a vítima não teria morrido.

Porém, a crítica não procede, pois, para que um acontecimento ingresse na

relação de causalidade, não basta a mera dependência física. Exige-se ainda a

causalidade psíquica, ou seja, reclama-se a presença do dolo ou culpa. De fato, a falta

do dolo ou culpa afasta a conduta, a qual, por seu turno, obsta a configuração do nexo

causal.

Exemplo:

“a venda lícita de uma arma de fogo, por si só, não ingressa no nexo

causal de um homicídio com ela praticado. Entretanto, se o vendedor

sabia da intenção do comprador e, desejando a morte do ofendido,




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facilitou de qualquer modo a alienação do produto, sua conduta será

considerada causa do crime posteriormente cometido”,

Excepcionalmente, o CP, no § 1º do artigo 13, adota a teoria da causalidade

adequada. É aquela aferida de acordo com o juízo do homem médio e com a experiência

comum. Não basta contribuir de qualquer modo para o resultado: a contribuição deve

ser eficaz. Isso nos leva às chamadas concausas.

3.3.2. Concausas:

É a convergência de uma causa externa à vontade do autor da conduta, influindo

na produção do resultado naturalístico por ele desejado e posicionando-se paralelamente

ao seu comportamento, comissivo ou omissivo.

3.3.2.1. Causas dependentes e independentes:

a) dependente:

é a que emana da conduta do agente, dela se origina, razão pela qual se insere no

curso normal do desenvolvimento causal. Existe dependência entre os acontecimentos,

pois sem o anterior não ocorreria o posterior. Desse modo, não exclui a relação de

causalidade.

Exemplo:

“A” tem a intenção de matar “B”. Após espancá-lo, coloca uma corda em seu

pescoço, amarrado-a ao seu carro. Em seguida dirige o automóvel, arrastando a vítima

ao longo da estrada, circunstância que provoca a sua morte. As condutas consistentes

em agredir, amarrar e arrastar a vítima são interdependentes para a produção do

resultado final.

b) independente:

É a que foge da linha normal de desdobramento da conduta. Seu aparecimento é

inesperado e imprevisível. É independente porque tem a capacidade de produzir, por si

só, o resultado. Pode ser de natureza absoluta ou relativa, dependendo de sua origem.

B1) causas absolutamente independentes:

São aquelas que não se originam da conduta do agente, isto é, são absolutamente

desvinculadas da sua ação ou omissão ilícita. E, por serem independentes, produzem por

si sós o resultado naturalístico. Constituem a chamada causalidade antecipadora, pois

rompem o nexo causal. Dividem-se em preexistentes, concomitantes ou supervenientes.

I. Preexistente:

Existe anteriormente à prática da conduta. O resultado teria ocorrido da mesma

forma, mesmo sem o comportamento ilícito do agente.

Exemplo:

“A” efetua disparos de arma de fogo contra “B”, atingindo-o em regiões vitais.

O exame necroscópico, todavia, conclui ter sido a morte provocada pelo envenenamento

anterior efetuado por “C”.




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II. Concomitante;

Incide simultaneamente à prática da conduta. Surge no mesmo instante em que o

agente realiza seu comportamento criminoso.

Exemplo:

“A” efetua disparos de arma de fogo contra “B” no momento em que o teto da

casa deste último desaba sobre sua cabeça.

III. Superveniente:

Se concretiza posteriormente à conduta praticada pelo agente.

Exemplo: “A” subministra dose letal de veneno a “B”, mas, antes que se

produzisse o efeito almejado, surge “C”, antigo desafeto de “B”, que nele efetua

inúmeros disparos de arma de fogo por todo o corpo, matando-o.

IV. Efeitos jurídicos das causas absolutamente independentes:

Em todas as modalidades o resultado naturalístico ocorre independentemente da

conduta do agente. As causas surgem de forma autônoma, isto é, não se ligam ao

comportamento criminoso do agente. E, por serem independentes, produzem por si sós

o resultado material.

Assim, devem ser imputados ao agente somente os atos praticados, e não o

resultado naturalístico, em face da quebra da relação de causalidade.

De fato, suprimindo mentalmente sua conduta, ainda assim o resultado teria

ocorrido, como ocorreu. Nos exemplos mencionados, o agente responde somente por

tentativa de homicídio e não por homicídio consumado.

B2. Causas relativamente independentes:

Originam-se da própria conduta efetuada pelo agente. Daí serem relativas, pois

não existiriam sem a atuação criminosa.

Como, entretanto, tais causas são independentes, têm idoneidade para produzir,

por si só, o resultado, já que não se situam no normal trâmite do desenvolvimento

causal.

I. Preexistente:

Existe previamente à prática da conduta do agente. Antes de seu agir ela já

estava presente.

Exemplo:

“A”, com ânimo homicida, efetua disparos de arma de fogo contra “B”,

atingindo-a de raspão. Os ferimentos, contudo, são agravados pela diabete da vítima,

que vem a falecer.

II. Concomitante:

É a que ocorre simultaneamente à prática da conduta.

Exemplo:




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“A” aponta uma arma de fogo contra “B”,o qual, assustado,corre em direção a

movimentada via pública. No momento em que é alvejado pelos disparos, é atropelado

por um caminhão, morrendo.

III. Efeitos jurídicos das causas relativamente independentes

preexistentes e concomitantes:

Em obediência à teoria dos antecedentes ou conditio sine qua non, adotada pelo

art. 13, caput, in fine, CP, nas duas hipóteses o agente responde pelo resultado

naturalístico.

Com efeito, suprimindo-se mentalmente a sua conduta, o resultado material, que

nos exemplos acima seria a morte da vítima, não teria ocorrido quando e como ocorreu.

c) Causas relativamente independentes supervenientes:

Em face da regra prevista no art. 13, § 1º, CP, as causas supervenientes

relativamente independentes podem ser divididas em dois grupos: (1) as que produzem

por si sós o resultado; e (2) as que não produzem por si sós o resultado.

I. Causas supervenientes relativamente independentes que não produzem

por si sós o resultado:

O agente responde pelo resultado naturalístico, pois, suprimindo-se mentalmente

a sua conduta, o resultado não teria ocorrido como e quando ocorreu.

Exemplo:

“A” , com a intenção de matar, efetua disparos de arma de fogo contra “B”.

Porém, atinge-o em uma das pernas, não oferecendo risco de vida. Contudo, “B” é

conduzido a um hospital e, por imperícia médica, vem a morrer.

Nesse caso, “B” não teria morrido, ainda que por imperícia médica, sem a

conduta inicial de “A”. De fato, somente pode falecer por falta de qualidade do

profissional de medicina que foi submetido ao seu exame, no exemplo, justamente pela

conduta homicida que redundou no encaminhamento da vítima ao hospital.

A imperícia médica, por si só, não é capaz de matar qualquer pessoa, mas

somente aquela que necessita de cuidados médicos. Nesse sentido é a orientação do

STJ:

O fato de a vítima ter falecido no hospital em decorrência das lesões

sofridas, ainda que se alegue eventual omissão no atendimento médico,

encontra-se inserido no desdobramento físico do ato de atentar contra a

vida da vítima, não caracterizando constrangimento ilegal a

responsabilização criminal por homicídio consumado, em respeito à

teoria da equivalência dos antecedentes causais adotada pelo Código

Penal e diante da comprovação do animus necandi o agente.

II. Causas supervenientes relativamente independentes que por si só

produzem o resultado.




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É a situação tratada pelo § 1º do art. 13, CP: “a superveniência de causa

relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado;

os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”

Exemplos:

“pessoa atingida por disparos de arma de fogo que, internada em um hospital,

falece não em razão dos ferimentos, mas sim queimada por um incêndio que destrói

toda a área dos enfermos”;

“ferido que morre durante o trajeto para hospital, em face de acidente de tráfego

que atinge a ambulância que o transportava”.

Em ambos os casos, a incidência da teoria da equivalência dos antecedentes

acarretaria a imputação do resultado naturalístico ao responsável pelos ferimentos, pois,

eliminando-se em abstrato sua conduta, certamente a morte não teria ocorrido quando e

como ocorreu.

Todavia, não foi em vão a redação do § 1º doa RT. 13, CP pelo legislador. Essa

regra foi ali expressamente colocada por força da preferência, nesse caso, pela teoria da

causalidade adequada.

A expressão “por si só” revela a autonomia da causa superveniente que, embora

relativa, não se encontra no mesmo curso do desenvolvimento causal da conduta

praticada pelo autor. Em outras palavras, depois do rompimento da relação de

causalidade, a concausa manifesta a sua verdadeira eficácia, produzindo o resultado por

sua própria força, ou seja, invoca para si a tarefa de concretizar o resultado.

Nos exemplos mencionados, conclui-se que qualquer pessoa que estivesse na

área da enfermaria do hospital, ou no interior da ambulância, poderia morrer em razão

do acontecimento inesperado e imprevisível, e não somente a ferida pela conduta

praticada pelo agente.




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27

3.4 TIPICIDADE

A tipicidade é elemento importante do fato típico e deve ser analisada sob os

aspectos formal e material.

Tipicidade é a relação de subsunção entre um fato e um tipo (tipicidade formal)

e a lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente tutelado (tipicidade material).14

Para Mayer, 1915, a tipicidade constitui-se em indício de antijuridicidade,

mesmo mantendo-se independente. Praticando um fato típico presume-se ser ilícito,15

porém, trata-se de presunção iuris tantun, admitindo prova em contrário

14

GONÇALVES, Victor; ESTEFAM, André. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral, 2014, p. 302.

CAUSAS

Absolutamente independente

Preexistente

Concomitante

Superveniente

Rompem o nexo causal em relação ao resultado por si só produzido e o agente só responde pelo resultado que os seus atos, até então praticados, produziu.

Relativamente independentes

Preexistente

Concomitante

Superveniente

O agente responde pelo resultado naturalístico (CP, art. 13, caput)

Que não produzem por si sós o resultado

Que produziram por si sós o resultado

Rompem o nexo causal em relação ao resultado e o agente só responde pelos atos até então praticados (CP, art. 13, § 1º)




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3.4.1 Funções do tipo penal

Contém três funções:

a) Função selecionadora: a fim de escolher dentre os comportamentos humanos quais

devem ser considerados criminais.

b) Função garantidora: realização material e concreta do ideal de segurança jurídica que

o princípio da legalidade busca fornecer. Somente haverá punição criminal se o ato

realizado corresponder a um comportamento descrito previamente no dispositivo legal.

c) Função motivadora geral: A fim de que os destinatários da norma se comportem de

acordo com suas prescrições.

ESTUDO DOS ERROS

1. ERRO DE TIPO

O erro que vicia a vontade, isto é, aquele que causa uma falsa percepção da

realidade, tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito – ERRO DE

TIPO – quanto sobre a ilicitude da ação – ERRO DE PROIBIÇÃO.16

Erro é a falsa percepção da realidade. Erro de tipo (art. 20, CP) e erro de

proibição (art. 21, CP):

a) Erro de tipo:

A falsa percepção do agente recai sobre a realidade sobre um elemento do crime.

““Agente que, ao sair do supermercado, dirige-se ao estacionamento e

diante de um automóvel idêntico ao seu (mesma cor e modelo), nele

ingressa e, com sua chave, o aciona e deixa o local”.

O erro de tipo exclui a tipicidade.

b) Erro de proibição:

A pessoa tem plena noção da realidade que se passa ao seu redor. O sujeito sabe

exatamente o que está fazendo. Seu equívoco recai sobre a compreensão acerca de uma

regra de conduta. Ele sabe o que faz, só não sabe que o que faz é proibido.

“uma pessoa encontra um relógio valioso na rua, pega-o e sai à

procura do dono. Não o encontra, apesar de insistir em restituí-lo ao

legítimo proprietário. Cansado de procurá-lo, decide ficar com o objeto,

acreditando no dito popular: “achado não é roubado”.

O sujeito tem plena noção de que está se apoderando de um objeto pertencente a

terceiro, mas acredita (de boa-fé) que não está fazendo nada de errado, pois tentou

insistentemente encontra o dono, sem êxito.

15

Ibidem, 2014, p. 303. 16

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 329.




2016/2

29

Não é o mesmo que desconhecimento da lei, o que não isenta de cumpri-la (art.

21, 1ª parte, CP).

O erro de proibição exclui a culpabilidade.

1.1. Exemplos diferenciando as modalidades de erro:

Se a pessoa subtrai coisa de outra, acreditando ser sua, encontra-se em

erro de tipo (não sabe que subtrai coisa alheia); contudo, se crê ter o

direito de subtrair coisa alheia, como o caso do credor em relação ao

devedor inadimplente, há erro de proibição (Hans Welzel);

Quando alguém tem cocaína em casa, na crença de que constitui outra

substância, inócua (ex.: talco), comete erro de tipo; mas se souber da

natureza da substância, a qual mantém por supor equivocadamente que

o depósito não é proibido, incide no erro de proibição (Damásio de

Jesus)

1.2) Erro de tipo:

A falsa percepção do agente recai sobre a realidade, sobre um elemento do

crime. Recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo.

O erro tem que fazer parte do tipo penal como no crime de calúnia:

“o agente imputa falsamente a alguém a autoria de um fato definido

como crime que, sinceramente, acredita tenha sido praticado”17

Falta-lhe o conhecimento da elementar típica “falsamente”, uma condição do

tipo.

“Também no crime de desacato, quando o agende desconhece que a

pessoa contra a qual age desrespeitosamente é funcionário público,

imaginando que se trata de um particular normal.”18

Neste caso falta a elementar do tipo “funcionário público”.

Outros exemplos:

“Agente que, ao sair do supermercado, dirige-se ao estacionamento e

diante de um automóvel idêntico ao seu (mesma cor e modelo), nele

ingressa e, com sua chave, o aciona e deixa o local”.

Neste caso, sem perceber está levando embora coisa alheia móvel. A falsa

percepção da realidade incidiu sobre um dado fático previsto como elementar do tipo

17

BITENCOURT, Cezar Roberto, 2003, p. 341. 18

BITTENCOURT, Cezar Roberto, 2003, p. 341.




2016/2

30

penal do artigo 155 do CP (no caso desconhecia que o bem era “coisa alheia” e

acreditava, de boa-fé, que se tratava de “coisa própria”.

O agente realiza concretamente todos os elementos de um tipo penal

incriminador, contudo, sem perceber.

“O sujeito dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal

bravio, vindo a matar um homem”.19

Neste exemplo a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do

crime de homicídio. No fato cometido, ele supôs a ausência da elementar “alguém”.

(pessoa humana). Assim, em virtude do erro, não há a presença do elemento subjetivo

na conduta, qual seja, o dolo de matar.

Exemplo:

“um aluno, ao final da aula, inadvertidamente, coloca em sua pasta um

livro de um colega, pensando ser o seu. Esse aluno tem plena noção de

que a subtração de coisa alheia móvel é crime; acredita

equivocadamente, todavia, que o bem lhe pertence”.

Erro de tipo essencial, pois o equívoco impede o agente de perceber que comete

um crime;

Não há responsabilização.

Diferente é o erro de tipo acidental.

“uma pessoa pretende matar seu desafeto e, quando sai à sua procura,

encontra-se com um sósia de seu inimigo e, por confundi-lo com a vítima

visada, acaba matando a pessoa errada, ou seja, o sósia”.

Erro de tipo acidental, uma vez que não obsta a pessoa de perceber que comete

um homicídio, ainda que confunda a vítima real com outra pessoa.

Há responsabilização.

1.3 Espécies de erro de tipo:

São o erro de tipo essencial e acidental.

a) Erro de tipo essencial:

Quando a falsa noção da realidade retira do agente a capacidade de perceber

que pratica determinado crime, como no caso do agente que atira em um homem

acreditando ser um animal.

Sempre exclui o dolo, pois retira do sujeito a capacidade de perceber que comete

o crime.

19

JUSUS, Damásio E. Direito Penal, 2002, p. 309.




2016/2

31

Subdivide-se em erro de tipo incriminador (CP, art. 20, caput), quando o erro

recai sobre circunstâncias do tipo penal e erro de tipo permissivo, quando o erro recai

sobre pressuposto de fato de uma excludente da ilicitude. (art. 20, § 1º)

“a pessoa que tem em mãos um cigarro de maconha, que recebeu de

terceiro para consumo próprio, acreditando (de boa-fé) cuidar-se de um

cigarro comum, equivoca-se sobre um elemento (a natureza da

substância) previsto como elementar de tipo penal (art. 28 da Lei

11.343/2006)”

Esse equívoco a impede de perceber que pratica, objetivamente, o delito de

porte de droga para consumo pessoal.

Outros Exemplos:

“pessoa portava arma de fogo verdadeira pensando ser de brinquedo –

tinha em sua residência recipiente contendo pó branco, acreditando ser

talco em vez de cocaína”

Em todos os casos o erro exclui o dolo, tornando a conduta fato atípico. (art. 20,

caput, 1ª parte)

- Quanto à intensidade:

Quanto à intensidade o erro de tipo essencial se divide em inevitável (invencível

ou escusável) e evitável (vencível ou inescusável)

Como o erro de tipo essencial elimina o dolo, a intensidade somente terá

importância quando a lei previr a forma culposa.

Se o delito for punido nas duas formas, dolosa e culposa, como o homicídio e a

lesão corporal, será de capital importância distinguir-se entre erro vencível ou

invencível, porque isto irá determinar se o agente (que de qualquer modo não será

punido a título de dolo) poderá ser responsabilizado pelo crime culposo.

I) Erro inevitável, invencível, escusável:

Quando, pelas circunstâncias concretas, nota-se que qualquer pessoa de mediana

prudência e discernimento, na situação em que o agente se encontrava, incorreria no

mesmo erro.

Há erro invencível (escusável ou inculpável) quando não pode ser evitado pela

normal diligência. Qualquer pessoa empregando a diligência ordinária exigida pelo

ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria no erro.20

O erro essencial invencível exclui o dolo e a culpa, já que o agente não age com

a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa).

“um caçador atira contra um arbusto, matando uma pessoa que se fazia

passar, de modo verossímil, por animal bravio”

20

JESUS, Damásio E. Direito Penal, 2002, p. 312.




2016/2

32

“o motorista distraído confunde seu automóvel com o de outrem no

estacionamento, ingressando num veículo absolutamente idêntico ao seu

e, com sua própria chave, consegue abri-lo, acrescentando-se ao fato a

circunstância de que seu verdadeiro carro fora guinchado e o outro

estacionara exatamente no mesmo local”.

Inevitável é o erro que uma pessoa normal teria cometido naquela situação. Nos

dois exemplos formulados, houve erro de tipo essencial inevitável (invencível ou

escusável), o qual exclui dolo e a culpa.

A distinção somente tem relevância no primeiro exemplo já que há previsão de

homicídio culposo, enquanto, não há no furto, sendo conduta atípica.

II) erro evitável, vencível ou inescusável:

O equívoco somente afasta o dolo, mas permite a punição por delito culposo, se

previsto em lei.

O erro de tipo será qualificado como evitável quando se verificar que uma

pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o sujeito se

encontrava, não o teria cometido.

Há erro vencível (inescusável ou culpável) quando pode ser evitado pela

diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa,

empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em

que incidiu o sujeito.21

Em exemplo apresentado por Damásio de Jesus, uma pessoa que atira no amigo

supondo tratar-se de animal bravio pode ocorrer duas hipóteses:22

a) Tratando-se de erro de tipo essencial invencível, não responde por crime de

homicídio doloso ou culposo. Provando-se que qualquer pessoa, nas

condições em que se viu envolvida, teria a mesma suposição, qual seja, que

se tratava de um animal bravio, há exclusão do dolo e da culpa, aplicando-se

o disposto no art. 20, caput, 1ª parte.

b) Tratando-se de erro de tipo essencial vencível, não responde por crime de

homicídio doloso, mas sim por crime de homicídio culposo. Provando-se que

qualquer pessoa, nas condições em que o caçador se viu envolvido,

empregando a diligência ordinária exigida pela ordem jurídica, não incidiria

em erro, isto é, não faria a leviana suposição de tratar-se de um animal

bravio, há exclusão do dolo, mas não da culpa. É que neste caso o erro

resultou de desatenção, leviandade, negligência do sujeito, pelo que deve

responder pelo fato culposo, nos termos do que dispõe o art. 20, caput, 2ª

parte.

21

Ibidem, p. 313. 22

Ibidem, p. 313




2016/2

33

“No exemplo do caçador, suponha-se que ele tenha atirado contra uma

pessoa há poucos metros de distância porque, estando sem os seus óculos, a

confundiu com um animal. Ele não agiu com dolo de matar alguém, embora

o tenha feito, mas foi descuidado ao caçar e efetuar o disparo sem os

óculos”

1.4.Erro de tipo incriminador e permissivo:

O erro de tipo essencial ainda pode ser dividido em erro de tipo

incriminador e permissivo.

I) Incriminador

O tipo penal incriminador compõe-se de elementares (requisitos sem os quais o

crime desaparece ou se transforma) ou circunstâncias (dados acessórios da figura típica,

que repercutem na quantidade da pena).

No crime de homicídio, são elementares “matar” e “alguém”; são circunstâncias:

“motivo torpe”, “asfixia”, “emboscada”.

“Assim, se uma pessoa efetua disparos contra outra, pensando tratar-se

de um animal, comete um equívoco, na media em que aprecia mal a

realidade. Essa falsa percepção da realidade incide sobre a elementar

“alguém”. O erro de tipo incriminador, portanto, recaiu sobre situação

fática prevista como elementar”.

Não responde por homicídio, desde que o erro seja invencível ou inescusável.

“Se o ladrão, pretendendo praticar um roubo, utiliza-se de uma arma de

fogo verdadeira, acreditando tratar-se de arma de brinquedo, seu erro

recai sobre uma circunstância do tipo penal (o emprego de arma

constitui causa de aumento de pena no crime de roubo – art. 157, § 2º, I,

CP). O erro de tipo incriminador, neste caso, atingiu situação fática

prevista como circunstância legal do tipo”.

O agente pratica roubo, sem causa de aumento.

“No crime de lesão corporal seguida de aborto, por esta qualificadora

não responde o agente se desconhecia o estado de gravidez da vítima. É

que neste caso ele supõe inexistente uma circunstância do crime (o

estado de gravidez da vítima)”23

Subsiste o tipo fundamental doloso (lesão corporal), sem a circunstância

qualificadora.

23

JESUS, Damásio E. 2002, p. 315.




2016/2

34

II. Erro de tipo permissivo: descriminantes putativas

Ocorre quando a falsa percepção da realidade recai sobre situação de fato

descrita como requisito objetivo de uma excludente de ilicitude (tipo penal permissivo).

Ocorre quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto,

supõe agir em face de uma causa excludente da ilicitude.

É possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,

suponha encontrar-se em face de estado de necessidade, de legítima defesa, de estrito

cumprimento do dever legal ou de exercício regular de direito, caso em que se aplicará o

art. 20, § 1º, 1ª parte.

As eximentes putativas são:

a) Estado de necessidade putativo

Durante sessão cinematográfica alguém grita “fogo”, dando a entender

que o edifício se encontra em chamas, o que não acontece na realidade.

No atropelo, “A”, supondo encontrar-se em estado de necessidade, vem

a ferir “B”, a fim de salvar-se. O agente não responde por lesão

corporal, uma vez que agiu em estado de necessidade putativo (exclui a

tipicidade a título de dolo ou culpa)24

“durante uma sessão de cinema, alguém leva uma metralhadora de

brinquedo e finge atirar contra a platéia. Uma das pessoas, em

desespero a caminho da saída, lesiona outras”.25

O agente, como no exemplo anterior, não responde por lesão corporal, pois agiu

em estado de necessidade putativo, excluindo o crime, a título de dolo ou culpa.

b) Legítima defesa putativa:

Numa comarca do interior, uma pessoa é condenada e promete ao juiz

que, quando cumprir a pena, irá matá-lo. Passado certo tempo, o

escrivão alerta o magistrado de que aquele réu está prestes a ser solto.

No dia seguinte, o juiz caminha por uma rua escura e se encontra com

seu algoz, que leva a mão aos bolsos de maneira repentina; o juiz,

supondo que está prestes a ser alvejado, saca uma arma, matando-o;

apura-se, em seguida, que o morto tinha nos bolsos apenas um bilhete de

desculpas”. (legítima defesa putativa)26

c) estrito cumprimento do dever legal putativo:

24

JESUS, Damásio E, 2002, p. 315. 25

GONÇALVES, Victor; ESTEFAM, André. Direito Penal Esquematizado, parte geral, 2013, p. 355. 26

Ibidem, p. 355.




2016/2

35

“um agente policial efetua a prisão do sósia de um perigoso bandido

foragido da justiça”.27

O agente policial não responde por seqüestro por entender que agia em estrito

cumprimento de seu dever, excluindo a tipicidade por inexistência de dolo ou culpa.

d) exercício regular de um direito putativo.

Um particular surpreende alguém em flagrante delito, saindo no encalço

do criminoso. Ao virar uma esquina, encontrando-se com um sósia do

perseguido, prende-o e o leva à Delegacia, verificando-se o erro. Não

responde por seqüestro, já que agiu no exercício regular de direito

putativo.28

1.5. Erro de tipo acidental:

b) Erro acidental :

Dá-se quando a falsa percepção da realidade incide sobre dados irrelevantes da

figura típica. Não impede o sujeito de compreender o caráter ilícito de seu

comportamento. O sujeito age com consciência do fato, se enganado a respeito de um

dado não essencial ao delito ou quanto à maneira de sua execução. O erro acidental não

exclui o dolo. Encontra-se previsto nos arts. 20, § 3º, 73 e 74, CP

Não beneficia o agente, justamente por não impedir o sujeito de se dar conta de

que pratica o delito.

Subdivide-se em:

a) erro sobre o objeto material, que pode ser erro sobre a pessoa (error in persona, art.

20, § 3º) ou erro sobre a coisa ( error in objecto);

b) erro na execução, que pode ser aberratio ictus (art. 73) ou aberratio criminis (art.

74);

c) erro sobre o nexo de causalidade.

Nestes casos, o agente, apesar do equívoco, percebe que pratica o crime;

justamente por esse motivo, o erro não o beneficia.

a) Erro sobre o objeto material

I) Erro sobre a coisa - error in objecto:

Objeto material do crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual incide a conduta do

agente.

Neste caso, error in objecto se trata de erro sobre objeto e não sobre a pessoa,

restringindo-se à coisa.

Há erro sobre objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre

determinada coisa, sendo que, na realidade, ela incide sobre outra.

27

Ibidem, p. 355 28

JESUS, Damásio E, 2002, p. 316.




2016/2

36

É o caso do sujeito que subtrai açúcar acreditando ser farinha. 29

Este erro é irrelevante, já que o tipo penal visa proteger a posse e a

propriedade de qualquer bem, não de certos objetos, havendo, na conduta descrita,

crime de furto.

imaginemos um furto, em que o sujeito pretenda ingressar em um

comércio para subtrair produtos importados e revendê-los, mas, por

equívoco, leva produtos nacionais.

O erro é totalmente irrelevante, porquanto não altera o essencial: ele furtou bens

de outrem e sabe disso e não trará qualquer benefício ao agente, a quem se imputará o

crime do art. 155, CP.

II) Erro sobre a pessoa: (error in persona) – art. 20, § 3º, CP

Espécie de erro de tipo acidental que incide sobre o objeto material, dá-se

quando o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender (vítima efetiva), por

confundi-la com outra (vítima visada). O agente atinge uma pessoa acreditando ser

outra.

Ele prevê o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado contra a

vítima Antônio; realiza a conduta e causa o mesmo evento contra

Pedro.30

O erro sobre a pessoa não exclui o crime, pois o tipo penal não protege uma

pessoa ou outra, mas todas, conforme prevê o artigo 20, § 3º, “o erro quanto à pessoa

contra a qual o crime é praticado não isenta de pena”.

O agente pretende matar Pedro. Encontrando-se com Antônio, sósia de

Pedro, mata-o. Responde por crime de homicídio doloso como se tivesse

matado Pedro.31

A segunda parte do artigo 20, § 3º define que “não se consideram, neste caso

(erro sobre a pessoa), as condições ou qualidades da vítima, senão as de pessoa contra

quem o agente queria praticar o crime”.

um pai ingressa em sua residência e vê sua filha pequena em prantos,

quando fica sabendo que ela teria sido violentada por um vizinho

chamado “João”; o genitor toma uma arma e vai à procura do algoz da

filha e, minutos depois, encontra-se com um sósia do criminoso, atirando

para matar”.32

Nesse caso, o autor dos disparos deparou-se com um inocente, mas o confundiu

com a vítima visada (João) dada a semelhança física.

29

JESUS, Damásio E., 2002, p. 321. 30

Ibidem, p. 321. 31

Ibidem,p. 321. 32

GONÇALVES, Victor; ESTEFAM, André. Direito Penal Esquematizado, parte geral, 2013, p 358.




2016/2

37

Houve um erro, porém este não impediu o agente de perceber o essencial, que

matava um ser humano.

Tratando-se de erro irrelevante, o CP determina que o agente responda pelo fato

como se houvesse atingido a vítima pretendida (art. 20, § 3º) – na aferição da

responsabilidade penal, considera-se que o homicídio fora contra “João”

Ao genitor, portanto, se imputará um homicídio doloso praticado por motivo de

relevante valor moral (vingar-se do estuprador da filha matando-o – art. 121, § 1º, CP)

O agente pretende cometer homicídio contra Pedro. Coloca-se de atalaia

e, pressentindo a aproximação de um vulto e supondo tratar-se da

vítima, atira e vem a matar o próprio pai. Sobre o fato não incide a

agravante genérica prevista no art. 61, II, “e” 1ª figura (ter cometido o

crime contra ascendente).33

O agente pretende praticar um homicídio contra o próprio irmão. Põe-se

de emboscada e, percebendo a aproximação de um vulto e o tomando

pelo irmão, efetua disparos vindo a matar um terceiro. Sobre o fato

incide a agravante genérica do art. 61, II, “e”, 3ª figura (ter sido o crime

cometido contra irmão).34

1.6 Erro na execução do crime (art. 73, CP)

Neste erro inexiste qualquer confusão mental. No momento em que se dá início

ao iter criminis, ocorre uma circunstância inesperada ou desconhecida,

normalmente decorrente da inabilidade do sujeito, a qual faz com que se atinja uma

pessoa diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado.

Há duas modalidades de erro na execução: aberratio ictus e a aberratio criminis

ou delicti.

I) Aberratio Ictus: (desvio na execução ou erro no golpe)

Aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando

o sujeito pretendo atingir uma pessoa vem acertar outra.

Tratando-se de erro acidental, a aberratio ictus não exclui a tipicidade do fato.

Ocorre quando a inabilidade do sujeito ou o acidente no emprego dos meios

executórios faz com que se atinja pessoa diversa da pretendida.

Em tais situações, segue-se um princípio básico – o erro deve ser considerado

acidental, isto é, deve o agente responder pelo fato como se houvesse atingido quem

pretendia.

se uma pessoa aponta a arma para seu inimigo e efetua o disparo letal,

mas por má pontaria alveja terceiro, que vem a morrer, responde por

crime de homicídio doloso consumado, levando-se em conta, para efeito

33


Ibidem, p. 322.




2016/2

38

de aplicação da pena, as circunstâncias e condições pessoais da vítima

visada (e não daquela efetivamente atingida)”

um terrorista arma uma bomba para explodir num palanque, onde um

importante político fará seu discurso de posse; no momento em que o

dispositivo é acionado, contudo, encontrava-se no local seu assessor,

que vem a falecer em virtude da explosão.

uma pessoa envia uma carta com um pó letal a seu desafeto; ocorre que,

ao chegar ao destinatário, a missiva é aberta por terceiro, que aspira o

pó e falece.

Em tais situações, imputar-se-á aos agentes o crime de homicídio doloso,

exatamente como se houvessem matado seus alvos.

A diferença para o erro sobre a pessoa ocorre porque neste caso não há

concordância entre a realidade do fato e a representação do agente. Ele supõe tratar-se

de uma pessoa quando na realidade cuida-se de outra.

II) Aberratio crimis – aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido

É o desvio do crime. Ocorre quando o acidente ou erro no emprego dos meios

executórios faz com que se atinja um bem jurídico diferente do pretendido. Na

aberratio ictus, cuidava-se de acertar pessoa diferente, na aberratio delicti, bem jurídico

diverso.

Agente querendo quebrar a janela alheia com uma pedrada fere um

transeunte, ou vice-versa.35

Se ocorre o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responde este por

culpa, se o fato é previsto como crime culposo.

Se ocorre igualmente o resultado querido pelo agente, aplica-se a regra do

concurso formal. É o que dispõe o artigo 74 do CP.

Enquanto na aberratio ictus, se o agente quer ofender “A” e vem a atingir “B”,

responde como se tivesse atingido o primeiro, na aberratio criminis a solução é diversa,

já que o código manda punir o resultado diverso do pretendido a título de culpa.

O agente pretende atingir uma pessoa e atinge uma coisa. Não responde

por crime de dano culposo, uma vez que o código não prevê a

modalidade culposa. Pode responder por tentativa de homicídio ou

tentativa de lesão corporal, conforme o elemento subjetivo36

.

35


Ibidem, p. 327.




2016/2

39

O agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e uma coisa.

Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de

dano (não há dano culposo)”.37

O agente quer atingir um objeto, vindo a ofender este e uma pessoa.

Responde por dois crimes: dano (art.163) e homicídio ou lesão corporal

culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo).

Aplica-se apena do crime mais grave com o acréscimo de 1/6 até a

metade.38

2. Erro sobre o nexo causal ou “aberratio causae” – dolus generalis

Dá-se quando o agente pretende atingir determinado resultado, mediante dada

relação de causalidade, porém obtém seu intento por meio de um procedimento causal

diverso do esperado, mas por ele desencadeado e igualmente eficaz.

João, pretendendo matar seu inimigo, joga-o de uma ponte, na

esperança de que, caindo no rio, morra por asfixia decorrente de

afogamento; a vítima, no entanto, falece em virtude de traumatismo

cranioencefálico, pois, logo após ser lançada da ponte, sua cabeça

colide com um dos alicerces da estrutura”.39

O erro considera-se acidental, de modo que o agente responderá por crime de

homicídio doloso consumado. É de alertar, contudo, que a qualificadora da asfixia

(pretendida pelo sujeito) não terá incidência, pois outra foi a causa da morte.

Um sujeito que crê ter matado sua vítima a pancadas, mas na realidade

esta apenas encontra-se desmaiada e morre por enforcamento quando a

dependura em uma árvore para simular um suicídio.40

Na realidade há uma conduta, é irrelevante que a morte tenha sido produzida

pelas pancadas ou pelo enforcamento (trata-se de um erro irrelevante acerca da

causalidade). Mas, para que haja uma conduta é necessário que haja um plano unitário,

isto é, uma unidade de decisão: matar e suspender numa árvore para simular suicídio

Se, ao contrário, houver dois planejamentos sucessivos da causalidade, não resta

outra alternativa do que considerar que há duas condutas, o que ocorre quando o sujeito

37


Ibidem, p. 327. 39

GONÇALVES, Victor; ESTEFAM, André, 2013, p. 362. 40

ZAFFARONI, Raúl Eugenio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 1999, p. 490.




2016/2

40

quer matar a pancadas e, quando pensa já ter causado a morte de sua vítima, tem a idéia

de suspender o que crê ser um cadáver, para simular um suicídio.41

3. Erro sobre excludentes da culpabilidade

3.1. Coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica putativa (art. 22,

CP)

Tanto na coação moral irresistível quanto na obediência hierárquica surgem

situações em que não se pode exigir do agente uma conduta diversa, motivo pelo qual

ele se torna isento de pena (exclusão da culpabilidade)

Exemplo:

“um funcionário público receba uma carta ameaçadora dizendo-lhe que

não realize ato de ofício; amedrontado, omite-se; depois, percebe que a

missiva era endereçada a outro funcionário com atribuição semelhante à

sua”.

O autor não responderá por prevaricação. Devem-se usar os princípios do erro de

proibição, artigo 21, CP, ou seja, se o erro era inevitável, o sujeito será isento de pena;

se evitável, responde pelo crime, com redução de pena.

Exemplo:

“uma pessoa, supondo existente uma ordem, não manifestamente ilegal,

de superior hierárquico, pratica uma conduta. Na verdade, contudo,

houve um engano, pois a ordem não foi dada”.

Não poderá ser aplicado o artigo 22 porque não havia ordem, mas sim o artigo

21, uma vez mais, considerando-se os princípios do erro de proibição. O agente supôs

que sua conduta era lícita porque agiu na crença de que havia uma ordem de autoridade

superior, a qual lhe pareceu legal (cuja ilegalidade, à vista do homem médio, não era

manifesta)

3.2. Erro sobre a inimputabilidade

A imputabilidade consiste na capacidade mental de compreender o caráter ilícito

do fato e de se determinar de acordo com tal entendimento.

Exemplo: “uma pessoa possuir 18 anos de idade, mas, por erro, acreditar-se menor de

idade. Considere-se uma pessoa humilde, que não teve seu nascimento

registrado em cartório, supondo ter 17 anos, quando, na verdade possui 18

(circunstância apurada mediante perícia)”.

41

Ibidem,p. 490.




2016/2

41

Se ela praticar um fato definido como crime, é de se aplicarem os princípios

relativos ao erro de proibição (CP, art. 21) Se inevitável, isenta-se de pena, mas incide

no ECA, se evitável, o CP, com redução da pena do art. 21.

1. ITER CRIMINIS

Desde os momentos iniciais,quando o delito está apenas na mente do sujeito, até

sua consumação, quando o crime se concretiza inteiramente, passa-se por todo um

caminho, um itinerário, composto de várias etapas ou fases – o chamado iter criminis ou

caminho do crime.

1.1. Fases do crime

1.1.1. Fase interna – cogitação

Só há crime na mente do sujeito, que ainda não exteriorizou nenhum ato. Essa

fase é totalmente irrelevante para o Direito Penal, uma vez que cogitationis poenam

Nemo patitur.

Mesmo quando a vontade de cometer o delito é verbalizada, não se tem, como

regra, ilícito penal algum, salvo se tal manifestação oral puder violar ou periclitar algum

bem jurídico, como se poderia imaginar nos casos de injúria (art. 149), ameaça (art.

147) ou incitação ao crime (art. 286).

1.2. Fase externa (preparação – execução e consumação)

1.2.1. Preparação:

Atos preparatórios ocorrem quando a ideia extravasa a esfera mental e se

materializa mediante condutas votadas ao cometimento do crime. Portanto, sai da mente

do sujeito, que começa a exteriorizar atos tendentes à sua futura execução.

Como regra, não há crime, já que atos considerados meramente preparatórios

não são punidos criminalmente.

Exemplo:

“Sujeito que, pretendendo matar seu inimigo (cogitação) e possuindo

porte de arma de fogo, apodera-se do instrumento bélico (preparação) e,

em seguida, desloca-se até as proximidades da residência do ofendido,

sendo surpreendido pela polícia antes de sacar a arma ou mesmo de

encontrar-se com a vítima visada, não comete crime algum (não se

aplica estatuto do desarmamento, ele possui porte).

Há de se ter cuidado, pois, o legislador, eventualmente transforma em crimes

autônomos condutas que configuram meros atos preparatórios de outros delitos.

São mostras válidas de antecipação de tutela penal, dando-se a punição como

crimes autônomos de atos preparatórios de outras infrações penais, os arts. 286

(incitação ao crime); 287 (apologia de crime ou fato criminoso); 288 (quadrilha ou

bando) e o art. 291 (petrechos para falsificação de moeda)

1.2.2. Execução:




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Inicia com o primeiro ato de execução. Só haverá execução se estivermos diante

de um ato idôneo e inequívoco tendente à consumação do crime. A dificuldade está em

estabelecer precisamente qual é esse ato.

Exemplos de atos executórios:

“disparar o tiro em direção à vítima; ministrar veneno no alimento do

ofendido; sacar a faca e correr em direção à vítima; apoderar-se de

coisa que pretende furtar; anunciar o roubo; agarrar a vítima do

estupro”

1.2.3. Consumação:

Há consumação quando se fazem presentes todos os elementos da definição

legal do delito (art. 14, I, CP). A total subsunção da conduta do sujeito com o modelo

legal abstrato. Pode-se dizer, ainda, que essa fase final do iter criminis é atingida com a

produção da lesão ao bem jurídico protegido.

O momento consumativo varia conforme a natureza do crime, assim:

a) crimes materiais ou de resultado:

consumam-se com a ocorrência do resultado naturalístico ou material (isto é,

modificação no mundo exterior provocada pela conduta)

b) crimes de mera conduta:

consumam-se com a ação ou omissão prevista e punida na norma penal

incriminadora. Nestes delitos o tipo penal não faz alusão a nenhum resultado

naturalístico.

c) crimes formais:

ou de consumação antecipada, apesar da alusão ao resultado naturalístico no tipo

penal, não exigem, para fins de consumação, que ele ocorra, de tal modo que, praticada

a conduta prevista em lei, o delito estará consumado.

d) crimes permanentes:

Têm a característica de a fase consumativa prolongar-se no tempo. Isso tem

relevância jurídica não só na competência territorial (art. (art. 111, III, CP), como

também na prisão em flagrante (art. 303, CPP)

e) crimes culposos:

como crimes materiais, apenas estarão consumados com a ocorrência do

resultado naturalístico.

f) crimes omissivos:

I. próprios: são infrações penais de mera conduta, basta a inatividade do agente

para que haja consumação, sendo prescindível que à omissão se associe algum

resultado.

II. impróprios: sempre são materiais ou de resultado, de modo que só estarão

consumados com a superveniência deste.

g) crimes qualificados pelo resultado:

consumam-se com a ocorrência do resultado agravador.

h) crimes habituais:




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em face da exigência típica de reiteração de atos, só se consumam se o sujeito os

pratica repetidas vezes. Uma só conduta, isoladamente, constitui fato atípico.

1.2.4. Exaurimento:

Dá-se quando o agente, depois de consumar o delito e, portanto, encerrar o iter

criminis, pratica nova conduta, intensificando a agressão ao bem jurídico penalmente

tutelado. Pode influir na quantidade de pena.

2. CRIME TENTADO (CP, art. 14, II)

Constitui a realização imperfeita do tipo penal. Dá-se quando o agente põe em

prática o plano delitivo engendrado e, iniciando os atos executórios, vê frustrado seu

objetivo de consumar o crime por motivos independentes de sua vontade.

2.1. Punibilidade da tentativa

Artigo 14, parágrafo único - “pune-se a tentativa com a pena correspondente ao

crime consumado, diminuída de um a dois terços”

Há exceções, pois existem infrações que não se pune a tentativa (contravenções

penais) e ainda situações em que a lei equipara a pena das formas consumada e tentada

(art. 352, CP)

2.2. Espécies de tentativa

a) perfeita (crime falho)

O agente percorre todo o iter criminis que estava à sua disposição, mas, ainda

assim, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consuma o crime.

Exemplo:

“o sujeito descarrega a arma na vítima, que sobrevive e é socorrida a

tempo por terceiros” Apesar de ter esgotado a fase executória, não alcança o resultado

por circunstâncias alheias à sua vontade”.

b) imperfeita:

O agente não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, prosseguir na

execução do crime.

Exemplo:

“O sujeito entra na residência da vítima e, quando começa a se apoderar

dos bens, ouve um barulho que o assusta, fazendo-o fugir”

c) abandonada ou qualificada:

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15);

d) inadequada ou inidônea:

crime impossível (art. 17, CP)

3. Infrações que não admitem tentativa

a) crimes culposos




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Crime produzido de maneira acidental. Como tentar o que não se queria.

b) crimes preterdolosos

mesmas causas dos crime culposos.

c) crimes unissubsistentes

São aqueles cuja conduta típica não admite qualquer fracionamento, o

comportamento definido no verbo núcleo do tipo penal constitui-se de uma ação ou

omissão indivisível.

Ex.: Injúria (ofender a honra) uma vez proferida a ofensa, está consumado o

delito.

d) crimes omissivos puros: (art. 135, CP)

O simples não fazer já é suficiente para a consumação. Se o sujeito agir, não há

crime.

e) Contravenções penais

Por força de lei não é punível a tentativa (art. 4º LCP)

f) crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado

A infração é condicionada a existência de um resultado. Sem eles o fato é

atípico. Ex.: arts. 122 e 164, CP.

g) crimes de atentado ou de empreendimento

A lei equipara a tentativa e a consumação. Ex.: art. 352, CP.

4. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ: (CP, art. 15)

Ocorrem quando o agente inicia a execução de um crime que pretende

consumar, porém, não o faz por vontade própria.

Diferem da tentativa, porque nela o sujeito não logra consumar o delito por

circunstâncias alheias à sua vontade.

Na desistência voluntária, pressupõe tenha o agente meios para prosseguir na

execução, ou seja, ele ainda não esgotou o iter criminis posto à sua disposição.

Exemplo:

“sua arma possui outros projéteis, mas ele desiste de dispará-los”

No arrependimento eficaz, subentende-se que o sujeito já tenha esgotado todos

os meios disponíveis e que, após terminar todos os atos executórios, mas sem consumar

o fato, pratica alguma conduta positiva, tendente a evitar a consumação.

Exemplo:

“o sujeito descarregou sua arma e, diante da vítima agonizando,

arrepende-se e a socorre, evitando a morte”

4.1. Requisitos:

a) voluntariedade:

Por vontade própria preferiu desistir ou arrependeu-se, mas havia possibilidade

de prosseguir. Pode ser até decorrente da sugestão de terceiro.

b) eficiência:




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A consumação deve ter sido efetivamente evitada, caso contrário não incide o

art. 15 do CP.

Exemplo:

“se uma pessoa dá início a um homicídio mediante golpes de faca,

desfere-os, mas se arrepende e decide socorrer a vítima, que, embora levada ao hospital,

não resiste aos ferimentos e morre, não se aplica o art. 15, CP, pois o ato não foi eficaz”

4.2. Efeito

O sujeito só responde pelos atos já praticados (se forem típicos)

Exemplo:

“o autor, que portando uma faca, aborda a vítima e vibra diversos golpes

para matá-la, mas muda de ideia e, embora pudesse prosseguir, deixa de fazê-lo, não

será punido pela tentativa de homicídio que já estava em prática, mas somente pelas

lesões corporais produzidas.

4.3. Obstáculo erroneamente suposto

A existência de um obstáculo erroneamente suposto, que faz com que o

indivíduo desista de prosseguir na execução do delito, não permite a aplicação do art. 15

do CP.

Exemplo:

“Um animal provoca barulho ao esbarrar numa porta. Supondo o agente que é

vítima que vem surpreendê-lo, põe-se em fuga, desistindo da prática do furto. Há

tentativa, uma vez que a desistência é involuntária”.

5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR (CP, art. 16)

Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano

ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do

agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

O presente instituto premia uma atitude praticada pelo sujeito ativo da infração

depois da consumação do delito, por isso não se confunde com desistência voluntária ou

arrependimento eficaz.

- reparação integral do dano ou restituição da coisa como antes se encontrava;

- ato praticado pelo sujeito ativo da infração. Se for crime em concurso, basta que um

devolva.

- a voluntariedade é essencial. Não terá direito ao benefício aquele que efetuar a

reparação ou devolução depois de ordenado por determinação judicial.

- crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.

- reparação ou restituição anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa.

6. CRIME IMPOSSÍVEL (CP, art. 17)




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O artigo 17 do CP contém o crime impossível que, baseado na noção realística

de crime, proclama a impunidade da tentativa quando, ao se pôr em pratica o plano

delituoso, vê-se impossível a consumação, em face da:

a) absoluta ineficácia do meio empregado:

é o meio executório da infração.

Exemplo:

“tentar matar alguém atirando com pistola d’água; tentar abortar por

intermédio de crendices populares (simpatias); usar documento grosseiramente

falsificado”

b) absoluta impropriedade do objeto material:

É o objeto material da infração, ou seja, a pessoa ou coisa sobre a qual recai a

conduta.

Exemplo:

“ com animus necandi contra quem já morreu; ingerir medicamento abortivo

para interromper a gravidez que, na verdade, é meramente psicológica”.

A consumação é completamente irrealizável.

6.1. Impropriedade ou ineficácia relativas:

Se a impropriedade ou ineficácia forem somente relativas, haverá crime tentado.

Exemplo:

“acionar o gatilho da arma de fogo sem que os projéteis disparem ou

tentar furtar levando as mãos ao bolso vazio da vítima)

6.2. Crime impossível por obra do agente provocador

Quando alguém induz ou instiga o sujeito a praticar o crime e, ao mesmo tempo,

se certifica de que será impossível consumar a infração. É como se o autor do delito

caísse numa armadilha engendrada por terceiro ( a vítima ou a Polícia). Entende-se que

em tais casos ocorre o crime impossível, devendo se aplicar o art. 17 do CP.

Súmula 145 do STF “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia

torna impossível a consumação”.

Exemplo:

“caso freqüente dos policiais que se fazem passar por usuários de drogas e se

aproximam de supostos traficantes, oferecendo dinheiro para a aquisição da substância,

prendendo o sujeito em flagrante quando o entorpecente é exibido. Há crime impossível

e, portanto, fato atípico quanto à venda, mas o delito já estava consumado antes disso

(por meio das condutas “guardar”, “trazer consigo”, “expor à venda”, etc. art. 33 da Lei

11.343/2006, o que torna válida a prisão em flagrante”

“um policial se infiltra em grupo de criminosos e os convence a roubar

certo estabelecimento empresarial. Quando os ladrões anunciam o assalto, são presos

por dezenas de policiais escondidos. Tal situação não se confunde com o flagrante

esperado em que os policiais são meramente informados do local e hora de certo crime e

aguardam sua concretização para efetuar a prisão




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1. Ilicitude

1.1. Conceito:

Contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico. O juízo de

ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que todo fato

penalmente ilícito também é, necessariamente típico.

1.2. Terminologia:

Em geral, utilizam-se como sinônimos os termos ilicitude e antijuridicidade. O

CP brasileiro optou pela primeira forma.

1.3. Ilicitude Penal e Ilicitude Extrapenal:

Ocorre em virtude do caráter fragmentário do direito penal, pelo qual, todo

ilícito penal também é um ato ilícito perante os demais ramos do Direito, mas nem todo

ato ilícito também guarda esta natureza no campo penal.

Exemplo:

“A sonegação fiscal calcada em fraude para exclusão do tributo é crime

definido pela Lei 8.137/1990 e também ilícito perante o Direito Tributário.

Contudo, o mero inadimplemento de um tributo, não admitido perante o direito

fiscal, é um fato atípico perante o Direito Penal”

2. Causas de exclusão da ilicitude:

A tipicidade é apenas um indício de ilicitude, possuindo presunção iuris tantum,

pois, um fato típico, pode ser lícito, desde que presente uma causa de exclusão da

ilicitude.

Presente a excludente da ilicitude, estará excluída a infração penal. Crime e

contravenção penal deixam de existir, pois o fato típico não é contrário ao direito. Ao

contrário, a ele se amolda.

2.1. Nomeclatura:

Causas de justificação, justificativas, descriminantes, tipos penais permissivos e

eximentes.

Observe que a palavra DIRIMENTE nada tem a ver com a área da ilicitude, já

que significa causa de exclusão da culpabilidade.

O artigo 23 (exclusão da ilicitude) do CP utiliza as expressões “Não há crime”,

enquanto, para se reportar a uma causa de exclusão da culpabilidade, o legislador se

vale de expressões como “não é punível” – “isento de pena” –




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2.2. Previsão legal:

O Código Penal possui em sua íntegra causas genéricas e específicas de exclusão

da ilicitude.

a) Causas genéricas ou gerais: são as previstas na parte geral do CP. Aplicam-

se a qualquer espécie de infração penal, e encontram-se no artigo 23 e seus

incisos. São, Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento

do Dever Legal e Exercício Regular de um Direito.

b) Causas específicas, ou especiais: são as previstas na parte especial do CP,

com aplicação unicamente a determinados crimes, somente àqueles delitos a

que expressamente se referem. Ex.: arts. 128 (aborto), 142 (injúria), 146, §

3º, I (constrangimento ilegal), 150, § 3º, I e II (violação de domicílio) e 156,

§ 2º (furto de coisa comum)

c) Excludentes contidas em leis extrapenais: Ex.: art. 1210, § 1º, CC,

legítima defesa do patrimônio; art. 37, I da Lei 9605/98, “estado de

necessidade mediante abatimento de animal protegido por lei para saciar a

fome do agente ou de sua família”.

d) Causas supralegais de exlcusão da ilicitude: Não estão limitadas as

hipóteses previstas em lei. Estendem-se àquelas que necessariamente

resultam do direito em vigor e de suas fontes.

d1) Consentimento do ofendido: é a anuência do titular do bem jurídico ao

fato típico praticado por alguém.

Tem aplicabilidade restrita aos delitos em que o único titular do bem ou

interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce e que pode livremente

dele dispor. São eles:

a) delitos contra bens patrimoniais: quando não houver violência contra a

pessoa ou grave ameaça durante a execução do delito.

b) delitos contra integridade física: iniciativa condicionada ao interesse do

ofendido.

c) delitos contra a honra:

d) delitos contra a liberdade individual:

d2) Requisitos:

a) Autorização expressa (oral ou escrito)

b) Não pode ter sido concedido em razão de coação ou ameaça;

c) Ser moral e respeitar os bons costumes

d) Manifesto previamente à consumação da infração penal. A anuência

posterior à consumação do crime não afasta a ilicitude.




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e) Ofendido deve ser plenamente capaz. (Art. 217-A – é irrelevante o

consentimento)

3. Estado de Necessidade: (art. 24, CP)

É a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo,

caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos

pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo

ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação de outro.

3.1. Teorias

a) Teoria Unitária (CPB – ART. 24)

O Estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem

jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado.

I. Se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este (fato

lícito), portanto, o agente sacrifica interesse alheio, desde que igual ou

menos valioso do que preservado (24, caput) – Não há crime -

II. Se o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era

razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, § 2º,

subsiste crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a

dois terços.

b) teoria diferenciadora:

I. Estado de necessidade justificante: sacrifício de um bem jurídico de

menor relevância para proteção de bens jurídicos de mais elevada

importância.

Ex.: destruição do patrimônio para salvar vida humana.

II. Estado de Necessidade exculpante: nas hipóteses em que o bem

jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do

bem jurídico protegido. Constitui-se em causa supralegal de exclusão da

culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.

Ex.: “mãe perdeu o único filho e tem como recordação somente uma

fotografia: com um incêndio acidental em sua residência, e impedida de

lá entrar por um bombeiro, mata-o para resgatar sua preciosa

lembrança”.

Não há exclusão da ilicitude, pois um objeto em hipótese alguma pode

prevalecer sobre uma vida humana. No caso concreto, entretanto, o




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desespero da mãe lhe retirou a possibilidade de cotejar adequadamente os

bens em conflito, e, em relação a ela, era inexigível conduta diversa.

3.2. Requisitos:

O artigo 24, caput e seu § 1º, CP, elencam requisitos cumulativos para a

configuração do estado de necessidade como causa legal de exclusão da ilicitude.

I. Perigo atual: Sua origem pode vir de um fato da natureza (Ex.: inundação,

subtraindo o agente um barco para sobreviver), de seres irracionais (Ex.: ataque de um

cão bravio) ou mesmo de uma atividade humana (Ex.: motorista que dirige em excesso

de velocidade e atropela um transeunte, com o objetivo de chegar rapidamente a um

hospital e socorrer um enfermo que se encontra no interior do veículo)

Atual é aquele que deve estar ocorrendo no momento em que o fato é praticado.

Iminente é aquele que está prestes a se iniciar.

II. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: Quando o perigo for

dolosamente provocado, é incabível a incidência da excludente, porém, se o perigo

por culposamente provocado há discussão, por, Nélson Hungria, Masson, entendem

que não se pode suscitar o estado de necessidade a pessoa que culposamente produziu a

situação perigosa.

III. Ameaça a Direito próprio ou alheio: qualquer bem jurídico, próprio ou de

terceiro pode ser protegido. Exige-se a legitimidade do bem, que deve ser reconhecido

e protegido pelo ordenamento jurídico.

Exemplo:

“o preso não pode matar o carcereiro, sob pretexto de exercício de seu direito à

liberdade”.

“agente pode matar cão que ataca uma pessoa”

IV. Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: (art. 24, § 1º, CP) – O

fundamento da norma é evitar que pessoas que têm o dever legal de enfrentar situações

perigosas se esquivem de fazê-lo injustificadamente. Deve suportar riscos inerentes à

sua função.

Exemplo:

“Não pode um bombeiro, para salvar um morador de uma casa em chamas,

destruir a residência vizinha, quando possível fazê-lo de forma menos lesiva, ainda que

mais arriscada à sua pessoa”.

Por ouro lado, não se pode exigir do titular do dever legal de enfrentar o perigo,

friamente, atitudes heróicas ou sacrifício de direitos básicos de sua condição humana.

Exemplo:




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“Não se pode obrigar um bombeiro a entrar no mar, em pleno tsunami, para

salvar um surfista que lá se encontra”.

Quanto a dever legal há discussão, se é o originado somente por lei ou, por

exemplo, dever contratual.

Exemplo:

“relação contratual do enfermeiro que se obriga a cuidar do demente e que não

pode, para escapar do perigo de seus acessos, praticar fato em prejuízo de terceiro”.

Exemplo:

“Salva-vidas de um clube, proibido de alegar a causa excludente quando, sem

ação, assiste a uma criança morrer afogada, sob a alegação de que a água estava

muito gelada e podia contrair pneumonia”.

V. Inevitabilidade do perigo por outro meio: Se o caso concreto permitir o

afastamento do perigo por qualquer outro meio, a ser aferido de acordo com o juízo do

homem médio e diverso da prática do fato típico, por ele deve optar o agente.

Exemplo:

“se para fugir do ataque de um boi bravio o agente pode facilmente pular uma

cerca, não estará autorizado a matar o animal”.

VI. Proporcionalidade: Também conhecido como razoabilidade, refere-se ao

cotejo de valores, à relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem

jurídico preservado no caso concreto.

Exemplo:

“vida humana, evidentemente, vale mais do que o patrimônio”

“Arqueólogo, em um naufrágio, salva uma relíquia que procurou por 30 anos,

deixando perecer uma pessoa”

3.3. Causa de diminuição de pena:

Estabelece o art. 24, § 2º, CP, que, quando o agente, visando proteger bem

jurídico próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico de maior valor. Não há

exclusão do crime. É mantida a tipicidade, mas é possível a diminuição de pena,

dependendo das condições concretas em que o fato foi praticado.

Essa norma só se aplica nos casos de estado de necessidade exculpante, desde

que não tenha restado configurada uma situação de inexigibilidade de conduta diversa,

excludente da culpabilidade.

Em suma, foi sacrificado um bem de maior relevância, e o agente poderia

ter agido de forma diversa.

3.4. Estado de necessidade recíproco:




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É perfeitamente admissível que duas ou mais pessoas estejam, simultaneamente,

em estado de necessidade, umas contra as outras. Nesta hipótese deve ser afastada a

ilicitude do fato.

Exemplo: “O caso dos exploradores de cavernas”.

Exemplo de Basileu Garcia – “tábua de salvação” –

“Dois náufragos disputam uma tábua, que só servirá a um homem. É preciso

que um deles pereça. Apresenta-se, mais tarde, ao tribunal o sobrevivente, invocando a

justificativa do estado de necessidade”.

Não será punido. O Estado não teria razão para tomar partido em favor de um

ou de outro indivíduo, cujos interesses, igualmente legítimos, se acharam em

antagonismo. Está-se diante de um fato consumado e irremediável, não cabendo castigar

o que ofendeu o direito alheio em favor do próprio direito, desde que tenham ocorridos

os requisitos legais.

3.5. Casos específicos de Estado de necessidade:

Além da regra delineada no artigo 24, CP, em sua parte especial há outros casos

de estado de necessidade.

- Art. 128, I – permitido o aborto necessário ou terapêutico praticado por

médico quando não há outro meio para salvar a vida da gestante.

- Art. 146, § 3º - preceitua em seus incisos não configurar constrangimento

ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu

representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, bem como a coação

exercida para impedir suicídio.

- Art. 150, § 3º, II, CP – quando algum crime em seu interior está sendo

praticado ou na iminência de o ser, também na hipótese de desastre ou para socorrer

alguém.

3.6. Comunicabilidade do estado de necessidade:

O estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato típico, afastando,

consequentemente, a infração penal.

E, desaparecendo o crime ou contravenção em relação a algum dos envolvidos, o

estado de necessidade se comunica a todos os coautores e partícipes da infração penal,

pois no tocante a eles o fato também será lícito.

3.7. Estado de necessidade e erro na execução:

O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus (CP, art. 73), na

qual o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa ou




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objeto diverso do desejado, com o propósito de afastar a situação de perigo a bem

jurídico próprio ou de terceiro.

Exemplo:

“Configura-se o estado de necessidade no caso em que alguém, no momento em

que vai ser atacado por um cão bravio, efetua disparos de arma de fogo contra o

animal, e, por erro na execução, atinge pessoa que passava nas proximidades do local,

ferindo-a”.

Não poderá ser responsabilizado pelas lesões corporais produzidas, em face da

exclusão da ilicitude.

3.8. Estado de necessidade e dificuldades econômicas:

Em casos excepcionais, admite-se a prática de um fato típico como medida

inevitável, ou seja, para satisfação de necessidade estritamente vital que a pessoa, nada

obstante seu empenho, não conseguiu superar de forma lícita. Portanto, se o agente

podia laborar honestamente, ou então quando se apodera de bens supérfluos ou em

quantidade exagerada, afasta-se a justificativa.

4. LEGÍTIMA DEFESA (art. 25, CP)

4.1. Requisitos:

a) Agressão Injusta: Sinônimo de ataque, de conduta humana que lesa ou expõe

a perigo bens jurídicos tutelados. A mera provocação não dá ensejo à defesa legítima.

Ao reagir a uma provocação da vítima, o agente responderá pelo crime, podendo ser

reconhecida em seu favor uma atenuante genérica (CP, art. 65, III, b) ou uma causa de

redução de pena, como se dá nos crimes de homicídio e lesão corporal dolosa (121, §

1º e 129, § 4º)

REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

Agressão

- Injusta; - Atual ou iminente; - Contra direito próprio ou alheio

Reação

- Emprego dos meios necessários; - uso moderado de tais meios;




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A agressão deve ser proveniente de um ser humano. Contra investidas de animal,

cabe, em tese, estado de necessidade (a não ser que alguém provoque deliberadamente

o ser irracional, de modo que ele sirva como instrumento de sua ação, como ocorre

quando o dono de um cão o açula, a fim de que fira outrem)

A agressão pode emanar de um inimputável.

A agressão pode ser praticada por meio de uma ação ou omissão.

Exemplo: Megzer -

“carcereiro que tem o dever de liberar o recluso cuja pena já foi integralmente

cumprida. Com a sua omissão ilícita, inevitavelmente agride um bem jurídico do preso,

autorizando a reação em legítima defesa”

Agressão injusta é a contrária ao direito, pode ser dolosa ou culposa. É a mera

contradição ao ordenamento jurídico, não se exigindo que seja infração penal.

Exemplo:

“pode agir em legítima defesa o proprietário do bem atingido por um “furto de

uso”.

- Agressões insignificantes.

Exemplo: “indivíduo tenta subtrair, sem violência ou grave ameaça, pequena

quantia em dinheiro e o ofendido reage contra o furto efetuando disparos letais de

arma de fogo em direção ao agente. A doutrina tem se manifestado no sentido que deve

a questão ser resolvida no excesso”.

b) Agressão atual ou iminente:

- Atual: é a agressão presente, que está acontecendo.

Exemplo:

“uma pessoa saca sua arma e reage contra a abordagem de um ladrão, que

acabara de anunciar o roubo”.

- Iminente: está prestes a se concretizar.

Exemplo:

“alguém saca arma tão logo que percebe que seu rival, com que discute, leva a

mão ao coldre para sacar a sua. – O agressor anuncia à vítima a intenção de matá-la,

vindo à sua direção com uma faca em uma das mãos”.

Não caberá legítima defesa diante do temor de ser agredido, muito menos se

alguém revidar uma agressão que, anteriormente sofrera.

c) Agressão a direito próprio ou alheio:

A agressão injusta, atual ou iminente, deve ameaçar bem jurídico próprio ou de

terceiro.




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Qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa, pertencente

àquele que se defende ou a terceira pessoa.

Exemplo:

“Pessoa que, percebendo uma empresa ser furtada, luta com o ladrão e o

imobiliza até a chegada da força policial”.

c1) Legítima defesa de legítima defesa:

- Simultaneamente, não. Se uma das pessoas se encontra em legítima defesa, sua

conduta contra a outra será justa (lícita), e, por consequência, o agressor nunca poderá

agir sobre o amparo da excludente. É possível, no entanto, que uma pessoa aja

inicialmente em legítima defesa e, após, intensifique desnecessariamente sua conduta,

permitindo que o agressor, agora, defenda-se contra esse excesso (legítima defesa

sucessiva – isto é “a reação contra o excesso”).

d) Reação com os meios necessários

São aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta,

atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, no momento em que é praticada.

A escolha dos meios deve obedecer aos reclamos da situação concreta de perigo.

O meio necessário, desde que seja o único disponível ao agente para repelir a

agressão, pode ser desproporcional em relação a ela, se empregado moderadamente.

Exemplo:

“Imagine-se um agente que, ao ser atacado com uma barra de ferro por um

desconhecido, utiliza-se de uma arma de fogo, meio de defesa que estava ao seu

alcance”.

Se o meio empregado for desnecessário, estará configurado o excesso doloso,

culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa), dependendo das condições em que ocorrer.

e) Uso moderado dos meios necessários

Caracteriza-se pelo emprego dos meios necessários na medida suficiente para

afastar a agressão injusta.

O bem jurídico preservado deve ser de valor igual ou superior ao sacrificado,

sob pena de configuração do excesso.

Exemplo:

“não pode invocar legítima defesa aquele que mata uma pessoa pelo simples

fato de ter sido por ela ofendido verbalmente”.

Exemplo:




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“Atitude imoderada a repulsa empregada pela vítima de bullying que, vendo-se

agredida a socos pelo valentão, reage com chutes e pontapés e, mesmo depois de

conseguir contê-lo, prossegue com os golpes, ferindo-o gravemente”.

1. Legítima defesa e vingança

Não exclui a legítima defesa a circunstância de o agente unir ao fim de defender-

se uma finalidade diversa, tal como a vingança, desde que objetivamente não exceda os

requisitos da necessidade (uso dos meios necessários) e a moderação (emprego

moderado de tais meios)

Exemplo:

“A”, com o desejo antigo de matar “B”, em razão de brigas pretéritas, aproveita-

se do ataque injustificado de seu desafeto para eliminar sua vida”.

2. Desafio e Legítima Defesa

Não há legítima defesa, os contendores respondem pelos crimes praticados.

3. Espécie de Legítima Defesa

I. Quanto à forma de reação:

a) Agressiva ou ativa: é aquela em que a reação contra a agressão injusta configura um

fato previsto em lei como infração penal.

Exemplo:

“provocar lesões corporais no agressor”.

b) Defensiva ou passiva: É a legítima defesa na qual aquele que reage limita-se a

impedir os atos agressivos, sem praticar um fato típico.

Exemplo:

“segurar os braços do agressor para que ele não desfira socos”.

II. Quanto à titularidade do bem jurídico protegido:

a) Própria: é aquela em que o agente defende bens jurídicos de sua titularidade.

b) De terceiro: é aquela em que o agente protege bens jurídicos alheios.

III. Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende:

a) Real: é a espécie de legítima defesa em que se encontram todos os requisitos

previstos no art. 25 do Código Penal. Exclui a ilicitude do fato (art. 23, II, CP)

b) Putativa ou imaginária: é aquela em que o agente, por erro, acredita existir uma

agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Exemplo:




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“A” foi jurado de morte por “B”. Em determinada noite, em uma rua escura,

encontram-se. “B” coloca a mão no bolso, e “A”, acreditando que ele irá pegar uma

arma, mata-o. Descobre-se, posteriormente, que “B” tinha a intenção de oferecer-lhe

um charuto para selar a paz”.

O fato típico praticado permanece revestido de ilicitude. Mas, se o erro for

escusável (aceitável ou invencível), opera-se a isenção da pena (CP, art. 20, § 1ª parte).

Em se tratando de erro inescusável (inaceitável ou vencível), porém, não há isenção de

pena. Afasta-se o dolo, respondendo o agente por crime culposo, se previsto em lei (CP,

at. 20, § 1º, in fine).

c) Subjetiva ou excessiva: é aquela em que o agente, por erro de tipo escusável, excede

os limites da legítima defesa. É também denominada de excesso acidental.

Exemplo:

“A”, de porte físico avantajado, parte para cima de “B”, para agredi-lo. Este,

entretanto, consegue acertar um golpe violento, fazendo seu inimigo desmaiar. Não

percebe, contudo, que “A” estava inconsciente e, com medo de ser agredido, continua a

desferir socos desnecessários. Não responde pelo excesso, em face de sua natureza

acidental”.

4. Legítima defesa da honra

Deve ser analisada em determinado contexto, pois pode ser dividia em três

aspectos distintos:

a) respeito pessoal: A dignidade e o decoro são ofendidos pelos crimes contra a honra:

calúnia, difamação e injúria.

Para sua tutela, admite-se o emprego da força física, necessária e moderada,

visando impedir a reiteração das ofensas.

b) Liberdade sexual: (livre disposição do corpo para fins sexuais), também se autoriza

a legítima defesa. É o caso da pessoa que pode ferir ou até mesmo matar que tenta lhe

estuprar.

c) Infidelidade conjugal: Aí reside a maior celeuma, relativa à legítima defesa da honra

na órbita do adultério. No passado admitia-se a exclusão da culpabilidade para os crimes

passionais motivados pelo adultério. Atualmente, depois de muita discussão, e,

notadamente, com a evolução da sociedade e com o respeito aos direitos da mulher,

prevalece o entendimento de que a traição conjugal não humilha o cônjuge traído, mas

sim o próprio traidor, que não se mostra preparado para o convívio familiar.

5. Legítima defesa presumida

Inverte-se o ônus da prova: quem alega qualquer ilicitude, aí se inserindo a

legítima defesa, deve provar a sua ocorrência. Por esse motivo, não se admite a legítima

defesa presumida.




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6. Legítima defesa sucessiva

Constitui-se na espécie de legítima defesa em que alguém reage contra o excesso

de legítima defesa.

Exemplo:

“A” profere palavras de baixo calão contra “B”, o qual, para calá-lo, desfere-

lhe um soco. Em seguida, com “A” já em silencio, “B” continua a agredi-lo

fisicamente, autorizando o emprego de força física pelo primeiro para defender-se.

É possível essa legítima defesa, pois o excesso sempre representa uma agressão

injusta.

6. Legítima defesa contra multidão:

É admissível, mas existe opinião em contrário. O instituto da legítima defesa

reclama tão somente uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio,

emanada de seres humanos, pouco importando sejam eles individualizados ou não.

7. Legítima defesa contra pessoa jurídica

É possível a legítima defesa contra pessoa jurídica, uma vez que esta exterioriza

a sua vontade por meio da conduta de seres humanos, permitindo a prática de agressões

injustas.

Exemplo:

“o funcionário de uma empresa escuta, pelo sistema de som, ofensas à sua

honra. Para impedir a reiteração da conduta, pode destruir o alto-falante que transmite

as palavras inadequadas”

8. Legítima defesa nas relações familiares

a) agressões dos pais contra os filhos: os castigos moderados inserem-se no campo do

exercício regular de direito, impedindo a intervenção de terceiras pessoas.

Se os castigos forem imoderados e excessivos, caracterizam agressão injusta,

autorizando a legítima defesa pelo descendente, por outro familiar ou mesmo por pessoa

estranha.

b) agressões entre cônjuges: não tem qualquer deles mando ou hierarquia sobre o

outro, em face da regra contida no art. 226, § 5º, da CF. Os direitos e deveres relativos à

sociedade conjugal são exercidos igualmente por homem e mulher.

Nestes termos, se o marido agredir a injustamente a mulher, ou vice-versa, será

cabível a legítima defesa por qualquer deles, ou mesmo por outro familiar ou terceira

pessoa.

9. Legítima defesa e Aberratio Ictus

Se repelindo uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem,

o agente atinge pessoa inocente, por erro no emprego dos meios de execução, subsiste

em seu favor a legítima defesa.

Exemplo:




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“A” se defende de tiros de “B”, revidando disparos de arma de fogo em sua

direção. Acerta, todavia, “C”, que nada tinha a ver com o incidente, matando-o”.

Incidirá ainda a justificativa se o agente atingir a pessoa almejada e também

pessoa inocente. No exemplo acima, “A” mataria “B” e “C”.

De fato, a o art. 73 do CP é peremptório ao estabelecer que o crime considera-se

praticado contra a pessoa visada, permitindo a conclusão de que essa regra aplica-se

inclusive para efeito de exclusão de ilicitude.

10. Legítima defesa de terceiro e consentimento do ofendido

Para o exercício da legítima defesa de terceiro é necessário o seu consentimento

para ser protegido de uma agressão injusta?

A resposta pode ser negativa ou positiva, dependendo da natureza do bem

jurídico atacado.

Em se tratando de bem jurídico indisponível, será prescindível o consentimento

do ofendido.

Exemplo:

“um homem agride cruelmente sua esposa, com o propósito de matá-la. Aquele

que presenciar o ataque poderá, sem a anuência da mulher, protegê-la, ainda que para

isso tenha que lesionar ou mesmo eliminar a vida do covarde marido”.

Diversa será a conclusão quando tratar-se de bem jurídico disponível. Nessa

hipótese, impõe-se o consentimento do ofendido, se for possível a sua obtenção.

Exemplo:

“um homem ofende com impropérios a honra de sua mulher. Por mais

inconformado que um terceiro possa ficar com a situação, não poderá protegê-la sem o

seu assentimento”.

11. Diferença entre Estado de Necessidade e Legítima Defesa

O Estado de Necessidade e legítima defesa são causas legais de exclusão da

ilicitude (CP, art. 23, I e II). Além disso, ambos têm em comum o perigo a um bem

jurídico, próprio ou de terceiro.




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Mas, diferenciam-se claramente:

LEGÍTIMA DEFESA ESTADO DE NECESSIDADE

Perigo provém de uma agressão ilícita do

homem e a reação se dirige contra seu

autor;

O perigo é originário da natureza, de seres

irracionais ou mesmo de um ser humano,

mas, para dele se safar, o agente sacrifica

bem jurídico pertencente a quem não

provocou a situação de perigo.

Ex.: “A”, para salvar-se de uma enchente

subtrai barco de “B”.

Ex.: “A” mata um touro bravio de seu

vizinho, que não consertou a cerca da

fazenda, e por esse motivo estava o animal

pronto a atacar crianças que nadavam em

um pequeno riacho”. (a reação dirigi-se

contra a coisa da qual resulta o perigo, e

não contra a pessoa que provocou a

situação perigosa.

1.2. Ofendículas:

São os instrumentos empregados regularmente na defesa de algum bem jurídico,

geralmente posse ou propriedade.

São aparatos visíveis, como cacos de vidro nos muros, pontas de lança, cercas

elétricas, armadilhas, etc.

A jurisprudência recomenda que sejam sempre visíveis e inacessíveis a terceiros

inocentes.

Deve existir alguma advertência, como “cuidado, cão bravio; atenção, cerca

eletrificada).

Quando o agressor for atingido, haverá legítima defesa.

Se atingir inocente será caso de legítima defesa putativa.

“Alguns autores consideram que ao fazê-lo o sujeito está no exercício regular

do direito de proteger a sua propriedade, ao passo que outros consideram tratar-se o

fato de verdadeira legítima defesa pré-ordenada”42

O mecanismo deve ter reação apenas necessária, v.g., a cerca elétrica não pode

ter voltagem excessiva.

424242

TELES, Ney Moura. Direito Penal, Parte Geral, 1996, 340.




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2. EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO e ESTRITO CUMPRIMENTO

DO DEVER LEGAL

São excludentes da ilicitude em branco, similares as leis penais em branco, já

que o conteúdo definitivo da regra se deduz de outra norma jurídica, da mesma

hierarquia ou de hierarquia inferior.

O fundamento destas excludentes encontra-se em outras normas jurídicas, de

regra, extrapenais.

Exemplo:

“possuidor de um bem imóvel, turbado ou esbulhado em sua posse, tem direito

assegurado pela legislação civil de, com sua própria força praticar atos tendentes a se

manter ou se reintegrar na posse do bem”

Esta reação não será crime, por força do artigo 23, III, CP combinado com o

artigo 1210, CC (exercício regular de um direito)

Exemplo:

“Policial que cumpre um mandado de prisão e, para isso, emprega força física,

na medida do necessário para conter o agente, encontra-se no estrito cumprimento de

um dever legal; sua ação não é criminosa, com fundamento na combinação do art. 23,

III,CP com o art. 292, CPP”

2.1. Exercício regular de um direito

Todo aquele que exerce um direito assegurado em lei não pratica ato ilícito, ou

seja, quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza

determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de

ilicitude (exercício regular de um direito – CP, art. 23, III)

A esfera de licitude penal, obviamente, só alcança os atos exercidos dentro do

estritamente permitido.

A excludente pode fundar-se não só em normas jurídicas mas também nos

costumes, como ocorre no caso dos conhecidos trotes acadêmicos.

Exemplos:

a) intervenção médico-cirúrgica ( a intervenção cirúrgica não praticada por

profissional habilitado apenas será autorizada em casos de estado de necessidade)

- O médico deverá colher o consentimento do paciente, ou de seu representante,

se menor, somente se podendo cogitar de cirurgia independentemente de autorização do

paciente nos casos de estado de necessidade.

b) violência desportiva: desde que o esporte seja regulamentado oficialmente e

a lesão ocorra de acordo com as respectivas regras. Assim, o boxeador que provoca

lesão no rosto do oponente durante a luta não comete crime.

c) flagrante facultativo (CPP, art. 301), que constitui a faculdade conferida por

lei a qualquer do povo de prender quem esteja em situação de flagrante delito, não

podendo ser punido por sequestro (CP, art. 148) ou constrangimento ilegal (CP, art.

146)

d) Outros exemplos:




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- prisão em flagrante pelo policial;

- danificação do patrimônio executada pelo Oficial de Justiça em cumprimento

de uma mandado demolitório expedido pela autoridade judiciária competente.43

2.1.1 Requisitos

São os determinados pela norma jurídica, que impõe ao agente o dever de

realizar o comportamento, que deverão ser observados integralmente.

O elemento subjetivo que é o conhecimento do fato, de que está agindo em

cumprimento de um dever e a vontade de fazê-lo. Ultrapassados os limites da norma

reguladora do mandamento legal, não haverá excludente.44

Ex.: “O juiz de determinada vara cível, nos autos de uma ação de manutenção

de posse, determina a demolição de uma cerca de arma edificada pelo turbador da

posse; numa extensão de 600 metros. Munido do respectivo mandado o oficial de

justiça - inimigo pessoal do turbador – dirigi-se ao local da turbação e lá promove a

demolição de 800 metros de cerca, cortando os fios do arame e destruindo os postes.

Na hipótese, o funcionário da justiça exorbitou o seu dever que era de, exclusivamente,

demolir 600 metros de cerca, e nada mais que isso. Não tinha o dever de cortar os fios

do arma, nem de destruir os postes. Não cumpriu, assim, estritamente o seu dever legal,

por isso não agiu licitamente”.

2.2. Estrito cumprimento do dever legal:

Por vezes, a própria lei obriga um agente público a realizar condutas, dando-lhe

poder até de praticar fatos típicos para executar o ato legal.

Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da conduta, é preciso

que obedeça os seguintes requisitos:

a) existência de um dever legal: (obrigação imposta por norma jurídica de

caráter genérico, não necessariamente lei no sentido formal; o dever poderá advir,

inclusive, de um ato administrativo.

b) atitude pautada pelos estritos limites do dever:

c) conduta, como regra, de agente público e, excepcionalmente, de

particular:

Exemplo de dever legal incumbido a particular:

“dever dos pais quanto à guarda, vigilância e educação dos filhos (maioria da

doutrina qualifica o jus corrigendi dos pais como hipótese geradora de exercício

regular de um direito”

Exemplos:

a) CPP, art. 292: violência para executar mandado de prisão;

b) CPP, art. 293: execução de mandado de busca e apreensão e arrombamento;

43

TELES, Ney Moura, 1996, p. 341. 44

Ibidem.




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c) Oficial de justiça que executa despejo;

d) Soldado que fuzila o condenado a morte por crime militar em tempo de

guerra;

e) Agente policial infiltrado com autorização judicial que se vê obrigado a

cometer delitos no seio da organização criminosa

f) “ O agente da autoridade que, para executar uma ordem judicial de prisão,

entra em luta corporal com quem resiste à ordem e vem feri-lo, tem a sua

conduta justificada, desde que tenha agido dentro dos estritos limites do

exigível para o cumprimento do dever de executar a ordem.”45

g) “ o carrasco, que executa a pena de morte, nos países que ainda a adotam”.

OBS... Nos dois casos o dever é público, já que imposto pelo exercício de

funções públicas, mas o dever poder ser, também, particular, como no exemplo

dos pais em relação aos filhos.

Ex.: “A restrição à liberdade que fosse imposta pelo pai ao filho, para evitar,

v.g., para evitar que o mesmo freqüentasse local de má fama ou deixasse o vício

do jogo ou da embriaguez, ainda que assumisse as características do cárcere

privado (art. 148 do CP), seria uma conduta justificável tanto pelo cumprimento

do dever de guarda do filho como pelo exercício regular do direito de correção

do mesmo”.46

3. EXCESSO (art. 23, parágrafo único)

O Código Penal, atendendo a princípios de bom senso e de justiça, estabelece em

seu art. 23 causas gerais de exclusão da ilicitude, colocando em relação a cada uma

delas os seus exatos limites.

Quando, porém, o agente ultrapassar as barreiras necessárias na prática do fato

típico, cuja ilicitude a eximente apaga, há excesso, seja no tocante à situação de

necessidade, à agressão repelida, ao dever legal, ou, ainda, ao exercício do direito.

O excesso poder doloso ou culposo (23, PU, CP).

Será doloso quando quis, desnecessariamente, exceder-se;

Ex.: “ O policial ou particular que efetua a prisão em flagrante não pode ir

além do indispensável a coarctar a liberdade de movimentos do preso, não podendo

espancá-lo, torturá-lo, nem humilhá-lo ou mantê-lo em situação que não se harmonize

com sua condição humana. Agindo assim intencionalmente estaria ultrapassado,

dolosamente, os limites da justificativa. Mantida a ilicitude do fato”.47

Será culposo, se o agente se excedeu por imprudência, negligência ou imperícia e o

fato previsto como punível na modalidade culposa.

45

LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 1996, p. 141. 46

Ibidem. 47

TELES, Ney Moura, 1996, p. 348.




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Ex.: “O sujeito que avalia indevidamente a gravidade da agressão sofrida, ou não

atenta para o poder da reação que vai empreender, não medindo suas forças, ou o

potencial lesivo do meio utilizado. Em vez de disparar uma vez, que seria suficiente,

dispara duas ou três, não com a vontade deliberada de vingar-se, nem por ódio do

agressor, mas porque, desatento, descuidado, não verificou a desnecessidade do

segundo disparo”.48

a) Estado de necessidade: o excesso recai na expressão “nem podia de outro

modo evitar” (CP, art. 24): age em excesso aquele que, para afastar a situação

de perigo, utiliza meios dispensáveis e sacrifica bem jurídico alheio”

Exemplo:

“”A”, para fugir do ataque de um cão que o persegue, destrói o vidro de um

veículo para nele se abrigar, quando podia, simplesmente, homiziar-se em uma casa

que tinha à sua disposição”.

b) legítima defesa: o excesso se consubstancia no emprego de meios

desnecessários para repelir a injusta agressão, atual ou iminente, ou, quando

necessários, os emprega imoderadamente.

Exemplo:

“A uma agressão de um indivíduo franzino e desarmado não pode o agredido,

indivíduo robusto e vigoroso, disparar toda a carga de sua arma contra a vítima.”49

c) estrito cumprimento do dever legal: o excesso resulta da não observância,

pelo agente, dos limites determinados pela lei que lhe impõe a conduta consistente em

um fato típico.

Exemplo:

“o policial que cumpre um mandão de prisão pode se valer da força física para

conter o sujeito procurado pela Justiça. Age em excesso, conduto, quando agride que já

se encontra preso e não mais representa perigo à sua atuação”.

d) Exercício regular de um direito: O excesso decorre do exercício abusivo do

direito consagrado pelo ordenamento jurídico.

Exemplo:

“O futebolista, que chuta o adversário por detrás ou sem bola, produzindo-lhe

lesão corporal, não exerce regularmente o direito e responderá pelo excesso como

crime doloso (129 do CP), dada a manifesta vontade de ferir o outro”.50

48

TELES, Ney Moura, 1996, p. 348. 49

LOPES, Jair Leonardo, 1996, p. 143. 50

Ibidem.




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3.1. Espécies:

a) doloso ou consciente: é o excesso voluntário e proposital. O agente quer

ultrapassar os parâmetros legais, sabendo que assim agindo praticará um delito de

natureza dolosa, e por ele responderá como crime autônomo.

Configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente pelo fato

praticado, beneficiando-se tão somente pela atenuante do art. 65, III, letra c ou com a

minorante do artigo 121, § 1º, quando for o caso.

b) culposo ou inconsciente: é o excesso resultante de imprudência, negligência

ou imperícia (modalidades de culpa). O agente responde pelo crime culposo praticado,

quando previsto.

c) acidental ou fortuito: é a modalidade que se origina de caso fortuito ou força

maior, eventos imprevisíveis e inevitáveis. Cuida-se de excesso penalmente irrelevante.

d) Exculpante: é o excesso decorrente da profunda alteração de ânimo do

agente, isto é, medo ou susto provocado pela situação em que se encontra.

Poderá ser eximido de responsabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa,

extinguindo a culpabilidade.

Exemplo:

“depois de tomar conhecimento de que está jurado de morte em sua faculdade

“A” começa a andar armado, visando se defender em caso de agressão injusta. Em

determinada ocasião, é abordado em local ermo e escuro por duas pessoas

desconhecidas, e, assustado, contra elas efetua repentinamente disparos de arma de

fogo, matando-as. Toma conhecimento, posteriormente, que as vítimas queriam apenas

convidá-lo para uma festa”.

1. Imputabilidade penal (artigos 26 a 28, CP)

É um dos elementos da culpabilidade. O Código Penal não a define, tratando as

hipóteses que a imputabilidade está ausente, ou seja, os casos de inimputabilidade penal nos

artigos 26, caput, 27 e 28, § 1º.

Trata-se da capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da

omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

Dessa forma, a imputabilidade penal depende de dois elementos:

a) intelectivo: que é a integridade biopsíquica, consistente na perfeita saúde mental

que permite ao indivíduo o entendimento do caráter ilícito do fato;

b) volitivo: é o domínio da vontade, é dizer, o agente controla e comanda seus

impulsos relativos à compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com

esse entendimento. (ex: embriaguez fortuita ou força maior)

Esses elementos devem estar simultaneamente, presentes, já que, na falta de um deles

o sujeito será tratado como inimputável.

O Brasil adotou o critério cronológico. Toda pessoa, a partir do início do dia em que

completa 18 anos de idade, presume-se imputável.




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1.1. Momento para constatação da imputabilidade

Conforme o artigo 26 do CP a imputabilidade deve ser analisada ao tempo da ação ou da

omissão.

Se, ao tempo da conduta o réu era imputável, a superveniência de doença mental não altera

esse quadro. O réu deve ser tratado como imputável, limitando-se a nova causa a suspender o

processo, até o seu restabelecimento. É o que dispõe o art. 152, caput, do CPP.

1.2. Sistemas e critérios para identificação da inimputabilidade

Ao completar 18 anos de idade todo ser humano presume-se imputável. Essa presunção,

no entanto, é relativa (iuris tantum), pois, admite prova em contrário. E para a aferição da

inimputabilidade existem três sistemas ou critérios.

a) biológico: basta, para a inimputabilidade, a presença de um problema mental,

representado por uma doença mental, ou então por desenvolvimento mental incompleto ou

retardado. É irrelevante tenha o sujeito, no caso concreto, se mostrado lúcido ao tempo da

prática da infração penal para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com

esse entendimento. Esse sistema atribui demasiado valor ao laudo pericial, pois se o auxiliar da

justiça apontasse um problema mental, o magistrado nada poderia fazer. Era presumida a

inimputabilidade, de forma absoluta (iuris et de iure)

b) Psicológico: Pouco importa se o indivíduo apresenta ou não alguma deficiência

mental. Será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato

ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Seu inconveniente é abrir espaço para

o desmedido arbítrio do julgador, pois competiria exclusivamente ao magistrado decidir sobre a

imputabilidade do réu.

c) Biopsicológico: resulta da fusão dos dois anteriores: é inimputável quem, ao tempo

da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para

entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse

sistema conjuga as atuações do magistrado e do perito. Este (perito) trata da questão biológica,

aquele (juiz) da psicológica. A presunção de imputabilidade é relativa (iuris tantum): após 18

anos todos são imputáveis, salvo prova pericial em sentido contrário revelando a presença de

causa mental deficiente, bem como o reconhecimento de que, por tal motivo, o agente não tinha

ao tempo da conduta capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento.

Conforme o artigo 26, o Código Penal acolheu esta teoria, excepcionalmente o

biológico, no tocante aos menores de 18 anos. (CF, art. 228 e CP, art. 27)

1.3. Causas de inimputabilidade

“São três as espécies de inimputabilidade, conforme seja o seu requisito causal: a

primeira é decorrente de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a




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segunda, causada pela menoridade do sujeito, e, finalmente, aquela proveniente de embriaguez

completa, fortuita ou por força maior”.51

O código Penal apresenta como causas de inimputabilidade:

a) menoridade; (art. 27)

b) doença mental; (art. 26, caput)

c) desenvolvimento mental incompleto (art. 26, caput, e 27)

d) desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput)

e) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º)

1.3.1. Menoridade

Em relação aos menores de 18 anos de idade adotou-se o sistema biológico para a

constatação da inimputabilidade.

Tais pessoas, independentemente da inteligência, da perspicácia e do desenvolvimento

mental, são tratadas como inimputáveis. Podem, inclusive, terem concluído uma faculdade ou já

trabalharem com anotação em carteira de trabalho e previdência social. A presunção de

inimputabilidade é absoluta (iuris et de iure), decorre do art. 228 da CF e do art. 27, CP, e não

admite prova em sentido contrário.

Nos termos da Súmula 74 do STJ, a prova da menoridade deve ser feita por documento

hábil. Esse documento pode, mas não deve ser necessariamente a certidão de nascimento. Serve

qualquer documento de identidade, certidão de batismo, carteira escolar, etc.

O menor de 18 anos civilmente emancipado continua, no campo penal, inimputável.

A questão da redução da maioridade deve ser feita no plano constitucional, art. 228,

porém, há duas posições, uma, por se tratar de direito fundamental somente fazendo nova

constituição e a outra, seria suficiente a emenda, já que não se trata de cláusula pétrea.

Para as crianças que cometerem fatos típicos e ilícitos, serão aplicadas as medidas

previstas no artigo 101 do ECA, como matrícula escolar, encaminhamento aos pais, etc...

O adolescente que cometer fato típico ilícito sofrerá uma das seguintes medidas,

chamadas de socioeducativas: advertência, obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à

comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em

estabelecimento educacional, ou uma das medidas aplicáveis às crianças.

1.3.1.2. Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal

Crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, por

vontade do agente.

Nesses casos, é possível seja uma conduta iniciada quando a pessoa ainda é menor de 18

anos de idade somente se encerre quando atingida a maioridade penal.

Exemplo:

51

TELES, NEY MOURA. Direito Penal – Parte Geral, 1996, p. 359




2016/2

68

“‟A”, com 17 anos de idade, pratica extorsão mediante sequestro contra “B”,

mantendo-o em cativeiro por diversos meses, período no qual completa 18 anos de idade.

Poderá ser responsabilizado pelos atos praticados após o início da sua imputabilidade

penal. Os anteriores, todavia, devem ser desprezados para fins penais. Se o agente,

exemplificativamente, tivesse torturado a vítima quando tinha 17 anos de idade, essa

circunstância não poderia ser utilizada no campo penal, seja como crime autônomo, seja para

aumentar a pena”.

1.4. Inimputabilidade por doença mental

São os problemas patológicos e os de origem toxicológica. São aquelas que tornam o ser

humano incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

A doença mental pode ser permanente ou transitória, como é o caso do delírio febril.

Deve, contudo, existir ao tempo da prática da conduta para acarretar no afastamento da

imputabilidade.

Atente-se que, no tempo da conduta o indivíduo, nada obstante seja portador de

problema mental, apresentar lucidez, será tratado como imputável. Conclui-se, pois, que os

doentes mentais, durante os intervalos de lucidez, são penalmente imputáveis.

“São doenças mentais as enfermidades que alteram as funções intelectuais e volitivas

do indivíduo, dentre outras “as psicoses (orgânicas, tóxicas e funcionais, como paralisia geral

progressiva, demência senil, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, psicose traumática,

causadas por alcoolismo, psicose maníaco-depressiva, etc.) esquizofremia, loucura, histeria,

paranóia, etc.”52

Acerca da epilepsia não há unanimidade acerca de ser ou não doença mental.

O Tribunal de São Paulo tomou duas decisões, na primeira reconheceu a extrema

gravidade da doença, atribuindo inimputabilidade total, porém, em outra, somente atribuiu

inimputabilidade se o crime for praticado no momento do ataque.53

1.4.1. Inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto

O desenvolvimento mental incompleto abrange os menores de 18 anos e os silvícolas.

Para os menores de 18 anos de idade a regra é inócua, pois deles já cuidam o art. 228 da

CF e o art. 27 do CP.

Os silvícolas, por outro lado, nem sempre serão inimputáveis. Depende do grau de

assimilação dos valores sociais, a ser revelado pelo exame pericial. Dependendo do resultado

pericial o silvícola pode ser;

a) imputável: se integrado à vida em sociedade;

b) semi-imputável: no caso de estar dividido entre o convívio na tribo e na sociedade;

c) inimputável: quando completamente incapaz de viver em sociedade, desconhecendo

as regras que lhe são inerentes.

52

TELES, p. 360 53

TJSP, rel. Silva Leme e TJSP, RT, 591.




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69

1.4.2 Inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado

É o desenvolvimento mental que não se compatibiliza com a fase da vida em que se

encontra determinado indivíduo, resultante de alguma condição que lhe seja peculiar. A pessoa

que não se encontra em sintonia com os demais indivíduos que possuem sua idade cronológica.

Exemplos:

“idiotice, imbecilidade, debilidade mental – deficiências dos sentidos como o surdo-

mudo)”

O surdo-mudo não é automaticamente inimputável. Como, todos ao completar 18 anos

são presumidos como imputáveis, compete à perícia indicar o grau de prejuízo a ele causado por

essa falha biológica.

Podem surgir três situações:

a) Ao tempo da ação ou da omissão era capaz de entender o caráter ilícito do fato e de

determinar-se de acordo com esse entendimento, será considerado imputável.

b) Ao tempo da ação ou da omissão não era inteiramente capaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será

considerado semi-imputável (CP, art. 26, parágrafo único)

c) Se ao tempo da ação ou omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, será

considerado inimputável (CP, art. 26, parágrafo único)

1.5. Efeitos da inimputabilidade

Os menores de 18 anos sujeitam-se à legislação especial (CF, art. 228 – Lei 8069/1990

– Estatuto da Criança e do Adolescente)

Os demais inimputáveis submetem-se à Justiça Penal. São processados e julgados como

qualquer outra pessoa, mas não podem ser condenados. Com efeito, a culpabilidade é

pressuposto de aplicação da pena. Sem a imputabilidade (elemento da culpabilidade), não pode

ser imposta uma pena.

Assim, os inimputáveis, embora demonstrado o envolvimento em um fato típico e

ilícito, são absolvidos. Trata-se da chamada sentença de absolvição imprópria, pois o réu é

absolvido, mas contra ele é aplicada uma medida de segurança, na forma definida pelo art. 386,

parágrafo único, III, do CPP.

1.6. Imputabilidade diminuída (art. 26, parágrafo único, CP)

O art. 26, parágrafo único, do CPP, fala em perturbação da saúde mental.

A perturbação da saúde mental também é uma doença mental, embora mais suave. Não

elimina totalmente, mas reduz, por parte do agente, a capacidade de entender o caráter ilícito do

fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que igualmente ocorre em relação

ao desenvolvimento mental incompleto e ao desenvolvimento mental retardado.

A diferença em relação à inimputabilidade, pois, é de grau. O agente tem diminuída

a sua capacidade de entendimento e de autodeterminação, a qual permanece presente, embora

em grau menor. Por esse motivo, subsiste a imputabilidade, e, por corolário, a culpabilidade.




2016/2

70

Como, entretanto, o sujeito encontra-se em posição biológica e psicológica inferior a um

imputável, a reprovabilidade da conduta é menor, determinando a lei a redução da pena de 1

(um) a 2/3 (dois terços)

Cuida-se de causa obrigatória de redução de pena.

Como a culpabilidade persiste, o réu deve ser condenado, havendo a redução de pena.

Se precisar de tratamento curativo, por ser dotado de periculosidade, poderá a pena ser

substituída por medida de segurança, conforme artigo 98, CP, já que vigora o sistema vicariante.

1.7. Emoção e paixão

No código penal de 1890 a perturbação dos sentidos e da inteligência afastava a

culpabilidade.

Por esse motivo, era bastante comum a absolvição de autores de crimes passionais,

notadamente de homicídios, sob a alegação de legítima defesa da honra, o que ora não mais se

admite.

O artigo 28, I, CP, dispõe que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade

penal.

1.7.1. Efeitos

O CP permite duas exceções à regra da imputabilidade penal.

a) coação moral irresistível, em face da inexigibilidade de conduta diversa;

b) estado patológico, no qual se constituem autênticas formas de doença mental.

1.7.2. Emoção e paixão patológicas

Em seu art. 28, I, o CP refere-se à condição de normalidade, isto é, emoção e paixão

incapaz de retirar do agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento.

Quando, contudo, a emoção ou paixão configurar um estado mórbido ou patológico,

deverá ser compreendida como uma verdadeira psicose, indicativa de doença mental. Logo, se

comprovada, pericialmente, a situação encontrará respaldo no art. 26, caput

(inimputabilidade), ou em seu parágrafo único (imputabilidade restrita ou semi-

imputabilidade)

1.7.3. Espécies

A emoção e a paixão podem ser sociais, como o amor ou antissociais como o ódio,

funcionando como circunstância judicial na aplicação da pena-base, em conformidade com o

art. 59, caput, CP.

Ainda há disposições especiais no CP, como o art. 65, III, “c”, parte final, crime

cometido sob a influência de violenta emoção, provocada a pena será atenuada.

Os artigos 121, § 1º e 129, § 4º, prevêem, no tocante ao homicídio e à lesão corporal,

respectivamente, a figura do privilégio, causa especial de diminuição de pena quando o crime é

cometido sob o domínio de violenta emoção.




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71

“A emoção, portanto, não é excludente de imputablidade, mas pode ensejar, no homicídio ou

na lesão corporal, significativa diminuição de pena, de um sexto a um terço, se tiver o crime

sido cometido sob o “domínio” de “violenta emoção”, ocorrida em seguida a injusta

provocação da vítima (art. 121, § 1º e art, 129, § 4º)”54

Se o agente pratica o crime sob a influência de violenta emoção provocada por ato

injusto da vítima, poderá ser caso de atenuação genérica (art. 65, III, CP)

1.8. Embriaguez

É a intoxicação aguda produzida no corpo humano pelo álcool ou por substância de

efeitos análogos, apta a provocar a exclusão da capacidade de entender o caráter ilícito do fato

ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A embriaguez não exclui a imputabilidade penal, art. 28, II, CP é chamada de

embriaguez aguda, embriaguez simples ou embriaguez fisiológica.

1.8.1. Embriaguez crônica ou patológica ou alcoolismo crônico

Cuida-se da embriaguez que compromete total ou parcialmente a imputabilidade penal,

e caracteriza-se pela desproporcional intensidade ou duração dos efeitos inerentes à intoxicação

alcoólica.

O efeito da embriaguez no organismo humano é contínuo, e as consequências do álcool

ou da substância de efeitos análogos subsistem no sistema nervoso depois de sua eliminação Por

esse motivo, a embriaguez patológica é equiparada às doenças mentais. Logo, aplica-se o

art. 28, II. O ébrio é considerado inimputável ou semi-imputável, em conformidade do laudo

pericial.

A embriaguez voluntária (quer se embriagar, mas não cometer crimes) e culposa não

(não quer embriagar-se, mas o faz por exagero) não excluem a imputabilidade penal (CP, art.

28, II).

A embriaguez dolosa ou preordenada (se embriaga para cometer crimes – funciona

como agravante genérica, art. 61, II, “l”) e a acidental ou fortuita (resulta de caso fortuito –

mora ao lado da destilaria ou toma remédio que potencializa o efeito do álcool - ou força maior

– obrigado a beber).

A embriaguez acidental ou fortuita, se completa, capaz de ao tempo da conduta tornar

o agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento, exclui a imputabilidade penal (CP, art. 28, § 1º).

Por outro lado, a embriaguez acidental ou fortuita incompleta, isto é, aquela que ao

tempo da conduta retira do agente parte da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de

determinar-se de acordo com esse entendimento, autoriza a diminuição da pena de 1 a 2/3.

Equivale-se a semi-imputabilidade (art. 28, § 2º, CP). Não autoriza a aplicação de medida de

segurança.

54

LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal,1996, p. 154.




2016/2

72

Cézar Bitencourt ainda cita que a embriaguez acidental pode ser por força maior,

exemplificando a coação, onde o sujeito é forçado a ingerir uma substância tóxica de qualquer

natureza.55

1.7.4. A teoria da actio libera in causa (ação livre em sua causa)

“Embriaguez preordenada é aquela em que o agente deliberadamente se embriaga

para praticar a conduta delituosa, liberando seus freios inibitórios e fortalecendo sua coragem.

Nesta forma de embriaguez apresenta-se a hipótese de actio libera in causa por excelência”56

O sujeito tem não apenas a intenção de embriagar-se, mas esta é movida pelo propósito

criminoso; a embriaguez constitui apenas um meio facilitador da execução de um ilícito

desejado.

“Nada impede que o sujeito beba voluntariamente para embriagar-se, para sentir a

sensação da embriaguez ou para sufocar suas mágoas e frustrações, sem pensar em crime

algum. Neste caso, constituirá simplesmente a embriaguez voluntária”.57

O CP dispõe, em seu artigo 28, II, que a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a

imputabilidade penal.

Já em relação à embriaguez preordenada, estatui em seu art. 61, II, “l” ser essa

circunstância uma agravante genérica. Destarte, além de subsistir a imputabilidade, funciona

como exasperação da pena.

Fundamenta-se no princípio segundo o qual “a causa da causa também é causa do

que foi causado”, isto é, para aferir-se a imputabilidade penal no caso da embriaguez, despreza-

se o tempo em que o crime foi praticado. De fato, nesse momento o sujeito estava privado da

capacidade de entendimento e de autodeterminação, por vontade própria, pois bebeu e

embriagou-se livre de qualquer coação. Por esse motivo, considera-se como marco da

imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em que o agente espontaneamente

decidiu consumir bebida alcoólica ou de efeitos análogos.

55

BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de Direito Penal, 1997, p. 342. 56

Ibidem, p. 343. 57

Ibidem.




2016/2

73

Analisa-se a imputabilidade em momento

anterior ao da embriaguez

Imputabilidade inimputabilidade

1. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A aplicação da pena ao autor de uma infração penal somente é justa e legítima quando

ele, no momento da conduta, era dotado ao menos da possibilidade de compreender o caráter

ilícito praticado. Exige-se, pois, tivesse o autor o conhecimento, ou, no mínimo a

potencialidade de entender o aspecto criminoso do seu comportamento, isto é, os aspectos

relativos ao tipo penal e à ilicitude.

O finalismo penal transforma a consciência da ilicitude, então real, em potencial. Não

mais reclama o efetivo conhecimento do agente acerca do caráter ilícito do fato típico

cometido. É suficiente tenha ele a possibilidade, a potencialidade de compreender o caráter

ilícito do fato.

“Para que se possa reprovar o comportamento de alguém, é necessário e indispensável

que ele, quando atuou, tivesse, pelo menos, a possibilidade de saber que a sua conduta era

proibida, pois se não lhe fosse possível atingir esse conhecimento, não tinha, então, nenhum

motivo, nenhuma razão, para deixar de realizar o que realizou”.58

A ausência da potencial consciência da ilicitude afasta a culpabilidade. É o que se dá

no erro de proibição escusável, entendimento que foi expressamente acolhido pelo art. 21,

parágrafo único, CP.

“Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da

ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”

58

TELES, Ney Moura. Direito Penal, p. 374.

Momento em que o agente começa a ingerir substâncias capazes de provocar a embriaguez

Embriaguez Crime




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74

Do artigo, se conclui que, é INEVITÁVEL o erro quando NÃO ERA POSSÍVEL atingir essa

consciência da ilicitude do fato.

Segundo Binding “o egoísmo nos revela quais são os atos que não precisamos tolerar, e

via de regra nossa razão conclui acertadamente que tais atos devem estar proibidos

quando praticados por outrem face à nossa pessoa, ou por nós face a outrem”59

“Confirmando-se assim, o “dever de informar-se” no círculo hoje bastante amplo das

“atividades regulamentadas”, profissões liberais, técnicas, comércio habitual etc. – teremos:

onde houver um conjunto de normas jurídicas (legais, regulamentares, costumeiras ou

estatutárias) estabelecendo condições e regras para o exercício de certas atividades que não

fazem parte, necessariamente da vida de todos e de cada um, aí existirá um especial dever

jurídico de informar-se, pois o Estado e a sociedade, amnium consensum, permitem ao

indivíduo o desfrute dos benefícios decorrentes da prática dessas atividades, que fogem ao

padrão normal de conduta, mas, ao mesmo tempo, regulamentam a “condição” do seu

exercício. Fora disso, o dever de informar-se será de exigibilidade realmente muito discutível”60

Se ele tinha a possibilidade de conhecer a ilicitude e, mesmo assim, realizou a conduta

contrária ao direito, deve, por isso, ser censurado, já que, tendo possibilidade de atingir a

consciência da ilicitude, mesmo assim não a alcançou, quando devia, e por isso vai ser

reprovado.

Mesmo tendo pleno conhecimento da lei, o sujeito pode realizar um comportamento

ignorando que ele é proibido, ou acreditando que ele é permitido.

“Certa feita, um cidadão, perseguindo ladrões que ingressaram na casa de uma pessoa

sua amiga, com o fim de recuperar os objetos subtraídos, acabou por alvejá-los, matando um e

ferindo outro. Chamado à delegacia de polícia, espanto-se diante da notícia de que seria

indiciado e processado, perguntando, indignado: “mas, doutor, matei um ladrão e ainda vou

responder processo?”61

Este homem, rude, simples, ignorante, apesar de saber que matar é crime, agiu na

certeza de que seu comportamento era lícito. Dentro de sua experiência de vida, sua cultura,

seus valores, entendia permitido matar aquele que acabara de furtar. Faltou-lhe, portanto,

consciência da ilicitude. Não desconhecia a lei, mas ignorava a ilicitude.

59

Apud LOPES, Jair Leonardo, p. 156 e 157. 60

Ibidem, 159. 61

TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral, p. 375.




2016/2

75

A falta de consciência da ilicitude admite-se nos crimes chamados “artificiais” ou

“convencionais”, que se referem a valores com os quais nem todos convivem, não há,

evidentemente, a mesma possibilidade de ter ou alcançar a consciência da ilicitude.

É peremptório o art. 21, caput, 1ª parte, do Código Penal: “O desconhecimento da lei é

inescusável”.

Em igual sentido, estabelece o art. 3º da LINDB - “Ninguém se escusa de cumprir a lei,

alegando que não a conhece”.

Em princípio, o desconhecimento da lei é irrelevante no Direito Penal. Considera-se ser

a lei de conhecimento geral com a sua publicação no Diário Oficial. É presunção legal absoluta.

Mas a ciência da existência da lei é diferente do conhecimento do seu conteúdo.

Aquela se obtém com a publicação da norma escrita; este, inerente ao conteúdo lícito ou ilícito

da lei, somente se adquire com a vida em sociedade.

Há duas situações diversas: desconhecimento da lei, que é INACEITÁVEL e

desconhecimento do caráter ilícito do fato capaz de afastar a culpabilidade, isentando o

agente de pena.

A ignorântia legis é matéria de aplicação da lei, que, por ficção jurídica, se presume

conhecida de todos, enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade, num aspecto

inteiramente diverso. Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei, em função de alguém

conhecê-la ou desconhecê-la. A incidência é exatamente esta: a relação que existe entre a lei,

em abstrato, e o conhecimento de alguém possa ter de que seu comportamento esteja

contrariando a norma legal. E é exatamente nessa relação – de um lado a norma, em abstrato,

plenamente eficaz e válida para todos, e, de outro lado o comportamento concreto e

individualizado – que se estabelecerá ou não a consciência da ilicitude, que é matéria de

culpabilidade, e nada tem que ver com os princípios que informam a estabilidade do

ordenamento jurídico.

Cézar Roberto Bittencourt

“Quem subtrai coisa que erroneamente supõe ser sua, encontra-se em erro de tipo: não

sabe que subtrai coisa alheia; porém, quem acredita ter o direito de subtrair coisa alheia (v.g.,

o credor frente ao devedor insolvente) encontra-se em erro sobre a antijuridicidade”62

“Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra substância, inócua,

trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo eu o depósito não é proibido, o tema é erro

de proibição (CP, art. 21)”63

62

WELZEL, Apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, p. 361. 63

JESUS, Damásio. Apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, p. 361.




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76

Embora estabeleça o artigo 21, caput, do CP, ser inescusável o desconhecimento da lei,

o elevado número de complexas normas que compõem o sistema jurídico permite a sua

eficácia em duas hipóteses no campo penal.

a) Atenuante genérica, seja escusável ou inescusável o desconhecimento da lei (CP,

art. 65, II) e

b) Autoriza o perdão judicial nas contravenções penais, desde que escusável (Lei das

Contravenções Penais, art. 8º)

O erro de proibição funciona como causa de exclusão da culpabilidade, quando

escusável, ou como causa de diminuição de pena, quando inescusável.

O erro de proibição pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca do

caráter ilícito do fato típico por ele praticado, de acordo com um juízo profano, isto é, possível

de ser alcançado mediante um procedimento de simples esforço de sua consciência. O

sujeito conhece a existência da lei penal (presunção legal absoluta), mas desconhece ou

interpreta mal seu conteúdo, ou seja, não compreende adequadamente seu caráter ilícito.

A simples omissão, ou mesmo conivência do Poder Público no que diz respeito ao

combate da criminalidade não autoriza o reconhecimento do erro de proibição. Como já

decidido pelo STJ:

“A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em

conduta penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a

localização da casa comercial não autorizam, por si só, a aplicação da figura do erro de

proibição, com vistas a absolver o réu. (REsp. 870.055/SC, rel. Min. Gilson Dipp, 27.02.2007.”

Outros exemplos sobre erro de proibição

“Indivíduo encontra objeto na rua. Em virtude do adágio popular “achado não é

roubado”, fica com o objeto, sem imaginar que está cometendo o delito Apropriação de coisa

achada”

“Imagine-se um indígena, criado em tribo isolada, porém com plena capacidade

mental. Suponha-se que essa pessoa, ao se tornar um jovem (já com 18 anos completos),

decida conhecer um centro urbano e, tão logo chega no centro de uma grande cidade, observa

um canário no interior de uma gaiola; ao ver o animal preso, é tomado de revolta e, na sincera

crença de que age de modo correto, quebra o objeto para libertar o pássaro. O silvícola não

responderá por crime de dano (CP, art. 163),visto que atou acreditando (de boa-fe, portanto)

estar fazendo o que era certo para a situação. Sua atitude encontra-se em sintonia com sua

cultura, com as regras de conduta que lhe foram ensinadas durante sua experiência de vida.




2016/2

77

Pode-se dizer, então, que ele agiu sema menor possibilidade de conhecer o caráter ilícito do ato

praticado”.64

“Sujeito ignora que trocar a fechadura de um imóvel para impedir a entrada do

legítimo possuidor é delito”.65

“Sujeito crê que se alguém lhe entrega o automóvel para conserto e não o retira dentro

de certo prazo por sua própria conta pode vendê-lo, para ressarcir-se do valor do serviço”. 66

“Um sujeito crê que lhe é permitido vender a mercadoria do empregador para cobrar-

se dos salários atrasados”67

“Um sujeito crê que é agredido e que se defende, quando na realidade trata-se de uma

brincadeira de amigos”68

“Um sujeito crê ser ameaçado de morte por um incêndio porque está trancado e

quebra uma janela, quando na realidade podia sair tranquilamente pela porta”.69

“O indígena que masca coca desde criança e não pode internalizar a norma que proíbe

a sua posse”.70

“caboclo da região do cerrado é preso em flagrante pela autoridade florestal ao retirar

pedaços de casca de árvore em mata ciliar, para preparar remédio para sua esposa”71

“estudante holandês, em viagem de férias pelas praias brasileiras, traz na mochila

pequena provisão de Canabis sativa, adquirida para uso próprio no mercado regular de

Amsterdã, desconhecendo a proibição legal no Brasil”72

“ignorando a incriminação do estupro presumido, o jovem roceiro e sua bela caipirinha

de 13 anos de idade se unem em apaixonada relação sexual, na véspera da partida daquele

64

ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal esquematizado – Parte Geral, 2014, p. 427 e 428. 65

ZAFFARONI, Raul Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Direito Penal Brasileiro, 1997, p. 638. 66

Ibidem 67

Ibidem 68

Ibidem 69

Ibidem 70

Ibidem,p. 639. 71

SANTOS, Juarez Cirino, Direito Penal – Parte Geral, 2012, p. 316 72

Ibidem




2016/2

78

para o serviço militar, sendo surpreendidos e levados à autoridade policial pelo padastro da

menina”73

1.2. Efeitos: escusável ou inescusável

O erro de proibição relaciona-se com a culpabilidade, podendo ou não excluí-la, se for

escusável ou inescusável.

A possibilidade da consciência da ilicitude há de ser decidida em função da

evitabilidade, ou não, do erro sobre a ilicitude do fato, tendo-se em conta as condições do

agente e as circunstâncias da ação ou omissão.

a) Erro de proibição escusável, inevitável ou invencível:

O sujeito, ainda que no caso concreto tivesse se esforçado, não poderia evitá-lo. O

agente, nada obstante o emprego das diligências ordinárias inerentes à sua condição pessoal,

não tem condições de compreender o caráter ilícito do fato.

Nesse caso, exclui-se a culpabilidade, em face da ausência de um dos seus elementos,

a potencial consciência da ilicitude. Nos termos do art. 21, caput “O erro sobre a ilicitude do

fato, se inevitável, isenta de pena”

Exemplo:

“Dois trabalhadores rurais foram absolvidos da acusação de relações sexuais

consentidas com mulher doente mental, por erro de proibição inevitável, porque não tinha

dúvida sobre a juridicidade da ação, não tinha consciência de dano contra a mulher e,

finalmente, o consentimento da mulher afastava qualquer motivo de preocupação sobre a

juridicidade do comportamento”74

“A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais da área jurídica

(advogados, professores de direito) pode ser decisiva: erro de proibição inevitável no caso do

tipo de injusto realizado com base em jurisprudência unânime ou dominante nos tribunais”75

“A confiança na orientação de advogados ou outros profissionais do direito pode

fundamentar erro de proibição inevitável: primeiro porque são profissionais legalmente

habilitados para o exercício da profissão; segundo porque o leigo não tem condições de avaliar

a capacidade geral, os conhecimentos específicos e a correção ou não das informações”.76

b) Erro de proibição inescusável, evitável ou vencível:

Poderia ser evitado com o normal esforço de consciência por parte do agente. Se

empregasse as diligências normais, seria possível a compreensão do caráter ilícito do fato.

Subsiste a culpabilidade, mas a pena deve ser diminuída de um sexto a um terço, em

face da menor censurabilidade da conduta. O grau de reprovabilidade do agente é o vetor

73

SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal – Parte Geral, 2012, p. 316. 74

ROXIM, 1997, apud SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal - Parte Geral, 2012, p. 308. 75

SANTOS, Juarez Cirino, p. 308. 76

Ibidem




2016/2

79

para a maior ou menor diminuição. Embora o art. 21, caput, disponha que o juiz “poderá”

diminuir a pena, a redução é obrigatória, pois não se pode reconhecer a menor

censurabilidade e não diminuir a sanção.

O critério para decidir se o erro de proibição é escusável ou inescusável é o perfil

subjetivo do agente, e não a figura do homem médio.

De fato, em se tratando de matéria inerente à culpabilidade, levam-se em conta as

condições particulares do responsável pelo fato típico e ilícito (cultura, localidade em que

reside, inteligência e prudência)

Exemplo:

“A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais da área jurídica

(advogados, professores de direito) pode ser decisiva: erro de proibição inevitável no caso do

tipo de injusto realizado com base em jurisprudência unânime ou dominante nos tribunais”77

ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL, VENCÍVEL OU EVITÁVEL

1) O agente atua com uma “consciência profana” acerca do caráter ilícito do fato.

2) O agente atua sem a mencionada consciência profana, quando lhe era fácil atingi-la, nas

circunstâncias em que se encontrava, isto é, com o próprio esforço de inteligência e com os

conhecimentos hauridos da vida comunitária de seu próprio meio.

3) O agente atua sem a “consciência profana” sobre o caráter ilícito do fato, por ter, na

dúvida, deixado propositadamente de informar-se para não ter que evitar uma possível

conduta proibida.

4) O agente atua sem essa consciência por não ter procurado informar-se convenientemente,

mesmo sem má intenção, para o exercício de atividades regulamentas.

1.3. Diferença entre erro de tipo e erro de proibição

ERRO DE TIPO ERRO DE PROIBIÇÃO

Causa O agente desconhece a

situação fática, o que lhe

impede o conhecimento de

um ou mais elementos do

tipo penal. Não sabe o que

faz.

O agente conhece a realidade

fática, mas não compreende

o caráter ilícito de sua

conduta. Sabe o que faz, mas

não sabe que viola a lei

penal.

Efeitos - Escusável: exclui o dolo e a

culpa;

- Inescusável: exclui o dolo,

- Escusável: exclui a

culpabilidade;

- Inescusável: não afasta a

77

SANTOS, Juarez Cirino, p. 308.




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mas permite a punição por

crime culposo, se previsto em

lei.

culpabilidade, mas permite a

diminuição da pena, de 1/6 a

1/3.

Exemplo “A” leva para casa, por

engano, um livro de “B”, seu

colega de faculdade. Por

acreditar que o bem lhe

pertencia, desconhecendo a

elementar “coisa alheia

móvel”, não comete o crime

de furto.

Credor, ao ser avisado que

seu devedor está de

mudança para outro país,

ingressa clandestinamente

em sua residência e subtrai

bens no valor da vítima,

acreditando ser lícito fazer

justiça pelas próprias mãos.

1. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

A exigibilidade de conduta diversa é o elemento da culpabilidade consistente na expectativa da sociedade acerca da prática de uma conduta diversa daquela que foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato típico e ilícito.

É necessário tenha o crime sido cometido em circunstâncias normais, isto é, podia comportar-se em conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal.

Quando o caso concreto indicar a prática da infração penal em decorrência de inexigibilidade de conduta diversa, estará excluída a culpabilidade, pela ausência de um dos seus elementos.

Com o advento da reforma na Parte Geral do Código Penal, em 1984, Lei 7.209, o tratamento normativo da culpabilidade restou manifesto nos institutos da coação moral irresistível e da obediência hierárquica (art. 22), causas legais de exclusão da culpabilidade motivadas pela inexigibilidade de conduta diversa.

2. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade

2.1. Origem histórica: Os pioneiros acontecimentos que resultaram no reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa, como dirimente, se deram na Alemanha, no início do século XX:

a) Cavalo bravio; b) Parteira dos filhos de mineradores;

2.2. Situação atual: admissibilidade e fundamentos: Modernamente tem sido sustentada a possibilidade de formulação de causas excludentes da culpabilidade não previstas em lei, ou seja, supralegais e distintas da coação moral irresistível e da obediência hierárquica. Essas causas supralegais se fundamentam em dois pontos:

a) A exigibilidade de conduta diversa constitui-se em princípio geral da culpabilidade, que dela não pode se desvencilhar. Em verdade, não se admite a




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responsabilização penal de comportamentos inevitáveis; e admite a responsabilização penal de comportamentos evitáveis;

b) A aceitação se coaduna com a regra nullum crimen sine culpa, acolhida pelo art. 19, CP.

Exemplo:

“A mãe viúva que deixa em casa, sozinho, o filho de pouca idade para trabalhar, pois não tem pessoas de confiança para cuidar do menino e não pode contar com o serviço público de creche – que se encontra em greve – sabe que a criança fatalmente subirá em móveis, abrirá armários e praticará outras atividades perigosas, sendo previsível que, em virtude da sua ausência, venha a se machucar. Ainda que se fira gravemente, não deverá a mãe ser responsabilizada pela lesão corporal culposa, em face da inexigibilidade de conduta diversa. Com efeito, seria inadequado impor a ela comportamento diverso, pois em tal caso poderiam faltar os recursos mínimos necessários para o sustento e a sobrevivência própria e de sua prole”.

Jurisprudência: “A exigibilidade de conduta diversa, apesar de apresentar muita polêmica, é, no entendimento predominante, elemento da culpabilidade. Por via de consequência, sem adentrar na questão dos seus limites, a tese da inexigibilidade de conduta diversa pode ser apresentada como causa de exclusão da culpabilidade78. 2.3. Causas previstas no CP 2.3.1. Coação Moral irresistível: Estabelece o artigo 22, CP, “se o fato é cometido sob coação irresistível (...) só é punível o autor da coação”. Trata-se da coação moral irresistível. É punível o autor da coação. O coagido está isento de pena, portanto, excluída a culpabilidade. Na coação moral, o coator, para alcançar o resultado ilícito desejado, ameaça o coagido, e este, por medo, realiza a conduta criminosa. Não é exigível conduta diversa, excluindo a culpabilidade. Na coação física irresistível elimina-se a vontade do coagido, ele passa a atuar como instrumento do crime a serviço do coator. Exclui-se a conduta, e consequentemente, o próprio fato típico praticado pelo coagido. 2.3.2. Requisitos: I. Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o cagido não é obrigado a suportar: A ameaça deve ser dirigida ao coagido ou a pessoas intimamente a ele ligadas. Se for dirigida a pessoa estranha, pode até ser excluída a culpabilidade, em face de causa supralegal fundada na inexigibilidade de conduta diversa.

78

HC 16.865/PE, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 09.10.2001.




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II. Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido: Se o perigo puder por outro meio ser evitado, seja pela atuação do próprio coagido, seja pela força policial, não há falar na dirimente. III. Caráter irresistível da ameaça: Além de grave, o mal prometido deve ser irresistível. IV. Presença de ao menos três pessoas envolvidas; Deve estar presentes o coator, o coagido e a vítima do crime por este praticado. Exemplo: “No caso do diretor de uma empresa, que é obrigado por criminosos a entregar todos os valores que se encontram guardados em um cofre que apenas ele pode abrir, sob a ameaça de seu filho, em poder de outra pessoa ligada aos assaltantes, ser morto, os envolvidos são: os delinquentes (coatores), o diretor da empresa (coagido) e a própria empresa, lesada em seu patrimônio (vítima)” 2.3.2.1. Efeitos A coação moral irresistível afasta a culpabilidade do coagido (autor de um fato típico e ilícito). Não há, contudo, impunidade: pelo crime responde somente o coator. Trata-se de manifestação da autoria mediata, pois o coator valeu-se de uma pessoa sem culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) para realizar uma infração penal. Inexiste concurso de pessoas entre coator e coagido, em face da ausência de vínculo subjetivo. Não há, por parte do coagido a intenção de contribuir para o crime praticado pelo coator. Se, entretanto, a coação moral for resistível, remanesce a culpabilidade do coagido, operando-se autêntico concurso de agentes entre ele e o coator. Na visão do STF: “É inconcebível falar-se em cometimento delituoso sob o efeito de coação moral irresistível, se o agente poderia livremente recusar o cumprimento de tarefa manifestamente ilegal, porquanto não era ele hierarquicamente subalterno dos coatores mandantes e financiadores dos crimes de homicídio e, evidentemente, não seria moralmente obrigado a cumprir-lhes as ordens, mormente se comprovado, nos autos, que ele próprio, tornando-se desafeto gratuito de uma das vítimas, não escondia o seu propósito de vê-la morta, só não o fazendo pessoalmente por não possuir coragem para tanto”79,

79

RE 487.450/PB, decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, j. 15.03.2007.




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2.3.2. Temor reverencial: É o fundado receio de decepcionar pessoa a quem se deve elevado respeito. Exemplo: “filho que falsifica as notas lançadas no boletim da faculdade com o propósito de esconder as avaliações negativas do conhecimento dos pais, que arduamente custeiam seus estudos”. Não se equipara à coação moral. Não há ameaça, mas apenas receio. 3. Obediência hierárquica: (art. 22, CP) É a causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, que ocorre quando um funcionário público subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal, emitida pelo superior hierárquico. 3.1. Fundamentos: Se fundamenta, como regra, em dois pilares: I. Impossibilidade,no caso concreto, de conhecer a ilegalidade da ordem;

Coação

FÍSICA

MORAL IRRESITÍVEL

MORAL RESISTÍVEL

O fato é atípico em virtude da ausência de vontade e o coagido não responde por crime algum.

Exclui a culpabilidade, pois o coagido age com vontade,embora esta seja viciada. Não há concurso de pessoas.

Não exclui a culpabilidade, mas o coagido tem direito a uma atenuante genérica. Há concurso de pessoas.




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II. Inexigibilidade de conduta diversa. 3.2. Requisitos: A caracterização da dirimente em apreço depende da verificação dos seguintes requisitos:

1) Ordem não manifestamente ilegal: É a de aparente legalidade, em face da crença de licitude que tem um funcionário

público subalterno ao obedecer ao mandamento de superior hierárquico, colocado nessa posição em razão de possuir maiores conhecimentos técnicos ou por encontrar-se há mais tempo no serviço público.

Decisão do STJ: Coautoria de servidores públicos que tinham discernimentos e independência para agirem segundo a lei, sem obediência a ordem manifestamente ilegal. Humildes servidores representados por agentes de segurança e policiais de baixa patente não podem ser incriminados como coautores, por terem agido por temor do patrão e chefe de hierarquia superior80”.

2) Ordem originária de autoridade competente: O mandamento emana de funcionário publico legalmente competente para fazê-lo. O cumprimento de ordem advinda de autoridade incompetente pode, no caso

concreto, resultar no reconhecimento de erro de proibição invencível ou escusável. 3) Relação de direito publico: A posição de hierarquia que autoriza o reconhecimento da excludente da culpabilidade

somente existe no Direito Público. Não é admitida no campo privado, por falta de suporte para punição severa e injustificada àquele que descumpre ordem não manifestamente ilegal emanada de seu superior. 4. Presença de três pessoas: Envolve o mandante da ordem (superior hierárquico), seu executor (subalterno) e a vítima do crime por este praticado. 5. Cumprimento estrito da ordem: O executor não pode ultrapassar, por conta própria, os limites da ordem que lhe foi endereçada, sob pena de afastamento da excludente. 3.3. Efeitos: O estrito cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico exclui a culpabilidade do executor subalterno, com fulcro na inexigibilidade de conduta diversa. O fato, contudo, não permanece impune, pois por ele responde o autor da ordem.

80

APn 266/RO, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, j. 01.06.2005




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Exemplo: “Delegado de Polícia, com larga experiência em sua atividade, que determina a um investigador de Polícia de sua equipe, recém ingressado na instituição, a prisão em flagrante de um desafeto, autor de um crime de roubo corrido há mais de uma semana, em relação ao qual não houve perseguição, fato desconhecido pelo subordinado. O subalterno, no caso, seja em face do restrito conhecimento do caso concreto, seja em respeito ao superior hierárquico, em quem muito confia, não pode ser responsabilizado, devendo o crime ser atribuído exclusivamente ao autor de ordem”. Inexiste, na obediência hierárquica, concurso de pessoas entre o mandante e o executor da ordem não manifestamente ilegal, por falta da unidade de elemento subjetivo relativamente à produção do resultado. Se, entretanto, a ordem for manifestamente ilegal, mandante e executor respondem pela infração penal, pois se caracteriza o concurso de agentes. Ambos sabem o caráter ilícito da conduta e contribuem par ao resultado.

1. CONCURSO DE PESSOAS

1.1. Conceito:

É a denominação dada pelo Código Penal às hipóteses em que duas ou mais pessoas envolvem-se na prática de uma infração penal. A doutrina e a jurisprudência também se utilizam das expressões concurso de agentes e codelinquencia para referir-se a essas hipóteses de envolvidos no ilícito penal.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Ordem ilegal

Se o subalterno sabe que a ordem é ilegal

Se a ordem na é manifestamente ilegal e o subalterno desconhecia o vício

Responde pelo crime praticado

Exclui-se a culpabilidade razão da inexigibilidade de conduta diversa

Ordem Legal Exclusão da ilicitude em razão do estrito cumprimento do dever legal.




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A relação do sujeito ativo com a conduta descrita no tipo legal pelo legislador pode existir sob as formas de autoria ou de participação, como categorias gerais que abrangem todas as modalidades de contribuições pessoais para o fato criminoso.81 A autoria de um determinado delito pode ser:

a) individual: quando o autor realizar pessoalmente todas as características do tipo penal;

b)mediata: o autor realiza o delito utilizando-se de outra pessoa como instrumento; c) coautoria (coletiva): vários autores realizam em comum o tipo penal. A participação pode ser por: a) instigação: quando se incentiva alguém ao cometimento de um injusto ou de um

delito.82 É o que dolosamente convence outro ao cometimento de um injusto doloso. A

instigação deve ser cometida mediante um meio psíquico A contribuição feita quando o autor já está decidido, trazendo ideias para a realização,

é cooperação ou cumplicidade. b) cumplicidade: ajuda dolosa à prática do crime por outro indivíduo. “A ajuda pode ser física ou técnica: toda e qualquer contribuição para promoção ou realização de tipo de injusto doloso constitui cumplicidade, como entregar armas ou ferramentas, garantir a segurança do autor, mapear o local, etc”.83 Ainda resta a autoria colateral, que ocorre quando vários autores independentemente

do outro, realizam o fato típico.

1.2. Classificação dos crimes e o concurso de pessoas A maior parte dos crimes previstos na legislação brasileira pode ser cometida por uma única pessoa ou por duas ou mais em concurso. Alguns, todavia, só podem ser praticados por duas ou mais em conjunto.

a) Crimes unissubjetivos ou monossubjetivos: São aqueles que podem ser praticados por uma só pessoa, como homicídio, furto, roubo e estupro, dentre outros, porque podem ser cometidos individualmente. Ocorre que nada obsta a que duas ou mais pessoas se unam para perpetrar este tipo de delito, havendo, em tais casos, concurso de agentes. Se duas pessoas resolvem praticar juntamente um homicídio contra determinada pessoa, ambas efetuando disparos contra a vítima, elas são coautoras. Considerando que os delitos que se enquadram nesta classificação podem ser praticados por uma só pessoa ou por duas ou mais em concurso, são também chamados de crimes de concurso eventual.

81

SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal - Parte Geral, 2012, p. 341. 82

ZAFFARONI, Raul Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 1999, p. 664. 83

SANTOS, op cit, p. 365.




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b) Crimes plurissubjetivos: São aqueles que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas em concurso, por haver expressa exigência do tipo penal nesse sentido. São conhecidos como crimes de concurso necessário, pois só se caracterizam se houver o concurso exigido na lei. Um exemplo é o delito de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, que pressupõe a união de pelo menos duas pessoas para a prática delitiva. 1.3. Teorias quanto ao conceito de autor: a) Autoria unitária: todos que tomarem parte em um delito devem ser tratados como autores e estarão incursos nas mesmas penas, inexistindo a figura da participação. Juarez Cirino dos Santos sustenta que esta autoria ainda vige no artigo 29 do Código Penal brasileiro, sempre que todas as contribuições causais para o resultado típico forem equivalentes, já que as contribuições subjetivas e objetivas são consideradas na pena.84 b) Teoria extensiva: igualmente entende não existir distinção entre autores e partícipes, sendo todos os envolvidos autores do crime. Esta teoria, entretanto, ao contrário da anterior, admite a aplicação de penas menores àqueles cuja colaboração para o delito tenham sido de menor relevância. Os partícipes são autores e as normas a seu respeito são causas de atenuação de pena.85 c) Teoria restritiva: Distingue autores de partícipes. Autores são os que realizam a conduta descrita no tipo penal, a ação típica (ação de matar, no homicídio a ação de subtrair, no furto). São os executores do crime pelo fato de seu comportamento se enquadrar no verbo descrito no tipo. Autor de furto é quem subtrai o bem (coloca a mão dentro da bolsa da vítima e tira o dinheiro; esconde a mercadoria na blusa e sai sem pagar no mercado, etc.)

Partícipe, por exclusão, são aqueles que não realizam o ato executório descrito no tipo penal, mas de alguma forma contribuem para a eclosão do delito. Para esta corrente, o mandante e o mentor intelectual, que não realizarem atos de execução no caso concreto, não serão autores, e sim partícipes da infração penal.

Participe realiza ação de instigação ou de ajuda extratípica para a realização do tipo de

injusto, punível por extensão da punibilidade da ação típica.86 Por elementares razões sistemáticas, não se pode afirmar, como pretende a simplista

teoria do “autor único”, que todo causador é autor, porque não ficaria em pé nenhum dos

84

2012, p. 343. 85


Ibidem, p. 344.




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princípios básicos do direito penal, e porque se iria cair no ridículo de considerar autor a quem não apresenta caracteres típicos nem mesmo caracteres naturais para sê-lo. 87

Essa é a teoria que se impõe à luz de nossa legislação, porque de outro modo não se explica a razão pela qual a lei se ocupa dos que participam (§ 1º do art. 29), de forma especial, visto que, a ser certo o chamado conceito extensivo, a previsão estaria sobrando.88

d) Teoria do domínio do fato: também distingue autores de partícipes, porém, para os adeptos desta corrente, o conceito de autoria é mais amplo, abrangendo não só aqueles que realizam a conduta descrita no tipo como também os que têm controle pleno do desenrolar do fato criminoso, com poder de decidir sobre sua prática ou interrupção, bem como acerca das circunstâncias de sua execução. Por essa corrente, criada por Hans Welzel, o mandante e o mentor intelectual, por controlarem os comparsas, são também autores do crime ainda que não realizem pessoalmente atos executórios. É autor o que tem o domínio do fato. O que tem o poder de decisão sobre a configuração centra do fato (Samson).89 1.3.1. Teoria adotada pelo Código Penal É a teoria restritiva, que diferencia autoria de participação, haja vista a existência de institutos como os da participação de menor importância (art. 29, § 1º) e da participação impunível (quando o autor não chega a tentar cometer o crime) A teoria do domínio do fato, contudo, possui relevância e, por consequência, aplicação concreta, para que possa ser tratado como “autor” de um crime o denominado autor mediato, que, apesar de não realizar a conduta típica, pode ser assim denominado porque manipula terceiro, que não possui capacidade de discernimento, para que este realize a conduta típica, de modo que esta pessoa serve como instrumento para a efetivação do delito. 1.3.2 Participação de menor importância Prevê o artigo 29, § 1º, CP, que, se a participação for de menor importância, apena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Só tem aplicação quando o juiz verifica, no caso concreto, que a contribuição do sujeito para o crime foi pequena, não merecendo a mesma reprimenda dos demais envolvidos. 1.4. Modalidades de concurso de agentes Tendo nossa legislação adotada a teoria restritiva no que diz respeito ao concurso de pessoas, teoria esta que diferencia autores e partícipes, pode-se dizer que as formas de concurso de pessoas são a coautoria e a participação.

87


IBIDEM, p. 666. 89

ZAFFARONI, Raul Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, 1999, p. 668.




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1.4.1 Coautoria Existe quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita no tipo penal. Coautores são aqueles que matam no crime de homicídio, que subtraem os bens da vítima no crime de furto, que vendem a droga no crime de tráfico. Deve-se salientar, ainda, que, em regra, os tipos penais são compostos por apenas uma conduta típica, por um único verbo, como nos exemplos do homicídio (matar) e do furto (subtrair). Existem, porém, exceções, em delitos como roubo e estupro o tipo penal é composto por mais de um ato executório. No roubo, é necessário o emprego de violência ou grave ameaça para dominar a vítima e, então, subtrair seus pertences. No estupro, também se exige violência ou grave ameaça para subjugar alguém e realizar atos de natureza sexual contra sua vontade. Nestas formas não é necessário que o agente realize todas essas ações para ser considerado coautor, bastando a prática de uma delas. É comum, nestes casos, a chamada divisão de tarefas, em que um dos criminosos realiza parte da conduta típica e o comparsa, a outra. Deste modo, existe coautoria no roubo quando um dos envolvidos segura a vítima para que o comparsa subtraia a carteira dela, ou, no estupro quando um dos agentes ameaça a vitima com uma arma para que o comparsa consiga com ela realizar os atos libidinosos. É a chamada coautoria parcial ou funcional. Nos crimes de concurso necessário, como no caso do delito de quadrilha, todos os que integrarem a associação para o fim de cometer crimes serão considerados coautores.

“Se os vários autores concorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica, como no caso de cinco pessoas que desferem socos contra uma sexta, todos causando nela lesões, haverá uma co-autoria que não admite dúvidas, pois cada um tem o domínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio”.90

Pode ocorrer, de outra maneira, uma divisão de tarefas, levando a confundir a coautoria e a participação.

“Quem se apodera de dinheiro dos cofres de um banco, enquanto outro mantém todo o pessoal contra a parede sob ameaça de revólver, não está cometendo um furto ( art. 155 do CP), e outro delito de constrangimento ilegal (art. 146 do CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art. 157, § 3º, I, do CP)”91. “Quanto três indivíduos planejam matar um terceiro, e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala, tampouco há um autor de homicídio, sim três co-autores”.92

90

Ibidem, p. 672. 91


Ibidem




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A explicação é que, quando a contribuição que cada um dos indivíduos emprega para praticar o fato é de importância que sem ela não poderia ter sido realizada, é caso de coautoria e não de participação.

A questão do indivíduo que vigia enquanto ocorre o roubo, por exemplo, é mais

complexa. Zaffaroni exemplifica: “se o campana facilita a consumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe,

mas, se na sua falta, o fato não pudesse ter sido cometido, será um co-autor”. Outra questão de difícil é quanto ao motorista: “O chofer do automóvel será co-autor quando se trate de um roubo em que se aja por surpresa e é necessário desaparecer do local antes que os presentes reajam e soe o alarme, ou quando se furta algo que não é possível transportar a mão, ou, então, quando a falta do transporte de outro modo tivesse impedido a consumação, porque o fato seria descoberto de imediato: o chofer do caminhão de transporte, que carrega o gado, produto do roubo, é co-autor se, no caso em que se tivesse sido dispensado, a pista dos autores poderia ter sido logo seguida, e estes teriam sido detidos”.93

1.4.2. Participação Esta modalidade de concurso de pessoas diz respeito àquele que não realiza ato de execução descrito no tipo penal, mas, de alguma outra forma, concorre intencionalmente para o crime. São exemplos de participação incentivar verbalmente o agente a matar a vítima, emprestar um carro para o ladrão ir até a casa de alguém cometer um furto, fornecer informações acerca da localização da vítima para que possa ser sequestrada, etc. É evidente que, para ser considerado partícipe, o sujeito deve ter ciência da finalidade criminosa do autor. O artigo 29 do CP é uma norma de extensão que permite a aplicação da pena aos partícipes, já que para estes não existe pena prevista na Parte Especial do CP. O homicídio, por exemplo, estabelece pena de 6 a 20 anos de reclusão para aquele que mata a vítima, mas não estabelece sanção a quem incentiva verbalmente o assassinato (partícipe) A pena observa o grau de envolvimento de cada um no ilícito, inclusive, a participação pode ser apenada com pena mais alta do que a do autor. O índice de redução da pena referente à tentativa leva em conta o iter criminis, percorrido pelo autor e comunica-se ao partícipe. Não faria sentido, em razão disso, o juiz reduzir a pena em 1/3 para o autor do crime e em 2/3 para o partícipe.

“Ao contrário, o chofer será um mero partícipe se a contribuição que traz para o fato reside na mera comodidade dos autores ou do autor, apenas facilitando-lhes a empresa delitiva, que bem podia realizar-se sem sua cooperação”.94

93

Ibidem, 673. 94

Ibidem, 673




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“Quem aponta o revólver, exercendo a grave ameaça, e quem subtrai os bens da vítima são coautores de roubo, enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos agentes é o partícipe (os dois primeiros praticam o tipo do art. 157; o último apenas auxiliou)”95

1.4.2.1. Espécies de participação a) Moral: Induzimento, quando o sujeito faz surgir a ideia do crime em outra pessoa, como o empregado que sugere ao amigo ladrão que furte a casa de seu patrão porque este viajará no fim de semana. Ou por instigação, o partícipe reforça a intenção criminosa já existente em alguém, como no caso de uma pessoa diz a um amigo que está pensando em matar alguém e o amigo o incentiva a fazê-lo. b) Participação material: É o auxílio. Consiste em colaborar de alguma forma com a execução do crime, sem, entretanto, realizar a conduta típica. Pode consistir em fornecer meios para o agente cometer o crime (a arma para cometer o homicídio ou o roubo) ou instruções para a sua prática. 1.5. Não identificação do autor e possibilidade de punir o partícipe Não inviabiliza a punição do partícipe a não identificação do executor do delito, desde que fique provado o envolvimento de ambos. Se a prova demonstra, por exemplo, que o empregado deixou aberta a porta da casa para o comparsa nela entrar e cometer o furto, será absolutamente possível a sua punição como partícipe, ainda que o furtador tenha fugido e não tenha sido identificado. 1.6. Participação posterior ao crime Só é realmente partícipe de um crime quem contribui para sua consumação. Daí por que seu envolvimento deve ter ocorrido antes ou durante a execução do delito. É claro que, se uma pessoa diz ao ladrão, antes de um furto, que se dispõe a comprar carro de determinada marca e modelo e realmente o faz após a subtração, ela é partícipe do furto, porque antes do delito, incentivou o furtador. 1.7. Participação inócua É aquela que em nada contribui para o resultado, não sendo punível, como uma pessoa que cede uma arma para o agente matar a vítima, mas o executor comete o crime mediante asfixia. 1.8. Participação por omissão Existe participação por omissão quando uma pessoa que tem o dever jurídico de evitar o resultado toma ciência do cometimento de um crime por terceira pessoa e, podendo evitar-lhe a execução ou seu prosseguimento, resolve nada fazer para que o crime siga seu curso. “Suponha-se que um policial, ao dobrar uma esquina, veja um homem desconhecido estrangulando uma mulher. Ele está armado e pode evitar o resultado, tendo, inclusive, o dever

95

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2011, p. 375.




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jurídico de fazê-lo. Contudo, ao perceber que a vítima é uma pessoa de quem não gosta, resolve se omitir, permitindo que o homicídio se consume. O desconhecido é autor do homicídio e o policial, partícipe por omissão (porque tinha o dever jurídico de evitar o crime e não o fez)”. 1.9. conivência A conivência consiste na omissão voluntária de fato impeditivo do crime, na não informação à autoridade pública a fim de evitar seu prosseguimento, ou retirada do local onde o delito está sendo cometido, quando ausente o dever jurídico de agir (daí a diferença em relação à participação por omissão) Dependendo da situação, a conivência pode gerar ou não consequências. “Se um cidadão comum presencia um assassinato em andamento e não intervém para salvar a vítima, por haver risco para ele próprio, não responde por delito algum. Por outro lado, se um nadador vê a mãe jogar uma criança de pouca idade em uma piscina e, sem qualquer risco pessoal, permite que a criança venha a falecer por afogamento responde por crime de omissão de socorro”. “Não há que se falar em omissão no crime de homicídio, pois o nadador não tinha o dever jurídico específico de impedir o evento, todavia, como infringiu um dever genérico de assistência, responde pela omissão de socorro”. É possível, ainda, que o conivente não incorra em delito algum, ainda que tome prévio conhecimento de que este iria ocorrer e se omita. É o caso da pessoa que fica sabendo, por ouvir uma conversa na mesa ao lado, que haverá um furto de madrugada em determinada loja e não dá a notícia às autoridades que poderiam evitar sua prática. Cometido o furto, o omitente não é partícipe porque não tinha a obrigação de evitar o resultado e nem responde por omissão de socorro, já que a situação do furto não é abrangida pelo art. 135 do CP. 1.10. Hipóteses em que a lei transforma a participação em autoria O suicídio e a prostituição são condutas que o legislador inibe, mas não considera criminosas. Quem tenta se suicidar ou quem se prostitui não incorre em crime. Contudo, visando evitar o estímulo ou a colaboração material por parte de terceiros a tais condutas, o legislador incriminou o induzimento, a instigação e o auxílio ao suicídio (122) e o favorecimento à prostituição (228) 1.11. Espécies de autoria: 1.11.1. Autoria direta O sujeito realiza pessoalmente a totalidade da conduta descrita no tipo. O caso em que um sujeito preenche objetiva e subjetivamente os requisitos da conduta típica, de forma pessoal e direta, não oferece qualquer dúvida acerca de quem tem em suas mãos o curso do desenrolar central do fato.




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Pode acontecer que também o faça valendo-se de alguém que não realiza a conduta, como o que empurra outro sobre uma vitrina para cometer o delito de dano contra o comerciante que odeia. Neste caso, posto que o empurrado age como uma massa mecânica, é indiferente que tenha sido seu corpo ou uma pedra, de maneira que aquele que age valendo-se de alguém que não realiza a conduta típica é autor direito, porque realiza diretamente a conduta típica.96 1.11.2. Autoria mediata Na autoria mediata, o agente serve-se de pessoa sem discernimento ou que esteja com errada percepção da realidade para executar o delito. O executor é utilizado como instrumento por atuar sem vontade ou sem consciência do que está fazendo, e por isso, só responde pelo crime o autor mediato. Não existe concurso de agentes entre o autor mediato e o executor impunível. “É aquela realizada por quem se vale de outro que não comete o injusto, seja porque age sem dolo, atipicamente ou justificadamente”.97

Aquele que se vale do ator através do revólver carregado, assegurando-lhe que contém balas de festim, indiscutivelmente tem em suas mãos o domínio do fato, pois o ator “não sabe o que faz”, já que crê estar representando quando, na realidade, está causando uma morte”98 “Aquele que denuncia em flagrante a pessoa que caminha a sua frente na rua, dizendo ao policial que acaba de lhe furtar a carteira que recém-guardara no bolso, a fim de que seja detida, e deste modo, impedida de chegar ao banco para quitar um crédito hipotecário, está cometendo – entre outras coisas - uma privação de liberdade, valendo-se de um terceiro que cumpre com seu dever de deter suspeitos do cometimento de delitos”.99

Não há coautoria ou participação neste casos. a) Falta de capacidade do executor em razão de menoridade, doença mental ou

embriaguez. Ex.: convencer uma criança de 6 anos ou doente mental a colocar líquido transparente no copo de alguém e esta, pensando tratar-se de água, colocar veneno no recipiente que vem a ser ingerido pela vítima do homicídio.

b) Coação moral irresistível: em que o executor, ameaçado, pratica o crime com a vontade submissa à do coator.

c) Erro de tipo escusável: provocado pelo autor mediato. Assim, se alguém contrata um carreto mentindo ao motorista que o material de construção existente em um terreno

96


Ibidem. 98


Ibidem




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94

lhe pertence, fazendo com que vá até o local, recolha o material e o entregue ao agente, o motorista agiu em situação de erro de tipo, pois não sabia que estava subtraindo coisa alheia.

d) Obediência hierárquica: em que o autor da ordem a sabe ilegal, mas faz o executor pensar que ela é legal.

1.12. Requisitos para existência de concurso de crimes 1.12.1. Pluralidade de condutas É necessário que cada uma delas tenha realizado ao menos uma conduta. Caso se trate de coautoria, existem duas condutas classificadas como principais, como duas pessoas efetuando disparos na vítima; três indivíduos subtraindo bens da vítima. No caso da participação existe uma conduta, a do autor, e outra acessória, a do partícipe, como no caso do outro que atira na vítima e o partícipe, verbalmente incentiva a fazê-lo. 1.12.2. Relevância causal das condutas Apenas aqueles cujas condutas tenham efetivamente contribuído para o resultado podem responder pelo delito. Aqueles que praticam conduta inócua não respondem pelo delito. 1.12.3. Liame subjetivo É necessário que os envolvidos atuem com intenção de contribuir para o resultado criminoso. Sem esta identidade de desígnios, existe autoria colateral, que não constitui hipótese de concurso de agentes. 1.12.4. Identidade de crimes para todos os envolvidos

Havendo liame subjetivo, todos os envolvidos devem responder pelo mesmo crime em razão da teoria unitária ou monista. 1.13. Autoria colateral

Ocorre quando duas ou mais pessoas querem cometer o mesmo crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra.

“Dois ladrões resolvem furtar objetos de um supermercado ao mesmo tempo sem que um saiba do outro”. “João e Pedro queriam matar Antônio, mas um não sabia da intenção do outro. João aguarda de um lado da estrada e Pedro, do outro lado. Quando Antônio passa, ambos atiram ao mesmo tempo e a vítima é alvejada por apenas um dos disparos. No caso em tela, se ficar comprovado que a vítima morreu em virtude do tiro de João, este responde por homicídio consumado, e Pedro, por tentativa de homicídio”.

1.14. Autoria incerta




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Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado.

“João e Pedro querem matar Antônio. Um não sabe da intenção do outro. Ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual deles causou a morte. Esta é a autoria incerta. A solução que ambos respondam por tentativa de homicídio. Apesar de não haver solução expressa no texto legal, esta é a única solução viável, já que não podem ambos ser responsabilizados por crime consumado, porque, neste caso, haveria punição mais grave para a pessoa que errou o disparo”.




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CADERNO DE QUESTÕES

DIREITO PENAL II




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I - TEORIA GERAL DO CRIME 1. (II Defensoria Pública/SP – 2007) A diferença entre crime e contravenção penal

está estabelecida

(A) pelo Código Penal.

(B) pela Lei de Contravenções Penais.

(C) pela Lei n.º 9.099/95 (Juizados Especiais).

(D) pela Lei de Introdução ao Código Penal.

(E) pela Constituição Federal.

II – CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES 1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP – 2005) Aponte a única alternativa na qual

todas as quatro classificações são apropriadas ao delito definido no art. 269, do CP –

Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é

compulsória.

(A) Crime omissivo impróprio, norma penal em branco, crime de perigo e crime que

admite tentativa.

(B) Crime omissivo puro, crime que não admite tentativa, crime de consumação

antecipada, crime de ação múltipla.

(C) Crime omissivo puro, crime próprio, norma penal em branco e crime de mera

conduta.

(D) Crime próprio, crime formal, crime de ação única e crime comissivo por omissão.

(E) Crime que não admite nenhuma forma de concurso de pessoas, crime que não

admite tentativa, crime permanente e crime formal.

2. (Juiz de Direito – TJ/SP – 179.º) Assinale a alternativa incorreta:

(A) Crimes materiais descrevem a conduta e o resultado naturalístico exigido.

(B) Crimes formais descrevem a conduta do agente e o resultado, que não é exigido

para a consumação do tipo penal.

(C) Crimes de mera conduta são aqueles sem resultado naturalístico, mas com

resultado jurídico.

(D) Crimes de mera conduta são de consumação antecipada.

3. (Juiz de Direito – TJ/SP – 179.º) Assinale a alternativa incorreta.

(A) Crime progressivo e progressão criminosa são a mesma coisa.

(B) No crime progressivo, o agente, para alcançar um resultado mais grave, passa por

outro menos grave, havendo continência de condutas.

(C) O crime progressivo é espécie do gênero crime complexo lato sensu.




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(D) A progressão criminosa stricto sensu se realiza quando o crime progressivo se

desvincula na sua realização no tempo, ocorrendo delitos em seqüência.

4. (Juiz Federal – 3.ª Região SP-MS – 2006) Com relação ao crime do art. 288 do

Código Penal (quadrilha ou bando) assinale a alternativa que seja incorreta:

(A) É inadmissível a mera tentativa, pois a infração se aperfeiçoa no momento

associativo, no instante mesmo em que convergem as vontades de mais de três

pessoas para cometer indeterminados crimes;

(B) Sendo infrações que atingem objetividades jurídicas diversas, não há bis in idem

no reconhecimento de concurso entre o delito de quadrilha ou bando e o crime

patrimonial qualificado pela prática em concurso de agentes;

(C) A pena deve ser aplicada em dobro sempre que a quadrilha ou bando for armado;

cabe essa exasperação ainda que se trate de instrumento extraordinariamente

empregado como arma, ou que um único quadrilheiro esteja armado com anuência

dos demais;

(D) Tratando-se de crime formal e plurissubjetivo que exige a participação de pelo

menos quatro agentes, haverá atipicidade se um ou alguns forem inimputáveis,

tiverem extinta a punibilidade ou não puderem ser adequadamente identificados.

5. (Juiz de Direito – TJ/SP – 180.º): Assinale a alternativa correta:

(A) O peculato-furto pode ser praticado em co-autoria com pessoa que não seja

funcionário público;

(B) O crime plurissubjetivo compatibiliza-se com a norma prevista no art. 29 do

Código Penal;

(C) Ao crime tentado pode corresponder a pena do crime consumado;

(D) Crime plurissubjetivo e crime de participação necessária são idênticos.

6. (135.º OAB/SP): Assinale a opção correta quanto às formas de exteriorização da

conduta típica.

(A) O crime de seqüestro exige uma conduta omissiva.

(B) O crime de omissão de socorro é classificado como omissivo impróprio.

(C) A apropriação de coisa achada é delito de conduta omissiva e comissiva ao

mesmo tempo.

(D) A apropriação indébita previdenciária é crime de conduta comissiva, apenas.

III – CAPÍTULO 10 – FATO TÍPICO 1. (Delegado de Polícia/SP – 2008): Policial, ao cumprir regularmente um mandado

de prisão, privando a liberdade do condenado, pratica, à luz da teoria da tipicidade

conglobante, uma conduta




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(A) antinormativa, mas não típica legalmente

(B) tipicamente antijurídica

(C) atípica legalmente

(D) penalmente conglobada

(E) não típica penalmente

2. (Defensor Público da União – 2004): Acerca do fato típico, julgue os itens a seguir.

Pela teoria da tipicidade conglobante, a realização de cirurgia curativa não pode ser

considerada fato típico, uma vez que a conduta é fomentada pelo ordenamento

jurídico. Há, portanto, exclusão da própria tipicidade, sendo afastada a aplicação da

excludente de ilicitude representada pelo exercício regular de direito.

3. (Juiz Federal/TRF 5.ª Região – 2007): À luz da teoria da imputação objetiva, julgue

os itens subseqüentes.

A teoria da imputação objetiva tem aplicação nos crimes de mera conduta, formais e

materiais.

Considere a seguinte situação hipotética. Fábio, vendo um carro em alta velocidade

vindo em direção a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento. Em virtude da

queda sofrida em decorrência do empurrão, Carlos sofreu lesões corporais, ficando

com a perna quebrada. Nessa situação, a conduta de Fábio é atípica, pois destinada a

reduzir a probabilidade de uma lesão maior, consistindo, assim, em uma ação dirigida

à diminuição do risco.

4. (Delegado de Polícia/SP – 2008): Professor que, falando ao telefone, assiste

impassível ao afogamento de seu instruendo adolescente, durante sessão prática de

natação, comete crime

(A) omissivo impróprio.

(B) omissivo próprio.

É o caso do art. 135, CP, são aqueles em que o próprio tipo penal descreve uma

conduta omissiva.

(C) omissivo por comissão.

(D) comissivo impróprio.

(E) comissivo próprio.

5. (5.º Promotor de Justiça MP/AP): Joaquim atropela Raimundo que veio a falecer

em decorrência da ingestão de veneno, tomado pouco antes de ser atropelado. Do

enunciado é certo aduzir:

(A) Joaquim deve ser punido por crime de homicídio culposo.

(B) Há a exclusão da causalidade decorrente da conduta – causa absolutamente

independente –, mas responderá pela lesão corporal sofrida pelo Raimundo.




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(C) Independente do resultado aplica-se a teoria do evento mais gravoso.

(D) É o genuíno caso do crime preterdoloso.

IV - TEORIA DO TIPO 1. (130.º OAB/SP): O art. 244 do Código Penal, com redação determinada pela Lei

n.º 10.741/03, descreve a seguinte conduta criminosa: “Deixar, sem justa causa, de

prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o

trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes proporcionando

os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia

judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer

descendente ou ascendente, gravemente enfermo”. No caso, a expressão “sem

justa causa” constitui

(A) elemento normativo do tipo.

(B) elemento subjetivo do tipo.

(C) circunstância de adequação típica de subordinação mediata.

(D) circunstância de adequação típica de subordinação imediata.

V - ERRO DE TIPO 1. (Delegado de Polícia/MG – 2007): Quanto ao erro em matéria penal todas as

alternativas estão corretas, EXCETO:

(A) A finalidade precípua do erro de tipo essencial é a de afastar o dolo da conduta do

agente.

(B) Para a teoria extremada ou estrita da culpabilidade o erro que recai sobre uma

situação de fato é erro de tipo, enquanto o erro que recai sobre os limites de uma

causa de justificação é erro de proibição.

(C) O erro de tipo acidental incide sobre dados irrelevantes da figura típica e não

impede a apreciação do caráter criminoso do fato.

(D) O erro mandamental é aquele que recai sobre o mandamento contido nos crimes

omissivos próprios ou impróprios.

2. (Procurador do Estado/PR – 2007): Durante discussão acontecida na Assembléia

Legislativa, o deputado estadual “A” dispara um tiro contra o deputado “B” com

intenção de matá-lo, porém causa-lhe apenas lesão corporal. Ocorre que o mesmo

projétil que atravessou o ombro de “B”, atingiu o tórax do presidente da Assembléia

“C”, causando-lhe a morte, resultado não querido por “A”. É correto afirmar:

(A) Houve aberratio ictus, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito.

(B) Houve aberratio criminis, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito.




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(C) Houve erro na execução, aplicando-se a regra do concurso formal imperfeito.

(D) Houve error in personae, aplicando-se a regra do concurso formal perfeito.

(E) Houve aberratio criminis por acidente, aplicando-se a regra do concurso formal

perfeito.

3. (Advogado/CEF – 2006): Considerando o posicionamento doutrinário e

jurisprudencial dominante, julgue o item subseqüente, relativo à parte geral do

Código Penal. O erro de tipo é aquele que recai sobre os elementos ou circunstâncias

do tipo, excluindo-se o dolo e, por conseqüência, a culpabilidade.

4. (Defensor Público da União – 2004): Acerca do fato típico, julgue o item a seguir.

O erro de tipo essencial que recai sobre uma elementar do tipo afasta, sempre, o dolo

do agente, restando apenas responsabilidade por crime culposo, se houver previsão

legal.

5. (23.º Procurador da República/MPF): A errada compreensão ou identificação da

lei a que se refere o art. 359 – D, do Código Penal (“ordenar despesa não autorizada

por lei”), para completar a definição do crime por ele descrito, constitui:

(A) erro de subsunção;

(B) erro de proibição;

(C) erro de vigência;

(D) erro de tipo.

VI - TENTATIVA 1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) É unicamente correto afirmar que

(A) o delito de quadrilha só se consuma com a prática de qualquer delito pelo bando

ou por alguns de seus integrantes.

(B) ao dispor sobre crimes tentados, o Código Penal prevê possibilidade de casos com

resposta penal equivalente à dos consumados.

(C) em se tratando de contravenção penal, a punibilidade da tentativa segue as regras

do Código Penal.

(D) crime falho é outra designação dada à tentativa imperfeita.

(E) o Código Penal condiciona o reconhecimento da modalidade tentada de

determinado crime à existência, na Parte Especial, de previsão específica quanto à sua

admissibilidade.

2. (Juiz de Direito – TJ/MG 2003) Marque a única opção inteiramente correta.

(A) Se um filho, querendo matar o próprio pai, contrata um pistoleiro, mediante o




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pagamento de certa quantia em dinheiro, e este executa o crime, o pistoleiro incidirá

nas sanções do crime de homicídio qualificado (ter cometido o crime mediante paga),

enquanto o filho responderá por homicídio simples, pois essa circunstância, sendo de

caráter pessoal, não elementar do crime de homicídio, é incomunicável;

(B) Se o agente tem a previsão do resultado criminoso, no momento em que pratica a

ação, necessariamente estará agindo ou com dolo direto ou com dolo eventual;

(C) Os crimes unissubsistentes e os crimes omissivos próprios não admitem tentativa;

(D) A embriaguez acidental, completa ou incompleta, é considerada como causa de

exclusão de culpabilidade;

(E) Nos crimes de ação privada o pedido de instauração do inquérito policial

formulado pela vítima ao delegado é causa de suspensão do prazo decadencial.

3. (Juiz de Direito – TFDFT 2003) Em conformidade com o art. 14, II, do Código Penal,

admite-se a tentativa quando, iniciada a execução de um crime, este não se

consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Relativamente à tentativa,

é correto afirmar:

(A) Ocorre tentativa perfeita ou crime falho quando o sujeito ativo não consegue

praticar os atos necessários à consumação por interferência externa.

(B) Não admitem tentativa os crimes omissivos puros, os crimes unissubsistentes e os

delitos habituais.

(C) Evidencia-se a ocorrência de tentativa branca, segundo o entendimento da

doutrina, quando o agente consegue atingir o objeto material pretendido, muito

embora haja a interrupção em meio à execução.

(D) A tentativa é considerada uma forma de adequação típica de subordinação

imediata.

4. (Juiz de Direito – TJ/SC 2006) Assinale a alternativa correta:

(A) Em nosso ordenamento jurídico, o fundamento da punibilidade da tentativa é

encontrado na teoria objetiva, pela qual a tentativa é punida em razão do perigo que

acarreta ao bem jurídico protegido. A doutrina costuma fazer diferença quando, antes

(tentativa inacabada ou imperfeita) da fase de execução ou após (tentativa acabada,

perfeita ou crime falho), o evento deixa de ocorrer por circunstância independentes

da vontade do agente. Porém o tratamento legal é único.

(B) Na co-autoria, o domínio do fato é comum a várias pessoas. A chamada autoria

colateral ou acessória, ocorre quando duas ou mais pessoas iniciam a execução de um

crime de modo independentemente uma das outras, sendo que o liame psicológico

entre os agentes ocorre apenas durante a execução.

(C) A lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado ou ao crime permanente,




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mesmo que sua vigência seja anterior à cessação da continuidade ou permanência.

(D) O Supremo Tribunal Federal, não obstante expressa previsão legal, tem repelido o

instituto da prognose prescricional, consistente no reconhecimento da prescrição da

pretensão punitiva do Estado, com fundamento na pena presumida, antes mesmo do

término da ação penal, na hipótese em que o exercício do ius puniendi se revela, de

antemão, inviável.

(E) A absolvição criminal obsta a aplicação da medida de segurança, mesmo que

constatada a periculosidade criminal do agente

VII - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ 1. (XXXI Juiz do Trabalho – TRT/2.ª Região 2005) Confrontando o arrependimento

eficaz com a desistência voluntária, no campo penal, é correto afirmar que:

(A) Enquanto o arrependimento eficaz isenta o agente dos atos típicos anteriormente

praticados, a desistência voluntária não produz essa isenção;

(B) Enquanto o arrependimento eficaz se volta para evitar o resultado de uma ação

delituosa já praticada, a desistência voluntária se dirige contra a continuidade do

processo de execução de uma ação típica começada;

(C) Somente quanto aos efeitos punitivos se equivalem à tentativa;

(D) São crimes sempre equivalentes;

(E) Nenhuma das proposições anteriores.

2. (132.º OAB/SP) Pretendendo matá-lo, Fulano coloca veneno no café de Sicrano.

Sem saber do envenenamento, Sicrano ingere o café. Logo em seguida, Fulano,

arrependido, prescreve o antídoto a Sicrano, que sobrevive, sem qualquer seqüela.

Diante disso, é correto afirmar que se trata de hipótese de

(A) crime impossível, pois o meio empregado por Fulano era absolutamente ineficaz

para obtenção

do resultado pretendido.

(B) tentativa, pois o resultado não se consumou por circunstâncias alheias à vontade

de Fulano.

(C) arrependimento posterior, pois o dano foi reparado por Fulano até o recebimento

da denúncia.

(D) arrependimento eficaz, pois Fulano impediu voluntariamente que o resultado se

produzisse.

VIII - LEGÍTIMA DEFESA 1. (23.º Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Acerca do estado de necessidade,




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assinale a opção incorreta.

(A) estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato e possui previsão legal,

tanto na parte geral como na parte especial do CP.

(B) estado de necessidade defensivo ocorre quando o ato necessário se dirige contra a

coisa de que promana o perigo para o bem jurídico ofendido.

(C) estado de necessidade agressivo se verifica quando o ato necessário se dirige

contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurídico.

(D) Não é possível o reconhecimento de estado de necessidade recíproco.

2. (83.º Promotor de Justiça – MP/SP) Dentre as afirmações abaixo, assinale a

FALSA:

(A) No estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, força maior

ou caso fortuito, a legítima defesa só é possível contra agressão humana ou ataque

espontâneo de animal irracional.

(B) No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos, na legítima defesa há

ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico.

(C) No estado de necessidade, o bem jurídico é exposto a perigo atual ou iminente, na

legítima defesa o bem jurídico sofre uma agressão.

(D) Podem coexistir, num mesmo fato, a legítima defesa com o estado de

necessidade.

(E) No estado de necessidade há ação, e na legítima defesa reação

IX - CULPABILIDADE

1. (Defensoria Pública/SE – 2006) Julgue o item seguinte, relativo aos crimes contra a

vida. O aborto necessário, previsto no CP, não constitui crime, em face da exclusão da

culpabilidade, considerando-se que a gestante é favorecida pelo estado de

necessidade.

2. (20.º Procurador da República – MPF) Em tema de culpabilidade, chamada “co-

culpabilidade”

(A) não tem guarida no nosso sistema normativo penal.

(B) expressa-se na teoria da duplicidade do dolo.

(C) fica reconhecida no disposto no art. 66 do Código Penal.

(D) propicia a chamada culpabilidade pela decisão de vida.

3. (22.º Procurador da República – MPF) É adequado afirmar que:

(A) o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal,

a obediência hierárquica e o exercício regular de direito excluem a ilicitude;

(B) a embriaguez total, proveniente de caso fortuito ou força maior, exclui a




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tipicidade;

(C) a coação física irresistível exclui a culpabilidade;

(D) a imputabilidade do agente, a possibilidade dele conhecer a ilicitude de seu

comportamento e a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da

culpabilidade.

4. (131.º OAB/SP): Francisco de Assis Toledo, in O erro no direito penal (Saraiva,

1977, p. 21), ao se referir à teoria finalista, afirmou: “a ... ganha um elemento – a

consciência da ilicitude (consciência do injusto) – mas perde os anteriores

elementos anímico-subjetivos – o dolo e a culpa stricto sensu – reduzindo-se,

essencialmente, a um juízo de censura.” Com essa frase ele está se referindo à

(A) antijuridicidade.

(B) relação de causalidade.

(C) culpabilidade.

(D) tipicidade.

X – IMPUTABILIDADE PENAL 1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Perante o Código Penal, a chamada

embriaguez preordenada pode, por si só,

(A) conduzir à exclusão da imputabilidade penal.

(B) constituir causa de diminuição de pena.

(C) render ensejo à incidência de circunstância atenuante.

(D) configurar circunstância agravante.

(E) caracterizar qualificadora do crime de homicídio.

2. (21.º Procurador da República – MPF) No que diz respeito aos índios:

(A) só são imputáveis os índios integrados;

(B) em princípio todos são imputáveis;

(C) a avaliação antropológica é imprescindível apenas para os índios que não falam a

língua portuguesa;

(D) a aplicação de sanções penais segundo os usos e costumes indígenas não tem

relevância para a aplicação de sanções previstas no Código Penal.

3. (125.º OAB/SP) Quanto à imputabilidade penal, é correto afirmar que a

(A) paixão pode excluir a imputabilidade penal.

(B) emoção pode excluir a imputabilidade penal.

(C) emoção, a paixão e a embriaguez incompleta proveniente de caso fortuito ou

força maior não excluem a imputabilidade penal.




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(D) embriaguez, ainda que incompleta, mas proveniente de caso fortuito pode excluir

a imputabilidade penal.

XI - CONCURSO DE PESSOAS

1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Assinale a alternativa incorreta.

(A) A chamada “autoria mediata” é delineada na conduta de quem consegue a

subtração de bens alheios através de menor de 18 anos.

(B) Não é isento de pena o estranho que colabora com o filho no furto de bens

pertencentes aos pais deste.

(C) No concurso de pessoas, é dispensável prévio acordo, mas se exige um vínculo ou

liame psicológico entre elas.

(D) No concurso de agentes, a interrupção da prescrição decorrente de sentença

condenatória recorrível produz efeito relativamente ao co-autor absolvido.

(E) Em roubo praticado em concurso por dois agentes, pode-se reconhecer a

modalidade consumada para um e a tentada, para o outro.

2. (MAGISTRATURA/SC – 2006): Assinale a alternativa INCORRETA:

(A) Os crimes unissubsistentes não admitem a tentativa.

(B) Em relação ao concurso de agentes, o Código Penal adotou a teoria dualista, que

defende a existência de um delito para os autores e outro para os partícipes.

(C) Em se tratando de concurso formal de delitos e de crimes praticados em

continuidade delitiva, a prescrição incidirá em cada um dos crimes, isoladamente.

(D) O agente que pratica crimes, sem violência ou grave ameaça à pessoa, que por ato

voluntário repara o dano ou restitui a coisa (objeto material), até o recebimento da

denúncia ou queixa, deverá ter sua pena reduzida de um a dois terços, consoante

estabelece o art. 16 do Código Penal.

(E) Tarso, com 25 anos de idade, entrega a Pedro, absolutamente incapaz

mentalmente, arma de fogo carregada, induzindo-o a disparar contra Paulo, seu

desafeto, que em razão dos tiros

faleceu. Pode-se afirmar que Tarso foi o autor mediato do crime praticado (homicídio)

e Pedro, por ser inimputável, deverá ser submetido à medida de segurança.

3. (Juiz de Direito – TJ/TO 2007) Julgue os itens subseqüentes, quanto à natureza

jurídica do concurso de agentes.

I – Segundo a teoria monista, adotada como regra pelo Código Penal brasileiro, todos

os co-autores e partícipes devem responder por um crime único.




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II – De acordo com a teoria dualista, que em nenhuma situação é adotada pelo Código

Penal brasileiro,

os co-autores devem responder por crime doloso e os partícipes, por crime culposo,

na medida de

sua culpabilidade.

III – Consoante a teoria pluralística, excluída totalmente do sistema jurídico brasileiro,

cada participante

do crime responde por um crime diferente.

Assinale a opção correta.

(A) Apenas o item I está certo.

(B) Apenas o item II está certo.

(C) Apenas os itens I e III estão certos.

(D) Todos os itens estão certos.

4. (Juiz Militar – TJM/SP 2007) O terceiro que concorrer com a mãe, que comete

infanticídio, responde pelo mesmo crime, em razão de

(A) o infanticídio ser crime de mão própria que não admite o concurso de pessoas.

(B) o estado puerperal ser circunstância incomunicável.

(C) o estado puerperal ser elementar do crime.

(D) o estado puerperal ser circunstância personalíssima.

(E) homogeneidade do elemento subjetivo entre os concorrentes.

5. (Defensoria Pública/SE – 2006) À luz do direito penal, julgue o item a seguir.

Considere a seguinte situação hipotética. Um médico, dolosa e insidiosamente,

entregou uma injeção de morfina, em dose demasiadamente forte, para uma

enfermeira, que, sem desconfiar de nada, aplicou-a no paciente, o que causou a

morte do enfermo. Nessa situação, o médico é autor mediato de homicídio doloso, ao

passo que a enfermeira é partícipe do delito e responde pelo mesmo crime doloso.

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