Direito Penal - Prof. Luís Flávio Gomes

Direito Penal – Parte Geral

Prof. Luiz Flávio Gomes

Apostila de março/03 – ps. 64-70

Observação: O preenchimento das lacunas foi feito pela equipe IELF e é de

sua exclusiva responsabilidade.

IV - Lei penal temporária e lei excepcional

Consoante o disposto no CP, art. 3º, “A lei excepcional ou temporária, embora

decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a

determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência”.

Lei temporária: É A LEI QUE CONTA COM PERÍODO CERTO DE DURAÇÃO.

Lei excepcional: É A LEI EDITADA PARA REGER FATOS OCORRIDOS EM PERÍODO

ANORMAL, EX.: INUNDAÇÃO, GUERRA, EPIDEMIA ETC.

A regra (no que concerne à lei temporária ou excepcional) é a do tempus regit

actum (ou, como diz a doutrina, a da ultraatividade): A LEI É APLICADA PARA

TODOS OS CRIMES OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA.

O crime (nesses dois casos) passa a contar com um dado típico novo (por exemplo:

furto ocorrido durante inundação, seqüestro praticado sob a regência de uma lei

temporária etc.): o Direito novo é distinto E NÃO RETROAGE. O ATO EXCEPCIONAL

É REGIDO PELA LEI DO SEU TEMPO.

Sucessão de leis penais excepcionais ou temporárias: a lei excepcional “A” foi

substituída pela lei excepcional “B”, que diminuiu a pena: APLICA-SE SEMPRE A

MAIS FAVORÁVEL, POIS AMBAS SÃO EXCEPCIONAIS.

Lei penal em branco e modificação do complemento normativo: a alteração do

complemento normativo pode ou não ter reflexos penais favoráveis. O tema deve

ser resolvido mediante a aplicação de dois critérios: (a) da continuidade (ou

descontinuidade) normativo-típica in concreto; (b) excepcionalidade ou não do

complemento normativo.

a - se a modificação significar rompimento da continuidade normativo-típica in

concreto (exclusão de uma droga - da maconha, v.g. - da lista de substâncias

proibidas; exclusão de uma determinada doença da lista das consideradas

contagiosas etc.) dá-se abolitio criminis.

b - de outro lado, se a mudança não afetar a continuidade normativo-típica in

concreto (leia-se: a antijuridicidade), impõe-se considerar cada caso concreto e

verificar se o complemento é ou não excepcional. Exemplo: alteração da tabela de

preço nos crimes contra a economia popular – art. 2º, VI, da Lei 1.521/51.

Exercício 1: era proibido vender determinada mercadoria por preço acima de R$

10,00. O comerciante vendeu-a por R$ 15,00. Depois a nova tabela passou a

mencionar R$ 20,00. Essa mudança retroage em benefício do réu? NÃO HOUVE

ABOLITIO CRIMINIS PORQUE A MUDANÇA DA TABELA NÃO ELIMINOU O CARÁTER

ILÍCITO DO FATO.

Exercício 2: a maconha deixa de ser proibida, desaparece o crime? SIM, ABOLITIO

CRIMINIS.

Exercício 3: em outubro de 1981 houve o contrabando de uma motocicleta do

Paraguai, cuja importação achava-se proibida (CP, art. 334). Posteriormente, pela

Portaria 56/90, do Ministério da Fazenda, a importação de motocicleta foi excluída

da proibição (leia-se: passou a ser fato lícito). A modificação do complemento

normativo do delito (de contrabando, art. 334 do CP) seria uma lex mitior

retroativa?

É ABOLITIO CRIMINIS. UM PRODUTO PROIBIDO PASSOU A SER PERMITIDO.

O STF julgou o caso e entendeu que não (STF, HC 73.168-SP, Moreira Alves,

Informativo do STF n. 41, p. 4).

Exercício 4: o motorista está sendo processado por imprudência porque trafegava à

esquerda, isto é, na contramão de direção. Meses depois altera-se a mão de

direção (a esquerda passa a ser o normal e a direita passa a ser a contramão).

Houve abolitio criminis? NÃO, PORQUE NÃO DESAPARECEU A ILICITUDE DE

TRAFEGAR NA CONTRAMÃO.

V - Conflito aparente de leis penais

Conceito: QUANDO A UM SÓ FATO, APARENTEMENTE, DUAS OU MAIS LEIS SÃO

APLICÁVEIS.

Não se confunde com o conflito de leis penais no tempo: NO CONFLITO DE LEIS

PENAIS NO TEMPO HÁ UMA SUCESSÃO DE LEIS PENAIS.

Fundamentos do conflito aparente de leis penais: 1) O DIREITO É UM SISTEMA

COERENTE LOGO PRECISA RESOLVER SEUS CONFLITOS INTERNOS; 2) NINGUÉM

PODE SER PUNIDO DUAS VEZES PELO MESMO CRIME.

Requisitos do conflito aparente de leis penais: 1) FATO ÚNICO; 2) DUAS OU MAIS

LEIS VIGENTES APARENTEMENTE APLICÁVEIS.

O conflito aparente de leis penais, assim, não se confunde com o concurso de

crimes: NO PRIMEIRO TEMOS DUAS LEIS VIGENTES E UM SÓ FATO (UM CRIME).

NO SEGUNDO TEMOS VÁRIOS CRIMES.

Três são os princípios válidos para resolver o conflito aparente de leis penais: 1)

ESPECIALIDADE; 2) SUBSIDIARIEDADE E 3) CONSUNÇÃO.

a) Princípio da especialidade

Pelo princípio da especialidade a lei especial derroga a lei geral: A LEI É ESPECIAL

QUANDO CONTÉM TODOS OS REQUISITOS TÍPICOS DA LEI GERAL MAIS ALGUNS

REQUISITOS ESPECÍFICOS.

O art. 302 do CTB, por exemplo (homicídio na direção de veículo automotor) é

especial em relação ao art. 121, § 3º, do CP (homicídio culposo geral). No caso de

morte em razão de acidente automobilístico com veículo automotor aplica-se o art.

302 (especial), não o 121, § 3º (que é regra geral). Por quê? Porque lex specialis

derogat lex generali.

Por força do princípio em destaque, o tipo penal derivado (privilegiado ou

qualificado) afasta a aplicação do tipo fundamental.

Não interessa se o crime especial é punido com pena maior ou menor. Não se trata

de uma relação graduativa entre os injustos penais, senão de uma relação

comparativo-descritiva in abstrato.

Exercício: quem importa cloreto de etila (lança-perfume) comete o delito de tráfico

de

entorpecentes ou o de contrabando? TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

(STF, HC 77.062, DJU de 01.09.98, p. 5; TRF 4ª Região, HC 2000.04.01.067526-

7-PR, rel. Silvia Goraieb, DJU de 08.08.00, p. 262).

b) Princípio da subsidiariedade

A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita: é expressa (ou explícita) QUANDO A

LEI EXPLICITAMENTE ASSIM O DIZ.

Exemplo: art. 10, § 1º, da Lei 9.437/97 (lei das armas de fogo): “disparar arma de

fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública

ou em direção a ela, desde que o fato não constitua crime mais grave”.

Há subsidiariedade tácita (ou implícita) QUANDO UM DELITO MENOR INTEGRA A

DESCRIÇÃO TÍPICA DE UM CRIME MAIOR.

Exercício: o crime de furto é crime subsidiário frente ao roubo? SIM.

Nesse caso há uma relação de espécie e espécie (e não de gênero e espécie, como

se passa no princípio da especialidade).

Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito

principal (o maior), afasta-se a aplicação da regra subsidiária (lex primaria derogat

lex subsidiariae).

Aplicação prática: no momento da denúncia, por exemplo, O PROMOTOR DEVE

DENUNCIAR SÓ PELO CRIME MAIS GRAVE.

Na sentença final, na eventualidade de que o crime principal não resulte

configurado (ou comprovado), pode dar-se a desclassificação da infração: PARA

PUNIR O SUJEITO PELO CRIME SUBSIDIÁRIO.

Exercício: roubo cometido com emprego de arma de brinquedo: HÁ UM SÓ CRIME:

ROUBO. A ARMA DE BRINQUEDO NÃO AGRAVA O DELITO DE ROUBO. A SÚMULA

174 DO STJ FOI REVOGADA.

Cf. TACRIM-SP, na AC 1.192.153-5, rel. Devienne Ferraz, Rolo/flash 1337/343, j.

25.07.00. NÃO HÁ NO CASO O CRIME AUTÔNOMO PORQUE A ARMA FOI O MEIO DE

EXECUÇÃO DO ROUBO. O FIM ABSORVE O MEIO.

c) Princípio da consunção ou da absorção

Em virtude do princípio da consunção ou da absorção devemos observar uma regra

geral que é a seguinte: o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor

graduação (lex consumens derogat lex consumptae).

O princípio que acaba de ser enunciado aplica-se em várias situações:

a - o crime consumado absorve a tentativa: EX.: TENTOU MATAR DE MANHÃ E NÃO

CONSEGUIU, MAS DEPOIS (DE NOITE) CONSEGUIU. RESPONDE PELO CRIME

MAIOR.

b - a autoria absorve a participação precedente: EX: SUJEITO EMPRESTA O

REVÓLVER PARA A REALIZAÇÃO DE UM ROUBO (É PARTÍCIPE), MAS O ROUBO NÃO

OCORRE. MAIS TARDE O SUJEITO PARTICIPA DO ROUBO. É SOMENTE CO-AUTOR.

c - crime progressivo: SE DÁ QUANDO O AGENTE PARA ALCANÇAR UM

RESULTADO/ CRIME MAIS GRAVE PASSA, NECESSARIAMENTE, POR UM CRIME

MENOS GRAVE, EX.: HOMICÍDIO.

d - Crime progressivo não é a mesma coisa que progressão criminosa.

PROGRESSÃO CRIMINOSA É UM CRIME QUE SE DÁ EM DOIS MOMENTOS.

PRIMEIRO O AGENTE QUER COMETER UM CRIME MENOS GRAVE E COMETE.

DEPOIS, DELIBERA O CRIME MAIOR E COMETE. HOUVE UMA PROGRESSÃO

CRIMINOSA.

As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa, em

conseqüência, são as seguintes: NO CRIME PROGRESSIVO O AGENTE DESDE O

PRINCÍPIO JÁ QUER O CRIME MAIS GRAVE. NA PROGRESSÃO, PRIMEIRO O

SUJEITO QUER O CRIME MENOS GRAVE (E CONSUMA) E DEPOIS DELIBERA O

MAIOR. EM AMBOS O RÉU RESPONDE POR UM SÓ CRIME.

e - crime complexo: É A FUSÃO DE DOIS OU MAIS CRIMES, EX.: LATROCÍNIO. NO

CRIME COMPLEXO HÁ UM SÓ CRIME. O MAIOR ABSORVE O MENOR.

O princípio da consunção (ou da absorção) ainda é válido para resolver as seguintes

situações:

a - “antefactum” impunível: SÃO FATOS ANTERIORES QUE ESTÃO NA LINHA DE

DESDOBRAMENTO DA OFENSA MAIS GRAVE.

b - “postfactum” impunível: OCORRE QUANDO O AGENTE INCREMENTA A LESÃO

AO MESMO BEM JURÍDICO JÁ AFETADO.

c - o crime-fim absorve o crime-meio: EX.: O ESTELIONATO ABSORVE A

FALSIDADE (Súmula 17 do STJ).

d - Princípio da alternatividade

O princípio da alternatividade tem validade e aplicação prática nos chamados

crimes de conteúdo múltiplo ou variado, que são os que contam com vários verbos

como núcleos do tipo (cf. art. 12 da lei de tóxicos, art. 10 da lei das armas de fogo

etc.). Seu significado prático: QUANDO O SUJEITO REALIZA VÁRIOS VERBOS,

PORÉM, NO MESMO CONTEXTO FÁTICO, HÁ UM SÓ CRIME.

Exercício 1: quem importa um quilo de cocaína e depois a armazena, tem consigo,

guarda, distribui, vende, cede etc., HÁ UM SÓ CRIME. CONTEXTO FÁTICO ÚNICO

DAQUELE QUILO.

Exercício 2: quem importar um quilo de cocaína e um de maconha e realizar vários

verbos em relação a essas drogas: CRIME ÚNICO, CONTEXTO FÁTICO ÚNICO.

Exercício 3: o sujeito importou e distribuiu um quilo de cocaína no carnaval; depois,

na semana santa, repetiu a conduta: DOIS CONTEXTOS FÁTICOS/ DOIS CRIMES.

Exercício 4: quem possui várias armas de fogo em seu poder sem licença da

autoridade SÓ HÁ UM CRIME/CONTEXTO FÁTICO ÚNICO.

VI - Tempo do crime

CP, art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,

ainda que outro seja o momento do resultado”.

Três teorias: (a) teoria da atividade (para ela o momento do crime é o da ação ou

omissão); (b) teoria do resultado: o momento do crime é o do resultado

naturalístico) e (c) teoria mista ou da ubiqüidade (momento do crime é o da ação

ou omissão ou - indistintamente - o do resultado).

Nosso Código penal (art. 4º) adotou A TEORIA DA ATIVIDADE.

Exercício: menor com 17 anos que dispara contra a vítima que vem a morrer mais

de um ano depois, só responde PELO ECA.

Crime no dia do 18º aniversário: nesse caso o agente responde pelo CP ou pelo

ECA? PELO CP.

Importa o horário do nascimento? NÃO. PRIMEIRO SEGUNDO DEPOIS DA MEIA-

NOITE DO DIA DO 18° ANIVERSÁRIO É PENAL E NÃO ECA.

Crime permanente e tempo do crime: Exercício: quem inicia um seqüestro (que é

crime permanente) quando tem 17 anos e só libera a vítima um ano e meio depois,

responde pelo CP ou pelo ECA? CP (CONTINUOU COMETENDO O CRIME MESMO

COM 18 ANOS).

Crime continuado e tempo do crime: Exercício: o sujeito pratica dois furtos quando

menor (com 17 anos, 11 meses e 15 dias) e um terceiro quando maior (com 18

anos e 1 dia), de forma continuada.

Quid iuris? OS DOIS FURTOS PRATICADOS QUANDO MENOR SÃO PROBLEMAS DE

ECA. O FURTO PRATICADO QUANDO MAIOR É PROBLEMA DO CP. O RÉU RESPONDE

POR UM SÓ CRIME DENTRO DO CP, DESFAZ O CRIME CONTINUADO, E

RESPONDERÁ (ATÉ 21 ANOS) PELOS DOIS FURTOS PELO ECA.

VII - Lei penal no espaço (CP, arts. 5º a 9º)

Direito penal internacional É A PARTE DO DIREITO PENAL QUE CUIDA DO ÂMBITO

DE EFICÁCIA DAS LEIS PENAIS.

O Direito penal internacional faz parte do Direito público interno e não se confunde

com o Direito internacional penal, que integra o Direito internacional e é voltado

para a disciplina do ius puniendi nas relações entre os Estados.

Exercício 1: o Tribunal Penal Internacional que acaba de ser criado é o órgão

jurisdicional máximo do Direito internacional penal (X) ou do Direito penal

internacional ( ).

Exercício 2: A regra do art. 7º do CP que manda aplicar a lei penal brasileira para

crimes ocorridos fora do Brasil é uma regra de Direito penal internacional (X) ou de

Direito internacional penal ( ).

Princípio básico: princípio da territorialidade: ao crime ocorrido no território

nacional, aplica-se a lei penal brasileira (CP, art. 5º: “Aplica-se a lei brasileira, sem

prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime

cometido no território nacional”).

Essa regra é absoluta? NÃO.

A todo crime ocorrido no Brasil aplicamos a lei penal brasileira? NEM SEMPRE, HÁ

EXCEÇÃO (IMUNIDADE DIPLOMÁTICA). PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

RELATIVA.

Território nacional: ENVOLVE SOLO, MAR E AR.

Nosso mar territorial hoje compreende 12 milhas (Lei 8.617/93).

Zona contígua: MAIS 12 MILHAS. ZONA CONTÍGUA ESTÁ FORA DO TERRITÓRIO

BRASILEIRO. É ALTO-MAR.

Espaço cósmico: é de uso comum de todos os países (cf. Tratado do Espaço

Cósmico, da ONU, ratificado pelo Decreto 64.362/69).

Extensão do território nacional: CP, art. 5º, §§ 1º e 2º: “Para os efeitos penais,

consideram-se como extensão do território nacional as embarcações brasileiras, de

natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,

bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de

propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo

correspondente ou em alto-mar”; “É também aplicável a lei brasileira aos crimes

praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade

privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço

aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil”.

Quatro regras fundamentais sobre a extensão do território brasileiro:

a - embarcações e aeronaves públicas brasileiras: APLICA-SE SEMPRE A LEI

BRASILEIRA, ONDE QUER QUE SE ENCONTREM.

b - embarcações e aeronaves privadas brasileiras: APLICA-SE A LEI BRASILEIRA SE

ESTÃO NO TERRITÓRIO NACIONAL OU EM ALTO MAR (observa-se aqui o princípio

do pavilhão ou da bandeira);

c - embarcações e aeronaves privadas estrangeiras: SÓ SE APLICA A LEI

BRASILEIRA SE ESTÃO EM TERRITÓRIO BRASILEIRO.

d - embarcações e aeronaves públicas estrangeiras: NÃO SE APLICA A LEI

BRASILEIRA.

Hipótese excepcional: crime cometido a bordo de embarcações ou aeronaves

privadas brasileiras, quando em território estrangeiro: em princípio, não se aplica a

lei brasileira, salvo se o crime não for julgado no país em que foi concretizado (CP,

art. 7º, II, “c”). Nesse caso, o Brasil representa o país onde se deu o crime.

Princípio DA REPRESENTAÇÃO.

Exercício 1: crimes cometidos a bordo de navios ou aviões que se encontram

dentro da extensão territorial brasileira são da competência DA JUSTIÇA FEDERAL.

Exercício 2: crime cometido dentro do território nacional, a bordo de avião, que

apenas sobrevoou o país, sem pousar: TOCOU O BRASIL É BRASIL. APLICA, EM

TESE, A LEI BRASILEIRA (RJTFR, 51, p. 46).

As embaixadas estrangeiras no Brasil são também território brasileiro (para fins

penais): SIM, EMBAIXADA ESTRANGEIRA PARA FINS PENAIS É TERRITÓRIO

BRASILEIRO, SALVO SE O AUTOR DO CRIME GOZA DE IMUNIDADE DIPLOMÁTICA.

VIII - Lugar do crime CP, art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou

omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se

o resultado”.

Teoria acolhida: da atividade ( ), do resultado ( ) ou mista ou da ubiqüidade (X).

Chama-se crime a distância (ou de espaço máximo) O CRIME QUE ENVOLVE DOIS

PAÍSES.

Distingue-se do crime plurilocal QUE É O CRIME QUE ENVOLVE DUAS COMARCAS

NO MESMO PAÍS.

Diferencia-se também do crime em trânsito QUE É O CRIME QUE ENVOLVE MAIS

DE DOIS PAÍSES.

Crime em trânsito, por seu turno, não se confunde com crime de trânsito QUE É O

COMETIDO EM VIA PÚBLICA POR VEÍCULO AUTOMOTOR.

Crime de trânsito, por sua vez, não se identifica com crime no trânsito QUE NÃO

ENVOLVE VEÍCULO AUTOMOTOR, MAS FOI NO TRÂNSITO, EX.: BICICLETA.

IX - Extraterritorialidade da lei penal brasileira

Extraterritorialidade da lei penal brasileira consiste na possibilidade de aplicação da

lei penal nacional a um fato ocorrido fora do nosso país (CP, art. 7º).

Aplica-se para as contravenções? NÃO (LCP, art. 2°).

A extraterritorialidade da lei penal brasileira pode ser (a) incondicionada (7º, I, e §

1º) ou condicionada (7º, II e §§ 2º e 3º): NA INCONDICIONADA A LEI PENAL TEM

APLICAÇÃO IMEDIATA/AUTOMÁTICA. NA CONDICIONADA SÓ SE APLICA A LEI

BRASILEIRA SE PRESENTES TODAS AS CONDIÇÕES.

Hipóteses de extraterritorialidade incondicionada (CP, art. 7º, inc. I: Ficam sujeitos

à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes a) contra a vida ou a

liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da

União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa

pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder

Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de

genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil”.

Incide nas hipóteses do 7º, I, “a”, “b” e “c”: crime contra a vida do presidente,

crime contra a União etc. o chamado princípio da defesa ou real ou de proteção. Na

hipótese do art. 7º, I, “d”, tem lugar o princípio da justiça universal.

Hipóteses de extraterritorialidade condicionada (CP, art. 7º, inc. II: Ficam sujeitos à

lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro os crimes a) que, por tratado ou

convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiros; c)

praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados”.

Também incide a lei brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro

fora do Brasil, se, reunidas as condições que veremos em seguida: a) não foi

pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça” (cf.

art. 7º, § 3º, do CP).

Observa-se o princípio da justiça universal na situação do art. 7º, II, “a” (crime que

o Brasil deve reprimir em razão de tratado), o princípio da personalidade ativa no

art. 7º, II, “b” (crime praticado por brasileiro fora do Brasil), princípio da

representação no art. 7º, II, “c” (crime cometido a bordo de embarcação ou

aeronave brasileira, privada, não julgado no estrangeiro). Na hipótese do art. 7º, §

3º (crime contra brasileiro), aplica-se o princípio da personalidade passiva ou da

nacionalidade passiva (compreendida tão-somente a nacionalidade da vítima e

independentemente da nacionalidade do autor do fato).

Nessas situações de extraterritorialidade condicionada a aplicação da lei brasileira

depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território

brasileiro; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o

crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d)

não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e)

não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar

extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável”.

As condições descritas nas alíneas “b” e “c” são condições objetivas de punibilidade.

As demais são condições de procedibilidade.

Exercício: Márcio Scherer, brasileiro, em 1999, na cidade de Nova York, matou um

empresário brasileiro num hotel. Pode ser julgado no Brasil? SIM, SITUAÇÃO DE

EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA.

Hipótese especial de extraterritorialidade da lei penal brasileira: está prevista na Lei

de Tortura (Lei 9.455/97), que tem incidência: a) quando a vítima for brasileira

(princípio da proteção ou real ou da defesa); b) quando o agente está no território

brasileiro.



Apostila de março/03 – ps. 71 -75

Aula do dia 31.03.03

Observação: O preenchimento das lacunas foi feito pela equipe IELF e é

de sua exclusiva responsabilidade.

X - Dupla condenação pelo mesmo crime

O princípio do ne bis in idem possui dois aspectos: (a) um material (penal) e (b)

outro processual:

MATERIAL – NINGUÉM PODE SER CONDENADO DUAS VEZES PELO MESMO CRIME.

PROCESSUSAL – NINGUÉM PODE SER PROCESSADO DUAS VEZES PELO MESMO

CRIME.

Essa regra material é absoluta? NÃO É REGRA ABSOLUTA. EXCEÇÃO ESTÁ NA

EXTRATERRITORIALIDADE.

Por força art. 8º do CP nessa hipótese, “a pena cumprida no estrangeiro atenua a

pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada,

quando idênticas”. Direito de compensação: PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

ATENUA A PENA IMPOSTA NO BRASIL.

XI - Execução de sentença estrangeira no Brasil

Em regra a sentença estrangeira não pode ser executada no Brasil.

O art. 9º do CP, entretanto, prevê exceções: “A sentença estrangeira, quando a

aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser

homologada no Brasil para: I – obrigar o condenado à reparação do dano, a

restituições e a outros efeitos civis; II – sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I,

de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado

de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na

falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça”.

Para os efeitos previstos no art. 9º a sentença estrangeira depende de

homologação do STF? SIM, EMITINDO O “EXEQUATUR” (EXECUTE-SE) (CF, art.

102, I, “h”). Para outros efeitos penais (reincidência, proibição do sursis etc.) a

sentença estrangeira não depende de homologação do STF.

Juízo de delibação ou de prelibação? DELIBAÇÃO, PORQUE O STF NÃO ENTRA NO

MÉRITO DA CONDENAÇÃO ESTRANGEIRA.

Acordos bilaterais de troca de presos: O BRASIL DESDE 1992 ESTÁ FAZENDO

ACORDOS BILATERAIS DE TROCA DE PRESOS. O PRESO PRECISA CONSENTIR.

DEPOIS QUE TROCOU CADA PAÍS QUE RECEBE O SEU PRESO PASSA A EXECUTAR.

1) JUÍZO DE DELIBAÇÃO: É O JUÍZO SUPERFICIAL QUE SE FAZ SOBRE A

LEGALIDADE DE UM ATO; 2) JUÍZO DE PRELIBAÇÃO: É O JUÍZO QUE SE FAZ

SOBRE A ADMISSIBILIDADE DOS REQUISITOS RECURSAIS E 3) JUÍZO DE MÉRITO:

SE DÁ QUANDO O JUIZ ABSOLVE OU CONDENA O RÉU.

XII - Extradição

Nossa Constituição Federal, no seu art. 5º, LI e LII, disciplina a matéria da seguinte

forma:

Em regra não é possível a extradição de brasileiro, salvo o naturalizado (CF, art. 5º,

incisos LI e LII).

Quando naturalizado pode ser extraditado? POR CRIME OCORRIDO ANTES DA

NATURALIZAÇÃO E POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BRASILEIRO NATO JAMAIS

PODERÁ SER EXTRADITADO.

Quanto ao estrangeiro: jamais será extraditado por crime POLÍTICO OU DE

OPINIÃO (LII).

Princípios que regem a extradição: (a) da preponderância dos tratados frente à lei

reguladora da extradição; (b) da legalidade (só cabe extradição nos casos previstos

em lei); (c) da tipicidade recíproca (ou dupla tipicidade: os tipos penais previstos

na legislação dos dois países devem ser idênticos ou simétricos); (d) da

preponderância da justiça nacional (frente à estrangeira); (e) da não extradição

para o cumprimento de prisão perpétua ou pena de morte; (f) da detração (o

tempo de prisão no Brasil deve ser computado em favor do extraditando)

XIII - Eficácia pessoal da lei penal

A lei penal é geral, isto é, por força do princípio da generalidade vale para todas as

pessoas. Mas há algumas que exercem funções públicas (ou atividades de interesse

púbico) relevantes e por isso desfrutam de algumas prerrogativas funcionais (ou

profissionais).

Prerrogativas funcionais não se confundem com privilégios pessoais:

1) PRERROGATIVAS FUNCIONAIS - EXISTEM EM RAZÃO DA FUNÇÃO QUE A

PESSOA EXERCE;

2) PRIVILÉGIOS PESSOAIS: É UM PRIVILÉGIO PARA A PESSOA, EX.: O REI DA

ESPANHA, JUAN CARLOS, TEM O PRIVILÉGIO DE NÃO PODER SER PROCESSADO

CRIMINALMENTE.

Vamos estudar quatro tipos de imunidades: (a) diplomática; (b) parlamentar; (c)

do Presidente da República e (d) dos Advogados.

a) Da imunidade diplomática

Conceito: É A PRERROGATIVA DE RESPONDER PELO CRIME NO SEU PAÍS DE

ORIGEM, EX.: SE A EMBAIXATRIZ AMERICANA COMETER CRIME NO BRASIL,

RESPONDERÁ NOS ESTADOS UNIDOS.

Base internacional: Convenção de Viena aprovada pelo Decreto Legislativo 103/64.

Efeito prático: NÃO PODE HAVER PROCESSO AQUI, NEM PRISÃO. O SUJEITO ESTÁ

FORA DA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. A POLÍCIA FEDERAL COLHE AS PROVAS E

ENVIA PARA O PAÍS COMPETENTE.

Natureza jurídica:

a – doutrina: É UMA CAUSA PESSOAL DE ISENÇÃO DE PENA.

b - posição atual: CAUSA IMPEDITIVA DA PUNIBILIDADE.

Quem desfruta da imunidade diplomática? 1) Chefe de governo estrangeiro (OU

CHEFE DE ESTADO), sua família e membros de sua comitiva; 2) Embaixador e sua

família; 3) Funcionários estrangeiros do corpo diplomático e sua família; 4)

Funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço.

E o Cônsul? DEPENDE DOS TERMOS DO TRATADO.

Ao crime cometido na sede da embaixada estrangeira no Brasil: APLICA-SE A LEI

BRASILEIRA, SALVO SE O AUTOR DO CRIME GOZA DE IMUNIDADE DIPLOMÁTICA.

(TERRITÓRIO BRASILEIRO – SOLO, ESPAÇO AÉREO E MAR).

b) Da imunidade parlamentar

As imunidades parlamentares hoje, depois do advento da Emenda Constitucional n.

35/01, compreendem:

1 - a inviolabilidade penal prevista no 53, caput, da CF, que diz: “Os deputados e

Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões,

palavras e votos”.

Nexo funcional: É IMPRESCINDÍVEL. SE O PARLAMENTAR ESTÁ FORA DE SUAS

FUNÇÕES NÃO TEM IMUNIDADE.

Não importa se a manifestação do parlamentar ocorreu fora do Congresso (TRF 4ª

Região, Repr. 94.04.53933-3-PR, rel. Élcio Pinheiro de Castro, DJU de 03.07.02, p.

247, j. 19.06.02), fundamental é que tenha sido em razão da função.

É uma inviolabilidade ilimitada? NÃO

Alcança o suplente? NÃO. Alcança o parlamentar licenciado? NÃO, SE ESTÁ FORA

DA FUNÇÃO NÃO GOZA DE IMUNIDADE.

Natureza jurídica: a doutrina fala em causa pessoal de isenção de pena, causa de

exclusão da punibilidade etc. Na verdade, É UMA CAUSA DE ATIPICIDADE

(TIPICIDADE CONGLOBANTE), FATO ATÍPICO.

Conseqüência prática: NÃO PODE HAVER PROCESSO (NÃO TEM INQUÉRITO).

Legítima defesa, sim, cabe contra o ato ofensivo do parlamentar. Havendo co-autor

ou partícipe nesse ato, ele também não responde penalmente (se o fato é atípico

para o autor principal, o é também para o participante). A Súmula 245 do STF (que

diz que a imunidade parlamentar não se estende ao co-réu) só tem valor hoje para

a imunidade processual.

2 - a imunidade processual prevista no art. 53, § 3º, da CF, nestes termos:

“Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a

diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por

iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria e seus

membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação”.

Licença prévia: ANTES DA EC 35, PARLAMENTAR SÓ PODERIA SER PROCESSADO

MEDIANTE LICENÇA PRÉVIA DA CASA LEGISLATIVA.

O que a Casa pode fazer? AGORA A CASA PODE SUSTAR O ANDAMENTO DO

PROCESSO E NESSE CASO TAMBÉM SUSPENDE A PRESCRIÇÃO.

A nova disciplina da imunidade parlamentar tem aplicação imediata e vale -

segundo a jurisprudência do STF - inclusive para casos em que antes a Casa havia

negado licença para o processamento.

3 - a imunidade prisional prevista no art. 53, § 2º, da CF; “Desde a expedição do

diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em

flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de

vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus

membros, resolva sobre a prisão”.

Renúncia à inviolabilidade penal ou a qualquer outra imunidade: É IRRENUNCIÁVEL

A IMUNIDADE PARLAMENTAR, POIS É DA FUNÇÃO.

Deputados estaduais: TEM AS MESMAS PRERROGATIVAS DO FEDERAL? SIM, A

DIFERENÇA É QUE O ESTADUAL É JULGADO PELO TJ E O FEDERAL PELO STF.

Cabe ainda considerar que os parlamentares (DEPUTADO FEDERAL E SENADOR)

têm direito a foro especial por prerrogativa de função, leia-se, serão submetidos a

julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 53, § 1º).

Em virtude do cancelamento da Súmula 394 do STF (em agosto de 1999), o

parlamentar que deixava sua função, perdia automaticamente o foro especial. Mas

por força da Lei 10.628/02, publicada no dia 26.12.02 (que entrou em vigor no

mesmo dia), o tema voltou a contar com a mesma disciplina da Súmula 394 do

STF.

É preciso, doravante, distinguir o seguinte:

a - crime cometido antes do início da função parlamentar: se havia processo em

andamento, a partir do início das funções parlamentares deve ser remetido para o

STF;

b - crime cometido durante o exercício das funções: está assegurado o foro

especial, mesmo depois de cessado o seu exercício;

c - crime cometido após o exercício das funções: não conta com foro especial

(Súmula 451 do STF).

Por último, recorde-se que o parlamentar também conta com certa imunidade

probatória, isto é, não é obrigado a testemunhar sobre informações recebidas ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes

confiaram ou deles receberam informações (CF, art. 53, § 6º).

Vereadores: - TEM IMUNIDADE MATERIAL (POR SUAS OPINIÕES, PALAVRAS E

VOTOS). NÃO RESPONDE NA CIRCUNSCRIÇÃO DO MUNICÍPIO. - NÃO TEM

IMUNIDADE PROCESSUAL. - NÃO TEM FORO ESPECIAL (É JULGADO PELO JUIZ DA

COMARCA), SALVO QUANDO A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PREVÊ.

Prefeitos:

- NÃO TEM IMUNIDADE PENAL. – NÃO TEM IMUNIDADE PROCESSUAL (NÃO

DEPENDE DE LICENÇA DA CÂMARA PARA PROCESSÁ-LO).- TEM FORO ESPECIAL

(TJ), MAS SE AFETA INTERESSES DA UNIÃO, O TRF QUE JULGA.

Governadores: - NÃO TEM IMUNIDADE PENAL. - CONTA COM IMUNIDADE

PROCESSUAL (SÓ PODE SER PROCESSADO SE HOUVER LICENÇA DA ASSEMBLÉIA

LEGISLATIVA). - FORO ESPECIAL (STJ - PELOS CRIMES COMUNS).

c) Da imunidade do Presidente da República – NÃO TEM IMUNIDADE MATERIAL

O Presidente da República goza das seguintes imunidades:

1) processual, que é dupla:

a - só pode ser processado se a acusação for admitida por dois terços da Câmara

dos Deputados (CF,art. 86). LICENÇA DA CÂMARA.

Suspensão das funções: A SUSPENSÃO É AUTOMÁTICA (COM A LICENÇA DA

CÂMARA), NÃO INTERESSA SE O CRIME É COMUM OU DE RESPONSABILIDADE.

Se decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído: O

PRESIDENTE REASSUME AS FUNÇÕES.

b - imunidade processual qualificada: o Presidente da República, na vigência de seu

mandato, não pode ser responsabilizado (leia-se: processado) por atos estranhos

ao exercício de suas funções (CF, art. 86, § 4º). Corre prescrição? SIM.

2 - prisional: enquanto não sobrevém sentença condenatória (FINAL), nas infrações

comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão (CF, art. 86, § 3º).

Desfruta ainda de foro especial por prerrogativa de função: nos crimes comuns é

julgado pelo Supremo Tribunal Federal e perante o Senado Federal (presidido pelo

Presidente do STF) nos crimes de responsabilidade (CF, art. 86, caput).

Novidade: mesmo depois de cessadas suas funções, continua o foro especial para

os crimes cometidos durante o seu exercício (Lei 10.628/02).

d - Da imunidade do Advogado

O advogado, por força do art. 133 da CF, “é inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Cuida-se de imunidade absoluta? NÃO

Imunidade processual: O ADVOGADO NÃO TEM IMUNIDADE PROCESSUAL.

Imunidade prisional, isto é, estando no exercício da profissão, só pode ser preso em

flagrante por crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei 8.906/94).

Imunidade material (penal): Nos termos do § 2º, do art. 7º, da Lei 8.906/94

(Estatuto da Advocacia), “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo

injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no

exercício da sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções

disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.

Crime de desacato: O STF ELIMINOU (EM UMA ADIN), O ADVOGADO NÃO TEM

IMUNIDADE POR DESACATO. PODE SER PRESO POR DESACATO HOJE? NÃO, POIS:

1) DESACATO É CRIME AFIANÇÁVEL E 2) DESACATO É INFRAÇÃO DE MENOR

POTENCIAL OFENSIVO (E, PORTANTO, NÃO CABE FLAGRANTE).

Imunidade judiciária: o art. 142 do CP também ampara o advogado, salientando

que não constitui injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na

discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.

Alcança a calúnia? NÃO, SÓ INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. Ofensas a terceiras pessoas?

HÁ CRIME (ABUSOU RESPONDE).

Em caso de mera retorsão, também não há que se falar em crime: STJ, HC 19.486-

PB, Hamilton Carvalhido, DJU de 06.05.02, p. 326, j. 18.12.01: CASO EM QUE O

STJ ENTENDEU QUE O ADVOGADO NÃO COMETEU CRIME, MAS APENAS EXERCEU

O DIREITO DE RETORSÃO.

XIV - Contagem de prazo (art. 10 do CP)

Os prazos são penais ou processuais:

1) PENAIS: COMPUTA-SE O DIA DO INÍCIO;

2) PROCESSUAIS: NÃO SE COMPUTA O DIA DO INÍCIO, COMPUTA-SE O DIA DO

VENCIMENTO.

O prazo penal é improrrogável: SIM.

O prazo penal, de outro lado, sempre vence às 24 horas. São contados os dias, os

meses e os anos pelo calendário comum, que é o gregoriano (CP, art. 10).

Prazo de um dia: VENCE MEIA-NOITE.

Prazo de um mês: VENCE NO DIA ANTERIOR AO DO INÍCIO, NO MÊS SEGUINTE,

EM REGRA, À MEIA-NOITE.

Prazo de um ano: VENCE NO DIA ANTERIOR AO DO INÍCIO, NO ANO SEGUINTE,

EM REGRA.

Exercício 1: réu condenado a um mês de prisão; iniciou o cumprimento no dia

01.02.03. Que dia vence? 28.02.03

Exercício 2: réu condenado a um ano de prisão; iniciou o cumprimento no dia

01.01.03. Que dia vence? 31.12.03

Exercício 3: réu condenado a 10 dias de prisão; iniciou o cumprimento no dia

20.02.03. Que dia vence? 01.03.03

XV - Frações não computáveis na pena (art. 11 do CP)

Por força do art. 11 do CP, “desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas

restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de

cruzeiro”.

As frações de dia são as horas:

Exercício: 15 dias de prisão mais metade 15 DIAS + 7 DIAS E 12 HORAS = 22

DIAS

As frações de cruzeiro leia-se, de real, são os centavos: EX.: R$ 50,75 = R$ 50,00

A jurisprudência criou uma terceira regra: devem ser desprezadas as frações de um

dia-multa. Exemplo: dez dias multa mais um terço: pela matemática daria

13,333333... Desprezando-se a fração, resulta 13 dias.

XVI - Aplicação das regras gerais do CP (art. 12 do CP)

Consoante o disposto no art. 12 do CP, “As regras gerais deste Código aplicam-se

aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.

Em virtude do princípio da especialidade, se a lei especial dispõe de modo diverso,

vale a lei especial. Exemplo: o CP pune a tentativa de crime (CP, art. 14 e seu

parágrafo), mas semelhante regra foi vetada pelo art. 4º da LCP. Logo, nas

contravenções, vale a regra especial.



Apostila de maio/03 – ps. 72-78

Aula do Dia: 12.05.03



QUARTO REQUISITO DO FATO OFENSIVO TÍPICO: IMPUTAÇÃO OBJETIVA

DA CONDUTA

A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser

responsabilizado penalmente por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser

imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e,

ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco (isto é: se a lesão ou o perigo

concreto de lesão ao bem jurídico decorreu desse risco).

Modalidades de imputação objetiva:

(a) DA CONDUTA – (QUESTIONAMENTO) A CONDUTA CRIOU OU INCREMENTOU UM

RISCO PROIBIDO RELEVANTE?

(b) DO RESULTADO (QUESTIONAMENTO) O RESULTADO JURÍDICO TEM CONEXÃO

DIRETA COM O RISCO PROIBIDO CRIADO?

A teoria da imputação objetiva difere da responsabilidade objetiva: (A) TEORIA DA

RESPONSABILIDADE OBJETIVA: OCORRE QUANDO O SUJEITO É PUNIDO, APESAR

DE TER AGIDO SEM DOLO OU CULPA. (B) TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA:

QUANDO OCORRE CRIAÇÃO OU INCREMENTO DE RISCO PROIBITIVO RELEVANTE

(CIRPR).

Difere ainda da imputabilidade penal: CAPACIDADE DO AGENTE DE ENTENDER E

QUERER. INICIA-SE AOS 18 ANOS.

Referida teoria, de outro lado, complementa (não substitui) a teoria do nexo causal

(art. 13 do CP – teoria da conditio sine qua non): O NEXO CAUSAL É UMA

GARANTIA QUE NÃO PODE SER ELIMINADA.

Impende sublinhar que a teoria da imputação objetiva aplica-se a todos os delitos

(materiais, formais, mera conduta, comissivos/omissivos etc.).

A imputação objetiva, de outra parte, é requisito normativo (ou axiológico) do fato

ofensivo típico. É, ademais, requisito implícito do tipo penal.

Regras básicas da teoria da imputação objetiva da conduta:

PRIMEIRA: não há imputação objetiva quando o risco criado é permitido. Exemplos:

1º) situações de risco normal: é o caso de Henry George, instrutor americano, que

deu aulas de pilotagem para o terrorista suicida Mohammed Atta, que jogou o avião

da American Airlines contra a Torre Norte do WTC.;

2º) intervenções médicas: ANTIGAMENTE AS INTERVENÇÕES MÉDICAS ERAM

TIDAS COMO EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE, EM RAZÃO DO EXERCÍCIO

REGULAR DE DIREITO. PORÉM, NA ATUALIDADE, CONSIDERAM-SE EXCLUDENTES

DE TIPICIDADE, EM RAZÃO DA VERIFICAÇÃO DE RISCO PERMITIDO.

3º) lesões esportivas: IGUALMENTE AS INTERVENÇÕES MÉDICAS, AS LESÕES

ESPORTIVAS ERAM TIDAS COMO EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE. PORÉM,

NA ATUALIDADE, CONSIDERAM-SE EXCLUDENTES DE TIPICIDADE, EM RAZÃO DA

VERIFICAÇÃO DE RISCO PERMITIDO.

4º) teoria da confiança: TAMBÉM CONHECIDO COMO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA,

DETERMINA QUE AQUELES QUE CUMPREM DETERMINADAS REGRAS JURÍDICAS,

PODEM CONFIAR QUE OUTROS TAMBÉM CUMPRIRÃO AS MESMAS REGRAS, SALVO

INDICAÇÕES CONCRETAS EM CONTRÁRIO.

SEGUNDA: o sujeito só responde penalmente se ele criou ou incrementou um risco

proibido relevante: CRIOU – EX. QUANDO O SUJEITO “A” DESFERE FACADAS

CONTRA O SUJEITO “B”. A VIOLÊNCIA PRATICADA CRIOU RISCO DE VIDA À “B”.

INCREMENTOU – EX. QUANDO O SUJEITO “A” DESFERE UMA PAULADA NO SUJEITO

“B”, QUE JÁ ENCONTRAVA-SE FERIDO. PODE-SE OBSERVAR, NESTE CASO, QUE A

VIOLÊNCIA PRATICADA, SOMENTE INCREMENTOU O RISCO À VIDA DE “B”.

TERCEIRA: o sujeito só responde nos limites do risco criado: VARIA DE ACORDO

COM O “ANIMUS” DO AGENTE. EX. O SUJEITO “A” FERIU O SUJEITO “B” SEM O

“ANIMUS NECANDI”. RESPONDERÁ, SOMENTE, POR LESÃO CORPORAL.

QUARTA: não há imputação objetiva quando o risco é tolerado (ou aceito

amplamente pela comunidade): aqui, seja por força da teoria da imputação

objetiva, seja em razão da teoria da adequação social, o fato é atípico: EXEMPLOS

DE FATO ATÍPICO: 1. PERFURAÇÃO DA ORELHA; 2. MAUS TRATOS EM ANIMAIS,

PRATICADOS EM RODEIO; 3. MOTÉIS; 4. PEQUENAS LESÕES NAS RELAÇÕES

SEXUAIS.

QUINTA: não há imputação objetiva quando o risco proibido criado é insignificante

(conduta insignificante): EXEMPLO DE CONDUTA INSIGNIFICANTE: A ADIÇÃO DE

UM COPO DE ÁGUA À DETERMINADA REPRESA QUE VEM A ROMPER-SE POR

EXCESSO DE LÍQUIDO.

QUINTO REQUISITO DO FATO OFENSIVO TÍPICO: RESULTADO JURÍDICO

PENALMENTE RELEVANTE

Não há crime sem resultado jurídico, isto é, sem desvalor do resultado (que

consiste na lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico): NÃO HÁ MAIS

CRIME. NÃO HÁ MAIS ESPAÇO PARA O PERIGO ABSTRATO, SOMENTE PERIGO

CONCRETO.

O resultado jurídico deve ser:

(a) relevante: SE O RESULTADO JURÍDICO FOR INSIGNIFICANTE NÃO HÁ FATO

ATÍPICO – EX. FURTO DE 01 (UMA) CEBOLA.

(b) transcendental: OFENSA À TERCEIRA PESSOA – EX. TENTATIVA DE SUICÍDIO.

(c) não fomentado ou tolerado ou autorizado ou determinado (criação de um dever

jurídico de agir) pelo ordenamento jurídico (tipicidade conglobante – Zaffaroni): NO

MOMENTO DA VERIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DEVEMOS ANALISAR TODA A

CONDUTA. E SE ESTA ESTIVER AUTORIZADA NÃO PODE SER PUNIDA – EX. 1.

ABORTO DECORRENTE DE ESTUPRO; 2. PRISÃO EM FLAGRANTE.

SEXTO REQUISITO DO FATO OFENSIVO TÍPICO: IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO

RESULTADO JURÍDICO

O resultado jurídico deve ser imputável objetivamente ao risco proibido criado ou

incrementado, leia-se, o sujeito só responde pelo risco criado e nos limites do risco

criado ou incrementado.

Regras básicas da imputação objetiva do resultado jurídico:

PRIMEIRA: não há imputação objetiva quando o resultado vai além ou está fora do

risco proibido criado ou incrementado pela conduta: EX. QUANDO O PROPRIETÁRIO

DE DETERMINADO VEÍCULO ACABA POR FALECER, EM RAZÃO DO FURTO DESTE

AUTOMÓVEL, DE ENORME VALOR SENTIMENTAL. O SUJEITO ATIVO DO FURTO NÃO

RESPONDE PELO EVENTO MORTE.

SEGUNDA: o sujeito só responde pelo resultado que está sob seu domínio (domínio

do fato): EX. QUANDO O SOBRINHO QUER A MORTE DE SEU TIO VISANDO O

RECEBIMENTO DE HERANÇA. PARA TANTO, ESTE COMBINA DE ENCONTRÁ-LO EM

DETERMINADO BOSQUE, EM DIA CHUVOSO, NA ESPERANÇA QUE O TIO FOSSE

ATINGIDO POR UM RAIO. VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE TAL EVENTO, NÃO

RESPONDERÁ, O SOBRINHO, PELA MORTE DO TIO, NA MEDIDA QUE ESTE NÃO

DETÉM CONTROLE SOBRE OS ACONTECIMENTOS NATURAIS.

TERCEIRA: não há imputação objetiva do resultado quando o sujeito atua para

diminuir o risco de maior dano: EX. O SUJEITO “A” DESFERE DISPAROS DE ARMA

DE FOGO CONTRA O SUJEITO “B”. “C” NA LINHA DO PROJÉTIL, É EMPURRADO POR

“D”, VINDO A FRATURAR O NARIZ. LOGO, O SUJEITO “D” NÃO RESPONDERÁ POR

LESÕES CORPORAIS, NA MEDIDA QUE AGIU PARA MINORAR O RISCO DE MAIOR

DANO.

QUARTA: não há imputação objetiva quando o resultado se correlaciona com

condições pessoais da vítima ignoradas pelo agente: EX. NO CASO DE VÍTIMA

HEMOFÍLICA. A HEMOFILIA É UMA CONCAUSA PREEXISTENTE AO CRIME. DESTE

MODO, NA VISÃO DA TEORIA NATURALÍSTICA, SE UMA PESSOA SOFRE UM

FERIMENTO SEM INTENÇÃO DE MORTE, MAS VINDO A FALECER EM RAZÃO DA

HEMOFILIA. O AUTOR DO FERIMENTO RESPONDERIA PELO CRIME DE HOMICÍDIO,

VEZ QUE PRESENTE O NEXO DE CAUSALIDADE. NO ENTANTO, AO VER DA TEORIA

AXIOLÓGICA, O AUTOR DO FERIMENTO NÃO RESPONDERÁ PELO CRIME DE

HOMICÍDIO, VEZ QUE TAL TEORIA EXCLUI A TIPICIDADE DO CRIME.

QUINTA: não há imputação objetiva na “ação da vítima a próprio risco”: EX. NOS

CASOS DE OVERDOSE EM QUE O SUJEITO SE AUTO-APLICOU A DROGA. EX.

OMISSÃO DE SOCORRO QUANDO A VÍTIMA SE AUTO-COLOCOU EM RISCO, OU

SEJA, QUANDO ESTA RECUSA PRESTAÇÃO DE SOCORRO.

Teoria da imputação objetiva - exercícios:

(a) A provoca acidente de trânsito; a vítima, no hospital, morre em razão de um

descuido médico ou da enfermeira. A responde pela morte?

(b) O médico X, podendo, deixa de prestar socorro a uma determinada vítima. O

medico não criou o risco inicial. Responde pelo delito?

(c) Vários amigos estão se drogando conjuntamente; um deles, em injeção própria,

se excede (overdose) e morre. Os outros respondem penalmente?

(d) O filho quer matar o pai; sabe que caem muitos raios num determinado local;

programa um passeio para o pai num dia chuvoso; este morre por força de um

raio. O filho responde pela morte?

(e) A mãe se descuida e deixa o filho cair na piscina; um terceiro, tentando salvá-lo

morre. A mãe responde também por essa morte?

(f) A quer ferir o braço de B e o lesa; B é hemofílico, há hemorragia e morte. A

responde pela morte?

(g) A dispara contra B; C empurra e fere D, para afastá-lo da linha de tiro. C

responde pelo delito de lesão corporal?

(h) A seqüestra B; a mãe deste ao tomar conhecimento do fato morre. A responde

pela morte?

(i) Motorista faz proposta sexual para caronista. Esta pula do veículo em

movimento e sofre lesões graves. O motorista responde pelas lesões?

(j) A pratica roubo contra B, que é cardíaco e morre. A responde pela morte?

SÉTIMO REQUISITO DO FATO OFENSIVO TÍPICO: IMPUTAÇÃO SUBJETIVA

(NOS CRIMES DOLOSOS).

Por força da teoria da congruência, nos crimes dolosos devem concorrer duas

partes: a objetiva e a subjetiva: (A) SUBJETIVA: CONDUTA, RESULTADO

NATURALÍSTICO E NEXO DE CAUSALIDADE; (B) IMPUTAÇÃO OBJETIVA DA

CONDUTA, RESULTADO JURÍDICO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO.

1. PARTE OBJETIVA

A parte objetiva do crime doloso compreende os requisitos objetivos do fato

ofensivo típico

2. PARTE SUBJETIVA

2.1. Requisito subjetivo geral (de todo crime doloso): é o dolo.

(a) definição de dolo: QUANDO O SUJEITO QUER O RESULTADO OU ASSUME O

RISCO DE PRODUZI-LO.

(b) requisitos do dolo: CONSCIÊNCIA (REQUISITO INTELECTUAL) + VONTADE DE

PRATICAR O FATO TÍPICO (REQUISITO VOLITIVO).

(c) teorias do dolo: (A) TEORIA DA VONTADE: QUANDO O SUJEITO QUER O

RESULTADO (DOLO DIRETO); (B) TEORIA DO ASSENTIMENTO OU

CONSENTIMENTO: QUANDO O SUJEITO ASSUME O RISCO DE PRODUZIR TAL

RESULTADO (DOLO EVENTUAL).

(d) espécies de dolo:

1) direto de primeiro grau: É O OBJETIVO DIRETAMENTE DESEJADO PELO AGENTE

– EX. HOMICÍDIO.

2) direto de segundo grau: COMPREENDE RESULTADOS JURÍDICOS NÃO

DESEJADOS PELO AGENTE, DIRETAMENTE, MAS DERIVADOS DO MEIO ESCOLHIDO

(ESPÉCIE DE DOLO EVENTUAL).

3) dolo eventual: SUJEITO ASSUME O RISCO DE PRODUZIR O RESULTADO E ATUA

COM INDIFERENÇA FRENTE AO BEM JURÍDICO. DIFERENCIA DA CULPA

CONSCIENTE, QUE OCORRE QUANDO O SUJEITO PREVÊ O RESULTADO, PORÉM

CONFIA, SINCERAMENTE, QUE TAL NÃO IRÁ OCORRER – EX. O CIRCENSE,

ATIRADOR DE FACAS.

4) dolo alternativo: OCORRE QUANDO O SUJEITO ATIVO DE UMA CONDUTA VISA

COMETER DETERMINADO CRIME, OU, ALTERNATIVAMENTE, OUTRO CRIME

DIVERSO. NESTE CASO O SUJEITO RESPONDERÁ SEMPRE PELA HIPÓTESE MAIS

GRAVOSA – EX. ARREMESSO DE UM TIJOLO, QUE VEM ATINGIR DETERMINADA

PESSOA. RESPONDERÁ POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO.

5) dolo genérico: DOLO EXIGIDO EM TODOS OS CRIMES DOLOSOS.

6) dolo específico: REQUISITO SUBJETIVO ESPECIAL, EXIGIDO EM ALGUNS

CRIMES – EX. EXTORSÃO: CONSTRANGER ALGUÉM... COM O INTUITO DE OBTER

PARA SI VANTAGEM ECONÔMICA; RAPTO: RAPTAR MULHER HONESTA... PARA FIM

LIBIDINOSO.

7) dolo normativo ou jurídico (dolus malus): É O DOLO MAIS A CONSCIÊNCIA DA

ILICITUDE.

8) dolo natural: É O DOLO SEM A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (TEORIA FINALISTA

DE WELZEL). MAJORITARIAMENTE ACOLHIDA.

9) DOLO GERAL: OCORRE QUANDO O SUJEITO PENSA QUE CONSUMOU O CRIME

COM A PRÁTICA DE DETERMINADO ATO, NO ENTANTO AO PRATICAR NOVO ATO,

OBTÉM VERDADEIRAMENTE, A CONSUMAÇÃO O CRIME PRETENDIDO – EX. O

SUJEITO “A” DESFERE DISPAROS DE ARMA DE FOGO CONTRA “B”, QUE APESAR DE

ATINGIDO, NÃO VEM A FALECER. ENTRETANTO, PENSANDO TER CONSUMADO O

HOMICÍDIO, “A” DECIDE ARREMESSAR O CORPO DE “B” NO RIO, VINDO ESTE

FALECER POR AFOGAMENTO.

2.2. Requisitos subjetivos especiais do tipo (ou requisitos subjetivos especiais do

injusto): Chamam-se delitos de intenção especial os que exigem do agente, além

do dolo, um requisito subjetivo especial (leia-se: uma intenção ou um animus

especial): EX. EXTORSÃO, RAPTO E TORTURA.

2.3. Dolo e especiais motivos de agir: MOTIVO DE AGIR: RAZÃO DE SER DO

CRIME. OS MOTIVOS MAIS COMUNS SÃO O MOTIVO FÚTIL, O MOTIVO TORPE,

VINGANÇA, ÓDIO E PAIXÃO. OBS: CRIME POR MOTIVO NOBRE: REGISTRO DE

NASCIMENTO DE FILHO ALHEIO EM CARTÓRIO, QUANDO ESTE É ACHADO NO

LIXO.

Classificação dos tipos legais:

(a) fundamental (é o tipo legal que descreve os requisitos essenciais do crime.

Exemplo: art. 121, caput, do CP); derivado (é o tipo legal que emana do

fundamental, para agravar ou diminuir a pena. Exemplo: homicídio qualificado –

CP, art. 121, § 2º);

(b) incrimidador (é o que incrimina um fato. Exemplo: art. 213, incrimina o

estupro); permissivo (é o que estabelece uma causa de exclusão da ilicitude ou

justificante. Exemplo: art. 25 – legítima defesa); exculpante (é o que cuida de uma

causa de exclusão da culpabilidade. Exemplo: art. 26 − inimputabilidade por

doença mental).

(c) fechado (na conceituação clássica, é o que não exige nenhum juízo de valor.

Exemplo: CP, art. 121); aberto (é o que exige juízo de valor do juiz. Exemplo:

raptar mulher honesta; crime culposo; praticar ato obsceno etc.);

(d) normal (é o que não contém nenhum requisito subjetivo ou normativo.

Exemplo: art. 121, caput, do CP: homicídio simples); anormal (é o tipo legal que

contém requisito subjetivo ou normativo. Exemplo: art. 155, furto − ânimo de ter a

coisa para si −; art. 121, § 3º: homicídio culposo etc.).

(e) congruente (é o que não exige nenhum requisito subjetivo especial, leia-se,

nenhuma intenção além do dolo. Exemplo: art. 121, caput); incongruente (é o que

exige requisito subjetivo especial ou transcendental. Exemplo: art. 158:

constranger a vítima com a intenção de obter vantagem econômica).

Requisitos estruturais do tipo legal:

(a) objetivos (tudo que não pertence ao mundo anímico do agente); (b) subjetivos

(pertencem ao mundo anímico do agente).

Os objetivos são descritivos (exigem simples verificação sensorial) ou normativos

(exigem juízo de valor).

Os requisitos normativos são: (a) da ilicitude contidos no tipo (indevidamente, sem

justa causa etc.); ou (b) do próprio tipo legal, que se subdividem em: culturais

(mulher honesta) e jurídicos (funcionário público; crime culposo etc.).

Nos crimes dolosos os requisitos subjetivos são: o dolo (requisito subjetivo geral)

mais, eventualmente, requisitos subjetivos especiais (em alguns crimes). Exemplo:

crime de extorsão (CP, art. 158): constranger a vítima com a intenção de obter

vantagem ilícita).

Nos crimes dolosos exige-se congruência entre os requisitos objetivos e os

subjetivos (teoria da congruência).



Apostila de maio/03 – ps. 78-82




CAUSAS DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE:

(a) falta de requisito formal: EX. MULHER NÃO VIRGEM NO CRIME DE SEDUÇÃO;

EX. INEXISTÊNCIA DE FETO NO CRIME DE ABORTO.

(b) infração bagatelar e princípio da insignificância (da conduta ou do resultado):

EX. NO CRIME DE INUNDAÇÃO, A ADIÇÃO DE UM COPO DE ÁGUA À REPRESA QUE

VEM A ROMPER-SE.

(c) princípio da adequação social: EX. PERFURAÇÃO DA ORELHA.

Exemplo paradigmático do que acaba de ser exposto é a perfuração de orelhas de

crianças: a grande maioria delas, ainda em tenra idade, são vítimas de uma lesão

corporal (em virtude da perfuração da orelha). Aparente e formalmente essa

conduta é típica. Mas resulta evidente que em razão da sua adequação social está

fora do âmbito do proibido pela norma. Há um resultado em sentido naturalístico

(há um dano), mas não em sentido jurídico (mas não há lesão ao bem jurídico

“integridade física”). Não há lesão a um bem jurídico porque não se trata de um

dano desvalioso, quer dizer, de um dano valorado negativamente. Falta, em suma,

o desvalor do resultado e inclusive o desvalor da ação. Precisamente por isso é que

não se completa o juízo de tipicidade (em sentido material). Pois, a perfuração da

orelha é uma conduta social e amplamente tolerada (aceita e praticada por todas

as camadas sociais). É diferente, por exemplo, da eliminação do clitóris (admitida

por certos setores religiosos), que, na maioria dos países, não só não conta com o

apoio geral da população, porque praticada somente por um setor social, como na

atualidade é objeto de intensa reprovação.

Outros exemplos patentes de condutas que naturalisticamente são danosas (por

isso mesmo que podem não ser exemplares), mas socialmente adequadas

(toleradas, aceitas) são: as crueldades contra animais nas touradas ou nos já

tradicionais "rodeios" brasileiros. Ninguém nunca pretendeu processar seriamente

os organizadores e participantes de um “rodeio” com base na lei ambiental. O

“curandeirismo”, particularmente o "rural", também é amplamente aceito; a

manutenção de “motéis” para encontros libidinosos 1[1], o “topless”, sobretudo

durante o carnaval, etc... Todas as condutas descritas estão fora do âmbito do

proibido. São somente "formal e aparentemente" típicas, porque a verdade é que o

resultado danoso que elas produzem não é socialmente inadequado, quer dizer, não

é desvalioso (logo, não se trata de lesão, isto é, não há que se falar em lesão ao

bem jurídico). Na ausência do desvalor do resultado e/ou da ação, não se pode

conceber o tipo penal, em sentido material. Pode-se até falar em tipicidade formal

ou literal, nunca porém em tipicidade penal (material).

(d) DO ERRO DE TIPO:

1. Evolução da teoria do delito: (a) teoria causal naturalista da ação: VON

LIZST. DIVIDE-SE EM 02 (DUAS) PARTES: (A) OBJETIVA: TIPICIDADE E

ANTIJURIDICIDADE; (B) SUBJETIVA: CULPABILIDADE – VÍNCULO DO AGENTE COM

O FATO POR DOLO OU CULPA.

(b) teoria finalista da ação: WELZEL – CONSIDERA QUE O DOLO E A CULPA NÃO

PERTENCEM À ANTIJURIDICIDADE, MAS SIM À TIPICIDADE.

2. CP antes da Reforma de 1984: distinguia o erro de fato do erro de direito: (a)

erro de fato (antigo art. 17) (excluía o dolo e, em conseqüência, a culpabilidade)

ATÉ 1984 O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ERA CAUSALISTA. APÓS TAL DATA, DOLO

E CULPA PERTENCIAM À CULPABILIDADE. e (b) erro de direito (não escusava,

salvo leis penais em branco e contravenções penais – art. 8º da LCP).

ATÉ 1984 ACOLHIA-SE NO DIREITO PENAL A TEORIA UNITÁRIA DO ERRO.

QUALQUER ERRO RECAI SOBRE A CULPABILIDADE.

3. CP depois da Reforma de 1984: quatro principais modalidades de erro no CP:

(a) erro de tipo (art. 20);

(b) erro acidental (arts. 20, § 3º, 73, 74);

(c) erro de proibição (art. 21) e

(d) erro nas descriminantes putativas fáticas (chamado também de erro de tipo

permissivo) (art. 20, § 1º).

4. Erro de tipo e erro de proibição (distinção):

(a) no erro de tipo (CP, art. 20, caput) o agente não tem ou não tem plena

consciência da sua conduta (não sabe − exatamente − o que faz). Erro e

ignorância = equivalência. Exclui o quê? EXCLUI O DOLO, EM CONSEQÜÊNCIA

EXCLUI O INJUSTO PENAL – EX. VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR DE

18 ANOS, SUPONDO SER ESTE MAIOR; MULHER QUE TRANSPORTA PACOTE

CONTENDO COCAÍNA SEM SABER QUAL O SEU CONTEÚDO.

Exemplos: (a) sucata no RJ; (b) bebida para menor; (c) mulher de Presidente

Prudente; (d) Fiat-Salvador

(b) no erro de proibição (CP, art. 21) o agente sabe o que faz e acredita que é

lícito quando na verdade é ilícito (o agente não conhece a proibição); recai sobre a

ilicitude do fato. Exclui ou atenua A CULPABILIDADE – EX. O TRANSPORTE DE

LENHA SEM GUIA APÓS 1966 (PROMULGAÇÃO DE LEI QUE EXIGE GUIA

ESPECÍFICA PARA O TRANSPORTE DE TAL MERCADORIA); EX. HOLANDÊS QUE

PORTAVA MACONHA SUPONDO SER ESTA PERMITIDA NO BRASIL; EX.

MARINHEIRO QUE COMPRA LANÇA-PERFUME NA ARGENTINA, FAZENDO USO

DESTE NO BRASIL, POR CONSIDERAR SER PERMITIDO O CONSUMO DESTE NO

TERRITÓRIO BRASILEIRO.

Exemplos: (a) transportador de lenha; (b) proveniente da Holanda com maconha;

(c) marinheiro com lança-perfume etc.

5. Do erro de tipo (incriminador): recai sobre tipo incriminador e é o contrário

do dolo (art. 20). Sempre exclui o dolo; logo o fato TÍPICO. Pode haver resíduo

culposo (no erro vencível).

6. Erro de tipo incriminador (também chamado erro de tipo essencial) recai

sobre: (a) elementares – efeito: exclui o crime (155) ou o desclassifica (312); (b)

qualificadoras – efeito: exclui a qualificadora (129-aborto); (c) causas de aumento

de pena – efeito: exclui o aumento (transporte de valores); (d) agravantes –

efeito: exclui a agravante (grávida; irmão). Pode ainda recair: sobre requisito

normativo do tipo (219)

7. Erro de tipo (essencial) pode ser invencível ou vencível:

(a) invencível – art. 20, “caput”, 1ª parte: quando ocorre? OCORRE QUANDO

QUALQUER PESSOA COMETERIA O MESMO ERRO. EXCLUI O DOLO E NÃO TEM

RESÍDUO CULPOSO.

É escusável (X) ou inescusável ( )

Exemplos; efeitos.

(b) vencível– art. 20, “caput”, 2ª parte: quando ocorre? OCORRE QUANDO O

AGENTE NÃO AGIU COM A DEVIDA CAUTELA, OU SEJA, AGIU ABRUPTAMENTE.

EXCLUI O DOLO, PORÉM DERIVA DA CULPA, SUBSISTINDO ESTA.

É escusável ( ) ou inescusável (X)

Exemplo (RT 663, p. 300); efeitos.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL (HIPÓTESES):

1 - “error in personae” (art. 20, § 3º): vale a pessoa que queria atingir;

ERRO SOBRE A PESSOA. SUJEITO RESPONDE NORMALMENTE, NÃO BENEFICIA O

RÉU. VALE A INTENÇÃO – EX. SUJEITO QUER MATAR O PRÓPRIO PAI E ACABA

MATANDO PESSOA DIVERSA. RESPONDERÁ COMO SENDO HOMICÍDIO AGRAVADO,

EM RAZÃO DE CONSIDERAR-SE A VÍTIMA COMO SENDO SEU PAI.

2 - “error in objecto”: E se sujeito furta cocaína?

RESPONDE NORMALMENTE. NA COCAÍNA TRATA-SE DE UM PRODUTO ILÍCITO,

NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM FURTO. ENTRETANTO, QUANTO AO PORTAR A

DROGA DEVE-SE CONSIDERAR A CONDUTA DO AGENTE. SE ESTE NÃO SABE SE

TRATAR DE COCAÍNA, VERIFICA-SE O ERRO DE TIPO, EXCLUINDO O DOLO E,

CONSEQÜENTEMENTE, A TIPICIDADE. MAS, SE NO ENTANTO, O SUJEITO TIVER

PLENA CONSCIÊNCIA DE QUE SE TRATA DE COCAÍNA, SERÁ RESPONSABILIZADO

POR TRAFICÂNCIA OU PELO USO, APÓS NOVA AVALIAÇÃO DE SUA CONDUTA.

3 - “aberratio ictus”: art. 73: relação pessoa/pessoa; vale a pessoa que queria

atingir; (a) resultado único: um só crime; (b) resultado duplo: concurso formal

(crime doloso + crime culposo); concurso perfeito; e se o sujeito queria atingir os

dois: concurso formal imperfeito.

EX. PAI DO EX-PRESIDENTE FERNANDO COLLOR DE MELO AO TENTOU MATAR

OUTRO SENADOR DE ALAGOAS, ACERTOU SENADOR DO ESTADO DO ACRE.

Diferença entre “aberratio ictus” e “error in personae”: “ERROR IN PERSONAE” –

OPERA-SE UM ERRO DE REPRESENTAÇÃO, OU SEJA, O AGENTE SUPÕE QUE

DETERMINADA PESSOA SEJA A VÍTIMA DO CRIME, QUANDO ESTA,

VERDADEIRAMENTE, NÃO O É. “ABERRATIO ICTUS” – A VÍTIMA EFETIVAMENTE

ESTÁ NO LOCAL, MAS POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE,

ELA NÃO É ATINGIDA. Concomitância dos dois erros: é possível.

4 - “aberratio criminis” : art. 74: relação coisa/pessoa; (a) resultado único:

sujeito responde por culpa; (b) resultado duplo: concurso formal (crime doloso +

crime culposo);

E a relação coisa/coisa? AGENTE RESPONDE NORMALMENTE POR CRIME DOLOSO.

E a relação pessoa/coisa? AGENTE RESPONDE NORMALMENTE POR CRIME

CULPOSO.

5 - “aberratio causae”: (a) erro sobre o nexo causal (um só ato); (b) dolo geral

(dois atos = erro sucessivo).

Erro de tipo (agente supõe a ausência de requisito típico que está presente) e

delito putativo por erro de tipo (supõe a presença de um requisito típico que

está ausente): EX. A MULHER PENSA QUE ESTÁ GRÁVIDA, REALIZA ATOS

ABORTIVOS, QUANDO NÃO HAVIA GRAVIDEZ. TRATA-SE DE UM FATO ATÍPICO,

UMA HIPÓTESE DE CRIME IMPOSSÍVEL.

Pela teoria da congruência o crime doloso exige a presença do tipo objetivo +

tipo subjetivo. Faltando um dos dois não há crime. Exemplo: sujeito se veste de

macaco e caçador dispara, querendo cometer crime ambiental: NÃO HAVERÁ

CRIME AMBIENTAL, PORQUE APESAR DE VERIFICAR-SE A EXISTÊNCIA DO

REQUISITO SUBJETIVO (DOLO), NÃO EXISTE O REQUISITO OBJETIVO (ANIMAL).

DO MESMO MODO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM HOMICÍDIO UMA VEZ QUE, APESAR

DE VERIFICAR-SE O REQUISITO OBJETIVO (HUMANO MORTO), NÃO EXISTE O

REQUISITO SUBJETIVO (DOLO).

DO CRIME CULPOSO:

1. Definição do tipo de injusto culposo (CP, art. 18): imprudência, negligência ou

imperícia: 1. IMPRUDÊNCIA: O SUJEITO REALIZA UMA ATIVIDADE DESCUIDADA –

EX. UMA ULTRAPASSAGEM COM O FAROL VERMELHO, UMA ULTRAPASSAGEM

SOBRE UMA LOMBADA; 2. NEGLIGÊNCIA: QUANDO O SUJEITO DEIXA DE TOMAR

AS CAUTELAS DEVIDAS – EX. DEIXA DE PUXAR O FREIO-DE-MÃO DE UM CARRO

ESTACIONADO NUMA LADEIRA; 3. IMPERÍCIA: QUANDO O SUJEITO NÃO TEM

HABILIDADE (CONHECIMENTOS TÉCNICOS) – EX. DENTISTA CLÍNICO QUE

REALIZA UMA CIRURGIA BUCAL SEM A DEVIDA TÉCNICA. (SOMENTE OCORRE NO

ÂMBITO DAS PROFISSÕES). IMPERÍCIA DIFERENCIA-SE DE ERRO PROFISSIONAL,

VEZ QUE NA IMPERÍCIA O SUJEITO NÃO TEM HABILIDADE, ENQUANTO QUE NO

ERRO PROFISSIONAL, APESAR DO SUJEITO SER PERITO, ESTE ATUA COM

NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA – EX. UM CIRURGIÃO RENOMADO QUE, POR

NEGLIGENCIA ESQUECE UMA GAZE DENTRO DE SEU PACIENTE.

A CULPA DIFERE-SE DA CULPABILIDADE, SENDO A PRIMEIRA REQUISITO DO FATO

ATÍPICO E, A SEGUNDA, O TERCEIRO REQUISITO DO FATO PUNÍVEL. PRINCÍPIO

DA EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO: OS CRIMES EM REGRA SÃO

DOLOSOS. EXCEPCIONALMENTE SERÁ CULPOSO. EXISTINDO, SOMENTE, QUANDO

A LEI EXPRESSAMENTE O DISSER. OBS: A CULPA É REQUISITO NORMATIVO DO

TIPO – EXIGE UM JUÍZO DE VALOR (“O DOLO ESTÁ NA CABEÇA DO RÉU, A CULPA

NA CABEÇA DO JUIZ”). CULPA É UM TIPO ABERTO, VEZ QUE EXIGE JUÍZO DE

VALOR.

2. Requisitos do tipo injusto culposo:

DOUTRINA CLÁSSICA DOUTRINA NOVA / FATO TÍPICO

1. CONDUTA;

2. INOBSERVÂNCIA DE CUIDADO

OBJETIVO NECESSÁRIO;

3. PREVISIBILIDADE DE RESULTADO;

4. RESULTADO NÃO DESEJADO;

5. NEXO DE CAUSALIDADE;

6. TIPICIDADE.

1. FÁTICO (A) CONDUTA

(B) RESULTADO NATURALÍSTICO

(C) NEXO DE CAUSALIDADE.

2. AXIOLÓGICO (D) IMPUTAÇÃO

OBJETIVA DA CONDUTA

(E) RISCO JURÍDICO RELEVANTE

(F) IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO

RESULTADO.

3. Modalidades de culpa: IMPRUDÊNCIA, NEGLIGENCIA E IMPERÍCIA.

4. Espécies de culpa: 1. CULPA CONSCIENTE: OCORRE QUANDO O SUJEITO NÃO

PREVÊ O RESULTADO; 2. CULPA CONSCIENTE: O SUJEITO PREVÊ O RESULTADO,

MAS CONFIA SINCERAMENTE QUE ESTE NÃO IRÁ ACONTECER – EX. ATIRADOR DE

FACAS. DIFERENCIA DO DOLO EVENTUAL, ONDE O SUJEITO PREVÊ E ADMITE O

RESULTADO; 3. CULPA PRÓPRIA: QUANDO ELE NÃO QUER O RESULTADO; 4.

CULPA IMPRÓPRIA: EXISTE A PREVISÃO E A INTENÇÃO DO RESULTADO, PORÉM

ATUA EM RAZÃO DE ERRO VENCÍVEL – EX. NUM DIA CHUVOSO, O SUJEITO MATA

O GUARDA NOTURNO PENSANDO SER ESTE UM LADRÃO; 5. CULPA MEDIATA OU

INDIRETA: OCORRE QUANDO UM SUJEITO DÁ CAUSA A UM CRIME CULPOSO E

OCORRENDO RESULTADO CONEXO A UM RESULTADO POSTERIOR. OBS: NÃO

EXISTE CULPA INDIRETA NO DIREITO PENAL. 6. TENTATIVA: NÃO ADMITE, SALVO

NA CULPA IMPRÓPRIA, ONDE TRATA-SE VERDADEIRAMENTE DE UM CRIME

DOLOSO, PUNIDO DE FORMA CULPOSA; 7. COMPENSAÇÃO DE CULPAS: A CULPA

DA VÍTIMA NÃO ELIMINA A CULPA DO RÉU; 8. CONCORRÊNCIA DE CULPAS:

OCORRE QUANDO 02 (DUAS) OU MAIS PESSOAS, DE FORMA INDEPENDENTE,

CONCORREM PARA DETERMINADO RESULTADO – EX. “A” PASSA SINAL VERMELHO.

“B”, EM ALTA VELOCIDADE (IMPRUDÊNCIA), DESVIA DE “A” E MATA UM

PEDESTRE. AMBOS RESPONDERÃO PELO RESULTADO MORTE; 9. CO-AUTORIA:

DOUTRINA BRASILEIRA MAJORITÁRIA ADMITE, JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA

ADMITE, MAS TECNICAMENTE NÃO EXISTE. 10. PARTICIPAÇÃO: JAMAIS ADMITIDA

NO DIREITO BRASILEIRO.

CRIME PRETERDOLOSO (DOLO NO ANTECEDENTE E CULPA NO CONSEQÜENTE),

TAMBÉM CONHECIDO COM PRETERINTENCIONAL – EX. LESÃO CORPORAL

SEGUIDA DE MORTE. OBS: AGENTE SÓ RESPONDE PELO RESULTADO SE ESTE ERA

PREVISÍVEL.

DO DELITO OMISSIVO:

1.Considerações gerais: NA OMISSÃO O SUJEITO NÃO REALIZA O QUE O

ORDENAMENTO JURÍDICO DETERMINA – EX. NA OMISSÃO DE SOCORRO, O

SUJEITO DEIXA DE AJUDAR, DEIXA DE SOCORRER. A OMISSÃO PENALMENTE

RELEVANTE É PURAMENTE NORMATIVA. ISTO PORQUE, O JUIZ TEM DE EXAMINAR

SE O SUJEITO TINHA A OBRIGAÇÃO DE AGIR, BEM COMO, SE PODIA AGIR.

2. Crimes omissivos próprios: NÃO POSSUEM RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO

EXIGEM RESULTADO (OMITIU CONSUMOU). EXISTÊNCIA DE UMA SITUAÇÃO DE

PERIGO. RESPONDE QUEM TEM O DEVER JURÍDICO DE AGIR, OU SEJA, TODAS AS

PESSOAS (ART. 135 DO CP). DIVIDE-SE EM DOLOSO OU CULPOSO – DOLOSO EX.

OMISSÃO DE SOCORRO PURA; CULPOSO – TOLERÂNCIA CULPOSA ART. 381 DO

CÓDIGO PENAL MILITAR.

3. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão: POSSUI RESULTADO. O

AGENTE SOMENTE RESPONDE SE TINHA O DEVER JURÍDICO DE EVITAR O

RESULTADO. PODE SER DOLOSO OU CULPOSO.

4. Pressupostos fundamentais do crime omissivo: dever de agir e poder agir: CABE

AO JUIZ EXAMINAR AMBOS.

5. Fontes originadoras da posição de garantidor: 1. QUEM TEM OBRIGAÇÃO LEGAL

DE PROTEÇÃO – EX. PAI QUE DEIXA DE CUIDAR DO FILHO; 2. QUEM ASSUME A

RESPONSABILIDADE PELA NÃO OCORRÊNCIA DE RESULTADO – EX. ENFERMEIRA

CONTRATADA, INSTRUTOR DE NATAÇÃO; 3. QUEM CRIOU O RISCO PRECEDENTE –

EX. QUEM PÕE FOGO NUM PRÉDIO TEM OBRIGAÇÃO DE SALVAMENTO.

1[1] De tão generalizada e aceita que era a conduta das “cartomantes”, uma

recente lei no Brasil (9.521/97) acabou descriminalizando-a abolitio criminis).



Apostila de junho/03 – ps. 102-108




DA ANTIJURIDICIDADE: SEGUNDO REQUISITO DO INJUSTO PENAL (OU DO

FATO PUNÍVEL)

1. Considerações gerais: É A RELAÇÃO DE CONTRARIEDADE ENTRE O FATO TÍPICO

E O DIREITO.

2. Terminologia: antijuridicidade e injusto penal: INJUSTO PENAL É O FATO JÁ

VALORADO COMO TÍPICO E ANTIJURÍDICO.

3. Antinormatividade e antijuridicidade: ANTINORMATIVIDADE É A CONTRADIÇÃO

DO FATO COM UMA NORMA ESPECÍFICA. ANTIJURIDICIDADE CONTRADIÇÃO DO

FATO COM O DIREITO.

4. Ilicitude e antijuridicidade: SÃO EXPRESSÕES SINÔNIMAS.

5. Antijuridicidade formal e antijuridicidade material: FORMAL – MESMA COISA QUE

A ANTINORMATIVIDADE; MATERIAL – CONTRADIÇÃO DO FATO COM O DIREITO E

A CONSEQUENTE OFENSA AO BEM JURÍDICO. OBS: A DISTINÇÃO ENTRE AS DUAS

FORMAS É INÚTIL.

6. Concepção unitária de antijuridicidade: A ANTIJURIDICIDADE É ÚNICA EM TODO

O DIREITO.

7. Antijuridicidade genérica e antijuridicidade específica: GENÉRICA –

CONTRADIÇÃO DO FATO COM O DIREITO EXIGIDA EM TODOS OS CRIMES;

ESPECÍFICA – É A REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTIJURIDICIDADE, QUE APARECE EM

ALGUNS TIPOS PENAIS – EXS. DEVASSAR, INDEVIDAMENTE, CARTA (ART. 151 DO

CP), DIVULGAR SEGREDO SEM JUSTA CAUSA (ART. 153 DO CP).

8. Antijuridicidade objetiva e subjetiva: OBJETIVA – PARA ESTA, A

ANTIJURIDICIDADE DEVE SER EXAMINADA INDEPENDENTEMENTE DA

CULPABILIDADE; SUBJETIVA – A ANTIJURIDICIDADE DEPENDE DA CULPABILIDADE

DO AGENTE. É VÁLIDA A TEORIA OBJETIVA EM NOSSO ORDENAMENTO.

9. Antijuridicidade: aspecto positivo (tipicidade) e negativo (ausência de causas

justificantes): A ANTIJURIDICIDADE É ÚNICA, É REQUISITO DO CRIME,

PRESSUPÕE A TIPICIDADE.

CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO:

1. Causas de justificação: SÃO CAUSAS QUE JUSTIFICAM UM FATO TÍPICO, QUE

TORNAM LÍCITOS OS FATOS TÍPICOS: 1. LEGÍTIMA DEFESA; 2. ESTADO DE

NECESSIDADE.

2. natureza e efeitos: NATUREZA JURÍDICA – EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE

(ILICITUDE); EFEITOS – EXCLUI A ANTIJURIDICIDADE, É DIZER, EXCLUI O CRIME.

3. causas justificantes # causas exculpantes: JUSTIFICANTES (DESCRIMINANTES):

ESTADO DE NECESSIDADE E LEGÍTIMA DEFESA – EXCLUEM A ANTIJURIDICIDADE;

EXCULPANTES (DIRIMENTES – EXIMENTES): EXCLUEM A CULPABILIDADE – EX.

LOUCURA, MENORIDADE E ETC.

4. requisitos subjetivos nas causas justificantes: O REQUISITO SUBJETIVO É

EXIGIDO NAS CAUSAS JUSTIFICANTES.

5. Legítima defesa (CP, art. 25): CAUSA EXCLUDENTE DA ANTIJURIDICIDADE.

REQUISITOS: (A) AGRESSÃO HUMANA INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE –

(AGRESSÃO HUMANA): EXCEÇÃO - QUANDO O SUJEITO UTILIZA O ANIMAL COMO

INSTRUMENTO DO ATAQUE, A REAÇÃO É EM LEGÍTIMA DEFESA.

(QUESTIONAMENTO): CABE LEGÍTIMA DEFESA EM ESTADO DE NECESSIDADE? R.

NÃO, AMBAS AGRESSÕES SÃO JUSTAS. (ATUAL OU IMINENTE): PRESTES A

OCORRER; (B) AMEAÇA DE DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO; (C)

PROPORCIONALIDADE ENTRE A AGRESSÃO E A REAÇÃO (INDICADORES DE

PROPORCIONALIDADE: 1. ESCOLHA DO MEIO NECESSÁRIO; 2. USO MODERADO

DO MEIO. - OBS: MAIS VALE O SEGUNDO INDICADOR); (D) CONSCIÊNCIA DE QUE

SE ATUA PARA SALVAGUARDAR UM BEM JURÍDICO.

OFENDÍCULOS: SÃO MEIOS DE PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS – EXS. LANÇA,

ARAME FARPADO, CERCA ELÉTRICA, BEM COMO DEFESA MECÂNICA PREDISPOSTA,

DESDE QUE HAJA PROPORCIONALIDADE. (QUESTIONAMENTO): HONRA PODE SER

OBJETO DE LEGÍTIMA DEFESA? R. SIM. (QUESTIONAMENTO): QUEM COLHE O

CÔNJUGE EM ADULTÉRIO PODE MATAR? R. NÃO, POIS A HONRA É PESSOAL.

OBS1: LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – OCORRE QUANDO A AGRESSÃO É

IMAGINÁRIA, EXCLUI A CULPABILIDADE.

OBS2: LEGÍTIMA DEFESA SUBJETIVA – EXCESSO ESCUSÁVEL – EX. LUGAR ERMO E

ESCURO, RECONHECIDAMENTE PERIGOSO, UM VULTO CHUTA DETERMINADA

PESSOA, QUE O MATA COM SEIS TIROS. POSTERIORMENTE VEM-SE A SABER, QUE

SE TRATAVA DE UM MENOR, COM 10 (DEZ) ANOS DE IDADE.

OBS3: LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA: É A REAÇÃO CONTRA O EXCESSO, O

INJUSTO.

6. Estado de necessidade (CP, art. 24): CAUSA JUSTIFICANTE, PREVISTA NO ART.

24 DO CP.

CARACTERÍSTICAS: 1. PRESSUPÕE UMA SITUAÇÃO DE PERIGO; 2. CONFLITO DE

BENS JURÍDICOS – EX. NAUFRÁGIO, ONDE DUAS PESSOAS DISPUTAM UMA

TÁBUA.

NATUREZA JURÍDICA: (A) TEORIA UNITÁRIA – O ESTADO DE NECESSIDADE

SEMPRE EXCLUI A ANTIJURIDICIDADE (TEORIA ACOLHIDA NO ART. 24 DO CP); (B)

TEORIA DIFERENCIADORA – VIGORA NA ALEMANHA (PARÁGRAFOS 34 E 35 DO CP

ALEMÃO). DISPÕE QUE SE OS BENS JURÍDICOS SÃO IGUAIS, EXCLUI-SE A

CULPABILIDADE, SE OS BENS JURÍDICOS FOREM DIFERENTES – EX. BOMBEIRO

QUE ARREBENTA PAREDE PARA SALVAR CRIANÇA (PATRIMÔNIO X VIDA), NÃO HÁ

O CRIME DE DANO, EXCLUI-SE A ANTIJURIDICIDADE. NO BRASIL, ADOTAMOS A

TEORIA UNITÁRIA, EXCETO NO CÓDIGO PENAL MILITAR QUE SUSTENTA A

DISTINÇÃO ENTRE BENS.

REQUISITOS: 1. PERIGO ATUAL OU IMINENTE; 2. PERIGO A DIREITO PRÓPRIO OU

ALHEIO; 3. PERIGO NÃO PROVOCADO DOLOSAMENTE PELO AGENTE; 4.

INEVITABILIDADE DA OFENSA; 5. PROPORCIONALIDADE ENTRE O BEM

SACRIFICADO E O BEM PROTEGIDO; 6. CONSCIÊNCIA DE QUE SE DEFENDE UM

DIREITO – OBS: NÃO PODE INVOCAR ESTADO DE NECESSIDADE, QUE

POSSUI O DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO. (QUESTIONAMENTO): TRATA-

SE DE UM DIREITO ABSOLUTO? R. NÃO, HAVENDO TOTAL

DESPROPORCIONALIDADE DE BENS O DEVER DESAPARECE – EX. VIDA HUMANA X

VIDA ANIMAL.

OBS1: ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO – OCORRE QUANDO SE ATINGE

TERCEIRO INOCENTE.

OBS2: ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO – ATINGE QUEM CAUSOU O PERIGO

(IMPRESCINDÍVEL PARA EFEITOS DE INDENIZAÇÃO – EX. AGREDIU-SE INOCENTE,

DEVE INDENIZAR, SE AGREDIU O CULPADO PELA SITUAÇÃO, NÃO SUBSISTE TAL

DEVER).

7. Estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23): REQUISITOS: (A) DEVER

LEGAL (NÃO ABRANGE O MORAL, RELIGIOSO E ETC – EX. POLICIAL TEM O DEVER

DE PRENDER, O OFICIAL DE JUSTIÇA TEM O DEVER DE DESPEJAR...); (B) ESTRITO

CUMPRIMENTO, NÃO PODE HAVER ABUSO; (C) CONSCIÊNCIA DE QUE SE CUMPRE

UM DEVER LEGAL.

É EXCLUDENTE DA ANTIJURIDICIDADE (DOUTRINA CLÁSSICA), DOUTRINA NOVA

EXCLUDENTE DE TIPICIDADE (DOUTRINA NOVA).

8. Exercício regular de um direito (CP, art. 23): REQUISITOS: 1. EXISTÊNCIA DE

UM DIREITO – EX. DIREITO DE OFENDÍCULOS, DIREITO DE EXPULSAR INVASOR

DE TERRAS, DIREITO DE CRÍTICA E ETC; 2. REGULAR – NÃO PODE HAVER ABUSO;

3. CONSCIÊNCIA DE QUE SE EXERCITA UM DIREITO.

OBS: VIOLÊNCIA NO ESPORTE: O EXERCÍCIO DO FUTEBOL É EXERCÍCIO REGULAR

DE DIREITO EXCLUI A ANTIJURIDICIDADE (DOUTRINA ANTIGA), EXCLUDENTE DE

TITPICIDADE (DOUTRINA NOVA), POIS CRIA UM RISCO PERMITIDO.

OBS: MARIDO RESPONDE POR ESTUPRO CONTRA A PRÓPRIA MULHER? R. NÃO

EXISTE O DIREITO AO SEXO, EXCETO QUANDO A MULHER TEM JUSTA CAUSA E HÁ

CONCRETO RISCO AO BEM JURÍDICO – EX. QUANDO O HOMEM OBRIGA A MULHER

A MANTER COM ESTE RELAÇÕES SEXUAIS, SABENDO QUE ESTA SE SUBMETEU A

UMA CIRURGIA, E ESTÁ DE QUARENTENA.

9. O consentimento do ofendido: 1. EXCLUI A TIPICIDADE FÁTICA, QUANDO O

TIPO PENAL EXIGE O DISSENTIMENTO DA VÍTIMA – EX. INVASÃO DE DOMICÍLIO;

2. QUANDO SE TRATA DE BEM JURÍDICO DISPONÍVEL, HAVENDO CONSENTIMENTO

VÁLIDO, DADO ANTES OU DURANTE O CRIME, EXCLUI-SE O DELITO. SEGUNDO A

DOUTRINA ANTIGA, EXCLUI-SE A ANTIJIRIDICIDADE, JÁ PELA DOUTRINA NOVA,

EXCLUI-SE A TIPICIDADE AXIOLOGIA (CRIA UM RISCO PERMITIDO AUTORIZADO)

– EX. VASECTOMIA, LAQUEADURA, CIRURGIA TRANSEXUAL E TATUAGEM; 3.

EXCLUI A ANTIJURIDICIDADE QUANDO O BEM JURÍDICO FOR INDISPONÍVEL E O

CONTEXTO JUSTIFICANTE – EX. DOAÇÃO DE RIM.

OBS: EXCESSO NAS CAUSAS JUSTIFICANTES PODE SER: A) EXTENSIVO E B)

INTENSIVO. O PRIMEIRO OCORRE QUANDO O SUJEITO DESDE O INÍCIO ATUA

ILICITAMENTE, ANTIJURIDICAMENTE. O SEGUNDO OCORRE QUANDO O SUJEITO,

NO PRINCÍPIO, ATUOU COM LICITAMENTE, E SOMENTE DEPOIS, SE EXCEDEU.

OBS: O EXCESSO PODE SER DOLOSO, CULPOSO OU EXCULPANTE.

DA CULPABILIDADE

1. Terceiro requisito do fato punível (fato materialmente típico + antijuridicidade +

culpabilidade + punibilidade).

2. Em que consiste a culpabilidade?

(a) como valoração do objeto é juízo de reprovação ou de censura que recai sobre

o autor de um injusto penal. Recai sobre o autor ou sobre o fato? SOBRE O AUTOR

QUE PRATICOU O INJUSTO PENAL.

(b) como objeto da valoração consiste no poder de agir (concretamente) de modo

diverso, isto é, conforme o Direito.

3. A essência da culpabilidade é a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – FATO

ADEQUADO À LEI COM OFENSA AO EBM JURÍDICO.

4. Culpa # culpabilidade: CUPLA É A FORMA DE CONDUTA HUMANA. ESTÁ NA

TIPICIDADE.

5. A culpabilidade é subjetiva ou normativa? É NORMATIVA. O dolo está na cabeça

do agente, já a culpabilidade está na cabeça do JUIZ.

6. Qual é a fonte (leia-se: de onde emana) a exigibilidade de conduta diversa? Da

norma primária IMPERATIVA (que estabelece e exige uma determinada pauta de

conduta).

7. Culpabilidade: é predicado (requisito) do crime ou pressuposto da pena? PARA A

TEORIA FINALISTA – PRESSUPOSTO DA PENA. PARA A TEORIA

CONSITUCIONALISTA DO DELITO, É PREDICADO (REQUISITO) DO CRIME E

PRESSUPOSTO DA PENA.

8. Seu tríplice significado: 1º) fundamento da pena; 2º) limite da pena (CP, art. 29:

CULPABILIDADE); 3º) fator de graduação da pena (CP, art. 59). Que é isso? É A

POSIÇÃO DO AGENTE FRENTE AO BEM JURÍDICO. PODE SER: 1. DE MENOSPREZO

(DOLO DIRETO); 2. DE INDIFERENÇA (DOLO EVENTUAL); 3. DESCUIDO FRENTE

AO BEM JURÍDICO (CULPA).

9. Evolução histórica da culpabilidade:

(a) Teoria psicológica da culpabilidade (causalismo); posição do dolo e da culpa:

CULPABILIDADE É O VÍNCULO DO AGENTE COM SEU FATO, PELO DOLO OU CULPA.

Críticas: DOLO E CULPA DENTRO DA CULPABILIDADE.

(b) Teoria psicológico-normativa da culpabilidade (neokantismo); Frank: 1907:

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA requisitos da culpabilidade:

IMPUTABILIDADE (DOLO E CULPA E EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA);

críticas: CONSIDERAR DOLO E CULPA DENTRO DA CULPABILIDADE.

(c) Teoria normativa pura da culpabilidade (finalismo); requisitos da culpabilidade

(segundo o finalismo): 1º) Imputabilidade; 2º) Possibilidade de conhecimento da

ilicitude do fato; 3º) Exigibilidade de conduta diversa; posição do dolo e da culpa:

REMETEU-OS PARA A TIPICIDADE. TEORIA ADOTADA EM CONCURSOS PÚBLICOS.

(d) Teoria complexa da culpabilidade: dolo e culpa possuem dupla função dentro da

teoria do delito: fazem parte da tipicidade e também são valoradas no âmbito da

culpabilidade: É UMA TEORIA ABANDONADA.

(e) teoria moderna da culpabilidade (enfoque atual): a culpabilidade é puramente

normativa (consiste no poder de agir de modo diverso, isto é, culpabilidade é

exigibilidade de conduta diversa); deriva da norma primária imperativa (que exige

uma determinada pauta de conduta); tem como pressupostos a imputabilidade e a

potencial consciência da ilicitude (= a culpabilidade pressupõe um sujeito maior,

capaz de entender e de querer o caráter ilícito do fato).



Apostila de junho/03 – ps. 108-113




10. A imputabilidade é contemporânea ao delito (à conduta). Actio libera in

causa: não é exceção... porque quem era livre na causa e propositadamente se

coloca em situação de inimputabilidade já inicia a execução do crime... E quem se

coloca em situação de inimputabilidade culposamente? O SUJEITO RESPONDE POR

CRIME CULPOSO SE ERA PREVISÍVEL O RESULTADO - EX. SUJEITO COLOCA

BOMBA EM AVIÃO, EMBRIAGASSE, E DORME.

11. Imputabilidade # responsabilidade: IMPUTABILIDADE DEVE SER EXAMINADA

NO MOMENTO DA CONDUTA; RESPONSABILIDADE SÃO AS CONSEQÜÊNCIAS DA

INFRAÇÃO PENAL.

CAUSAS EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE (Outros nomes: causas

DIRIMENTES ou EXIMENTES ou EXCULPANTES # justificantes).

Causas que excluem a imputabilidade:

1. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art.

26, caput); sistema biológico ( ), psicológico (X) ou biopsicológico ( )? Por quê? É

PRECISO COMPROVAR MENTAL, MAIS INCAPACIDADE TOTAL DE ENTENDER E DE

QUERER.

Inteiramente incapaz: como se prova isso? PROVA-SE POR PERÍCIA, LAUDO

MÉDICO PERICIAL. A periculosidade é presumida? SIM. Cabe medida de segurança?

SIM. A sentença é ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA.

2. Menoridade penal (CP, art. 27): sistema biológico; A inimputabilidade é

presumida? SIM. Presunção absoluta ou relativa? ABSOLUTA. Responsabilidade pelo

ECA; crime cometido no dia do 18º aniversário? C.P. DEPOIS DO PRIMEIRO

SEGUNDO. E no crime continuado? C.P. E no crime permanente? C.P.

Rebaixamento da idade penal; CF, art. 228; minha posição.

3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art.

28, § 1º): as três fases da embriaguez (excitação, depressão e sono); Qual é a

conseqüência jurídica? EX. SUJEITO IMPÕE A OUTRO INGERIR DETERMINADA

BEBIDA. ABSOLVERÁ O RÉU SE ESTA FOR COMPLETA. FASE MACACO, LEÃO E

PORCO (CRIMES OMISSIVOS). É COMPLETA QUANDO A FASE LEÃO NÃO HÁ

CONSEQÜÊNCIA JURÍDICA.

4. Espécies de embriaguez: fortuita ou acidental/NÃO DOLOSA NEM CULPOSA,

voluntária/DOLOSA, culposa/DERIVA DE CULPA DO AGENTE,

premeditada/INTENCIONAL OU PROPOSITAL, patológica/QUANDO SE TRANSFORMA

NUMA DOENÇA, momentânea ou habitual/ESPORÁDICA OU FREQÜENTE, privada ou

pública/DENTRO OU FORA DO CASO;

Causas que não excluem a imputabilidade:

1ª) Semi-imputabilidade (CP, 26, parágrafo único: reduzida capacidade de

entender ou de querer...): A sentença é CONDENATÓRIA; em regra o semi-

imputável sofre PENA DIMINUÍDA; causa obrigatória de diminuição da pena (de 1/3

a 2/3); excepcionalmente impõe-se medida de segurança: quando?

EXCEPCIONALMENTE, MEDIDA DE SEGURANÇA QUANDO O SUJEITO NECESSITA DE

ESPECIAL TRATAMENTO CURATIVO. Acabou o sistema do duplo binário? SIM, HOJE

VIGORA O SISTEMA VICARIANTE.

2ª) emoção ou paixão (CP, art. 28, I): crime passional: EMOÇÃO – PASSAGEIRA;

PAIXÃO – DURADOURA.

3ª) embriaguez voluntária ou culposa: CP, art. 28, II: AMBAS NÃO EXCLUEM A

CULPABILIDADE.

4ª) embriaguez incompleta proveniente de caso fortuito ou força maior

(diminuição da pena – CP, art. 28, § 2º.... de 1/3 a 2/3...): NÃO É CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA.

Causas que excluem a potencial consciência da ilicitude:

1. DO ERRO DE PROIBIÇÃO

1. Erro de proibição: erro sobre a ilicitude do fato (art. 21 do CP); Exemplos:

HOLANDÊS COM MACONHA, DENTRO DO BRASIL; MARINHEIRO NORUEGUÊS

VENDENDO LANÇA PERFUME NO BRASIL.

2. Efeito: exclui ou atenua a PENA e o erro de tipo? exclui o DOLO – ART. 20 DO

CP.

3. Erro de proibição e ignorância da lei. Normalmente quem atua em erro de

proibição ignora a lei. Exemplos: açúcar; bebida alcoólica para tribo indígena;

bandeira nacional; importunação de cetáceos etc. A ignorância da lei não escusa

(art. 21), salvo no que diz respeito às contravenções (art. 8º); é só atenuante (art.

65, II); o erro de proibição pode escusar...

4. Espécies de erro de proibição: DIREITO (NÃO SABIA QUE ERA PROIBIDO) (recai

sobre norma proibitiva; efeitos) e INDIRETO (recai sobre causas justificantes; 2

hipóteses de descriminantes putativas) – (art. 21 do CP);

Erro de proibição indireto:

(a) erro sobre a EXISTÊNCIA de uma causa justificante que não existe. Ex. injúria;

(b) sujeito erra sobre os LIMITES de uma causa justificante. Ex: professor... QUE

BATE NO ALUNO QUE XINGOU SUA MÃE.

5. E como pode ser o erro de proibição? Invencível/ESCUSÁVEL (21, 1ª parte);

vencível/INESCUSÁVEL (21, 2ª parte). Efeitos... INVENCÍVEL – O RÉU É

ABSOLVIDO; VENCÍVEL – O RÉU RESPONDE PELO CRIME COM PENA DIMINUÍDA

DE 1/3 À 1/6.

6. Erro de proibição (exclui ou atenua a culpabilidade) e delito putativo por

erro de proibição. No primeiro o agente supõe lícito o que é ilícito (ex: HOLANDÊS

COM MACONHA); no segundo DELITO PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIÇÃO (ex:

INCESTO). Natureza jurídica: FATO ATÍPICO.

2. DESCRIMINANTES PUTATIVAS FÁTICAS (ART. 20, § 1º)

1. O erro nas descriminantes putativas: (a) erro sobre a existência (ex.) – art. 21;

(b) erro sobre os limites (ex.) – art. 21; (c) erro sobre situação fática

(descriminante putativa fática) – art. 20, §1º. Exemplos: (a) guarda noturno; (b)

pai de Mogi etc.

2. Hipóteses “a” e “b” configuram erro de proibição indireto (art. 21) e chamam-se

também erro de __________________ ; hipótese “c” = erro de tipo

_____________ –art. 20, § 1º...

3. O erro de tipo permissivo é erro de tipo ou erro de proibição? Exclui o dolo ou a

culpabilidade? Exemplo...

********LACUNAS ACIMA********

************* VIDE ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO**********

4. Teorias sobre o assunto:

(a) teorias do dolo: é erro de tipo e exclui o dolo; se vencível há crime culposo...

(b) teoria limitada da culpabilidade (predominante no Brasil): é erro de tipo e

exclui o dolo; se vencível há crime culposo...

(c) teoria extremada da culpabilidade (Welzel): é erro de proibição e exclui a

culpabilidade; se vencível o sujeito responde pela pena do crime doloso

diminuída....

(d) teoria que remete à conseqüência jurídica: art. 20, § 1º: é erro de

proibição sui generis; erro plenamente justificado pelas circunstâncias = isenção

de pena...; erro vencível: sujeito responde pela pena do crime culposo....

5. Nossa posição: é um erro de proibição “sui generis” porque nas conseqüências

difere do erro de proibição previsto no art. 21...

6. Enfatizando: erro invencível: iguais conseqüências com erro de proibição; erro

vencível: conseqüências distintas do art. 21...

7. Conclusão: no art. 20, § 1º, 2ª parte (erro vencível) temos, então, uma

hipótese de um crime DOLOSO POR QUE TEM A INTENÇÃO punido com a pena do

crime CULPOSO. E pode um crime doloso ser punido com a pena do crime culposo?

SIM.

Causas que excluem “diretamente” a exigibilidade de conduta diversa:

1. Coação moral irresistível (CP, art. 22); coação física # coação moral:

________________________________________________________; coação

resistível # coação irresistível; quem responde pelo delito? QUEM RESPONDE É SÓ

O CO-AUTOR. E se a coação for resistível? RESPONDE PELO CRIME AMBOS.

2. Obediência hierárquica: (CP, art. 22): só vale nas relações públicas; ordem

legal # ordem ilegal; ordem manifestamente ilegal # ordem não manifestamente

ilegal (ex.): ORDEM MANIFESTADAMENTE ILEGAL, AMBOS RESPONDEM PELO

CRIME.

3. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão

da culpabilidade (ex.) CRIME PREVIDENCIÁRIO.; posição da jurisprudência:

CAUSA SUPRALEGAL – ADMITE.

DA PUNIBILIDADE:

1. Considerações gerais (quarto requisito do fato punível)... Conceito: O ATO É

PUNÍVEL QUANDO É AMEAÇADO COM PENA.

2. Regra: TODO FATO TÍPICO É PUNÍVEL. Exceções: tentativa de contravenção,

escusas absolutórias etc.

3. Causas impeditivas da punibilidade (imunidade diplomática, ausência de

condição objetiva de punibilidade etc.);

4. Causas suspensivas da punibilidade (refis);

5. Causas extintivas da punibilidade (CP, art. 107). MORTE, “ABOLITIO CRIMINIS”

E ETC.

FORMAS DE REALIZAÇÃO DO DELITO: Estudaremos: crime consumado e

tentativa; autoria e participação e concurso de crimes.

1. CRIME CONSUMADO E TENTADO (DO ITER CRIMINIS):

1. Iter criminis: conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no delito.

2. Duas fases: interna e externa:

3. Fase interna: fase da cogitação... é punível ( ) ou impunível (X). Princípio da

materialização da conduta: SÓ EXISTE CRIME QUANDO O SUJEITO EXTERIORIZA A

CONDUTA.

4. Fase externa:

(a) atos preparatórios... em geral são puníveis ( ) ou impuníveis (X).

Excepcionalmente são puníveis. Exemplos: QUADRILHA OU BANDO.

(b) atos executórios: começo de execução do verbo núcleo do tipo. Exemplo:

155... ou atos imediatamente anteriores dirigidos ao verbo núcleo do tipo (começo

de execução do crime). Ex.: ARROMBAMENTO DE COFRE PARA SUBTRAIR

DÓLARES.

(c) consumação: CP, art. 14, I.: QUANDO NELE SE REÚNEM TODOS OS SEUS

REQUISITOS LEGAIS.

5. Não confundir consumação com exaurimento (que compreende acontecimentos

típicos posteriores à consumação). Ex. EXTORSÃO, NO MOMENTO EM QUE O

SUJEITO RECEBE A VANTAGEM.

6. Relevância do momento consumativo: prescrição, competência, flagrante:

COMEÇA A PARTIR DA CONSUMAÇÃO. QUANDO SE ESTÁ CONSUMANDO OU ACABA

DE CONSUMAR.

7. Quando os crimes se consumam?

Consoante a doutrina clássica (enfoque naturalístico):

a) crimes materiais, culposos, omissivos impróprios: MOMENTO DA CONDUTA.

b) crimes de mera conduta, formais e crimes omissivos próprios: MOMENTO DA

CONDUTA.

c) crimes qualificados pelo resultado: QUANDO HÁ O RESULTADO.

d) crime permanente: A CONSUMAÇÃO SE PROLONGA NO TEMPO.

e) crimes habituais: SÓ SE CONSUMA QUANDO HÁ REITERAÇÃO.

f) crimes complexos: QUANDO OCORRE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS.



Apostila de junho/03

Aula do Dia 30.06.03



Do crime tentado: CP, art. 14, II: tentativa é a execução iniciada de um crime

que não se consuma por circunstâncias ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. A

TENTATIVA EXIGE ATOS EXECUTÓRIOS. SEU NOME EM LATIM É “CONATUS”.

1. É o conatus. Que se entende por conatus remotus? SÃO OS ATOS

PREPARATÓRIOS.

2. Qual é a natureza jurídica do art. 14, II: É UM TIPO PENAL DE AMPLIAÇÃO DA

PUNIBILIDADE.

3. Requisitos da tentativa: (a) dolo; (b) início de execução do crime ou do verbo

núcleo do tipo; (c) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade

do agente.

Espécies de tentativa:

1. perfeita ou acabada (o sujeito esgota o processo de execução).... (crime

falho):UTILIZA-SE TODOS OS MEIOS PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME, PORÉM

ESTE NÃO CHEGA A SE CONSUMAR. TRATA-SE DE UM CRIME FALHO.

2. imperfeita ou inacabada (o sujeito não esgota o processo de execução): NÃO

CHEGA A FAZER TUDO O QUE PODIA.

3. tentativa idônea: QUANDO HÁ PERIGO CONCRETO AO BEM JURÍDICO.

4. tentativa inidônea: QUANDO O SUJEITO UTILIZA UM MEIO ABSOLUTAMENTE

INEFICAZ. É UMA HIPÓTESE DE CRIME IMPOSSÍVEL.

5. tentativa irreal ou supersticiosa... (delito putativo): OCORRE QUANDO O

SUJEITO ACREDITA NUMA CAUSALIDADE IMPOSSÍVEL, IRREALIZÁVEL – EX.

MACUMBA.

6. tentativa branca/vermelha: BRANCA: QUANDO A VÍTIMA SAI ILESA; VERMELHA:

QUANDO A VÍTIMA É ATINGIDA, CONHECIDA TAMBÉM COMO CRUENTA.

7. tentativa abandonada (desistência voluntária e arrependimento eficaz)

Crimes que não admitem tentativa:

1. crimes culposos (salvo culpa imprópria): NÃO ADMITEM TENTATIVA POR QUE O

RESULTADO TENTATIVA, NÃO É AQUELE QUE SE ALMEJA. – EX. BARULHO À NOITE,

PESSOA ATIRA PENSANDO SER UM LADRÃO, PORÉM QUANDO SER VERIFICA

TRATA-SE DE UM GUARDA NOTURNO (EXCEÇÃO ADMITIDA).

2. preterdolosos: NÃO ADMITE TENTATIVA QUANTO AO RESULTADO CULPOSO. NO

ENTANTO, QUANTO AO RESULATDO DOLOSO É PERFEITAMENTE ADMISSÍVEL.

3. omissivos próprios: NÃO ADMITEM TENTATIVA.

4. unissubisistentes: CRIME DE UM SÓ ATO. – EX. INJÚRIA VERBAL.

5. habituais: NÃO SE ADMITE EM RAZÃO DA REITERAÇÃO DA CONDUTA.

6. crimes de atentado.... 352: É O CRIME QUE JÁ PREVÊ A TENTATIVA NA

DESCRIÇÃO TÍPICA. ART. 352 DO CP – EVADIR OU TENTAR EVADIR, O PRESO... A

CONDUTA TENTADA SERÁ PUNÍVEL DA MESMA FORMA QUE A MODALIDADE

CONSUMADA. LOGO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM TENTATIVA.

7. crime continuado: NÃO ADMITE TENTATIVA POR QUE SUA UNIDADE PARA FIM

DE PENA É FICTÍCIA.

8. e as contravenções? ADMITE TENTATIVA, PORÉM NÃO É PUNÍVEL.

Responsabilidade penal na tentativa:

1. teoria subjetiva: A PENA DO CRIME TENTADO É A MESMA DO CONSUMADO.

2. teoria objetiva: A PENA DA TENTATIVA É MENOR QUE A DO CRIME

CONSUMADO.

3. Código penal brasileiro: art. 14, parágrafo único: acolheu a teoria OBJETIVA

como regra. A pena é sempre diminuída de 1/3 a 2/3...

4. É causa obrigatória de diminuição da pena[GG1]? SIM. Como o juiz faz a

graduação? QUANTO MAIS O CRIME SE APROXIMA DA CONSUMAÇÃO, MENOR

SERÁ A DIMINUIÇÃO.

5. A regra do art. 14, parágrafo único, é absoluta? NÃO. Há exceções? SIM Ex. ART.

352 DO CP – EVADIR OU TENTAR EVADIR ...

6. art. 31 do CP: o ajuste, determinação, instigação ou auxílio são impuníveis

QUANDO O CRIME NEM SEQUER INICIA A EXECUÇÃO.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (CP, art. 15):

1. Desistência voluntária: ART. 15 DO CP – OCORRE QUANDO O SUJEITO PODE

PROSSEGUIR, CONSUMAR O CRIME, MAS DESISTE. Exemplo: CASO DO DEPUTADO

DE GOIÂNIA QUE AO SER FECHADO, NO TRÂNSITO POR UM MOTORISTA DE

ÔNIBUS, DISPARA DIVERSOS TIROS CONTRA O MOTORISTA, DESISTINDO DE

MATAR ESTE, QUANDO PODERIA.

1.1. Diferença entre desistência e tentativa: DESISTÊNCIA: O SUJEITO PODE

CONSUMAR MAS NÃO QUER. TENTATIVA: O SUJEITO QUER CONSUMAR MAS NÃO

CONSEGUE.

1.2. A desistência precisa ser voluntária (não precisa ser espontânea)...não importa

o motivo... suspensão da execução não é desistência: POUCO IMPORTA O MOTIVO.

1.3. Como fica a responsabilidade? (a) o agente não responde pela tentativa do

delito que pretendia; (b) o agente só responde pelo que objetivamente causou.

[GG1] Comentário:

2. Arrependimento eficaz: OCORRE QUANDO O AGENTE, DEPOIS DE PRATICAR

ATOS EXECUTÓRIOS, SE ARREPENDE, PRATICANDO CONDUTA PARA SALVAR O

BEM JURÍDICO AMEAÇADO – EX. QUANDO SE ENVENENA, MAS DEPOIS, MINISTRA-

SE O ANTIDOTO.

2.1. precisa ser eficaz? SIM e se ineficaz? MERA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE.

2.2. distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz: DESISTÊNCIA:

O AGENTE SE ABSTEM DE PROSSEGUIR. EFICAZ: SE ARREPENDE E PRETICA

CONDUTA POSITIVA PARA SALVAR O BEM JURÍDICO.

2.3. Natureza jurídica desses institutos: causas de exclusão da TIPICIDADE, logo,

comunica-se entre os agentes: sim (X) (não ( ).

2.4. responsabilidade penal nesses casos: (a) o agente não responde pela tentativa

do delito que pretendia; (b) o agente só responde pelo que objetivamente causou.

3. Diferença entre arrependimento eficaz e arrependimento posterior? EFICAZ –

ART. 15 DO CP; POSTERIOR – ART. 16 DO CP.

Do arrependimento posterior (CP, art. 16):

1. Natureza jurídica do art. 16: É UMA MERA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. EX.

QUANDO HÁ REPARAÇÃO DOS DANOS OU RESTITUIÇÃO DA COISA. Obrigatória ou

facultativa? OBRIGATÓRIA.

2. Quando se aplica?

(a) quando o agente repara o dano ou restitui a coisa....

integralmente....restituição ou reparação parcial? CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE;

restituição não é apreensão;

(b) ato voluntário do agente.... e se um terceiro reparou os danos? NÃO APLICA O

ART. 16 DO CP. DEVERÁ SER ATO DO AGENTE.

Ato voluntário (não precisa ser espontâneo);

(c) antes do recebimento da denúncia ou da queixa.: REQUISITO TEMPORAL. SE

DEPOIS É MERA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE.

(d) crime sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.... “pessoa”.... crime

doloso ou culposo.... consumado ou tentado.... Violência culposa admite? SIM, O

BENEFÍCIO SERÁ DE 1/3 À 2/3 DE REDUÇÃO DA PENA.

3. Comunica-se entre os agentes? SIM, COMUNICA-SE (ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA

OBJETIVA).

Da reparação dos danos no Direito penal:

1. art. 16 do CP: arrependimento posterior....

2. reparação posterior ao recebimento da denúncia: É MEIO ATENUANTE.

3. no peculato culposo (CP, art. 312, § 3º): (a) antes da sentença final EXTINÇÃO

DA PUNIBILIDADE; (b) após a sentença final REDUZ A PENA PELA METADE;

4. crimes tributários: art. 34 da Lei 9.249/95: antes do recebimento da denúncia

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE;

5. reparação dos danos nos juizados criminais: DEPENDE: QUANDO SE TRATAR DE

AÇÃO PENAL PRIVADA OU AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA, A REPARAÇÃO

EXTINGUE A PUNIBILIDADE. SE FOR AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA,

NÃO HAVERÁ EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE;

6. reparação dos danos e sursis: QUEM REPARAR OS DANOS TERÁ DIREITO A UM

SURSIS ESPECIAL, É DIZER, MENOS RIGOROSO QUE O NORMAL;

7. reparação dos danos é condição do livramento condicional, da suspensão

condicional do processo, da reabilitação criminal....

8. não reparação dos danos pode revogar sursis, pode revogar suspensão

condicional do processo SALVO QUANDO HÁ JUSTA CAUSA.

9. pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia: extingue a

punibilidade (Súmula 554 do STF). E por que não aplica o art. 16 do CP SEGUNDO

A Súmula 246 do STF: não há fraude: FICÇÃO JURÍDICA.

Do crime impossível (CP, art. 17):

1. Ocorre quando ex post verifica-se que jamais se consumaria: O BEM JURÍDICO

NÃO SOFREU NENHUM PERIGO.

2. Duas hipóteses no art. 17:

1ª) absoluta ineficácia do meio.... se relativa responde... ex. do açúcar.... tentativa

inidônea: MEIA COLHER DE CHÁ DE AÇÚCAR NÃO MATA NEM DIABÉTICO.

2ª) impropriedade absoluta do objeto... não há bem jurídico... delito putativo por

erro de tipo: EX. ARMA DE BRINQUEDO.

3. Responsabilidade penal do agente: NÃO RESPONDE POR NADA.

4. Natureza jurídica? FATO ATÍPICO.

5. Flagrante preparado... Súmula 145 do STF: QUANDO O AGENTE É INDUZIDO,

ARDILOSAMENTE, A PRATICAR O FATO – EX. EMPREGADORA QUE PREPARA UM

FLAGRANTE PARA A DOMÉSTICA. A MODALIDADE ESPERADA HÁ POSSIBILIDADE

DE PRISÃO EM FLAGRANTE – EX. CÂMERAS EM SUPERMERCADOS (CONDUTAS

PRATICADAS ESPONTANEAMENTE).

2. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO

1. Crime monossubjetivo: É O CRIME QUE PODE SER COMETIDO POR UMA SÓ

PESSOA. Ex. ROUBO, HOMICÍDIO E FURTO; crime plurissubjetivo: EXIGE VÁRIAS

PESSOAS (de condutas paralelas. Ex.: QUADRILHA OU BANDO; de condutas

contrapostas. Ex.: RIXA (03 PESSOAS); de condutas convergentes. Ex. ADUTÉRIO,

BIGAMIA);

2. Os crimes plurissubjetivos configuram crimes de concurso (de pessoas)

necessário... # Concurso eventual de pessoas...

3. O autor é diferente do partícipe?

a) teoria subjetiva ou extensiva: DIZ O AUTOR NÃO É DIFERENTE DO PARTÍCIPE;

b) teoria objetiva ou restritiva: O AUTOR É DIFERENTE DO PARTÍCIPE;

c) qual teoria vale? A RESTRITIVA, OBJETIVA. Que hoje é complementada pela

teoria do domínio do FATO. Há, portanto, duas formas de concurso eventual de

pessoas: (a) CO-AUTORIA; (b) PARTICIPAÇÃO.

4. Quem é autor? Quem executa o crime ou quem participa da execução do crime...

ou quem tem o domínio do fato: AS TRÊS HIPÓTESES.

5. A autoria por ser imediata (o sujeito executa o delito...) ou mediata... Quem é

o autor mediato? Quem tem o domínio do fato e se serve de outra pessoa para a

execução do crime.... há pluralidade de pessoas, mas não concurso de pessoas... o

executor é um instrumento... quem responde pelo crime? AUTOR MEDIATO

(exclusivamente). Exemplos: COMERCIANTE QUER MATAR SEU VIZINHO. PARA

TANTO, COLOCA ARSÊNICO NO AÇÚCAR QUE É COMPRADO POR SUA EMPREGADA

DOMÉSTICA. ESTA, AO FAZER O CAFÉ, SERVE O AÇÚCAR ENVENENADO AO

VIZINHO QUE VEM A FALECER. RESPONSÁVEL SERÁ O COMERCIANTE POR

AUTORIA MEDIATA.

Não há autoria mediata: (a) quando o sujeito usa animais ou coisas..... (b) na

coação física irresistível.... (c) no crime de mão própria...

6. Quando se dá a co-autoria? QUANDO VÁRIAS PESSOAS PARTICIPAM DA

EXECUÇÃO DO CRIME.

7. É preciso distinguir: (a) o co-autor intelectual QUEM TEM O DOMÍNIO DO FATO;

(b) do co-autor executor QUEM PRATICA O VERBO, NÚCLEO DO TIPO; (c) do co-

autor funcional QUEM PARTICIPA DA EXECUÇÃO SEM REALIZAR O VERBO NÚCLEO

DO TIPO – EX. QUEM FICA NA PORTA DO BANCO DURANTE O ROUBO.

8. A co-autoria exige que todos os co-autores tenham o mesmo comportamento?

NÃO.

9. Para a adequação típica da co-autoria é dispensável o art. 29 do CP? SIM, QUEM

CONCORRE PARA O CRIME, PARTICIPA DA EXECUÇÃO, DISPENSA-SE O ART. 29 DO

CP.

10. Quando se dá a participação: quando O SUJEITO CONCORRE PARA O CRIME

SEM PARTICIPAR DA EXECUÇÃO.

11. Em que momento pode ocorrer a participação: ANTES OU DURANTE O CRIME,

JAMAIS DEPOIS DA CONSUMAÇÃO.

12. A participação pode ser: (a) comissiva ou (b) omissiva....

a) a participação comissiva pode ser moral ou material; moral: induzimento: CRIA

IDÉIA DO CRIME NO AGENTE; instigação ESTIMULA IDÉIA CRIMINOSA EXISTENTE;

ou ajuste É A COMBINAÇÃO, ACORDO ENTRE PESSOAS; material: por auxílio

COMISSIVO, FORNECE OS MEIOS.

b) participação omissiva: é possível. Quando? 1) quando o sujeito tinha o dever

jurídico de agir e evitar o resultado; 2) podia agir e não agiu; 3) quando há vínculo

subjetivo.... Ex.: GUARDA NOTURNO MANCOMUNADO COM CRIMINOSOS.

13. Participação omissiva e conivência: CONVENIÊNCIA: QUANDO O SUJEITO NÃO

TEM O DEVER JURÍDICO DE AGIR OU QUANDO NÃO HÁ VÍNCULO SUBJETIVO.

CONIVENTE NÃO RESPONDE POR NADA.

14. Participação de participação: SIM, SE DÁ NA PARTICIPAÇÃO EM CADEIA, UM

PARTÍCIPE SABE DO OUTRO;

15. Participação sucessiva: QUANDO DUAS PESSOAS OU MAIS PARTICIPAM DE UM

CRIME SEM SABER UMA DAS OUTRAS;

16. Natureza jurídica da participação: é autônoma ou acessória? (a) teoria causal:

AUTÔNOMA, INDEPENDENTE; (b) teoria da acessoriedade: É ACESSÓRIA – TEORIA

VÁLIDA.

17. Para se punir o partícipe o fato principal precisa ser: (a) só típico ( ); (b) típico

e antijurídico (X); (c) típico, antijurídico e culpável e (d) típico, antijurídico,

culpável e punível ( ). Teoria da acessoriedade LIMITADA. FATO TÍPICO E

ANTIJURÍDICO É O INJUSTO PENAL.

18. Requisitos do concurso de pessoas:

1º) pluralidade de condutas:

2º) relevância jurídica de cada conduta:

3º) vínculo subjetivo do co-autor ou do partícipe:

19. É necessário o prévio acordo (“pactum sceleris”) entre todos os participantes?

SIM. Ex.: EMPREGADA DOMÉSTICA, QUE POR INSATISFAÇÃO, ABRE AS PORTAS

DA CASA PERMITINDO ROUBO POR TERCEIROS. SERÁ PARTÍCIPE SEM PACTO

PRÉVIO.

20. É indispensável a homogeneidade subjetiva? SIM. Logo: 1ª) não há

participação culposa em crime doloso.... (o crime culposo admite co-autoria, não

participação....); 2ª) não há participação dolosa em crime culposo.

21. Autoria colateral: várias pessoas executam o crime sem nenhum vínculo

subjetivo entre elas. Como fica a responsabilidade penal? O AUTOR DO TIRO

MORTAL, CRIME CONSUMADO, DEMAIS – TENTATIVA.

22. Autoria incerta: se dá quando, na autoria colateral, não se descobre quem

produziu o resultado..... responsabilidade penal: TODOS RESPONDEM POR

TENTATIVA.

23. Autoria ignorada: conceito de processo penal: QUANDO NÃO SE SABE QUEM

FOI O AUTOR DO CRIME.

24. No concurso de pessoas há um só crime ou vários?

(a) teoria unitária (ou monista ou monística): um só crime...

(b) teoria dualista: um crime para autores e outro para os partícipes...

(c) teoria pluralística: um crime para cada participante...

25. Nosso CP (art. 29) acolheu a teoria MONISTA; desclassificação para um..... Há

exceções? SIM. São as chamadas exceções PLURALÍSTICAS à teoria monista.

Exemplos...126/124... 333/317...

26. Responsabilidade penal no concurso de pessoas: (regras)

1ª) a responsabilidade penal é individual.....

2ª) cada um responde na medida da sua CULPABILIDADE (CP, art. 29);

3ª) participação de menor importância: CP, art. 29, § 1º...1/6 a 1/3...

4ª) desvio subjetivo... quem quis participar de crime menos grave, responde pelo

crime menos grave (CP, art. 29, § 2º)... e se era previsível o resultado: aumenta a

pena de metade...

5ª) art. 31: o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis,

quando NÃO SE INICIA A EXECUÇÃO.;

exceções: QUADRILHA.

6ª) a pena é agravada em relação: a quem dirige a atividade dos demais; quem

coage ou induz.... instiga ou determina.... quem pratica o crime mediante paga ou

promessa de recompensa...(CP, art. 62)...

7ª) Comunicação das elementares e das circunstâncias... CP, art. 30:

(a) não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal.... ex.: REINCIDÊNCIA.

(b) as circunstâncias objetivas comunicam-se, desde que todos tenham

conhecimento...

(c) as elementares comunicam, desde que todos tenham conhecimento....

E as qualificadoras? Seguem o regime das circunstâncias: SIM SEGUE O REGIME

DAS CIRCUNSTÂNCIAS.

8ª) Concurso de pessoas no infanticídio:

(a) quem concorre para o infanticídio, responde por infanticídio: INFANTICÍDIO,

POIS SE TRATA DE ELEMENTAR.

27. Arrependimento do partícipe:

(a) antes do início da execução NÃO RESPONDE;

(b) durante a execução e foi eficaz ART. 15 DO CP;

(c) durante a execução e foi ineficaz RESPONDE COM ATENUANTE;

(d) após a execução COMO PARTÍCIPE, NORMALMENTE.

DIREITO PENAL – PARTE GERAL


Apostila de Agosto/03

Aula do dia 05.08.03

Observação: O preenchimento das lacunas foi feito pela equipe IELF e é

de sua exclusiva responsabilidade

3. CONCURSO DE CRIMES

1. Conceito: ocorre quando o agente, mediante uma só conduta, ou

mediante várias condutas, comete vários crimes;

# concurso de pessoas é possível concurso de crimes e concurso de pessoas

conjuntamente;

# concurso aparente de leis penais – no concurso aparente há um só

crime, aparentemente, duas ou mais leis aplicáveis.

2. Espécies: (a) concurso material ou real de crimes; (b) concurso formal ou

ideal de crimes; (c) crime continuado.

3. Quais infrações admitem concurso de crimes: todas... consumado, tentado,

comissivo e etc. É possível concurso entre um crime doloso e outro culposo?

Sim, é possível. Ex. aberratio ictus, casos de concurso formal.

4. Não há concurso de crimes: (a) no crime complexo. É a fusão de dois ou

mais crimes – Ex. latrocínio (subtração + morte = único crime); (b) no crime

permanente. Crime em que a consumação se prolonga no tempo – Ex.

seqüestro; (c) no crime habitual. Crime que exige reiteração – Ex.

curandeirismo; (d) no crime de conteúdo múltiplo ou variado. Crime que

descreve vários verbos – Ex. art. 12 da Lei de Tóxicos e art. 10 da Lei de Armas

de Fogo; (e) no crime de conduta única mas desdobrada em vários atos.... Ex.

crime de lesão corporal que pode ser praticado com uma, duas ou dez pauladas

(crime único). Ex. crime de estupro quando o agente mantém sete relações

sexuais com a vítima.

5. Concurso material (ou real) de crimes: CP, art. 69... Requisitos: (a)

pluralidade de condutas várias condutas; (b) pluralidade de crimes... vários

crimes.

6. Espécies de concurso material: (a) homogêneo... crimes são idênticos;

Ex.: um roubo em julho e outro roubo no natal;

(b) heterogêneo.... crimes não são idênticos. Ex.: roubo + estupro.

OBS: Crimes falimentares – os crimes praticados são considerados um único

crime.

7. Regras de fixação da pena: preenchimento somente em sala de aula.

(a) as penas são aplicadas individualmente...

(b) as penas são cumuladas.... (reclusão executa-se primeiro que detenção)...

(c) penas restritivas de direitos: serão cumpridas _______________ as que

forem compatíveis; e _______________ as que não forem...

8. O concurso material de crimes gera por si só reincidência? Não. Se não havia

condenação antes não gera.

9. Como se conta a prescrição? Cada crime tem seu prazo prescricional – art.

119 do CP.

10. Concurso formal (ideal) de crimes: (CP, art. 70)... requisitos: (a)

conduta única ; (b) pluralidade de crimes...; concurso formal # concurso

material no crime material há pluralidade de condutas, no crime formal, uma só

conduta; unidade de desígnio não é requisito do concurso formal....(teoria

objetiva) (mas há divergência na jurisprudência).

11. Espécies de concurso formal:

1. homogêneo: crimes idênticos... Ex.: acidente único, com duas mortes.

(b) heterogêneo: crimes não idênticos.... Ex.: acidente com uma morte e uma

lesão.

(c) perfeito (ou normal ou próprio): quando não há desígnios autônomos....

(d) imperfeito (anormal ou impróprio): quando há desígnios autônomos... (só

ocorre nos dolosos....)

12. Vários roubos no mesmo contexto fático: Ex. sujeito no ônibus, com uma só

ameaça, ofende 10 pessoas. Concurso formal perfeito.

13. Regras de fixação da pena: *preenchimento somente em sala de aula*

(a) regra geral: juiz aplica uma só pena (a maior), aumentada de 1/6 a 1/2....

(b) juiz leva em conta cada caso concreto.... número de infrações,

principalmente;

(c) regras especiais:

1ª) no concurso formal, se a soma das penas é melhor para o réu

______________ (concurso material benéfico)...

2ª) no concurso imperfeito as penas são somadas...

Nas duas últimas hipóteses: o concurso é formal, mas as penas são aplicadas

conforme o concurso _________________.

14. Crime continuado (CP, art. 71 e parágrafo único)...

15. Há duas espécies de crime continuado: (a) genérico (CP, art. 71, caput);

(b) específico (parágrafo único do art. 71)...

16. Do crime continuado genérico: art. 71, “caput”... dois ou mais crimes

da mesma espécie em continuação....

17. Requisitos:

(a) pluralidade de condutas:.... condutas subseqüentes... ex.: vários furtos em

continuação.

# com concurso formal.... # concurso material....

(b) pluralidade de crimes da mesma espécie.... que é isso? Crimes previstos no

mesmo tipo penal # crimes do mesmo gênero; estupro e atentado violento ao

pudor? Não são da mesma espécie; roubo e latrocínio? Seriam da mesma

espécie, mas o STF diz que não são.

(c) o elo de continuidade: 1) pelas condições de tempo: 30 (trinta) dias;

2) lugar: crimes na mesma comarca ou em comarcas vizinhas;

3) maneira de execução: “modos operandi”;

4) outras semelhantes: mesmos comparsas, mesmo instrumento do crime.

A unidade de desígnio não faz parte dos requisitos... (teoria objetiva pura)...

18. Natureza jurídica do crime continuado:

(a) unidade real;

(b) teoria mista: forma-se um terceiro crime;

(c) teoria da ficção jurídica

Qual foi acolhida? Para efeito da aplicação da pena acolheu-se a teoria da ficção

jurídica (uma só pena aumentada);

Para outros efeitos penais cada crime é um crime. Ex. prescrição – furto em

janeiro, prescreve a partir de fevereiro.

19. É possível o crime continuado quando são atingidos bens jurídicos pessoais

(vida, integridade física etc.)? Sim. A Súmula 605 do STF foi cancelada....

20. Regras de fixação da pena: *preenchimento somente em sala de aula*

(a) uma só pena (a maior), aumentada de 1/6 a 2/3...

(b) como o juiz faz o aumento? ________________________________.

21. Crime continuado específico: parágrafo único do art. 71

(a) Requisitos: (a) crimes dolosos; (b) com vítimas diferentes; (c) cometidos

com violência ou grave ameaça à pessoa...

(b) como o juiz fixa a pena? Aumentando até o triplo.

22. Pode o juiz fixar a pena além de 30 anos? Pode.

23. Quando há concurso formal e crime continuado, como é fixada a pena?

Somente incidirá o crime continuado.

24. Vários crimes em continuidade delitiva.... surge lei penal nova mais

gravosa. Qual se aplica? STF – leva-se em conta sempre a última lei.

25. O crime continuado por si só gera reincidência? Não.

26. Crime continuado e crime habitual: qual é a diferença? O crime habitual é

crime único, porém, que exige reiteração.

27. Crime continuado e reiteração criminal: qual é a diferença? *preenchimento

somente em sala de aula*

______________________________________.

28. Se o juiz não reconhece o crime continuado na sentença.... quem faz isso?

*preenchimento somente em sala de aula*

______________________________________.

29. A sentença que reconhece o crime continuado faz coisa julgada?


______________________________________.

DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FATO PUNÍVEL

PENAS: CONCEITO, PRINCÍPIOS E CLASSIFICAÇÃO

1. Sanção é um gênero ao qual pertencem: (a) as penas; (b) a medida de

segurança e (c) as medidas alternativas (lei dos juizados). b

2. Pena é a sanção (castigo) imposta pelo Estado (pela autoridade judicial

competente e de acordo com o devido processo legal) ao autor (culpável) de um

fato punível.

3. Qual é a # entre pena e medidas alternativas?


4. Pena de prisão/prisão cautelar?


5. Penas e medidas de segurança: diferenças: fundamento da pena é a

culpabilidade. Fundamento da medida de segurança é a periculosidade. A pena

só é aplicável ao autor imputável de um injusto penal. A medida de segurança

só pode ser aplicada aos inimputáveis por loucura. E o semi-imputável? Em

regra sofre pena diminuída. Excepcionalmente medida de segurança. Quando?

Quando necessita de especial tratamento curativo. A pena é retributivo-

preventiva (CP, art. 59), enquanto a MS é puramente preventiva. A pena é

imposta por tempo determinado. E a medida de segurança? indeterminado.

6. A inderrogabilidade (ou infalibilidade) é característica da pena? É (ou ao

menos deveria ser). A todo crime deve ser aplicada a pena correspondente.

Beccaria (1764).

7. Princípios básicos relacionados com a pena:

1º) princípio da legalidade: não há pena sem prévia cominação legal (não há

pena sem lei). Do princípio da legalidade emanam as seguintes dimensões de

garantia:

1ª) lex scripta - lei escrita – somente lei escrita pode prever pena; 2ª) lex

populi – lei aprovada pelo parlamento. É possível medida provisória? Não (CF,

art. 62, § 1º, I, “b”); 3ª) lex certa lei induvidosa (princípio da taxatividade); 4ª)

lex clara lei que o povo entenda; 5ª) lex proporcionalis a pena tem que ser

proporcional ao crime. 6ª) lex stricta não se admite analogia contra o réu; 7ª)

lex praevia primeiro a lei, só vale daí para frente (princípio da anterioridade).

2º) princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI): a pena deve

ser individualizada em três momentos:


3º) princípio da proporcionalidade: significa que a pena deve ser proporcional à

gravidade da infração.

4º) princípio da personalidade ou pessoalidade da pena: A pena não pode

passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, inc. XLV). A prisão não passa ao

sucessor. E a multa? Não. Quais obrigações passam aos sucessores?


5º) princípio da humanidade: (a) ninguém será submetido a tortura nem a

tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, inc. III)... Não pode haver

pena cruel.

6º) princípio da dignidade: a ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à

dignidade humana (coleta de lixo da cidade por um advogado etc.).

7º) princípio da necessidade: *preenchimento somente em sala de aula*

8º) princípio da suficiência: *preenchimento somente em sala de aula*

Classificação das penas

1. De acordo com o Código penal brasileiro, as penas classificam-se em: (a)

privativas de liberdade; (b) restritivas de direitos; e (c) multa. 4ª Hipótese não

prevista na doutrina – as penas específicas do art. 92 do CP.

2. São penas privativas de liberdade: (a) a reclusão, (b) a detenção e (c) a

prisão simples.

3. As duas primeiras são cominadas para os crimes, enquanto a última o é para

as contravenções (cf. LICP, art. 1º).

4. Reclusão e detenção: diferenças:

(1) a reclusão permite qualquer regime inicial, a detenção, no início, no máximo

regime semi-aberto; (2) procedimento da reclusão é mais demorado, detenção,

mais rápido; (3) interceptação telefônica, só cabe na reclusão.

5. As penas restritivas de direitos são substitutivas da prisão. Quantas são: (1)

prestação pecuniária; (2) prestação de outra natureza; (3) perda de bens e

valores; (4) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; (5)

interdição temporária de direitos (que possui quatro sub-modalidades); (6)

limitação de fim de semana (CP, art. 43). No total temos: 09 (nove). E temos

também a multa substitutiva. No total então temos 10 (dez) penas

substitutivas.

6. Todas essas penas, dentro da estrutura do Código penal, são principais? Sim.

Portanto, não são acessórias. Existem penas acessórias no CP? Não. E nas leis

especiais? Sim, ex. crimes falimentares (proibição de exercer o comércio). As

penas acessórias são automáticas? (a) posição legalista: são automáticas; (b)

posição constitucionalista? Não são automáticas. O juiz tem que fundamentar.

Penas acessórias + efeitos específicos do art. 92 do CP: são, na verdade, penas

específicas.

Penas proibidas: acham-se proibidas no Brasil as seguintes penas: (a) de

morte, salvo em caso de guerra declarada. Como se executa? Por fuzilamento;

(b) de caráter perpétuo (ergastolo – prisão perpétua na Itália); (c) de trabalhos

forçados; (d) de banimento; (e) cruéis. E as penas corporais? Não podem, são

penas corporais (ex. chibatadas).

DA APLICAÇÃO DA PENA

INTRODUÇÂO

1. De acordo com o art. 59 do CP o juiz, na sentença condenatória, deve: (a)

escolher a pena (quando cominadas alternativamente – CP, art. 135); (b)

quantificar a pena; (c) fixar o regime inicial; (d) substituir, quando o caso, a

pena de prisão.

Está correta essa ordem legal? Não; O art. 59 enumerou todas as etapas

(possíveis em tese) na aplicação da pena? Não. Quantas e quais são essas

etapas possíveis? 09 (nove) etapas:

(1ª) escolha da pena (quando alternativas);

(2ª) quantificação da pena de prisão (que segue o sistema trifásico);

(3ª) quantificação da pena de multa (que segue o sistema bifásico);

(4ª) aplicação de eventual efeito específico da condenação (CP, art. 92);

(5ª) eventual substituição da prisão;

(6ª) eventual aplicação do sursis;

(7ª) fixação do regime inicial;

(8ª) deliberação sobre o direito de apelar em liberdade;

(9ª) determinações finais (mandado de prisão, custas etc.).

PRIMEIRA ETAPA: escolha da pena, quando alternativas – ex. art. 135 do CP

(crime de omissão de socorro – prisão ou multa).

2. O que o juiz leva em conta para a aplicação da pena? As circunstâncias

judiciais do art.59 do CP, que são:

1ª) culpabilidade do agente: *preenchimento somente em sala de aula*

2ª) antecedentes do agente: é a vida pregressa, passada do agente, sua vida

“anteacta”. São bons ou maus. Fato posterior ao crime anterior? Não é

antecedente criminal. Vale para a personalidade do agente.

Conceito de maus antecedentes: duas correntes: *preenchimento somente em

sala de aula*

Passagens pela Vara da Infância e Juventude: Não.

3ª) conduta social do agente: é a conduta do agente no trabalho, na sociedade,

no clube etc.; pode ser boa ou má;

4ª) personalidade do agente: é o caráter, a índole do sujeito, que é extraída da

sua maneira habitual de ser; pode ser voltada ou não para a delinqüência;

5ª) motivos do crime: são as razões do crime como ódio, amor, cupidez, inveja

etc.; pode ser nobre (ex. registro de filho alheio como próprio) ou abominável

(torpe);

6ª) circunstâncias do crime: não são as agravantes e atenuantes previstas no

art. 61 e ss.. São: circunstâncias do fato.

7ª) conseqüências do crime: são os efeitos decorrentes dele, seus resultados,

particularmente para a vítima, para sua família etc.;

8ª) comportamento da vítima: Serve para dosar a pena. A culpa da vítima elide

a culpa do agente? Não, mas pode atenuar a pena.

3. Regras básicas para a fixação da pena:

1ª) necessidade de fundamentação concreta: (CF, art. 93, IX); *preenchimento

somente em sala de aula*

2ª) proibição de mera referência genérica à lei: A sentença tem que ser fundada

em fatos concretos (provados no processo);

3ª) proibição da dupla valoração de uma mesma circunstância (proibição do bis

in idem): .... maus antecedentes e reincidência: uma mesma condenação não

pode ser valorada duas vezes.

3. REGRAS BÁSICAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA: 1ª) NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA: (CF, ART. 93, IX): A ESCOLHA DA PENA ASSIM COMO A FIXAÇÃO DE QUALQUER PENA DEVE SER FUNDAMENTADA. PENA NO MÍNIMO, SEM FUNDAMENTAÇÃO: TOLERA-SE. PENA ACIMA DO MÍNIMO, NÃO FUNDAMENTADA: SENTENÇA NULA, NO PONTO.

2ª) PROIBIÇÃO DE MERA REFERÊNCIA GENÉRICA À LEI: A SENTENÇA TEM QUE SER FUNDADA EM FATOS CONCRETOS (PROVADOS NO PROCESSO); 3ª) PROIBIÇÃO DA DUPLA VALORAÇÃO DE UMA MESMA CIRCUNSTÂNCIA (PROIBIÇÃO DO BIS IN

IDEM): EX.: MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. 2ª ETAPA: FIXAÇÃO DA PENA DE PRISÃO 1. EXISTEM DOIS MÉTODOS (DOIS SISTEMAS) A RESPEITO DA APLICAÇÃO DA PENA DE PRISÃO: (A) MÉTODO TRIFÁSICO OU DE NÉLSON HUNGRIA: (B) MÉTODO BIFÁSICO OU DE ROBERTO LYRA: A) PENA-BASE, CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES E CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. B) PENA-BASE + CIRC. ATEN.E AGRAV. E CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NOSSO CP, ART. 68 – ADOTOU O SISTEMA TRIFÁSICO. 1ª FASE: FIXAÇÃO DA PENA-BASE: (A) DENTRO DOS LIMITES LEGAIS; (B) O QUE O JUIZ LEVA EM CONTA? ART. 59. CRIME SIMPLES É # DO CRIME QUALIFICADO (EX.: FURTO). CONCURSO DE QUALIFICADORAS: UMA SERVE COMO QUALIFICADORA; AS OUTRAS SÃO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ENTRAM NO ART. 59 DO CP. LIMITE: É O LIMITE MÁXIMO LEGAL. PRIMÁRIO E BONS ANTECEDENTES TEM DIREITO À PENA MÍNIMA? NÃO. A PENA-BASE PODE SER A PENA DEFINITIVA? SIM. 2ª FASE: CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES: CIRCUNSTÂNCIA É # DE ELEMENTAR? ELEMENTARES: DADOS ESSENCIAIS DO DELITO; CIRCUNSTÂNCIAS: DADOS QUE O LEGISLADOR AGREGRA AO TIPO FUNDAMENTAL PARA AGRAVAR OU DIMINUIR A PENA. ARTS. 61 E 62: CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. ARTS. 65 E 66: CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.

REGRAS: 1ª) A AGRAVANTE “SEMPRE” AGRAVA?__NÃO_____; 2ª) A ATENUANTE “SEMPRE” ATENUA?___ NÃO______; PENA AQUÉM DO MÍNIMO PODE? SÚMULA 231 STJ:_NÃO___; 3ª) PROIBIÇÃO DO BIS IN IDEM: QUANDO AS AGRAVANTES OU ATENUANTES “CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME” NÃO INCIDEM; 4ª) O QUANTUM: FICA POR CONTA DO JUIZ; 5ª) EXIGE-SE DOLO DO AGENTE? SIM. 6ª) AS AGRAVANTES INCIDEM NOS CRIMES CULPOSOS? EM REGRA NÃO, SALVO REINCIDÊNCIA. E NOS PRETERDOLOSOS? PREPONDERA ENTENDIMENTO NEGATIVO. 7ª) CONCURSO DE AGRAVANTES COM ATENUANTES: QUAIS PREVALECEM? ART. 67 DO CP: AS SUBJETIVAS (PERSONALIDADE, MOTIVOS E REINCIDÊNCIA). 8ª) MENORIDADE: É A CIRCUNSTÂNCIA QUE MAIS PREPONDERA. POR QUÊ? PORQUE O AGENTE ESTÁ COM PERSONALIDADE EM DESENVOLVIMENTO. 9ª) E SE AS CIRCUNSTÂNCIAS SE EQUIVALEM? UMA ANULA O EFEITO DA OUTRA. 10ª) COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTES OU ATENUANTES E CAUSAS DE AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO: IMPOSSÍVEL. 11ª: AGRAVANTE NÃO ARTICULADA NA DENÚNCIA? SEM PROBLEMA. A PENA DA 2ª FASE PODE SER A PENA FINAL? SIM. ROL DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES 1. ROL TAXATIVO (O JUIZ NÃO PODE INVENTAR OUTRA CIRCUNSTÂNCIA). NOS TERMOS DO ART. 61 DO CP SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE SEMPRE AGRAVAM A PENA: I – A REINCIDÊNCIA; II – TER O AGENTE COMETIDO O CRIME: A) POR MOTIVO FÚTIL (INSIGNIFICANTE) OU TORPE (REPUGNANTE); B) PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME: (CONEXÃO TELEOLÓGICA); C) À TRAIÇÃO: É A TRAIÇÃO OBJETIVA # SUBJETIVA: DISSIMULAÇÃO EMBOSCADA (TOCAIA), DISSIMULAÇÃO OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO

OFENDIDO (SURPRESA); D) COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA (HOJE CONFIGURA CRIME AUTÔNOMO OU QUALIFICA O HOMICÍDIO) OU OUTRO MEIO INSIDIOSO (MEIO ENGANOSO) OU CRUEL OU DE QUE PODIA RESULTAR PERIGO COMUM; E) CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO (NATURAL OU ADOTIVO) OU CÔNJUGE (ABARCA HOJE TAMBÉM O COMPANHEIRO OU A COMPANHEIRA? SIM (LEI 9.278/96); SEPARADO DE FATO? NÃO;

F) COM ABUSO DE AUTORIDADE (REFERE-SE A RELAÇÕES PRIVADAS: TUTELA, CURATELA ETC.) OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS (VIDA EM COMUM NA MESMA FAMÍLIA), DE COABITAÇÃO (VIVEM SOB MESMO TETO) OU DE HOSPITALIDADE ( NÃO VIVEM SOB MESMO TETO); G) COM ABUSO DE PODER (REFERE-SE A RELAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO) OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE A CARGO (QUALQUER CARGO): CP, ART. 327), OFÍCIO (QUE EXIGE HABILIDADE MANUAL), MINISTÉRIO (RELIGIOSO) OU PROFISSÃO (ATIVIDADE EXERCIDA COM FIM DE LUCRO); H) CONTRA CRIANÇA (ECA); VELHO (CRITÉRIO BIOLÓGICO, NÃO ETÁRIO) ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA (LEI 9.318/96); I) QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB A IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE (VÍTIMA CUSTODIADA, PRESO); J) EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA, OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO (LUTO, POR EXEMPLO); L) EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA (PREMEDITADA). 2. SEGUNDO O DISPOSTO NO ART. 62 DO CP, A PENA SERÁ AINDA AGRAVADA EM RELAÇÃO AO AGENTE QUE: I – PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO NO CRIME OU DIRIGE A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES (ESSE É O CO-AUTOR INTELECTUAL); II – COAGE OU INDUZ OUTREM À EXECUÇÃO MATERIAL DO CRIME; III – INSTIGA OU DETERMINA A COMETER O CRIME ALGUÉM SUJEITO À SUA AUTORIDADE OU NÃO-PUNÍVEL EM VIRTUDE DE CONDIÇÃO OU QUALIDADE PESSOAL; IV – EXECUTA O CRIME, OU NELE PARTICIPA, MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. MERCENÁRIO:É QUEM COMETE O CRIME POR DINHEIRO. QUEM MANDA MATAR É CO-AUTOR OU PARTÍCIPE? PELO CP, SERIA PARTÍCIPE. PELA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, É CO-AUTOR INTELECTUAL. 3. SÃO CIRCUNSTÂNCIAS QUE SEMPRE ATENUAM A PENA (CP, ART. 65): I – SER O AGENTE MENOR DE 21 (VINTE E UM) , NA DATA DO CRIME (CP, ART. 4º); NÃO IMPORTA SE EMANCIPADO OU CASADO; A MENORIDADE É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE; MENOR DE 18 ANOS É INIMPUTÁVEL; MENOR DE 21 É CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE; O NOVO CC AFETOU ESSA CIRCUNSTÂNCIA? NÃO. OU MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS, NA DATA DA SENTENÇA. II – O DESCONHECIMENTO DA LEI (QUE NÃO SE CONFUNDE COM O ERRO DE PROIBIÇÃO – CP, ART. 21); III – TER O AGENTE: A) COMETIDO O CRIME POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL (VALOR COLETIVO) OU MORAL (VALOR INDIVIDUAL OU FAMILIAR); B) PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQÜÊNCIAS (NÃO SE CONFUNDE COM O ARREPENDIMENTO EFICAZ DO ART. 15 DO CP), OU TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO (NÃO SE CONFUNDE COM O ARREPENDIMENTO POSTERIOR DO ART. 16 DO CP); C) COMETIDO O CRIME SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR (COAÇÃO RESISTÍVEL), OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE AUTORIDADE SUPERIOR (MANIFESTAMENTE ILEGAL), OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA; D) CONFESSADO ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME (NÃO É NECESSÁRIO SABER O MOTIVO DA CONFISSÃO; CONFISSÃO NA FASE POLICIAL OU EM JUÍZO; RETRAÇÃO EM JUÍZO: DESAPARECE A ATENUANTE; CRIME DE AUTORIA CONHECIDA OU NÃO; NÃO IMPORTA SE O SUJEITO ALEGA LEGÍTIMA DEFESA);

E) COMETIDO O CRIME SOB A INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU (CRIME MULTITUDINÁRIO). DISTINGUE DO DELITO DE RIXA: SIM. 5. ART. 66: “A PENA PODERÁ SER AINDA ATENUADA EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE, ANTERIOR OU POSTERIOR AO CRIME, EMBORA NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI”. SÃO CIRCUNSTÂNCIAS INOMINADAS DE ATENUAÇÃO DA PENA. EXEMPLOS: RÉU INDICA O LOCAL DO CRIME, O CORPO DA VÍTIMA ETC.; É FACULDADE DO JUIZ? NÃO. DA REINCIDÊNCIA 1. REINCIDIR SIGNIFICA INCIDIR NOVAMENTE, REPETIR O ATO. NO DIREITO PENAL SIGNIFICA, EM PRINCÍPIO, REPETIR O FATO PUNÍVEL, LEIA-SE, A INFRAÇÃO PENAL. 2. DOUTRINARIAMENTE TEMOS DUAS FORMAS DE REINCIDÊNCIA: A) REAL: NOVO CRIME DEPOIS DE TER CUMPRIDO EFETIVAMENTE A PENA B) FICTA OU PRESUMIDA: NOVO CRIME DEPOIS DA CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA. 3. QUAL FOI ACOLHIDA PELO CP (ART. 63) E PELA LCP (ART. 7º) ? A SEGUNDA. 4. CONJUGANDO-SE AMBOS OS DISPOSITIVOS PENAIS TEMOS O SEGUINTE: CRIME + CRIME = REINCIDÊNCIA; CRIME + CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA; CONTRAVENÇÃO + CONTRAVENÇÃO = REINCIDÊNCIA; CONTRAVENÇÃO + CRIME: NÃO. 5. NÃO SE PODE CONFUNDIR O CONCEITO POPULAR DE REINCIDÊNCIA (COMETIMENTO DE DUAS INFRAÇÕES PENAIS) COM O CONCEITO TÉCNICO OU JURÍDICO-PENAL. 6. A REINCIDÊNCIA, NO SENTIDO JURÍDICO-PENAL, POSSUI DOIS REQUISITOS: A) CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA; B) COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO PENAL APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR. PODE O SUJEITO COMETER 100 DELITOS E CONTINUAR PRIMÁRIO: SIM. 7. SENTENÇA NO ESTRANGEIRO POR CRIME VALE PARA A REINCIDÊNCIA? SIM. NECESSITA DE HOMOLOGAÇÃO DO STF? NÃO. E SE O FATO FOR ATÍPICO NO NOSSO PAÍS? NÃO HÁ REINCIDÊNCIA. 8. QUAL INFRAÇÃO ANTERIOR GERA REINCIDÊNCIA? EM PRINCÍPIO, QUALQUER UMA.

9. IMPORTA SABER QUAL FOI A PENA IMPOSTA À INFRAÇÃO PENAL ANTERIOR? NÃO. MULTA

TAMBÉM GERA REINCIDÊNCIA. 10. IMPORTA SE FOI CONCEDIDO AO AGENTE SURSIS, LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME ABERTO: NÃO. 11. E SE HOUVE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO À INFRAÇÃO ANTERIOR? A) EXTINÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO: NÃO GERA REINCIDÊNCIA. B) EXTINÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO: SIM, GERA REINCIDÊNCIA, SALVO ANISTIA E ABOLITIO CRIMINIS. 12. QUEM FOI BENEFICIADO COM PERDÃO JUDICIAL E COMETE NOVO CRIME, É REINCIDENTE? NÃO.(CP, ART. 120). 13. CRIME NOVO PRATICADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO E CONSUMADO DEPOIS? NÃO. (TEORIA DA ATIVIDADE, CP, ART. 4º). 14. NÃO GERAM REINCIDÊNCIA NO BRASIL: A) CONDENAÇÃO POR CONTRAVENÇÃO NO EXTERIOR; B) TRANSAÇÃO PENAL; C) CRIMES MILITARES PRÓPRIOS; D) CRIMES POLÍTICOS; E)... E) A INFRAÇÃO ANTERIOR QUE PERDEU A EFICÁCIA PARA O EFEITO DA REINCIDÊNCIA. E QUANDO ISSO SE DÁ? QUANDO TRANSCORRE O LAPSO DE 5 ANOS. CONTADOS DE QUE DIA? (A) DA DATA DO CUMPRIMENTO DA PENA OU (B) DA EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR (COMPUTANDO-SE SURSIS E LIVRAMENTO NÃO REVOGADO). 15. SISTEMA DA TEMPORARIEDADE. ESSA SENTENÇA, DEPOIS DE 5 ANOS, VALE COMO MAUS ANTECEDENTES. 16. TODO CRIMINOSO OU É PRIMÁRIO OU É REINCIDENTE. NÃO EXISTE UMA TERCEIRA CATEGORIA. O TECNICAMENTE PRIMÁRIO NÃO EXISTE. QUEM É ELE? RÉU CONDENADO VÁRIAS VEZES, PORÉM, SEM SER REINCIDENTE. MULTI-REINCIDENTE: REINCIDENTE VÁRIAS VEZES. 17. QUEM É PRIMÁRIO? É QUEM NÃO É REINCIDENTE. PODE O SUJEITO SOFRER 100 CONDENAÇÕES E CONTINUAR PRIMÁRIO? SIM. 18. A REINCIDÊNCIA PODE SER GENÉRICA OU ESPECÍFICA. A) GENÉRICA: CRIMES QUE NÃO SÃO DA MESMA ESPÉCIE. B) ESPECÍFICA: CRIMES DA MESMA ESPÉCIE (PREVISTOS NO MESMO TIPO LEGAL): VER ART. 44 DO CP E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.

19. A REINCIDÊNCIA É CIRCUNSTÂNCIA SUBJETIVA PESSOAL, LOGO ( ) COMUNICA-SE OU (X) NÃO SE COMUNICA ENTRE OS AGENTES (CP, ART. 30). 20. COMO SE PROVA A REINCIDÊNCIA? POR CERTIDÃO CARTORÁRIA. 21. EFEITOS DA REINCIDÊNCIA NO BRASIL: A) É CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE (CP, ART. 61, I); B) NO CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES, É CIRCUNSTÂNCIA QUE PREPONDERA (CP, ART. 67); C) IMPEDE A CONCESSÃO DO SURSIS QUANDO SE TRATA DE REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO; D) AUMENTA O PRAZO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O EFEITO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL; E) INTERROMPE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA; F) INTERFERE NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA; G) É CAUSA DE REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO; H) AUMENTA EM UM TERÇO O PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ETC. HÁ BIS IN IDEM? QUANDO SE AUMENTA A PENA PELA REINCIDÊNCIA, O AGENTE ESTÁ SENDO APENADO PELO FATO ANTERIOR. É A SEGUNDA PUNIÇÃO PELO MESMO CRIME. MAS A JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

ADMITE A REINCIDÊNCIA SEM QUESTIONAMENTOS. PARA CONCURSO: NÃO HÁ BIS IN IDEM.



Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri

DA EXECUÇÃO DA PENA - Sistema progressivo

1. Nos termos do § 2º do art. 33 do CP, “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado ...” (cf. no mesmo sentido o art. 112 da Lei de Execução Penal-LEP).

2. O sistema progressivo brasileiro na atualidade compreende duas formas distintas de progressão: (a) uma se faz por meio dos regimes fechado, semi-aberto, aberto e, por último, do livramento condicional; (b) a outra acontece de modo direto para o livramento condicional.

3. Situações especiais: (a) reincidente específico em crimes dessa natureza – CP, art. 83, V, in fine (que não tem direito a livramento condicional) e (b) crime de tortura.

4. Progressão e regressão. O sistema vigente no nosso país (de cumprimento da pena privativa de liberdade) é o progressivo. Mas isso não impede que haja regressão.

De acordo com a Lei de Execução penal (LEP, art. 118), “a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I – praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II – sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111); § 1º. O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não

pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta; § 2º. Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado”.

5. Requisitos para a progressão de regime. A progressão para regime menos severo requer: (a) cumprimento de um sexto da pena (no regime anterior) e (b) mérito do condenado (LEP, art. 112).

6. Na segunda progressão, quando o caso, deve-se cumprir um sexto da pena restante, não um sexto da pena total (inicial).

7. Progressão por salto (per saltum). Legalmente (e formalmente) não é possível a progressão por salto, isto é, o condenado não pode (formalmente) sair do regime fechado e ir direto para o regime aberto.

8. Estrangeiro e progressão de regime. O estrangeiro pode obter progressão de regime, salvo se já conta com expulsão decretada.

Regimes penitenciários

1. Três são os regimes penitenciários: (a) fechado; (b) semi-aberto e (c) aberto. Nos termos do art. 33, § 1º, do CP, “considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média (presídios, penitenciárias etc.); regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado”.

2. Regras do regime fechado (CP, art. 34):

(a) o condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução; esse exame é obrigatório (LEP, art. 8º) e é realizado no Centro de Observação (LEP, art. 96). E onde não houver? É feito pela Comissão Técnica de Classificação (CTC) (LEP, art. 7º);

(b) o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (cf. arts. 39 do CP e 28 a 37 da LEP);

(c) O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena;

(d) o trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (e com vigilância) (CP, art. 34, § 3º e LEP, art. 36); competência para autorizar o trabalho externo: diretor do estabelecimento (LEP, art. 37).

Cursos externos: não é possível no regime fechado.

3. Regras do regime semi-aberto (CP, art. 35):

(a) exame criminológico de classificação para individualização da execução; esse exame é facultativo (LEP, art. 8º, parágrafo único);

(b) o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

(c) o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior; trabalho externo em obras públicas ou privadas e sem vigilância; competência: autoridade judiciária;

Cursos externos: sim, é possível, a cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior. E a curso de primeiro grau? Não, porque é oferecido dentro do estabelecimento penitenciário.

4. Regras do regime aberto (CP, art. 36):

(a) o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.

(b) o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga; o trabalho no regime aberto não dá direito à remição;

(c) O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

O regime aberto é cumprido em casa do albergado ou estabelecimento adequado. E onde não houver? O condenado passa para o regime domiciliar (entendimento jurisprudencial pacífico, salvo STF).

5. Fixação do regime inicial (matéria já examinada).

6. Mulheres: regime especial (CP, art. 37):

“As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo” (CP, art. 37). Maiores de sessenta anos de idade: também ficarão separados dos demais presos (Lei 9.460/97).

7. Direitos do preso

Por força do art. 38 do CP, “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral” (cf. CF, art. 5º, inc. XLIX; LEP, art. 3º). Quanto aos direitos dos presos: LEP, art. 40 e ss.. Direito ao sexo? Sim, está assegurado (cf. Res. 1/1999, do C.N.P.P.C). Direito de votar? Está assegurado ao preso provisório. Direito ao sigilo de correspondência? Não é absoluto. Direito de expressão de pensamento? Livre.

8. Trabalho do preso.

“O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social” (CP, art. 39).

Remição: o trabalho no regime fechado ou semi-aberto, interno ou externo, dá ao condenado o direito à remição de parte da pena (LEP, arts. 126 a 130). Proporção: para cada três dias de trabalho, debita-se um da pena. Remição pelo estudo: parte da jurisprudência vem aceitando.

9. Outras regras sobre o cumprimento da pena de prisão:

a) A pena de prisão imposta em um Estado pode ser cumprida em outro Estado? Sim, desde que haja vaga (não é direito subjetivo).

b) A pena de prisão imposta no Brasil pode ser cumprida no estrangeiro? Sim, quando há Acordo de Troca de presos.

c) Presos provisórios devem ficar separados dos presos definitivos (LEP, art. 84).

d) Havendo concurso de crimes, executa-se primeiro a pena mais grave (CP, art. 76).

e) Quando são impostas as penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela (CP, art. 69).

f) Legislação especial

“A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções” (CP, art. 40). (cf. LEP).

g) Superveniência de doença mental

“O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado” (CP, art. 41).

Remoção para H.C.T.P. (LEP, art. 99). E se se trata de preso provisório? Do mesmo modo, ele é transferido. E se se trata de execução da pena de multa? Suspende-se a execução (até à prescrição).

- O tempo de internação é computado como pena.

- É possível a substituição da pena em medida de segurança? Sim, se irreversível a doença (LEP, art. 183).

h) Detração penal

“Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior” (CP, art. 42).

Detrair significa subtrair, abater. Detração penal significa subtrair da pena ou da medida de segurança final o tempo de privação provisória da liberdade.

Quando é cabível a detração penal? Quando a prisão cautelar está vinculada (diretamente ou por conexão) com a condenação final.

Exemplo: o sujeito ficou preso preventivamente seis meses em virtude de um roubo ou de um crime financeiro. No final foi condenado a cinco anos de prisão. O tempo de prisão provisória (ou cautelar) (seis meses) deve ser debitado (detraído) da pena final. Isso se chama detração penal.

É possível a detração penal em todas as hipóteses de prisão provisória (cautelar): prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de primeiro grau, prisão decorrente de pronúncia ou prisão decorrente de acórdão recorrido.

Prisão administrativa (em sentido estrito): é a prisão decretada por autoridade administrativa, para fins administrativos (ou disciplinares). Hoje só existe nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente militar (CF, art. 5º, inc. LXI). O tempo de prisão administrativa também é detraído de eventual condenação penal pelo mesmo fato.

Prisão civil: é a prisão decretada por juiz, para fins civis. Ex.: prisão do alimentante e crime de abandono material. Nesse caso, o tempo de prisão civil pode ser detraído da pena criminal. Na verdade, o art. 42 não faz nenhuma referência expressa à prisão civil. Mas por analogia (benéfica) não há como afastar a incidência da detração penal.

Grave restrição à liberdade (proibição de sair da comarca, comparecimento em juízo etc.): há entendimento de que também entra no cômputo da pena final (STJ, HC 3.109-1-RJ, Vicente Leal). A lei penal não prevê nada disso. Admite-se essa detração também por analogia in bonam partem.

Preso provisório que é, no final, absolvido: o tempo de prisão cautelar pode ser debitado de crimes futuros? Não. E pode esse tempo ser abatido de crimes passados? Sim. Competência: juízo das execuções.

Pena de multa: o tempo de prisão cautelar pode ser debitado da pena de multa (que foi a única aplicada)? Sim. Para cada dia de prisão, debita-se um dia-multa.

Medida de segurança: o tempo de internação provisória debita-se da medida de segurança? Sim, do período mínimo da medida de segurança.

Sursis: o tempo de prisão cautelar pode ser debitado do período do “sursis”? Não.

Regime inicial de cumprimento da pena: o tempo de prisão cautelar é levado em conta para a fixação do regime de pena? Sim, mas há polêmica.

Prescrição: o tempo de prisão cautelar é levado em conta para a contagem da prescrição? Sim, mas há polêmica.

Exercício: no filme Risco Duplo (Cruce Beresford), 1999, uma milionária é acusada (injustamente) de ter matado o marido. Houve uma farsa, que vem a ser descoberta. Ela é liberada. Como já tinha ficado presa vários anos, delibera efetivamente matar o marido (e mata). O tempo que ela ficou presa pode ser debitado da prisão final a que foi condenada pela morte efetiva do marido?

i) Limite máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade

O limite máximo de cumprimento de pena no nosso país é de 30 anos (CP, art. 75: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos)”.

Fundamento: proibição da prisão perpétua: CF, art. 5º, inc. XLVIII, “b”.

O juiz pode fixar, na sentença, pena superior a 30 anos? Sim. Exceção: art. 9º, da Lei dos Crimes Hediondos.

Quando a pena passa de 30 anos, o que deve ser feito? A unificação em trinta anos (CP, art. 75, § 1º) (“Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja coma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”). Competência: juízo das execuções.

A pena unificada em trinta anos vale para todos os efeitos penais? Há polêmica, mas jurisprudência preponderante diz não.

Réu extremamente perigoso que cumpre 30 anos de prisão: o que pode ser feito para evitar sua liberdade? Juridicamente nada. Deve ser solto porque já pagou sua “dívida” com a Justiça.

Pode alguém cumprir mais de trinta de anos? Sim (CP, art. 75, § 2º). Se sobrevém condenação por fato posterior ao início da execução da pena. Nesse caso, é feita nova unificação de penas, desprezando-se o período de tempo já cumprido. Fatos anteriores ao início da execução: entram na unificação de trinta anos.

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

1. O que caracteriza o livramento condicional é a possibilidade de o condenado ser liberado sob certas condições depois de cumprir efetivamente parte da pena de prisão.

2. Livramento condicional e sursis: concedido o sursis o condenado não vai para o cárcere e já começa o período de prova, devendo cumprir algumas condições. No livramento condicional o condenado vai para o cárcere, cumpre parte da pena e só depois consegue a liberdade.

3. Requisitos do livramento condicional (são 8: 5 de natureza objetiva e 3 de natureza subjetiva):

1º) qualidade da pena: somente a pena privativa de liberdade em execução é que admite o livramento condicional (não importa se se trata de reclusão, detenção ou prisão simples) (CP, art. 83). Não admite livramento condicional: a medida de segurança, as penas restritivas de direitos e a multa.

2º) quantidade da pena: somente a pena igual ou superior a dois anos é que admite o livramento condicional. O sursis é cabível em regra quando a pena não excede a dois anos. A pena de exatamente dois anos admite, em tese, os dois institutos. A preferência é do sursis. Penas correspondentes a vários crimes: podem ser somadas para o efeito do livramento condicional (CP, art. 84). Faz-se a unificação de penas e calcula-se o tempo de cumprimento necessário (LEP, art. 111). É possível livramento condicional no concurso de crimes? Sim.

3º) Efetivo cumprimento de parte da pena:

(a) condenado não reincidente em crime doloso: tem que cumprir mais de 1/3 da pena (CP, art. 83, I). Réu com maus antecedentes, porém, primário: deve cumprir mais de 1/3 da pena (mas há polêmica);

(b) condenado reincidente em crime doloso: tem que cumprir mais da metade da pena (CP, art. 83, II).

(c) crime hediondo ou equiparado: tem que cumprir mais de dois terços da pena.

Réu reincidente (específico) em crimes hediondos: não pode ter livramento condicional.

Condenação pela prática de crime hediondo e crime comum: a contagem do prazo deve ser isolada e sucessiva (leia-se: cumpre-se dois terços do crime hediondo e mais 1/3 do crime comum; em seguida cabe o livramento condicional).

Quem está em regime aberto pode obter o livramento condicional? Sim.

A detração penal assim como a remição penal devem ser levadas em conta para o efeito do livramento condicional? Sim.

4º) Reparação do dano causado pela infração, salvo impossibilidade de fazê-lo (CP, art. 83, IV). É preciso comprovar essa reparação ou a impossibilidade de fazê-lo.

5º) Se se trata de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, deve-se provar a cessação da periculosidade, mediante perícia médica (ou exame criminológico) (CP, art. 83, parágrafo único).

6º) Comportamento carcerário satisfatório durante a execução da pena (isso se comprova por atestado carcerário);

7º) Bom desempenho no trabalho, se o condenado trabalhou durante a execução da pena;

8º) Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto.

4. Natureza jurídica do livramento condicional: é direito subjetivo do condenado, desde que preenchidos todos os requisitos legais. Ademais, não é um benefício, sim, uma medida restritiva da liberdade (alternativa à pena de prisão).

Preso estrangeiro pode obter o livramento condicional? Sim, salvo se decretada sua expulsão do país.

Cabe habeas corpus para postular o livramento condicional? Em regra não, salvo quando patente a ilegalidade da denegação.

5. Como se processa o pedido de livramento condicional? (CPP, art. 712 e ss.):

a) qualquer pessoa pode postular (LEP, art. 195);

b) ouve-se o Diretor do estabelecimento penal onde se encontra o preso;

c) ouve-se o Conselho Penitenciário;

d) manifesta o MP e, se o caso, o Defensor;

e) decisão do juiz: se defere ou indefere cabe agravo em execução.

Deferido o pedido, o juiz das execuções especificará as condições a que fica sujeito o liberado. Expede-se a carta de livramento (LEP, art. 136). Realiza-se a audiência admonitória (LEP, art. 137), que é especialíssima e inicia-se o período de prova.

Quanto tempo dura o período de prova? O tempo restante da pena.

As condições do livramento condicional podem ser alteradas durante a execução? Sim (LEP, art. 144).

Se o condenado mudar para outra comarca, a fiscalização da execução transfere-se para a nova comarca? Sim (LEP, art. 133). O liberado será advertido para se apresentar imediatamente às autoridades da nova comarca (LEP, art. 134).

Quem fiscaliza o liberado?

a) serviço social penitenciário;

b) patronato;

c) conselho da comunidade (LEP, art. 139).

Se o livramento condicional for concedido em segunda instância, caberá ao juízo da execução tomar todas as providências para o cumprimento do acórdão (LEP, art. 135).

6. Revogação do livramento condicional:

As causas de revogação do livramento condicional são (a) obrigatória ou (b) facultativas.

(a) Causa obrigatória de revogação do livramento condicional: o liberado vem a ser condenado por crime a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível (CP, art. 86, I). Se se trata de crime cometido durante o período de prova, o condenado pode ser preso imediatamente, ouvido sempre que possível o próprio condenado (LEP, art. 145). A lei falou em “crime”, logo, contravenção não revoga obrigatoriamente o livramento condicional.

(b) causas facultativas de revogação do livramento condicional:

1ª) descumprimento injustificado das condições do livramento condicional;

2ª) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos. Infração cometida antes ou durante o período de prova. Condenação por contravenção a prisão simples? Não revoga (não existe analogia contra o réu).

O juiz pode ou não revogar o livramento condicional. Se revogar, deve o condenado cumprir a pena; se não revogar, deve advertir o liberado ou agravar as condições da execução (LEP, art. 140).

Efeitos da revogação do livramento condicional:

a) por condenação irrecorrível por infração penal cometida antes do período de prova:

1ª) computa-se como pena efetivamente cumprida o tempo em que esteve solto o condenado. Só cumprirá o restante da pena em execução, mais a pena nova; Exemplo:

2ª) as duas penas podem ser somadas para a concessão de novo livramento condicional (CP, art. 84).

b) por condenação irrecorrível por infração penal cometida durante o período de prova:

1ª) não se desconta na pena em execução o tempo em que o condenado esteve livre;

2ª) o condenado deve cumprir integralmente a pena que estava em execução;

3ª) não se admite novo livramento condicional em relação à pena que estava em execução (CP, art. 88);

4ª) não se admite a soma das penas (o restante anterior mais a nova) para a obtenção de um novo livramento condicional.

c) por descumprimento das condições impostas na sentença: seguimos as três primeiras regras da hipótese “b” supra.

7. Prorrogação do período de prova (CP, art. 89): é possível, se o crime foi cometido na vigência do período de prova (durante o período de prova) e o processo não termina antes do final desse período. Leia-se: terminou o período de prova mas não o processo pelo crime novo. Prorroga-se o período de prova. Perduram as condições? Não. E se o crime foi cometido antes do período de prova? Não há prorrogação. Extingue-se a pena.

8. Extinção da pena (CP, art. 90):

A sentença que julga extinta a pena é declaratória, não constitutiva. Logo, a pena está extinta na data do término do período de prova, não na data da sentença.

CAPÍTULO II DA SEDUÇÃO E DA CORRUPÇÃO DE MENORES

Sedução Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Delito em desuso. ANTONIO JOSÉ MIGUEL FEU ROSA (DIREITO PENAL, PARTE ESPECIAL, RT, 1995, PÁG. 570) LEMBRA, COM SABEDORIA:

“ESTE É UM CRIME QUE JÁ DESAPARECEU DA LEGISLAÇÃO DE QUASE

TODOS OS PAÍSES DO MUNDO OCIDENTAL, DESENVOLVIDO... ENTRE NÓS, O CRIME DE SEDUÇÃO QUASE NÃO É MAIS RECONHECIDO. ESTE É UM DOS TIPOS PENAIS QUE SE ENCONTRA CAINDO EM DESUSO... A MODIFICAÇÃO DOS COSTUMES, O DESPERTAR MUITO CEDO DA SEXUALIDADE DOS JOVENS, HOJE EM DIA, TÊM DETERMINADO O SURGIMENTO DE NOVO CONCEITO PARA A SEDUÇÃO, O QUE SE OBSERVA, NITIDAMENTE, NA INTERPRETAÇÃO TOLERANTE E ATENUADA DOS TRIBUNAIS, SOBRE O ASSUNTO, NO EXAME DOS CASOS CONCRETOS”. Sedução e a Constituição Federal de 1988. LECIONAM ALGUNS, INCLUSIVE, QUE O CRIME DE SEDUÇÃO NÃO FOI RECEPCIONADO PELA CF POR FERIR A IGUALDADE DOS HOMENS E MULHERES. Corrupção de menores Art. 218. Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

O bem jurídico protegido é a moralidade pública e os bons costumes.

Sujeitos do crime – sujeito ativo do crime de corrupção de menores pode

ser qualquer pessoa (crime comum). A vítima será também qualquer pessoa (homem ou mulher), maior de 14 e menor de 18 anos. DEVE, AINDA, SER PESSOA DE INDECLINÁVEL INTEGRIDADE MORAL (NÃO CORROMPIDA), NÃO SE EXIGINDO, PORÉM, SER ELA VIRGEM. CASO TOTALMENTE DEPREVADA, O CRIME É IMPOSSÍVEL (ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO MATERIAL), POIS NÃO SE PODE CORROMPER QUEM JÁ ESTÁ CORROMPIDA.

NOTE-SE QUE O CP FIXOU A IDADE MÍNIMA DE CATORZE ANOS PARA

A VÍTIMA, TENDO EM VISTA A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 224, “A”. TAL RESTRIÇÃO, PORÉM, DIMINUIU A PROTEÇÃO LEGAL AOS MENORES DE CATORZE ANOS DE FORMA INDESEJADA. COM EFEITO, SOMENTE O ART. 218 DO CP ESTABELECE COMO CRIME O FATO DE O MENOR PRESENCIAR A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO, DIFERENCIANDO TAL MODALIDADE DA AÇÃO DE PRATICAR O ATO. ORA, O ART. 214 SE REFERE APENAS À PRÁTICA DO ATO, EXLUINDO ASSISTÊNCIA, POR PARTE DO MENOR. DESSA FORMA, O MENOR DE CATORZE ANOS QUE PRESENCIAR A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO ESTARÁ DESPROTEGIDO PENALMENTE, POIS O AUTOR DE TAL FATO NÃO PODERÁ RESPONDER NEM PELO CRIME

PREVISTO NO ART. 218, EM RAZÃO DO LIMITE MÍNIMO DE IDADE ESTABELECIDO PARA A VÍTIMA, NEM PELO DELITO ESTABELECIDO PELO ART. 214, POIS NÃO ESTÁ CONTIDA NO CITADO DISPOSITIVO A ASSISTÊNCIA DE ATO LIBIDINOSO. O FATO É ATÍPICO.

Tipo objetivo - Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa adolescente,

ingênua sexualmente, com ela praticando ato de libidinagem, induzindo-a a praticá-lo ou a presenciá-lo.

CORROMPER (PERVERTER, VICIAR, DEPRAVAR) OU FACILITAR A CORRUPÇÃO (TORNAR MAIS FÁCIL, PRESTAR AUXÍLIO) DE PESSOA ADOLESCENTE, INGÊNUA SEXUALMENTE, COM ELA PRATICANDO ATO DE LIBIDINAGEM (INCLUI CONJUNÇÃO CARNAL), INDUZINDO-A A PRATICÁ-LO (EM SI MESMA OU EM TERCEIRO) OU A PRESENCIÁ-LO. O LEGISLADOR QUER EVITAR QUE SE VICIE A VÍTIMA NOS PRAZERES DA CARNE, NA PRÁTICA DE ATOS DESCONHECIDOS E IMORAIS! (MP/PE 1994)

Concurso de crimes. APESAR DE ADMITIR A CONTINUIDADE DELITIVA,

DIVERGE A JURISPRUDÊNCIA SE TAL OCORRE NO CASO DE VÍTIMAS DIVERSAS.

SÚMULA 711 DO STF: “A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO

CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA”.

Corrupção de menores e a Lei n° 2.252/54. NÃO SE CONFUNDE O CRIME

DO ART. 218 DO CP COM A INCRIMINAÇÃO TRAZIDA PELA LEI N° 2.252/54. LÁ, A LEI PUNE A CONTAMINAÇÃO DO MENOR, INEXPERIENTE NOS PRAZERES DA CARNE, COM REVELAÇÃO DE CONHECIMENTOS SEXUAIS QUE O VICIAM. É CRIME CONTRA OS COSTUMES. JÁ A LEI N° 2.252/54 VEIO A REPRIMIR OUTRAS FORMAS DE CORRUPÇÃO, QUANDO O MENOR É LEVADO OU INDUZIDO À PRÁTICA DE QUALQUER INFRAÇÃO PENAL.

Corrupção de menores e a Lei 8.069/90. A LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO

DE 1990, QUE DISPÕE SOBRE O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS, TRAZ FIGURAS CRIMINOSAS QUE, CASO CONFLITAM COM O ARTIGO 218 DO CP, TÊM PREVALÊNCIA, DIANTE DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ART. 240. PRODUZIR OU DIRIGIR REPRESENTAÇÃO TEATRAL, TELEVISIVA OU PELÍCULA CINEMATOGRÁFICA, UTILIZANDO-SE DE CRIANÇAS OU ADOLESCENTE EM CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA: PENA - RECLUSÃO, DE 1 (UM) A 4 (QUATRO) ANOS, E MULTA. PARÁGRAFO ÚNICO. INCORRE NA MESMA PENA QUEM, NAS CONDIÇÕES REFERIDAS NESTE ARTIGO, CONTRACENA COM CRIANÇA OU ADOLESCENTE. ART. 241. FOTOGRAFAR OU PUBLICAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE: PENA - RECLUSÃO, DE 1 (UM) A 4 (QUATRO) ANOS.

Tipo subjetivo – é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de possuir a vítima, VISANDO DEPRAVÁ-LA. A DOUTRINA DIVERGE SOBRE A NECESSIDADE DA FINALIDADE ESPECÍFICA DO AGENTE (TJMG – 1989). NÃO CONFIGURA O DELITO EM ESTUDO, POR AUSÊNCIA DO SEU DOLO

CARACTERÍSTICO, AQUELE QUE COM A VÍTIMA MANTÉM ENCONTROS SEXUAIS, MOVIDO POR AMOR.

Consumação e tentativa – crime formal ou material? AQUI RESIDEM

SÉRIAS CONTROVÉRSIAS. PARA UNS, SENDO O DELITO MATERIAL, CONSUMA-SE APENAS QUANDO DEMONSTRADO QUE, EM RAZÃO DO ATO, A VÍTIMA TORNOU-SE PESSOA EFETIVAMENTE CORROMPIDA NO ASPECTO SEXUAL. PARA OUTROS, TRATANDO-SE DE CRIME FORMAL A CONSUMAÇÃO SE DÁ COM A PRÁTICA DO ATO DE LIBIDINAGEM, PRESUMINDO A LEI, DE MODO ABSOLUTO, A OCORRÊNCIA DA CORRUPÇÃO. PARA AQUELES (MAIORIA), A TENTATIVA É POSSÍVEL, NEGADA POR ESTES.

Ação penal: vide comentário ao artigo 225.

CAPÍTULO III

DO RAPTO Rapto violento ou mediante fraude Art. 219. Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Rapto consensual Art. 220. Se a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Diminuição de pena Art. 221. É diminuída de um terço a pena, se o rapto é para fim de casamento, e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família. Concurso de rapto e outro crime Art. 222. Se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime.

Rapto consensual e o novo Código Civil. AQUI TUTELA-SE NÃO APENAS A LIBERDADE SEXUAL DA MENOR, MAS PRINCIPALMENTE O PÁTRIO PODER (PODER FAMILIAR) EXERCIDO SOBRE ELA. COMO DIANTE DO NOVO CC O PODER FAMILIAR SE ENCERRA QUANDO A JOVEM COMPLETA 18 ANOS, NÃO HÁ PORQUE INCRIMINAR A SUA RETIRADA QUANDO FOR MAIOR, NÃO MAIS SUBMETIDA A QUALQUER PODER FAMILIAR. ALIÁS, A JURISPRUDÊNCIA ERA COPIOSA NO SENTIDO DE QUE, EMANCIPADA A MULHER, NÃO SE CONFIGURAVA O CRIME. Crimes sexuais, casamento e a extinção da punibilidade: 1) Casamento da vítima com o agente (subsequens matrimonium):- art. 107, VII, do CP.

Extingue-se a punibilidade do Estado (...) VII -pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III (IV NÃO) do Título VI da Parte Especial deste Código (MP/MG 1992); ASSIM, TRATANDO-SE DE CRIME CONTRA OS COSTUMES, CASANDO O AGENTE COM A VÍTIMA, EM QUALQUER TEMPO, ANTES OU DEPOIS DA CONDENAÇÃO DEFINITIVA, FAZ DESAPARECER O DIREITO DE PUNIR DO ESTADO. PORÉM, SE O CASAMENTO OCORRER ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DESAPARECEM TAMBÉM TODOS OS EFEITOS PENAIS DA CONDENAÇÃO. O CASAMENTO SUBSEQUENTE DA VÍTIMA COM O AGENTE É CONSIDERADO PELA DOUTRINA COMO CAUSA OBJETIVA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, COMUNICANDO-SE EM CASO DE CONCURSO DE PESSOAS (CO-AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO). O CASAMENTO SE TEM POR CELEBRADO NO MOMENTO EM QUE OS NUBENTES, DE FORMA LIVRE E ESPONTÂNEA, MANIFESTAM VONTADE DE CASAR PERANTE O JUIZ DE CASAMENTO, E ESTE OS DECLARA CASADOS (ART. 1514 C.C.). SE A VÍTIMA É MENOR, O CONSENTIMENTO DOS PAIS, QUANDO NEGADO, PODE SER SUPRIDO JUDICIALMENTE. REALIZADO O MATRIMÔNIO, EXTINGUE-SE A PUNIBILIDADE DO AGENTE, AINDA QUE ESTE VENHA A ABANDONAR A VÍTIMA, PODENDO RESPONDER POR OUTRO CRIME (ART. 244 DO CP). NA HIPÓTESE DO CASAMENTO VIR A SER ANULADO, SE JÁ TRANSITADA EM JULGADO A DECISÃO EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE DO SUJEITO ATIVO, PERSISTEM OS SEUS EFEITOS, VEZ QUE DEFESO ESTÁ A REVISÃO PRO SOCIETATE. O CONCUBINATO, NOS TERMOS DA LEI, NÃO EXTINGUE A PUNIBILIDADE, VEZ QUE ESTE NÃO SE EQUIPARA AO CASAMENTO, CONQUANTO ATUALMENTE TAL UNIÃO LIVRE VENHA RECONHECENDO CERTOS DIREITOS E VANTAGENS, INCLUSIVE PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. HÁ, ENTRETANTO, ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO, FUNDADO NO ART. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE RECONHECE O CONCUBINATO COMO ENTIDADE FAMILIAR E, EM RAZÃO DISSO, A DIFERENÇA DE TRATAMENTO CRIADA PELA LEI NÃO SERIA MAIS ACEITÁVEL. 2) Casamento da vítima com terceiro:- art. 107, VIII, do CP. Extingue-se a punibilidade do Estado (...) VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração; A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NO CASO, DEPENDE DAS SEGUINTES CONDIÇÕES: A) CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO;

B) QUE O CRIME CONTRA OS COSTUMES SEJA COMETIDO SEM VIOLÊNCIA REAL OU GRAVE AMEAÇA. TRATANDO-SE DE VIOLÊNCIA PRESUMIDA, ADMITE-SE A EXTINÇÃO. C) INÉRCIA DA VÍTIMA, NÃO REQUERENDO O PROSSEGUIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL OU DA AÇÃO PENAL NOS 60 (SESSENTA) DIAS SUBSEQÜENTES AO MATRIMÔNIO. CUIDA-SE DE VERDADEIRA CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE, CUJO EXERCÍCIO NÃO REQUER CHAMAMENTO DA OFENDIDA (AQUI HÁ DIVERGÊNCIAS). COMO BEM EXPLICA DAMÁSIO E. DE JESUS, NÃO SE TRATA DE PEREMPÇÃO. O QUE EXTINGUE A PUNIBILIDADE DE ACORDO COM A DISPOSIÇÃO, É O “CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO”. LOGO, É NA DATA DA CELEBRAÇÃO QUE OCORRE A CAUSA EXTINTIVA, CONDICIONADA AO PRAZO. NÃO SIGNIFICA QUE JÁ NA DATA DO CASAMENTO A PUNIBILIDADE SE ENCONTRA EXTINTA. NÃO MANIFESTADA A VONTADE DE A OFENDIDA PROSSEGUIR COM A AÇÃO, O EFEITO DESSE DESINTERESSE RETROAGE ÀQUELA DATA, EXTINGUINDO-SE A PRETENSÃO ESTATAL. COMO A LEI MENCIONA O CASAMENTO OCORRIDO DURANTE O INQUÉRITO OU AÇÃO PENAL, PODE-SE CONCLUIR QUE O DISPOSITIVO NÃO SE APLICA QUANDO O CASAMENTO COM TERCEIRO ACONTECE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1.) Delitos Funcionais. Introdução. Conceito e espécies:- O capítulo I do Título XI do Código Penal trata dos crimes funcionais, os quais são praticados por determinado grupo de pessoas - funcionários públicos -, no exercício de sua função, associado ou não com terceira pessoa alheia aos quadros administrativos, impregnando o reto funcionamento dos órgãos do Estado.

Crimes dessa natureza afetam a probidade administrativa, promovendo o desvirtuamento da Administração Pública nas suas várias camadas, ferindo, dentre outros, os princípios norteadores da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. O agente, representando o Estado, contraria uma norma, buscando com sua conduta fim obscuro e imoral, demonstrando nefasta ineficiência do seu serviço. Cuida-se de forma qualificada de desvio de poder, realizando o agente desejo pessoal ou de terceiro – interesse particular –, gerando dano ou perigo de dano para a ordem administrativa.

Veremos que nos crimes dessa natureza, o Estado, mais especificamente a Administração Pública em geral – direta, indireta e demais empresas privadas prestadoras de serviços públicos, contratadas ou conveniadas -, será vítima primária e constante, podendo, secundariamente, figurar também no pólo passivo o próprio administrado prejudicado.

Mesmo sabendo que a lei penal de um país está diretamente ligada à sua soberania, tamanha é a importância dada pelo legislador ao normal funcionamento e ao prestígio da administração pública que, mesmo quando praticado no estrangeiro, logo, fora do alcance da soberania nacional, será o delito funcional alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal pátria. Reza o artigo 7° do CP:-

“Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: (...) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (...). § 1° - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro”. A doutrina divide os delitos funcionais em duas espécies: próprios e impróprios.

Nos crimes funcionais próprios, faltando a qualidade de funcionário público do autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, não se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador – atipicidade absoluta -, v.g. a prevaricação.

Já nos impróprios, desaparecendo a qualidade de servidor do agente, desaparece também o crime funcional, operando-se, porém, a desclassificação da conduta para outro delito, de natureza diversa – atipicidade relativa -, v.g. peculato furto. 2.) Conceito de funcionário público para efeitos penais:- Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública (INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA – DADA PELA PRÓPRIA LEI).

Nos ensina o Direito Administrativo que a Administração Pública, para exercer suas funções, lança mão dos agentes públicos, gênero de que são espécies: a) os funcionários públicos, titulares de cargo público efetivo, regidos por norma do Direito Administrativo; b) os empregados públicos, jungidos ao regime da CLT; c) os servidores ocupantes de cargo em comissão, providos sem concurso e regidos também pelo Direito Administrativo; d) e, por fim, os servidores temporários, contratados sem concurso, por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos exatos termos do disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal.

Contudo, ao considerar o que seja funcionário público para fins

penais, nosso Código Penal nos dá um conceito unitário, sem atender aos ensinamentos do Direito Administrativo, tomando a expressão no seu sentido mais amplo. Dentro desse espírito, para os efeitos penais, considera-se funcionário público não apenas o servidor legalmente investido em cargo público, mas também o que exerce emprego público, ou, de qualquer modo, uma função pública, ainda que de forma transitória, v.g. o jurado, os mesários eleitorais etc.

Obs: não se pode confundir função pública com encargo

público (munus publicum).

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000, DOU 17.07.2000). São equiparados ao funcionário público, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (autarquia, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público), bem como quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada (concessionárias ou permissionárias de serviço público) ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública, v.g. Santa Casa de Misericórdia.

Já que o Estado vem terceirizando seus serviços (desestatização), entendeu o legislador ser necessário ampliar o conceito de funcionário público por equiparação, incluindo, através da novel Lei n° 9.983/2000, aqueles que trabalham nas empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas. Desse modo, o fato de o Poder Público optar pela transferência para a iniciativa privada de bens e serviços não significa que ele esteja se eximindo de responsabilidades. Muito pelo contrário. Tal equiparação não abrange, contudo, os funcionários atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a Administração Pública como, v.g., uma empresa contratada para construção de uma ponte. § 2º. A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 6.799, de 23.06.1980).

Realmente aqui a conduta se mostra ainda mais censurável, traindo o servidor ocupante de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento, a confiança nele depositada pela Administração Pública. JURISPRUDÊNCIA:- I) Administrador e médico de hospital credenciado pelo SUS:-

a) Não é equiparado a funcionário público:- (STJ – RHC 8.267 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 17.05.1999 – p. 240).

b) É equiparado a funcionário público:- (TRF 4ª R. – HC 1999.04.01.073881-9 – RS – 1ª T. – Rel. Juiz José Luiz B – Germano da Silva – DJU 27.10.1999 – p. 606).

II.) Advogado remunerado por convênio público:-

Não é equiparado a funcionário público:- (STJ – HC – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 03.04.95 – RT 728/460).

III.) Síndico de falência:-

Não é equiparado a funcionário público:- (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RT 480/315).

IV.) Vereador:-

É funcionário público:- (TACRIM-SP – RHC – Rel. Fernando Prado – JUTACRIM 49/70).

V.) Estagiário de Direito:- (MP/MG 1992)

É equiparado a funcionário público:- (TJRJ – AG – Rel. Raphael Cirigliano Filho – RT 550/355).

VI.) Empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT):- (DP/RS 2002)

a) Não é equiparado a funcionário público:- (STJ – CC 27074 – PR – 2ª S. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 14.08.2000 – p. 00135).

b) É equiparado a funcionário público:- (TRF 3ª R. – ACr 6286 – (97.03.012250-7) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Theotonio Costa – DJU 20.06.2001 – p. 270).

3.) Crimes Funcionais. Tipos Penais. 3.1) Peculato:- O crime de peculato é tipificado no nosso Estatuto Penal de diversas formas, subdividindo-se em: 1) Peculato-apropriação (art. 312, caput, 1ª parte); 2) Peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte); 3) Peculato-furto (art. 312, § 1°); 4) Peculato culposo (art. 312, § 2°); 5) Peculato mediante erro de outrem (peculato-estelionato - art. 313); 6) Peculato-eletrônico (art. 313 - A e B).

Vejamos no que consiste cada uma. 3.1.1) Peculato apropriação e desvio (peculato próprio). Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Sujeitos do crime – o peculato somente pode ser cometido por funcionário público, entendido este no sentido mais amplo trazido pelo art. 327.

Apesar de próprio, o crime em tela admite o concurso de pessoas estranhas

aos quadros da administração, ex vi do disposto no art. 30 do CP. DIRETORES DE SINDICATO?

Observar o art. 552 da CLT: “os atos que importem em malversação ou dilapidação do patrimônio das associações ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato, julgados e punidos na conformidade da legislação penal”, apesar de seus diretores não serem considerados funcionários públicos, sequer por equiparação.

Tratando-se de Prefeito Municipal, a conduta se subsume ao disposto no art.

1° do Decreto-Lei n° 201/67. Aliás, veremos que os delitos trazidos pelo artigo 1° do referido

Decreto, embora funcionais, se desvinculam dos delitos contra a Administração Pública definidos no Código Penal (arts. 312 a 326), constituindo figuras penais autônomas e específicas do prefeito e seus substitutos, que são os únicos sujeitos ativos.

SÚMULA 703 DO STF: “A EXTINÇÃO DO MANDATO DE PREFEITO NÃO

IMPEDE A ISNTAURAÇÃO DE PROCESSO PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 1° DO DL 201/67”.

Sujeito passivo é o Estado. Se o bem apropriado for de propriedade

particular, também este será vítima do crime.

Tipo objetivo – o caput do art. 312 tem como ação material a apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo (MAGISTRATURA/RS 1995) Analisaremos as duas condutas criminosas separadamente.

Na primeira – apropriação -, o agente apropria-se de coisa que tem sob sua posse legítima, passando, arbitrariamente, a comportar-se como se dono fosse (apropriação indébita praticada por funcionário público).

Exemplo: O oficial de protesto que faz seu o numerário correspondente aos títulos que lhe foram entregues, em razão do cargo, revertendo-o em seu benefício e em caráter definitivo, pratica o delito de peculato, na modalidade apropriação

Apesar de controvertido, por posse, entendem a maioria da doutrina

e da jurisprudência abranger também a mera detenção. Outros, porém, preconizam para a hipótese da mera detenção um caso de peculato-furto.

Requer a norma que o agente inverta posse alcançada “em razão do

cargo”, ou seja, posse inerente às suas atribuições normais, não havendo peculato quando a entrega do bem tenha acontecido meramente “por ocasião do cargo”, sem qualquer vínculo com a competência funcional por ele exercida. Inexistindo relação entre a posse invertida e o ofício desempenhado pelo agente, estará configurado o delito de apropriação indébita; alcançada a posse da coisa mediante engodo, ardil ou outro meio fraudulento, haverá o crime de estelionato; se, entretanto, decorre de violência ou grave ameaça, estaremos diante de um delito de roubo.

Na hipótese do desvio (ou malversação), o funcionário dá destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem, podendo o proveito ser material ou moral. É também pressuposto desta modalidade criminosa que o funcionário tenha a posse lícita do bem e que, depois, o desvie.

Não se pode desconsiderar que o funcionário público, ao desviar a coisa, estará igualmente praticando uma apropriação, mas de modo especial.

Obs: conflito aparente com o artigo 315 do CP. Quando o desvio de verba se dá em proveito da própria administração, com utilização diversa da prevista em sua destinação, temos configurado o crime do art. 315 do CP.

A coisa material apropriada ou desviada, segundo alguns, deve ter algum valor para a Administração-vítima, não constituindo crime a mera apropriação de um selo, peças ferroviárias sem uso, sucatas e outras bagatelas. Tipo subjetivo – pune-se apenas a conduta dolosa. Consumação e tentativa – o crime de peculato próprio, na sua primeira modalidade (apropriação) se consuma no momento em que o funcionário se apropria do dinheiro, valor ou bem móvel de que tem posse em razão do cargo, dispondo do objeto material como se dono fosse, v.g. retendo-o, alienando-o etc..

No caso do desvio, ocorre a consumação quando o funcionário altera o destino normal da coisa, pública ou particular, empregando-a em fins outros que não o próprio.

Nas duas condutas a caracterização do crime não reclama lucro

efetivo por parte do agente, pouco importando se a vantagem visada é conseguida ou não. Dada à natureza do bem jurídico tutelado, a repressão não depende do efetivo locupletamento do agente.

A tentativa é admissível.

Diverge a doutrina e jurisprudência, ainda, sobre a existência ou não do peculato de uso, entendendo alguns pela sua possibilidade apenas quando se tratar de bem fungível.

Desse modo, inexistiria o crime se o agente utilizasse mão-de-obra pública,

veículos e equipamentos pertencentes à Administração, com nítida intenção de devolver, sendo o fato, eventualmente, punível apenas na esfera cível, administrativa ou política.

Devemos, porém, observar que, em se tratando de Prefeito ou seu substituto

(Vice-Prefeito, Presidente da Câmara de Vereadores, ou qualquer outro membro da respectiva mesa do legislativo que houver assumido o cargo, substituindo ou sucedendo o Prefeito), o Decreto-lei n° 201/67, além de outros crimes funcionais, equiparou a utilização irregular dos bens, rendas ou serviços públicos à apropriação e o desvio de bens e rendas públicas, cominando-lhe pena de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, o que acaba por demonstrar a gravidade da conduta (art. 1°, inc. II).

3.1.2) Peculato furto (peculato impróprio). § 1º. Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Peculato-furto – aqui o agente não se apropria ou desvia, mas subtrai, ou concorre para que seja subtraída, coisa sob guarda ou custódia da Administração. Aqui, o agente, também servidor público típico ou atípico, não tem a posse, mas, valendo-se da facilidade que a condição de

funcionário lhe concede, subtrai coisa do ente público ou de particular sob custódia da Administração. Exemplo: Comete o crime de peculato furto o policial que subtrai peças de uma motocicleta furtada e que arrecadara em razão de suas funções (RT 689/382-383).

Assim, parece claro ser pressuposto do crime que o agente se valha, para galgar a subtração, de alguma facilidade proporcionada pelo seu cargo, emprego ou função. Sem esse requisito, haverá apenas furto.

O simples fato do agente, sem diretamente subtrair a coisa, assessorar outrem para que o faça, já basta para caracterizar o delito: por exemplo, o funcionário público, limitando-se, intencionalmente, a deixar aberta a porta de certa repartição, permitindo a que um larápio tome a sua intimidade para furtar, responderá como réu de peculato. O funcionário, na espécie em comento, atua com animus furandi, ou seja, vontade livre e consciente de subtrair, ou concorrer para que seja subtraída, para si ou para outrem, coisa pública ou privada sob a guarda da Administração, valendo-se, para tanto, da facilidade que lhe proporciona o cargo, emprego ou função desempenhada. A consumação, na hipótese, ocorre com a efetiva subtração e posterior posse mansa e pacífica do bem (TEORIA DA INVERSÃO DA POSSE). O agente deve ter a intenção de não devolver a coisa ao real proprietário (animus rem sibi habendi). Assim, se o agente desde o início, quer apenas utilizar a coisa subtraída, restituindo-a imediata e integralmente ao seu dono, não pratica qualquer ilícito penal.

A tentativa é possível. 3.1.3) Peculato culposo. § 2º. Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Peculato culposo – previsto no § 2°, ocorre quando o funcionário, através de manifesta negligência, imprudência ou imperícia, infringe o dever de cuidado objetivo, criando condições favoráveis à prática do peculato doloso, em qualquer de suas modalidades (apropriação, desvio, subtração ou concurso para esta). Exemplo: Quem deixa a serventia de cartório por conta de outrem, irregularmente, sem conhecimento oficial da autoridade superior, cria culposamente condições favoráveis à prática de ilícitos administrativos criminais, respondendo pelo delito previsto no art. 312, § 2°, do CP (RT 488/312).

Obs: se o agente público, culposamente, concorre para a prática de delito não

funcional, v.g. um furto, encontramos doutrina lecionando estar também

configurado o crime culposo aqui estudado. “De qualquer modo, estranho

seria que a lei visse peculato no concurso culposo de funcionário, dando

oportunidade a que outro se apoderasse de valores da repartição e se

quedasse indiferente quando, no mesmo caso, a subtração fosse

executada por particular, evidente, assim, maior culpa do funcionário”

O crime se consuma no momento em que se aperfeiçoa a conduta dolosa do terceiro. A tentativa é inadmissível.

3.1.3.1) Reparação do dano. § 3º. No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

A razão deste dispositivo legal poderá ser encontrada no princípio “ao inimigo que foge, a ponte d’ouro”. Em outras palavras: dada a modéstia do ilícito, o ordenamento jurídico entende que, acima do interesse à punição do culpado, deva prevalecer o interesse ao restabelecimento do equilíbrio patrimonial alterado. Eventuais sanções disciplinares são, entretanto, aplicáveis.

Tal benefício, limitado à modalidade culposa, não exclui as sanções de ordem administrativa.

(MP/RR 1994; MAGISTRATURA FEDERAL 1ª R 1996; MP/GO 1996) Na hipótese de crime doloso, por não ser infração contra o

patrimônio, mas contra o bom nome da Administração, vêm entendendo a maioria dos nossos Tribunais que o ressarcimento do dano ou a restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia, não importa em arrependimento posterior (art. 16 do CP), influindo apenas na dosagem da pena, concorrendo para sua diminuição, ex vi do disposto no artigo 65, III, “b”, do Código Penal. 3.1.4) Peculato mediante erro de outrem. Art. 313. Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Sujeitos do crime – sujeito ativo é o funcionário público latu sensu (art. 327 do CP).

Ë possível concurso de pessoas, servidores ou particulares (art. 30 do CP).

Sujeito passivo é o Estado. Havendo particular lesado pela conduta típica do funcionário, também aquele será vítima do crime.

Tipo objetivo – inverter o agente, no exercício do seu cargo, a posse de valores recebidos por erro de terceiro. O bem apoderado, ao contrário do que ocorre no peculato apropriação, não está naturalmente na posse do agente, derivando de erro alheio. Exemplos: a) Funcionário público que, por engano da repartição pagadora, recebe quantia maior que a devida como vencimentos e não a devolve, pratica o delito em comento; b) Funcionário público que recebe de terceiro, por engano, dinheiro destinado ao pagamento de determinado serviço prestado por outro setor da administração, e, mesmo ciente do equívoco, não comunica o fato à repartição competente.

O erro do ofendido deve ser espontâneo, pois, se provocado pelo funcionário, poderá configurar o crime de estelionato.

Tipo subjetivo – pune-se somente a conduta dolosa, ou seja, a vontade livre e consciente do funcionário de apropriar-se de dinheiro (ou qualquer utilidade móvel) que recebeu por erro de outrem (animus rem sibi habendi), ciente do engano cometido. Consumação e tentativa – consuma-se o delito quando o agente, percebendo o erro de terceiro, não o desfaz, apropriando-se da coisa recebida, agindo como se dono fosse.

A doutrina admite a tentativa, exemplificando com o caso do funcionário dos correios que, ao receber para registro uma carta que contém valor, é pilhado no instante em que está violando o envelope. 3.1.5) Peculato eletrônico. Inovações advindas com a novel Lei n° 9.983/00:- A Lei n° 9.983/00 acrescentou duas novas figuras incriminadoras ao art. 313, as quais, entretanto, não guardam nenhuma semelhança com o delito de peculato. Mesmo assim, talvez até pela posição topográfica das novas figuras, a doutrina as tem qualificado como peculato eletrônico. “Segundo parece, os únicos pontos de contato entre as figuras do art. 312 (peculato) e 313 (peculato mediante erro de outrem) com o art. 313 – A e B são os que pertinem ao sujeito ativo e passivo e o objetivo de proteção e tutela da Administração e da probidade administrativa. Quanto ao mais, não vislumbramos semelhança ontológica ou ponto comum entre esses dois tipos penais”. 3.1.5.1) Inserção de dados falsos em sistema de informações (AC) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (AC) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (AC) (Artigo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000, DOU 17.07.2000). Sujeitos do crime – sujeito ativo é somente o funcionário público autorizado a manejar o sistema de dados da Administração Pública (aquele que estiver lotado na repartição encarregada de cuidar dos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública. Assim, não se considera, no caso, a definição ampla trazida pela norma do art. 327 do Código Penal).

Para o Professor Guilherme de Souza Nucci “a limitação não deveria ter sido estabelecida e qualquer funcionário público que tivesse acesso ao sistema, por qualquer meio que fosse, alterando-o, deveria ser igualmente punido”.

É possível o concurso de pessoa estranha à Administração (art. 30 CP).

Observa Rui Stoco que, em “exegese literal do texto da lei, poderia parecer que somente o funcionário autorizado que inserir dados falsos ou praticar as demais ações ali estabelecidas responderá pelo crime. Aquele que não estiver autorizado a operar o sistema, ainda que sua conduta subsuma ao preceito, não incidirá na sanção, livrando-se da incidência da lei. Não é exatamente isso que deve ocorrer. Não sendo o funcionário autorizado, sua conduta não se subsume apenas ao novo delito de ‘inserção de dados falsos em sistema de informações’, mas se o legislador equiparou o funcionário público ao particular, quando não esteja autorizado a operar o sistema, caberá então concluir que não ficará impune. Inserir dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados é o mesmo que falsificá-los. O banco de dados constitui um documento virtual, que pode ser materializado de diversas formas.

Está-se diante de um falso ideológico, em que o agente – funcionário público – comete o crime prevalecendo-se do cargo, subsumindo-se a hipótese, em tese, no art. 299 e seu parágrafo único ”.

A conduta típica ofende diretamente os interesses da Administração Pública,

e, indiretamente, também o do administrado prejudicado com a falsidade ou suprimento de dados.

Tipo objetivo – na primeira parte do tipo em estudo, pune-se a conduta de inserir ou facilitar, mediante ação ou omissão, a inserção de dados falsos.

Já na segunda parte, é incriminada a alteração ou exclusão, indevida, de dados corretos, ou seja, a desfiguração dos arquivos, de modo a alterar os registros originais.

Nas duas hipóteses, deve o agente agir prevalecendo-se do acesso privilegiado inerente ao seu cargo, emprego ou função pública.

Exemplo: Funcionário público, encarregado de manter os sistemas informatizados ou banco de dados do DETRAN, exclui indevidamente multas aplicadas a motoristas, livrando os proprietários de veículos de seu pagamento, quando de seu licenciamento. Tipo subjetivo – é o dolo, aliado ao fim específico de obter vantagem indevida para si ou para outrem, ou para causar dano (elemento subjetivo do tipo). Se “a conduta, ainda que típica, não tiver essa finalidade, não está sendo praticado tal crime”. Não se pune a modalidade culposa.

Consumação e tentativa – o delito em questão consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, independente da obtenção da indevida vantagem ou dano buscado pelo agente. Sendo possível o fracionamento do iter, a tentativa é perfeitamente possível. 3.1.5.2) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (AC) Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (AC) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (AC) Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. (AC) (Artigo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000, DOU 17.07.2000). Sujeitos do crime – sujeito ativo é o funcionário público, típico ou por equiparação, independente do cargo que ocupa. Diferente do artigo anterior, o tipo em questão não limita a incriminação ao servidor autorizado a atuar em sistemas de informática. É possível a participação do particular (art. 30 do CP).

Sujeito passivo é o Estado. O administrado eventualmente prejudicado com a malfadada alteração ou modificação é igualmente vítima do delito. Tipo objetivo – o tipo penal prevê duas condutas para a prática desse crime: a primeira é a de modificar o próprio sistema, dando-lhe nova forma; a segunda, sua alteração, conturbando a sua forma original. Exemplo: Funcionário público altera a programação da repartição, modificando o meio e o modo de criação dos seus arquivos.

Obs: a distinção mais significativa entre este delito e o

anteriormente estudado, constante do art. 313 – A, é que naquele pune-se a inserção ou facilitação de dados falsos ou alteração ou exclusão indevida de dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública, enquanto neste delito no art. 313 – B o que se coíbe é a ação física de modificar ou alterar o próprio sistema ou programa de informática.

Naquele o agente não ingressa no sistema operacional (software), mas apenas falsifica os arquivos do programa. Neste o funcionário altera a própria programação de modo a modificar o meio e modo de geração e criação de arquivos e dados. Se naquela outra figura aproxima-se da falsidade ideológica, nesta sob estudo tem-se a falsificação e adulteração física ou material de toda uma programação.

Tipo subjetivo – é o dolo. Não se exige qualquer finalidade específica do agente.

Consumação e tentativa – consuma-se o delito com a modificação ou alteração do sistema ou programa de informática, objetos materiais do tipo penal em estudo. A tentativa é teoricamente possível.

A eventual existência de dano, ao invés mero exaurimento, serve como causa de aumento de pena, conforme disposto no parágrafo único do artigo em comento. 3.2.) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento:- Art. 314. Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato não constitui crime mais grave. Sujeitos do crime – sujeito ativo é o funcionário público, nada impedindo que o particular concorra para a sua prática (art. 30 CP).

Para Nelson Hungria, contudo, o sujeito ativo há de ser apenas o agente incumbido ratione officii da guarda do livro ou documento. Se a ação é cometida por um extraneus (ou mesmo outro funcionário não incumbido da guarda do livro ou documento), o crime será o do art. 337 do CP.

Obs: sendo o sujeito ativo servidor em exercício junto a repartição fiscal ou tributária, o extravio de livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento por ele causado configura o crime previsto no art. 3°, inc. I, da Lei n° 8.137/90.

Sujeito passivo é o Estado e, eventualmente, o particular proprietário do

documento confiado à Administração Pública. Tipo objetivo – a lei pune três condutas típicas:

Extraviar, que é tirar do caminho, fazer desaparecer. Sonegar, que é ocultar, deixar de mencionar nos casos em que a lei exige a

descrição ou menção. Inutilizar, que é tornar inútil, inapto ou imprestável. Tais condutas devem recair sobre livro oficial (em uso ou não) ou

qualquer documento (público ou particular) guardado pelo funcionário em razão da sua função.

Deve ser considerado documento toda a peça escrita hábil a

condensar graficamente o pensamento de alguém e apto a provar um fato ou a realização de algum ato de significação ou relevância jurídica. Não são considerados documentos, para efeitos da incriminação ora estudada, os escritos já sem valor ou relevância jurídica para a Administração.

Exemplo: Chefe de turma julgadora de delegacia regional tributária, que ordena a um funcionário que consuma com as folhas do julgamento com voto em sentido contrário ao de suas pretensões (RJTJSP 45/352).

Obs: entende a jurisprudência que a relevância jurídica do documento é indispensável para a configuração do delito em tela. Aliás, nesse sentido, RJTJSP 105/432.

É indiferente que a destruição de um documento seja total ou parcial, desde que desapareça uma parte essencial, comprometendo o todo.

Tipo subjetivo – é o dolo.

Eventual conduta culposa, caracterizada pela falta de zelo com documentos ou livros públicos, poderá caracterizar apenas falta funcional. Consumação e tentativa – consuma-se o crime quando há o efetivo extravio, sonegação ou inutilização de livro oficial ou qualquer outro documento. Nas duas primeiras modalidades, cuida-se de espécie permanente, cuja consumação se prolonga no tempo.

É admissível a tentativa, porém limitada às hipóteses do extravio e inutilização.

3.3.) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Sujeitos do crime – o sujeito ativo não é qualquer funcionário público, mas apenas aquele que tenha o poder de administração de verbas ou rendas públicas, v.g. Presidente da República e seus Ministros, Governadores, Secretários, diretores de entidades paraestatais, administradores públicos etc.

É possível a cooperação de particulares (art. 30 do CP).

Obs: tratando-se de Prefeito Municipal (ou de seu substituto),

a conduta se subsume ao disposto no art. 1°, III, do Decreto-Lei n° 201/67, prevalecendo sobre a norma do Código Penal (princípio da especialidade).

Com a presente incriminação, procura-se proteger a regular

administração das verbas pertencentes à União, Estado-membro, Distrito Federal e Autarquia. Entidades particulares poderão também ser lesadas pelo desvio.

Tipo objetivo – pune-se, em suma, o emprego irregular de fundos públicos (verbas e rendas), contrariando a destinação prevista em lei. Exemplo: Governador de Estado dar às verbas da educação destinação diversa da estabelecida em lei, utilizando-a para construir um memorial comemorativo.

A palavra “lei” não comporta interpretação extensiva, excluindo-se, portanto, os decretos e quaisquer atos administrativos. Tipo subjetivo – é o dolo. “O estado de necessidade exclui, evidentemente, a ilicitude da conduta. Em casos extremos, de calamidade pública, justifica-se o emprego irregular de verbas para atender prontamente à situação emergente”. Consumação e tentativa – consuma-se o delito com a efetiva aplicação irregular das verbas ou rendas em finalidade outra que não a especificada em lei.

A tentativa é possível (simples destinação, sem posterior aplicação). Pouco importa que os órgãos administrativos fiscalizadores tenham

aprovado as contas apresentadas pelo governante, sendo, mesmo assim, possível a sua responsabilização penal e civil.

3.4.) Concussão Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Sujeitos do crime – o agente visado pela lei é o funcionário público no sentido amplo do direito penal (art. 327 do CP), incluindo também aquele que, apenas nomeado, embora ainda não esteja no exercício da sua função, atue em razão dela.

O particular poderá concorrer para a prática delituosa (art. 30 do CP).

Obs: se o sujeito ativo for Fiscal de Rendas, praticará crime contra a ordem

tributária previsto no art. 3°, inc. II, da Lei n° 8.137/90 (MP/DF 1996).

Tratando-se de policial militar, o crime será o do artigo 305 do Código Penal

Castrense.

Sujeito passivo é a Administração Pública, concomitantemente com a pessoa constrangida.

Tipo objetivo – a conduta típica consiste em exigir o agente, por si ou por intermédio de terceira pessoa, explícita ou implicitamente, vantagem indevida, abusando da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis).

A exigência pode ser direta, se formulada na presença da vítima, ou indireta, se feita por intermédio de terceira pessoa.

Trata-se de uma forma especial de extorsão, executada por funcionário público.

Exemplo: o chefe de uma repartição da Administração Pública, para dar parecer favorável em procedimento de sua competência, exige da parte interessada, dinheiro ou outra vantagem. Deve o agente deter competência para a prática do mal prometido. Faltando-lhe poderes para tanto, mesmo que servidor, outro será o crime (extorsão). Aliás, tratar-se-á de extorsão e não concussão o caso em que o agente apenas simula a qualidade de agente público, não ostentando, na realidade, os atributos anunciados. Respeitáveis opiniões, porém, lecionam que o conteúdo da vantagem indevida deve ser, necessariamente, de natureza econômica. A maioria discorda. Tipo subjetivo – o crime de concussão só pode ser praticado com dolo. Consumação e tentativa – trata-se de delito formal, perfazendo-se com a mera coação.

“Para a consumação do crime de concussão basta que o funcionário público tenha exigido do particular indevidamente. Quais sejam as reações no interior do psique do particular não tem qualquer relevância. Este último poderá acreditar, por erro, que a vantagem fosse devida ao funcionário. Como poderá suceder que o particular simule ceder para descobrir por inteiro a manobra do funcionário. Em todas essas hipóteses, porém, a conduta do exigir permanece, tal e qual”.

(MAGISTRATURA/MS 1995)

A tentativa é possível (carta extorsionária interceptada). 3.4.1) Excesso de exação § 1º. Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou quando, devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) § 2º. Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Sujeitos do crime – o sujeito ativo deste delito é o funcionário público, ainda que não encarregado pela arrecadação do tributo ou contribuição social. É que o Código atual, ao contrário do anterior, não se refere expressamente ao “empregado de arrecadação, cobrança ou administração de quaisquer rendas ou dinheiros públicos, ou da distribuição de algum imposto” (art. 219). Há corrente em sentido contrário. O particular colaborador, ciente das qualidades do agente público, também responde pela prática do crime.

Sujeito passivo primário é a própria Administração Pública e, secundariamente, a pessoa atingida pela conduta típica.

Tipo objetivo – pune-se o funcionário que se exceder na cobrança de tributo ou contribuição social, seja porque cobra, demandando imperiosamente o que não é devido, ou, mesmo que devido, utiliza-se de meio vergonhoso (vexatório) ou que traz ao contribuinte maiores ônus. No § 1°, diversamente do ocorre no parágrafo seguinte, o tributo, depois de exigido, é encaminhado aos cofres públicos.

Exemplo: Fiscal Tributário, sabendo que seu inimigo é devedor de ICMS, passa a cobra-lo em público, de modo vexatório, envergonhando a vítima na presença de clientes.

Mesmo enriquecido os cofres públicos com a conduta do agente,

explica Aníbal Bruno a razão da presente incriminação: “em primeiro lugar, porque o Estado não pode apadrinhar arbitrariedades, embora se destinem ao incremento das suas rendas. Há, no caso, um abuso funcional que requer corretivo. Em segundo lugar, porque, embora a vantagem pecuniária se enderece ao Tesouro, o funcionário fiscal ou Fazendário geralmente se beneficia de maneira indireta, através de porcentagens, comuns no sistema de arrecadação dos tributos”.

Tipo subjetivo – é o dolo. A doutrina diverge se com o emprego da

expressão deveria saber, na primeira do dispositivo, quis o legislador punir também a modalidade culposa.

3.5.) Corrupção passiva Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º. A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º. Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Sujeitos do crime – sujeito ativo do crime é o funcionário público, sem distinção de classe ou categoria, podendo ser típico ou equiparado (art. 327 do CP), ainda que afastado do seu exercício. Também aquele que ainda não assumiu o seu posto, mas em razão dele, solicita ou recebe a vantagem ou promessa de vantagem indevida, pratica o delito de corrupção.

Obs: se o funcionário for Fiscal de Rendas, comete o crime contra a ordem

tributária previsto no art. 3°, inc. II, da lei n° 8.137/90 (princípio da

especialidade).

Compete à Justiça Comum processar e julgar crime de corrupção passiva,

praticado por militar, ante a ausência de previsão desta conduta no CPM.

O particular colaborador responde pelo crime, desde que ciente das

qualidades do agente público autor (art. 30 CP). Sujeito passivo é o Estado, bem como a pessoa constrangida pelo agente

público, desde que, é claro, não tenha praticado o crime de corrupção ativa.

Tipo objetivo – São três as condutas típicas: solicitar (pedir), explícita ou implicitamente, vantagem indevida; receber referida vantagem; e, por fim, aceitar promessa de tal vantagem, anuindo com futuro recebimento.

Na primeira hipótese, a corrupção parte do intraneus; é o próprio funcionário público quem toma a iniciativa da mercancia, requerendo que a vantagem lhe seja concedida ou a promessa lhe seja feita.

Já na segunda hipótese, supõe-se uma dação voluntária. A iniciativa é do corruptor, podendo este transferir a vantagem até de modo simbólico. Receber e dar são idéias correlatas: a primeira depende da segunda.

A última hipótese refere-se à aceitação de promessa de uma

vantagem indevida. A palavra “promessa” deve ser entendida na sua acepção vulgar (consentir, anuir). Também nesta hipótese a corrupção parte do corruptor.

Deve haver um nexo entre a vantagem solicitada ou aceita e a

atividade exercida pelo corrupto. Exemplos: a) Perito, nomeado para determinado processo judicial, solicita vantagem de uma das partes para falsificar laudo em favor desta; b) Oficial de Justiça que solicita e recebe de advogada importância em dinheiro para viabilizar a efetivação de citação.

Com relação ao caráter da vantagem indevida solicitada, recebida ou prometida, a mesma discussão travada no crime de concussão aqui se repete.

Classifica-se como imprópria a corrupção que visa a prática de ato legítimo, e, como própria, a que tiver por finalidade a realização de ato injusto.

Se a vantagem ou recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação, positiva ou negativa, futura, a corrupção denomina-se antecedente; se é dada ou prometida por uma ação, positiva ou negativa, já realizada, chama-se subseqüente. Tipo subjetivo – é o dolo. Consumação e tentativa – nas modalidades solicitar e aceitar promessa de vantagem, o crime é de natureza formal. Já na modalidade receber, o crime é material.

Admite-se a tentativa apenas na modalidade solicitar, quando formulada por meio escrito, como, v.g., uma carta interceptada.

A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem

ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional (§ 1°). Corrupção passiva privilegiada – nesta figura criminal, o agente, sem visar satisfazer interesse próprio (auri sacra fames), cede a pedido, pressão ou influência de outrem (art. 317, § 2°, do CP).

O crime é material.

“É o caso dos famigerados ‘favores’ administrativos, comuns na reciprocidade do tráfico de influências. Também, corriqueiros na corrupção paroquial das administrações locais”. Exemplo: Policial Militar Rodoviário que, ao abordar veículo irregular na rodovia, percebe tratar-se de um amigo, deixando, em razão desse fato, de registrar a devida ocorrência. 3.6.) Facilitação de contrabando ou descaminho Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (artigo 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. (Pena estabelecida pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990). Sujeitos do crime – sujeito ativo do crime é o funcionário público incumbido de impedir a prática do contrabando ou descaminho. Caso não ostente essa atribuição funcional, responderá pelo delito de contrabando ou descaminho, na condição de partícipe (art. 334).

Sujeito passivo é o Estado. Tipo objetivo – a conduta punida pelo tipo em estudo é a de facilitar, seja por ação ou omissão, a prática do crime de contrabando ou descaminho. Exemplo: Funcionário responsável pela vistoria dos carros que saem do caís do porto, encobre a entrada no país de mercadoria absoluta ou relativamente proibida guardada no porta-malas de um dos automóveis. Tipo subjetivo – é o dolo. Consumação e tentativa – o crime se consuma com a efetiva facilitação, ciente o agente de estar infringindo o seu dever funcional (crime formal ou de consumação antecipada).

A tentativa é possível quando se tratar de facilitação ativa. Obs: por se tratar de crime praticado em detrimento dos interesses da União, é competente para julgar o fato a Justiça Federal, ainda que o funcionário criminoso seja estadual.

3.7.) Prevaricação

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Sujeitos do crime – sujeito ativo é o funcionário público (art. 327 do CP), sendo perfeitamente possível a participação de terceiro não qualificado, desde que conhecedor da condição funcional do agente público (art. 30 CP).

Sujeito passivo é o ente público, podendo ofender, ainda, interesses de particulares.

Tipo objetivo – três são as formas de praticar o crime em estudo: retardando ato de ofício; deixando de praticá-lo; e, por fim, praticando-o de forma ilegal. Em qualquer caso, porém, é necessário que o ato retardado, omitido ou praticado se revele contra disposição expressa de lei.

Obs: trata-se de norma penal em branco, pois a ilicitude ou ilegitimidade do ato deve ser complementada por outra norma.

Exemplo: Delegado de Polícia que não atende a requisição de inquérito policial, demonstrando, com isso, interesse na ocultação do fato.

Havendo certa discricionariedade na conduta escolhida, não há que se falar em crime.

É necessário, ainda, que o funcionário tenha atribuição para a prática do ato.

Tipo subjetivo – caracteriza-se pelo dolo do agente, acrescido do intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (elemento subjetivo do tipo), colocando o seu interesse particular acima do interesse público. Consumação e tentativa – consuma-se o crime com o retardamento, a omissão ou a prática do ato.

A possibilidade de tentativa é muito discutida na doutrina. Magalhães Noronha entende possível apenas nas formas comissivas, hipótese em que o delito permite o fracionamento da sua execução. Eis a sua lição:

“O ato do funcionário pode ser fracionável ou oferecer um iter, uma

trajetória, que é interrompida, antes que o sujeito ativo alcance seu objetivo, isto é, a prática consumada ou terminada do ato, e já agora, não se negará a tentativa”.

Obs: a prevaricação não se confunde com a corrupção passiva privilegiada (§ 2° do art. 317). Nesta, o funcionário atende a pedido ou influência de outrem. Naquela (prevaricação) não há tal pedido ou influência. O agente busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

3.8.) Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. Sujeitos do crime – sujeito ativo do delito é o funcionário público hierarquicamente superior ao servidor infrator.

Sujeito passivo é o Estado. Tipo objetivo – pune-se o fato de tolerar o funcionário público a prática, por parte de seu subordinado, de infração administrativa ou penal, no exercício do cargo, deixando de responsabilizá-lo ou, faltando-lhe tal atribuição, não comunicando a violação à autoridade competente para aplicar a sanção.

Exemplo: Superior hierárquico, ao tomar conhecimento de que seu subalterno, reiteradamente, destrata o público que lhe competia atender com zelo e eficiência, tarda meses para promover a sua responsabilização, levado pelo sentimento de benevolência.

As irregularidades praticadas pelo subordinado extra officio, e toleradas pelo superior

hierárquico, não configura o crime, pois praticadas fora do cargo.

Tipo subjetivo – é o dolo. Consumação e tentativa – o crime se consuma com qualquer uma das omissões criminosas, ou seja, quando o funcionário superior, depois de tomar conhecimento da infração, suplanta prazo legalmente previsto para a tomada de providências contra o subordinado infrator.

Na sua ausência de prazo legal, consuma-se o delito com o decurso de prazo juridicamente relevante.

Nelson Hungria, porém, com base no art. 217 do antigo Estatuto dos

Funcionários Públicos Civis da União (Lei n° 1.711/52), entendia que a apuração das faltas praticadas deveria ser feita de imediato, não se prendendo a prazos.

Impossível a tentativa (crime omissivo próprio). 3.9.) Advocacia administrativa Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. Parágrafo único. Se o interesse é ilegítimo: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa. Sujeitos do crime – sujeito ativo do delito é o funcionário público na ampla definição do art. 327 do CP.

Possível se mostra a participação de particular, desde que conhecedor das qualidades do autor assessorado (art. 30 CP).

Obs: tratando-se de crime contra a ordem tributária, aplica-se o art. 3°, III,

da Lei n° 8.137/90. Cuidando-se, entretanto, de crime relacionado com licitação pública, aplica-se

o art. 91 da Lei n° 8.666/93.

Sujeito passivo do crime é a Administração Pública.

Tipo objetivo – a conduta típica é patrocinar o agente, direta ou indiretamente, ainda que não no exercício do cargo, emprego ou função, mas valendo-se da sua qualidade de funcionário, interesse privado perante a Administração Pública.

Patrocinar corresponde a defender, pleitear, advogar junto a companheiros ou superiores hierárquicos o interesse particular. Para que se configure o crime do art. 321 do CP, não basta que o agente ostente a condição de funcionário público, mas é necessário e indispensável que pratique a ação aproveitando-se das facilidades que sua qualidade de funcionário lhe proporciona. Exemplo: Comete o crime de advocacia administrativa o serventuário da justiça que patrocina interesses privados perante ofício judicial, valendo-se da qualidade de servidor para obter junto a outro servidor modelo de requerimento igual ao que confecciona para jurisdicionada.

Entende a doutrina que, ao ser empregada no tipo a expressão patrocínio, buscou o legislador limitar a incriminação às hipóteses em que o agente defende interesse alheio, não existindo a infração quando o funcionário pleiteia interesse próprio.

Observamos, ainda, que não importa o fato de ser lícito ou ilícito o

interesse apadrinhado pelo funcionário, configurando-se, em qualquer uma das hipóteses, o crime em tela. Aliás, se o interesse visado for ilegítimo, incidirá a agravante do parágrafo único. Tipo subjetivo – a conduta em estudo é punida a título de dolo. Consumação e tentativa – consuma-se o delito com a prática de ato revelador do patrocínio, independente da obtenção de qualquer vantagem.

A maioria da doutrina entende possível a tentativa, exemplificando com o caso da carta interceptada antes de chegar ao seu destino. 3.10.) Violência arbitrária Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena correspondente à violência. O delito capitulado neste artigo foi revogado pela Lei n° 4.898/65. Esse, aliás, é o entendimento pacificado no Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, seguido da esmagadora maioria da nossa doutrina. Trata-se de lei que regulou inteiramente a punição dos crimes de abuso de poder, classe a que pertence o denominado delito de violência arbitrária.

3.11) Abandono de função Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

§ 1º. Se do fato resulta prejuízo público: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 2º. Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Sujeitos do crime – apesar do nomen juris trazido pelo dispositivo em estudo – abandono de função – entende a doutrina que somente o funcionário ocupante de cargo público pode cometer o crime. Nada impede a participação de pessoa estranha aos quadros funcionais (art. 30 do CP).

Sujeito passivo é a Administração Pública, real prejudicada com a interrupção da atividade do seu funcionário. Tipo objetivo – deixar o servidor o seu cargo público, por prazo juridicamente relevante, de forma a acarretar probabilidade de dano à Administração. A presente conduta equivale à deserção do direito militar. Exemplo: Guarda Municipal que, devidamente nomeado, compromissado e empossado no cargo público, designado para posto específico, deixa, sem justa causa, de exercê-lo, abandonou a função, incorrendo no crime em tela.

A doutrina tem sustentado, ainda, não existir o delito no caso de suspensão, ainda que prolongada, do trabalho por parte de funcionário público quando se trata de ato coletivo buscando reivindicações de categoria, ou seja, nos casos de greve ainda não declarada ilegal.

O fato típico estará justificado, ainda, se o abandono decorrer de

estado de necessidade ou força maior, desde que devidamente comprovadas.

A mera negligência no cumprimento das funções do cargo é um

indiferente penal, podendo configurar eventualmente falta administrativa. Tipo subjetivo – é o dolo. Consumação e tentativa – consuma-se o delito sempre que a ausência injustificada perdurar por tempo suficiente para criar a possibilidade de dano para a Administração Pública.

Não se admite a tentativa (crime omissivo próprio). Resultando efetivo prejuízo para administração, há crime qualificado (§ 1°). Ocorrendo o crime em faixa de fronteira (A faixa de fronteira nacional

estende-se até 150km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, cf. art. 20, § 2°, da CF), a pena também é aumentada (§ 2°). O presente agravamento é perfeitamente explicável, vez que, com o abandono, coloca o agente em perigo área fundamental para a defesa do território nacional. 3.12) Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

Sujeitos do crime – sujeito ativo é o funcionário público que antecipa ou prolonga as suas funções.

Sujeito passivo é o Estado. Tipo objetivo – a primeira conduta punível é antecipar-se o agente no exercício de função pública, isso sem haver preenchido por completo as exigências legais (diplomação, posse, inspeção médica etc.).

Na segunda modalidade, o agente prolonga o exercício da função pública, mesmo depois de dela exonerado, removido, substituído ou suspenso. Nestas hipóteses, mister se faz a comunicação pessoal ao funcionário, não bastando a mera notificação via Diário Oficial, a menos que reste comprovado que o funcionário, por qualquer outra forma, teve conhecimento dela.

Exemplo: Escrivão do cartório de notas que recebe custas e emolumentos quando se achava suspenso da função.

Obs: É o art. 324 uma norma penal em branco, devendo ser complementada por outros estatutos que estabelecem quais são as exigências legais para que o funcionário entre em exercício.

Tipo subjetivo – é o dolo. Consumação e tentativa – basta a prática pelo agente de qualquer ato inerente à função da qual encontra-se impedido de exercer para que o crime reste configurado.

A tentativa é admissível, exemplificando Magalhães Noronha com o caso do agente que se apresenta na repartição competente para assumir suas funções, mas é obstado pelo chefe ou diretor. 3.13) Violação de sigilo funcional Art. 325. Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: (AC) I - permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; (AC) II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000, DOU 17.07.2000) § 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: (AC) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (AC) (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.07.2000, DOU 17.07.2000). Sujeitos do crime – pratica este delito o funcionário público, na acepção ampla da palavra (art. 327 CP). É ensinamento predominante na doutrina que, mesmo o funcionário aposentado ou afastado da sua função pode

cometer o crime, pois não se desvincula totalmente dos deveres para com a Administração Pública.

De lege ferenda, somos inteiramente favoráveis à inclusão do funcionário aposentado no rol do sujeito ativo do crime de violação de sigilo funcional. Contudo, não havendo equiparação expressa nesse sentido, tal entendimento cuida-se, na verdade, de analogia in malam partem, ferindo o princípio da legalidade.

É possível a participação de pessoa estranha aos quadros funcionais, nos

termos do disposto no art. 30 CP.

Sujeito passivo é o ente público e, eventualmente, o particular lesado pela revelação do segredo. Tipo objetivo – a primeira ação incriminada é revelar segredo. A segunda conduta típica é facilitar, de qualquer modo, que terceiro cometa a revelação.

Exemplo: o professor, integrante de banca examinadora de universidade federal, que, antecipadamente, fornece a alguns alunos cópias das questões que iam ser formuladas nas provas (TFR – AC – RTFR 61/100).

. Entende a maioria da doutrina que, deve o funcionário público saber do segredo em razão do seu cargo ou função que exerce, isto é, deve estar entre as suas atribuições o conhecimento do fato secreto. Caso contrário, poderá haver outro crime (art. 154 CP). É indiferente que a revelação se dê a outro funcionário sem acesso ao segredo, ou a um particular estranho à Administração.

O dever de sigilo, instituído para assegurar a regularidade administrativa, mereceu dupla atenção do legislador: a penal, configurando como crime a sua violação, e a processual, proibindo de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP). Assim, o servidor público que, na qualidade de testemunha, se vê na presença de um magistrado, pode escusar-se de depor para resguardar segredo inerente ao seu cargo, estando acobertado pela descriminante do estrito cumprimento de um dever legal (art. 23 do CP). Tipo subjetivo – é o dolo. Exige-se, porém, tenha o agente conhecimento do caráter secreto da notícia revelada. Consumação e tentativa – o crime considera-se consumado no momento em que terceiro não autorizado conhecer do segredo. Trata-se de crime formal, cuja caracterização independe da ocorrência do prejuízo, bastando a potencialidade de dano. Se a tentativa mostra-se impossível na revelação oral, cuja execução não pode ser fracionada em diversos atos, o mesmo não acontece com a escrita. A Lei n° 9.983/00 criou no § 1° alguns crimes equiparados, punindo com as mesmas penas do caput quem permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública (inc. I), ou se utiliza, indevidamente, do acesso restrito a tais informações (inc. II). Procurou o legislador, desse modo, proteger a regularidade da Administração Publica no que se refere ao sigilo que deve existir quanto aos dados de sistema de informação ou banco de dados dos serviços públicos.

Nesta hipótese, o sujeito ativo é o funcionário público que opera o sistema ou banco de dados da Administração Pública. Sujeito passivo é o Estado.

Por fim, o § 2° prevê uma qualificadora se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem. O que seria mero exaurimento, aqui torna a figura criminosa mais gravosa. 3.14) Violação do sigilo de proposta de concorrência Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. O presente dispositivo foi implicitamente revogado pelo art. 94 da Lei n° 8.666/93, que institui normas de licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 4.) Efeitos da condenação. A condenação do servidor público pela prática de crime funcional poderá acarretar a perda do cargo, da função pública ou do mandato eletivo. Tais efeitos estão indicados no art. 92 do CP:

São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (...).

Parágrafo único. Os efeitos de que tratam este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.(grifamos)

Os dois primeiros – perda de cargo e função pública - têm natureza administrativa, enquanto que o terceiro – perda de mandato eletivo -, natureza política.

4.1) Efeitos administrativos da condenação:

Os efeitos administrativos da condenação, por força do parágrafo único do

art. 92 do CP, não são decorrência automática da sentença condenatória por crime funcional, devendo ater-se aos casos em que, pela extensão de sua gravidade, se torne absolutamente incompatível a permanência do agente na função pública ou casos de reiteração na prática de ilícitos da mesma natureza.

4.2) Efeitos políticos da condenação:

Com o advento da Constituição Federal de 1988, mais precisamente em face

do disposto no seu artigo 15, inciso III, a perda do mandato eletivo já não mais se submete às regras do Código Penal, sendo conseqüência de toda e qualquer condenação criminal transitada em julgado, mesmo que não declarada

expressamente na sentença. Independe, ainda, da natureza do crime, da qualidade e quantum da pena efetivamente imposta. Nem mesmo o fato de ter sido o agente, eventualmente, beneficiado com a suspensão condicional da pena impede a perda do mandato eletivo.




DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

1. Medida de segurança: é espécie do gênero sanção penal.

2. Finalidade e natureza jurídica: diferentemente da pena não possuem finalidade

retributivo-preventiva, sim, só preventiva (procura evitar o cometimento de novos

crimes).

3. Fundamento: as medidas de segurança têm por fundamento a periculosidade do agente (a pena, por seu turno, tem por fundamento a culpabilidade). O agente é sancionado mais pelo que ele é do que pelo que ele fez.

4. Espécies de medida de segurança (CP, art. 96): 1ª) internação; 2ª) tratamento

ambulatorial. A primeira tem natureza detentiva (é privação da liberdade); a

segunda tem natureza restritiva da liberdade.

5. Quando são aplicadas as medidas de segurança? A de internação só é cabível

quando o crime cometido é punido com reclusão; o tratamento ambulatorial incide

quando o fato é punido com detenção (CP, art. 97). E as contravenções? Contam

com disciplina própria.

Conversão do tratamento ambulatorial em internação: é possível, se for necessária

para fins curativos (CP, art. 97, § 4º) ou se o agente revelar incompatibilidade com

a medida (LEP, art. 184). O prazo mínimo de internação será de um ano.

Local de cumprimento: a internação é cumprida em hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico ou em estabelecimento adequado (CP, art. 96, I). Não

havendo hospital nem estabelecimento adequado, converte-se a internação em

tratamento ambulatorial. Este deve ser cumprido em hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada (LEP,

art. 101). A medida de segurança só pode ser cumprida em local com

características hospitalares.

6. A quem se aplica a medida de segurança? Em regra aos inimputáveis por doença mental (CP, ar. 26), cuja periculosidade é presumida (CP, art. 97). Excepcionalmente também pode ser aplicada ao semi-imputável, quando ele necessita de especial tratamento curativo. Neste caso a pena de prisão é substituída pela medida de segurança (CP, art. 98). Jamais aplica-se medida de segurança ao imputável. Jamais aplica-se medida de segurança cumulativamente com pena. Acabou o sistema do duplo binário. Hoje vigora o sistema alternativo (que a doutrina chama de vicariante).

7. Princípios que regem as medidas de segurança: (a) da legalidade (não há

medida de segurança sem lei); (b) da anterioridade (não há medida de segurança

sem prévia cominação legal); (c) judicialidade (só juiz pode aplicar medida de

segurança); (d) devido processo penal (só dentro do devido processo penal pode-se

aplicar medida de segurança; no inquérito policial jamais); (e) proporcionalidade (o

tempo mínimo de duração da medida de segurança deve ser proporcional ao delito

cometido e à periculosidade apresentada); (f) oficialidade (a medida de segurança

é cumprida em estabelecimento oficial ou que tenha convênio com a rede oficial).

Admite-se a contratação de médico particular para acompanhar a execução da

medida? Sim (LEP, art. 43). E se houver divergência entre o médico particular e o

oficial? Quem resolve é o juiz das execuções.

8. Requisitos da medida de segurança: 1º) prática de um fato previsto como crime

(leia-se: prática de um injusto penal punível); 2º) periculosidade (decorrente do

delito cometido; só se pode falar entre nós de periculosidade delinqüencial, nunca

de periculosidade pré-delinquencial, isto é, antes de o sujeito delinqüir não se pode

impor medida de segurança).

9. Espécies de periculosidade: 1ª) é presumida (em relação ao inimputável); 2ª) é

real, em relação ao semi-imputável (só se aplica medida de segurança ao semi-

imputável se ele necessita de especial tratamento curativo em razão de sua

periculosidade). Na embriaguez fortuita e completa não há pena nem medida de

segurança.

10. Prazo mínimo das medidas de segurança: o prazo mínimo de qualquer medida

de segurança é de um a três anos (CP, arts. 97 e 98). Cabe ao juiz fixar o prazo,

proporcionalmente. Prazo máximo de duração: até que cesse a periculosidade. As

medidas de segurança são impostas por tempo indeterminado. Isso é

constitucional? Posição legalista: sim; posição constitucionalista: não (porque

representa uma privação da liberdade perpétua).

11. A medida de segurança inicia-se após o trânsito em julgado (quando então é

expedida a guia de execução – LEP, art. 171). Não existe medida de segurança

provisória. Pode-se internar um inimputável administrativamente.

12. Competência: ao juiz sentenciante compete aplicar a medida de segurança. Ao

juízo das execuções compete a execução da medida.

13. Natureza jurídica da sentença que aplica medida de segurança: (a) é

absolutória no caso do inimputável; (b) é condenatória no caso do semi-imputável.

14. Extinta a punibilidade (pela prescrição, por exemplo), impõe-se a medida de

segurança? Não (CP, art. 96, parágrafo único). Não é imposta nem subsiste a que

foi imposta. Como se conta o prazo prescricional da medida de segurança imposta?

Tendo em conta a pena máxima no caso do inimputável e tendo em vista a pena

aplicada no caso do semi-imputável.

15. É possível a substituição da pena por medida de segurança? Sim. Seja na

hipótese do semi-imputável que necessita de tratamento curativo (CP, art. 98),

seja no curso da execução da pena privativa de liberdade, quando sobrevém

doença mental ao condenado (LEP, art. 183). O condenado vai para hospital ou

estabelecimento adequado. Sendo irreversível a doença, converte-se a prisão em

medida de segurança. Quando tempo dura? O tempo restante da pena (STJ, HC

7220-SP, Edson Vidigal).

16. As medidas de segurança não precisam ser postuladas expressamente na

denúncia. No júri, reconhecida a inimputabilidade por doença antes da pronúncia o

juiz absolve o réu sumariamente e aplica a medida de segurança. Se reconhecida

depois, adita-se o libelo e cabe aos jurados a decisão.

17. Exame de cessação da periculosidade: é o exame realizado por peritos que visa

a constatar se já cessou ou não a periculosidade do sentenciado. Quando se realiza

esse exame? Em regra é realizado no fim do prazo mínimo fixado para a medida.

18. Não cessada a periculosidade: o exame deve ser repetido de ano em ano (CP,

art. 97, § 2º) ou feito de modo excepcional, em qualquer tempo, quando o juiz da

execução determina (LEP, art. 176).

19. Cessada a periculosidade o juiz determina a desinternação (no caso do

internado) ou a liberação (no caso do tratamento ambulatorial). Toda desinternação

ou liberação é condicional? Sim (CP, art. 97, § 3º). Durante o período de um ano o

desinternado ou liberado (a) não pode praticar fato indicativo de persistência da

periculosidade; (b) tem que observar as condições do art. 132 da LEP (obter

ocupação lícita, comunicar ao juiz sua ocupação etc.). Se praticar algum fato

indicativo da persistência da periculosidade ou se o descumprimento das condições

do art. 132 revelar essa persistência, restabelece-se a medida de segurança

anteriormente em execução.

20. Extinção da medida de segurança: expirado o prazo de um ano após a

desinternação ou liberação e não tendo o sentenciado praticado nenhum fato

indicativo de periculosidade deve a medida de segurança ser julgada extinta.

DO DIREITO DE PUNIR E SUAS CAUSAS EXTINTIVAS

1. O direito de punir (ius puniendi) consiste na possibilidade de o Estado punir o

infrator da norma penal. O ius puniendi significa: (a) direito de ameaçar com pena

(punibilidade); (b) direito de aplicar a pena (quando houve infração da norma

penal) e (c) direito de executar a pena (já imposta numa sentença condenatória).

2. A punibilidade (fato ameaçado com pena) faz parte do fato punível.

3. Regra geral: com a prática da infração nasce para o Estado o direito de aplicar a

pena (ius puniendi em concreto ou pretensão punitiva). Excepcionalmente, apesar

da realização de um fato punível (em tese), não nasce (concretamente) o ius

puniendi:

1) quando falta uma condição objetiva de punibilidade (que está fora do crime e

não faz parte do dolo do agente). Exemplo: art. 7º, § 2º, alíneas “b” e “c” do CP;

2) quando presente uma causa impeditiva do ius puniendi: (a) escusas absolutórias

(CP, art. 181, I e II; art. 348, § 2º etc.) e (b) imunidade diplomática.

4. Causas impeditivas são distintas das causas suspensivas assim como das

extintivas do ius puniendi. Causa suspensiva: Lei do Refis (Lei 9.964/00, art. 15).

5. Causas extintivas: o direito de punir um fato concretamente não é infinito. Todo

fato punível um dia desaparece. Quando? Quando ocorre uma causa extintiva do

ius puniendi.

6. Essas causas extintivas do ius puniendi podem acontecer: (a) antes da sentença

condenatória irrecorrível (são causas extintivas da pretensão punitiva); ou (b)

depois da sentença condenatória irrecorrível (são causas extintivas da pretensão

executória).

7. Acham-se previstas no art. 107 do CP, que não é um rol taxativo. Há outras causas extintivas do ius puniendi fora do art. 107 (morte do ofendido no adultério, ressarcimento do dano no peculato culposo − (CP, art. 312, § 3º) −, art. 89, § 5º, da Lei 9.099/95, término do sursis, término do livramento condicional etc.).

8. Efeitos das causas extintivas do ius puniendi:

(a) se ocorre antes do trânsito em julgado: não há condenação, não há o

pressuposto da reincidência, não há rol dos culpados etc.

(b) se ocorre depois do trânsito em julgado: normalmente só extingue a pretensão

executória em relação à pena; excepcionalmente rescinde a própria sentença

condenatória: abolitio criminis e anistia.

9. As causas extintivas do ius puniendi comunicam-se entre todos os agentes? Ora

sim (abolitio criminis, por exemplo), ora não (morte do agente ou indulto

individual − graça −, v.g.).

10. Declaração judicial da extinção do ius puniendi: pode ser feita em qualquer fase

do processo, de ofício ou a requerimento da parte (CPP, art. 61). E durante o

inquérito policial? Também pode, enviando-se os autos a juízo.

11. Regras importantes sobre a extensão da extinção do ius puniendi (CP, art.

108):

(a) a extinção do ius puniendi de um crime que é pressuposto de outro, não afeta

este outro. Ex.: a extinção do ius puniendi do furto não afeta o crime de receptação

(do tráfico não afeta a lavagem de capitais etc.);

(b) a extinção do ius puniendi de um crime que é elemento constitutivo de outro,

não afeta este outro. Ex.: a extinção do ius puniendi da ameaça não afeta o roubo

cometido mediante ameaça;

(c) a extinção do ius puniendi de um crime que é circunstância agravante (causa de

aumento de pena ou qualificadora) de outro, não afeta este outro;

(d) nos crimes conexos, a extinção do ius puniendi de um deles não impede,

quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Ex.: a extinção do

ius puniendi do estupro (pelo casamento, por exemplo), não impede o homicídio

qualificado resultante da conexão.

Jurisprudência: a extinção do ius puniendi do crime-fim, estende-se ao crime meio

(estelionato mediante falsidade).

Morte do agente (CP, art. 107, I).

1. Mors omnia solvit. Agente: pode ser indiciado, acusado ou sentenciado.

2. Nenhuma pena passa da pessoa do condenado (CF, art. 5º, inc. XLV). Prisão

não passa. Multa não passa. Duas exceções: (a) obrigação de indenizar, nos limites

da herança; (b) perdimento de bens. Morte do agente após o trânsito em julgado: a

sentença penal condenatória pode ser executada no cível. E se ocorre antes do

trânsito em julgado: a sentença não pode ser executada no cível.

3. A morte é causa pessoal extintiva do ius puniendi. Logo, não se comunica entre

os agentes.

4. Como se comprova a morte? Por certidão ou atestado de óbito. Com base nele

julga-se extinta a punibilidade (CPP, art. 62). E se se tratar de certidão de óbito

falsa? (a) doutrina: vale a coisa julgada porque não existe revisão pró-societate

(processando-se o réu por uso de documento falso); (b) STF: trata-se de decisão

inexistente (logo, não vale).

5. A morte da vítima extingue a punibilidade do réu? Não, em regra.

Excepcionalmente sim: quando morre a vítima na ação privada personalíssima

(caso de adultério, v.g.; a morte da vítima nesse caso provoca a perempção).

6. A morte do condenado impede a revisão criminal? Não. A morte do condenado

impede a reabilitação criminal? Sim.

Da anistia (CP, art. 107, II).

1. É forma de clemência estatal. Conceito: é o esquecimento da infração penal. Só

alcança crimes políticos? Não. Pode haver anistia para outros crimes (ex.: caso

Lucena);

2. Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade.

3. Quem concede a anistia? O Congresso Nacional, por lei, que deve ser sancionada

pelo Presidente da República. É uma lei penal? Sim, e irretroativa. Pode ser

revogada? Não. E se o for, não elimina a anistia concedida. Lei 9.369/96, art. 11,

parágrafo único: anistia não aprovada pelo Congresso Nacional não vale.

4. Efeitos: a anistia extingue todos os efeitos penais. Subsistem os efeitos civis.

5. A anistia pode ser própria (quando concedida antes do trânsito em julgado) ou

imprópria (após o trânsito em julgado; geral (quando não exclui pessoas) ou parcial

(quando exclui pessoas); condicional (quando impõe condições) ou incondicional

(quando não impõe condições); restrita (quando exclui crimes conexos) e irrestrita

(quando não os exclui).

6. Não admitem anistia: os crimes hediondos e os equiparados (CF, art. 5º, inc.

XLIII).

Do indulto (CP, art. 107, II).

1. O indulto pode ser coletivo ou individual. Este último chama-se também graça.

Ambos são causa extintiva da punibilidade.

2. Diferença: o indulto individual precisa ser solicitado; o coletivo é concedido de

ofício.

3. Quem concede? Presidente da República (ou pessoa delegada), por decreto.

4. Pressupõe sentença penal irrecorrível? Sim. Em regra o indulto só é concedido

após o trânsito em julgado.

5. Efeitos: só alcança a execução da pena imposta. Não afeta a sentença penal, que

permanece para efeito de reincidência, antecedentes etc.

6. Espécies: há o indulto pleno (ou total) (quando extingue toda a pena imposta) e

o indulto parcial. O parcial pode consistir em (a) redução de pena ou sua

comutação (substituição).

7. Cabe indulto quanto às medidas de segurança? Sim.****Atenção****

8. O indulto da pena de prisão afeta a pena de multa? Se a multa não foi excluída,

sim.

9. Crimes que não admitem indulto individual: hediondos e equiparados (CF, art.

5º, inc. XLIII).

10. Cabe indulto coletivo nos crimes hediondos? A lei dos crimes hediondos veda. O

Presidente da República sempre tem excluído os crimes hediondos.

Da “abolitio criminis” (CP, art. 107, III).

1. Dá-se abolitio criminis quando uma lei nova descriminaliza fato antes

considerado como crime (Cf. ainda art. 2º, do CP). É uma lei retroativa? Sim.

Exemplo: Lei 9.521/97, que revogou o art. 27 da LCP.

2. Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade.

3. Efeitos: extingue todos os efeitos penais. Subsistem os efeitos civis.

4. Competência para aplicar a lei nova: do juiz do processo, do tribunal ou do juiz

das execuções (leia-se: onde estiver em andamento o caso).

Da decadência, renúncia, perempção e perdão do ofendido (CP, art. 107, IV e V).

Da retratação do agente (CP, art. 107, VI)

1. Retratar significa voltar atrás, desdizer, reconhecer o erro praticado. A

retratação do agente em regra não afeta a punibilidade do fato. Excepcionalmente

sim.

2. Hipóteses: art. 143 do CP (calúnia ou difamação); art. 342, § 3º, do CP (falso

testemunho, desde que a retratação ocorra antes da sentença; e no júri: até à

pronúncia); art. 26 da Lei de imprensa (calúnia, difamação e injúria).

3. Depende de aceitação? Não. É unilateral.

4. A retratação deve ser inequívoca, indiscutível.

5. Natureza jurídica: é causa extintiva da punibilidade.

6. No caso de concurso de pessoas não se comunica aos demais.

Do casamento do agente com a vítima (CP, art. 107, VII)

1. Nos crimes sexuais não qualificados pela lesão grave o casamento do agente

com a vítima extingue a punibilidade (CP, arts. 213 a 221).

2. Exige-se o efetivo casamento? Sim (não basta a vontade de casar-se).

3. O casamento de um co-réu beneficia os demais agentes? Sim (não é possível a poliandria no Brasil).

4. A vítima pode ser do sexo masculino? Sim (ex.: atentado violento ao pudor).

5. Natureza jurídica: é causa de extinção da pretensão punitiva ou da pretensão

executória (tudo depende do momento do casamento).

Do casamento da vítima com terceiro (CP, art. 107, VIII)

1. Em regra o casamento da vítima com terceiro não extingue a punibilidade do

agente. Excepcionalmente sim: nos crimes sexuais (CP, arts. 213 a 221), desde

que:

(a) cometido sem violência real ou grave ameaça (estão excluídos, portanto, o 213,

214 etc.); Violência presumida: cabe a extinção da punibilidade;

(b) a vítima não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal, no prazo de 60 dias, a contar do casamento. Trata-se uma condição de prosseguibilidade. Contagem do prazo: computa-se o dia do casamento. A vítima não é intimada para o ato. A punibilidade extingue-se no dia do casamento.

2. Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade (da pretensão punitiva).

Casamento da vítima com terceiro após o trânsito em julgado contra o agente? Não

produz nenhum efeito penal.

3. A vítima que se casa com terceiro pode ser do sexo masculino? Sim (ex.:

corrupção de menor – CP, art. 218).

Do perdão judicial (CP, art. 107, IX)

1. Perdão judicial: consiste na possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena

cominada nas hipóteses expressamente previstas na lei penal.

2. Pressuposto lógico: que o juiz examine o mérito do caso e reconheça a

culpabilidade do agente.

3. Hipóteses legais: art. 121, § 5º, do CP, art. 129, § 8º, art. 140, § 1º, 176,

parágrafo único etc. Cabe perdão judicial nos crimes de trânsito? Sim, apesar do

veto do art. 300 do CTB.

4. O perdão judicial é faculdade do juiz ou direito do agente? Direito subjetivo do

agente, desde que preenchidos os requisitos legais.

5. Crimes conexos são alcançados também pelo perdão judicial? Sim (embora haja polêmica).

6. Natureza jurídica do perdão judicial: causa extintiva da punibilidade.

7. Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial? (a) absolutória; (b)

condenatória; (c) declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). A

terceira corrente é a correta. Logo, essa sentença não vale para efeito da

reincidência (CP, art. 120).

8. Ocorrendo prescrição da pretensão punitiva, não há que se falar em perdão judicial.

9. Qual é a diferença entre perdão judicial e escusas absolutórias? No perdão judicial nasce o ius puniendi do Estado que deve ser julgado extinto; na escusa absolutória não nasce o ius puniendi (não há fato punível).




Da prescrição (CP, art. 107, IV)

1. É a perda do direito de punir (do ius puniendi) pelo Estado em

virtude de sua inércia e do transcurso do tempo.

2. Natureza jurídica: é matéria de Direito penal, não de processo

penal.

3. Fundamentos: (a) ineficácia da condenação penal depois de

transcorrido certo lapso de tempo; (b) incompatibilidade da

condenação com a ressocialização do agente; (c) negligência do

Estado.

4. Prescrição não se confunde com decadência:

(a) a prescrição pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado;

a decadência só é possível antes da propositura da ação;

(b) a prescrição pode ocorrer em relação a qualquer crime; a decadência só acontece nos crimes de ação penal privada e nos de ação pública condicionada à representação;

(c) a prescrição atinge diretamente o ius puniendi; já a decadência atinge diretamente o direito de queixa ou de representação e só indiretamente o ius puniendi;

(d) a prescrição é improrrogável, porém, está sujeita à suspensão e

se interrompe; a decadência não se suspende, não se interrompe e

não se prorroga.

5. Todos os crimes são prescritíveis? Em princípio sim.

Exceções:

(a) CF, art. 5º, inc. XLII (racismo);

(b) CF, art. 5º, inc. LXIV (ação de grupos armados contra o Estado

Democrático).

6. A prescrição elimina a infração penal? Não. Afeta o ius puniendi

mas não faz desaparecer o fato. Logo, cabe ação civil.

7. Espécies de prescrição:

(a) prescrição da pretensão punitiva (PPP), que se dá antes do

trânsito em julgado final;

(b) prescrição da pretensão executória (PPE), que ocorre depois do

trânsito em julgado.

A PPP possui três subespécies:

(a) prescrição pela pena máxima em abstrato (CP, art. 109); (b)

prescrição intercorrente ou superveniente (CP, art. 110, § 1º) e (c)

prescrição retroativa (§§ do art. 110 c.c. art. 109).

Quantas modalidades de prescrição temos então? Quatro. Três são

espécies de PPP. A quarta é a PPE. Admite-se no direito brasileiro a

prescrição antecipada ou virtual ou em perspectiva? Não, segundo a

jurisprudência do STF e do STJ. Sim, conforme o entendimento dos

juízes de primeira instância.

Da prescrição da pretensão punitiva regulada pela pena

máxima (em abstrato) de prisão (CP, art. 109).

1. Os prazos prescricionais dessa prescrição estão no art. 109 do CP

(quando o máximo é inferior a um ano prescreve em dois, quando

máximo não excede dois anos, prescreve em quatro etc.). As escalas

são de: dois, quatro, oito, doze, dezesseis e vinte anos.

2. Contagem do prazo pela metade: isso é possível nos casos de

menoridade e de maioridade (CP, art. 115). Menoridade ao tempo do

crime (teoria da atividade – CP, art. 4º; não interessa se o agente é

casado ou não, se é emancipado ou não) e maioridade ao tempo da

sentença. Prova: mediante certidão de nascimento ou de casamento.

Comunica-se a redução da prescrição a todos os agentes? Não, salvo

se forem também menor ou maior. Extensão: o art. 115 aplica-se a

todos os prazos prescricionais (seja crime do CP, seja crime das leis

especiais). Crime continuado: alguns cometidos antes dos vinte e um

anos e outros depois: Quid iuris? A redução só incide nos crimes

cometidos antes da maioridade; Crime permanente: crime iniciado na

menoridade e terminado na maioridade: não incide a redução do

prazo prescricional.

3. Como se descobre o prazo prescricional? Verificando-se a pena

máxima do fato narrado e as escalas do art. 109. O que importa é o

fato narrado, não a classificação jurídica dada. E quando ocorre

desclassificação? Leva-se em conta a pena máxima da nova infração.

A decisão desclassificatória tem efeito retroativo. E se houver

aditamento da denúncia? Leva-se em conta o fato narrado mais o

aditamento.

4. Natureza jurídica da prescrição do art. 109: é espécie de PPP.

5. Levam-se em conta as causas de aumento ou de diminuição da

pena? Sim, em regra. Exceções: (a) concurso formal; (b) crime

continuado. Nessas duas hipóteses a prescrição deve ser contada em

relação a cada crime isoladamente (CP, art. 119).

6. Levam-se em conta as agravantes e atenuantes? Não, em regra.

Exceções: (a) menoridade, (b) maioridade e (c) reincidência (CP, art.

115).

7. Efeitos da prescrição do art. 109:

(a) extinção do ius puniendi (logo, não pode haver inquérito nem

ação penal);

(b) impede o exame do mérito do caso;

(c) se o agente cometer novo crime não será reincidente;

(d) o fato não gera antecedentes criminais (segundo a corrente

constitucionalista) etc.

8. Quando se inicia o prazo prescricional? (CP, art. 111): do dia em

que o crime se consumou (essa é a regra geral); cuida-se de prazo

penal, logo computa-se o dia do início; todos os prazos prescricionais

são prazos penais. E quando se sabe só o ano do crime? Conta-se do

dia 01 de janeiro desse ano (regra mais favorável). E quando se sabe

o ano e o mês do crime? Conta do dia primeiro desse mês (regra

mais favorável).

Regras especiais:

(a) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

(b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

Ex.: seqüestro;

(c) nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de

assento de registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Conhecido por quem? Por qualquer autoridade: policial, judicial ou

MP.

9. Quais são os períodos prescricionais possíveis?

1º) da data do início do prazo (consoante o art. 111) até o

recebimento da denúncia ou da queixa;

2º) da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação

da sentença condenatória.

Se se trata de crime da competência do Júri:

1º) Idem;

2٥) da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação

da pronúncia;

3º) havendo recurso da pronúncia, da data de sua publicação até a

publicação do acórdão confirmatório dela;

4º) da data da publicação da pronúncia (ou do acórdão confirmatório

dela) até a publicação da sentença condenatória.

Os períodos prescricionais não podem ser somados. Contam-se

isoladamente.

10. Declaração judicial: prescrição é matéria de ordem pública e,

portanto, pode ser declarada em qualquer momento, até mesmo de

ofício (CPP, art. 61).

Da prescrição intercorrente ou superveniente (CP, art. 110, §

1º)

1. Natureza jurídica: espécie de PPP (portanto, dá-se antes do

trânsito em julgado final).

2. Quais são suas características:

(a) pressupõe sentença (ou acórdão) penal condenatória;

(b) o que vale é a pena aplicada na sentença (ou no acórdão), não a

pena em abstrato. Concurso formal e crime continuado? Leva-se em

conta a pena isolada de cada crime, sem o aumento respectivo (CP,

art. 119). E se o Tribunal diminuiu a pena? É a pena diminuída que

rege a prescrição intercorrente.

(c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP;

(d) conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até

a data do trânsito em julgado final (detalhes: não há interrupção da

prescrição pelo acórdão confirmatório da condenação; não há

interrupção da prescrição pelos embargos infringentes; no caso de RE

ou de REsp o prazo continua contando normalmente); E se o agente

foi absolvido em primeira instância e condenado pelo tribunal? Conta-

se a prescrição a partir da publicação do acórdão condenatório;

(e) não se exige recurso da defesa (leia-se: no recurso da acusação

pode dar-se a prescrição intercorrente);

(f) pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se

relaciona com a pena aplicada.

3. Eventual recurso da acusação pode evitar a prescrição

intercorrente? Depende: se o recurso da acusação visa ao aumento

da pena, for provido (pelo Tribunal) e a pena aumentada (pelo

Tribunal) alterar o prazo prescricional, é possível.

4. Quais são os efeitos da prescrição intercorrente?

1º) rescinde a sentença condenatória (RTJ 117/321);

2º) se o agente comete novo crime, não é reincidente;

3º) a sentença não pode ser executada no cível; não há impedimento

para a ação civil, só para a execução civil;

4º) impede o exame do mérito da causa;

5º) não há lançamento do nome do réu no livro rol dos culpados etc.

5. E se a pena de prisão foi substituída por pena restritiva de

direitos? Os prazos prescricionais são os mesmos da pena de prisão.

Da prescrição retroativa (CP, art. 109 c.c. art. 110 e §§)

1. Natureza jurídica: espécie de PPP (está cancelada a Súmula 604 do

STF, que falava em prescrição da pretensão executória).

2. Características da prescrição retroativa:

(a) pressupõe sentença condenatória;

(b) leva-se em conta a pena aplicada (não a pena em abstrato); E se

a pena for diminuída pelo Tribunal? Leva-se em conta a pena

diminuída;

(c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109;

(d) conta-se o prazo prescricional retroativamente, leia-se: (a) da data da consumação do crime até o recebimento da denúncia ou da queixa; ou (b) da data do recebimento da denúncia ou da queixa até a publicação da sentença condenatória.

E se o réu foi absolvido em primeiro grau e condenado pelo Tribunal?

Conta-se a prescrição retroativa (a) da data do fato até o

recebimento da denúncia ou queixa ou (b) data do recebimento da

denúncia ou queixa até a publicação do acórdão condenatório.

3. Qual é a diferença entre a prescrição intercorrente e a retroativa? A intercorrente conta-se da publicação da sentença condenatória para frente; a retroativa, depois que saiu a sentença condenatória, conta-se para trás.

4. Eventual recurso da acusação pode evitar a prescrição retroativa? Depende: se o recurso da acusação visa ao aumento da pena, for provido (pelo Tribunal) e a pena aumentada (pelo Tribunal) alterar o prazo prescricional, é possível.

5. Pode a prescrição retroativa ser reconhecida em primeiro grau?

Sim, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a

acusação.

6. Efeitos da prescrição retroativa:

(a) rescinde a sentença condenatória (que não produz nenhum efeito

penal);

(b) impede o exame do mérito do caso etc.

Da prescrição da pretensão executória (CP, art. 110)

1. É a perda do direito de executar a pena fixada numa sentença

irrecorrível.

2. Pressuposto lógico: não ocorrência de nenhuma hipótese de PPP.

3. Características:

(a) pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado para

ambas as partes;

(b) a pena aplicada irrecorrível é que regula a PPE;

(c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109. Em caso de reincidência, reconhecida na sentença, aumenta-se o prazo em um terço. Concurso formal ou crime continuado: a PPE regula-se pela pena isolada de cada crime, não se levando em conta o aumento da pena (CP, art. 119 e Súmula 497, quanto ao crime continuado). Concurso material: cada crime tem seu prazo prescricional (CP, art. 119).

4. Durante a execução da prisão, corre a PPE? Não. Durante o sursis

ou livramento condicional, corre a PPE? Não.

5. No caso de prisão cautelar, debita-se esse tempo para a contagem

da PPE? Não (mas há polêmica).

6. Efeitos da PPE:

(a) extingue a pena aplicada; (b) não rescinde a sentença

condenatória (que produz efeitos penais).

7. Conta-se a PPE a partir de que data:

(a) regra geral: do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação;

(b) regras especiais: do dia em que foi revogado o sursis ou o

livramento condicional;

(c) do dia em que o preso evadiu-se do cárcere, em caso de evasão.

Leva-se em conta a pena total ou a pena que resta? A pena que

resta.

Cuidando-se de prescrição, o prazo é penal (leia-se: computa-se o

dia do começo).

Da prescrição da pena de multa

1. Há 5 hipóteses de prescrição no caso de multa: 3 PPP e 2 PPE:

Hipóteses de PPP:

1ª) quando a pena de multa é a única cominada, a prescrição (PPP)

opera-se em dois anos, contados nos termos do art. 111 do CP (CP,

art. 114);

2ª) quando a pena de multa é cominada cumulativamente com a

pena privativa de liberdade ela prescreve junto com a pena mais

grave (CP, art. 118);

3ª) quando a pena de multa é cominada alternativamente com a

pena de prisão, prescreve junto com a pena de prisão (CP, art. 118).

Hipóteses de PPE:

1ª) quando a pena de multa é aplicada com a pena de prisão,

prescreve junto com a pena maior (CP, art. 118).

2ª) quando a pena de multa é a única aplicada na sentença, a PPE

opera-se em dois anos (CP, art. 114), contados da data do trânsito

em julgado para a acusação. Dois anos, não cinco anos (só se segue

a Lei de execução fiscal quanto às causas interruptivas e suspensivas

da prescrição).

Corre prazo prescricional (quanto à multa) durante o período de

prova do sursis ou do livramento condicional? Não.

Causas suspensivas da prescrição (CP, art. 116)

1. Causas suspensivas são diferentes das interruptivas: superada a

causa suspensiva, o prazo prescricional que estava suspenso volta a

ser contado e continua; diante de uma causa interruptiva, o prazo

volta a zero.

2. Antes de transitar em julgado a sentença final a prescrição (PPP)

não corre:

(a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão prejudicial;

(b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;

(c) enquanto o processo está suspenso (art. 89, da Lei 9.099/95);

(d) enquanto o processo está suspenso nos termos do art. 366 do

CPP etc.

3. Depois do trânsito em julgado, a prescrição (PPE) não corre

durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

4. Caso de superveniência de doença mental durante o processo?

Suspende-se o processo, porém, não o prazo prescricional (não há

lei).

Causas interruptivas da prescrição (CP, art. 117)

1. Todas as causas interruptivas da prescrição estão previstas no art.

117 do CP. O rol é taxativo. Essas causas aplicam-se às leis

especiais. Temos, nesse rol, quatro causas interruptivas da PPP e

duas da PPE.

2. O curso da prescrição (da PPP) interrompe-se:

(a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa: só o recebimento

válido, pelo juiz competente, é que interrompe a prescrição; a lei

falou em recebimento não em oferecimento; o prazo interrompe-se

na data em que o escrivão recebe os autos do processo do juiz; o

aditamento da denúncia interrompe a prescrição? Sim, quanto ao fato

criminoso novo aditado.

(b) pela pronúncia (ainda que haja absolvição no dia do julgamento); no caso de desclassificação do crime, a interrupção da pronúncia continua válida; a pronúncia pode dar-se em primeiro grau ou em segundo grau;

(c) pela decisão confirmatória da pronúncia (leia-se: pelo acórdão

confirmatório da pronúncia);

(d) pela sentença condenatória recorrível: “condenatória”, não

absolutória; acórdão condenatório recorrível: também interrompe a

prescrição; acórdão confirmatório de sentença de primeiro grau, não

interrompe a prescrição; sentença que concede perdão judicial? Não

interrompe a prescrição; sentença anulada: fica sem efeito a

interrupção da prescrição; RE ou REsp: não interrompe prescrição;

acórdão do STF em julgamento originário: não interrompe a

prescrição (não é sentença recorrível).

3. Nas quatro hipóteses de interrupção da PPP, há duas regras

importantes:

(a) na hipótese de concurso de pessoas, a interrupção da prescrição

em relação a um deles, produz efeito em relação a todos. Ex.:

condenação de um deles e absolvição de outro…

(b) na hipótese de crimes conexos, objeto do mesmo processo, a

interrupção da prescrição em relação a qualquer um deles estende-se

aos demais. Ex.: condenação por um crime e absolvição em outro…

4. O curso da prescrição (PPE) interrompe-se:

(a) pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

(b) pela reincidência: interrompe-se a PPE na data do novo crime,

embora seja necessário aguardar a condenação por esse novo crime.

A reincidência só afeta a PPE, jamais a PPP (Súmula 220 do STJ).

Direito Penal - Prof. Luís Flávio Gomes

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