Direito Processual Civil III Final (Prova 2) - Camila Oliveira

Processo Civil III: Provas Professor Flvio Luiz Yarshell

Compilao das anotaes e transcrio das aulas do segundo semestre de 2014. Sala XXI Turma 185.

Camila Oliveira Novembro de 2014 Colaborao para transcrio: Caio Cesar Rodrigues Paes. Compilao dos cadernos de Aline Nazareth, Dbora Nachmanowicz, Ana Carolina Prescendo e Daniela da Cunha.

Direito Processual Civil III Flvio Yarshell Camila Oliveira

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Sumrio

Matria da primeira prova ................................................................................................................ 3

Aula 01 07 de agosto de 2014 ........................................................................................................................ 3

Aula 2 14 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 6

Aula 3 21 de agosto de 2014 .......................................................................................................................... 9

Aula 4 28 de agosto de 2014 ........................................................................................................................ 12

Aula 5 04 de setembro de 2014 ................................................................................................................... 14



Matria da segunda prova .............................................................................................................. 29

Aula 8 09 de outubro de 2014 ...................................................................................................................... 29

Aula 9 -16 de outubro de 2014 ....................................................................................................................... 37

Aula 10 23 de outubro 2014 ......................................................................................................................... 46

Aula 11 30 de outubro de 2014 .................................................................................................................... 55

Aula 12 06 de novembro de 2014 ................................................................................................................ 61


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Matria da primeira prova Aula 01 07 de agosto de 2014

Sugestes bibliogrficas: Moacir Amaral dos Santos (1 volume); Instituies

Dinamarco; Antecipao da Prova Yarshell.

Retomando alguns pontos trabalhados nos semestres anteriores, temos que a aps a fase

postulatria e as providncias preliminares (que inclui especificao de provas, regularizao de

vcios, etc) h a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo, que inclui a

possibilidade de (i) Extino do processo (art. 329, com respaldo no art. 267 e art. 269, II a V); (ii)

Julgamento antecipado da lide (art. 269, I, comumente); e (iii) Saneamento do processo (que pode

ocorrer em audincia preliminar ou fora dela, sendo a segunda opo mais comum). O CPC prev a

audincia preliminar, que est nesta fase corretamente chamada de saneamento, fase que pode ou

no ocorrer em audincia. Ao sanear o processo o juiz abre caminho para a fase instrutria.

No saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios e passa a apreciar o

requerimento de provas ou as determina de ofcio. Essa fase chamada de instrutria, sendo que

no h correspondncia exata entre essa fase e a produo de provas, pois a produo de provas no

comea necessariamente nesta fase. Se h hiptese de julgamento antecipado, por exemplo, isso

implica que j havia provas antes a inicial dever ser instruda com documentos indispensveis a

propositura da ao, lembrando que instruir levar elementos ao juiz, e a instruo probatria

modalidade de instruo no processo. A prova, portanto, pode vir antes da fase instrutria, que na

verdade pode nem existir. Prova, portanto, tratada no programa a partir daqui, mas longe de ser

um tema que s aparece aqui no processo (trata-se de uma escolha didtica).

Prova

As acepes de prova so diversas, tanto no campo jurdico-processual quanto fora dele. No

campo tcnico, a concepo clssica a de que a prova um meio para demonstrar algo tendente a

formar o convencimento de algum, podendo haver variaes, como a definio de que um meio

para buscar a verdade (o que controverso). Quando falamos de prova como convencimento,

estamos dentro da teoria tradicional, relacionada prova judicial produzida no processo para o

convencimento do juiz, o terceiro que vai decidir imperativamente. Porm, prova no apenas isso,

mesmo antes do direito positivo mudar. tambm algo dirigido as pessoas envolvidas, pois

primeiro elas produzem provas, constituem-nas fora de juzo (como exemplo, a prova documental,

que pr-constituda).


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Essa ideia de prova como algo produzido em juzo, portanto, j no comporta acolhimento

no momento em que vivemos, pois boa parte da prova pr-constituda e depois se apresenta em

juzo. H outros modelos em que as partes produzem efetivamente provas antes do processo, como

o sistema de Common Law. Algumas so tpica experimentao, como a oitiva de testemunha

previamente, sem ainda pretender convencer o juiz, mas para ter esse contato para conhecer melhor

os fatos. O projeto de Cdigo Comercial que tramita no Senado prev uma parte que trata de

processo empresarial, com institutos de produo de provas pelas partes, avanando em

mecanismos de processos convencionais, ditados pelas partes no chega a ser arbitragem. A lei

prev a prova pericial, que envolve um perito, mas admite que seja substituda por pareceres

tcnicos feitos pelas partes ou seja, permite laudos e pareceres fora de juzo, embora comumente

o juiz lhe atribua um peso menor por ser produzido fora do contraditrio e por perito que de

confiana da parte e no da sua.

Dissemos que a ideia clssica a de formar o convencimento de terceiro, mas a prova

tambm pode funcionar como experimentao, uma espcie de teste para saber qual o limite de

demonstrao, conseguir apurar fatos para decidir se ou no o caso de ir a juzo. Sempre que

pensamos em prova pensamos em seu potencial instrumental. Quer colhidos no inqurito civil,

quer sob o crivo do contraditrio, os elementos colhidos so prova no processo civil

diferentemente do processo penal, em que se distingue investigao e prova. O inqurito civil tem a

mesma ideia do penal, uma investigao que no vai formar a opinio do julgador, mas vai dar

maior conhecimento da causa. No raramente so formados Termos de ajustamento de conduta com

base em elementos probatrios que no foram exatamente para formar o convencimento do juiz,

mas para formar o convencimento das prprias partes. O projeto do novo CPC consagra uma nova

concepo de prova, ampliando o a concepo tradicional acima citada e consagrando o direito

autnomo da prova. O objetivo o melhor conhecimento dos fatos por meio da produo

antecipada de provas, e, consequentemente, o estmulo de solues de autocomposio.

Importante salientar: Para os processualistas penais mais clara a distino de investigao,

mas no cvel isso fica menos claro, se tornando tudo algum tipo de prova. O que no se produziu do

crime no contraditrio do processo no prova, investigao (colheita de prova fora de juzo). O

que produzido no mbito do processo, para convencimento, assim, prova (norteadas por

parmetros diferentes, em juzo). Quando falamos em investigao claro que o rgo de atuao

estatal diferente a polcia quando investiga no observa o contraditrio.

Alguns conceitos importantes:

Meio de prova instrumento, atividade desempenhada na tentativa de demonstrar e

convencer. Pode ser testemunhal, por meio da oitiva, pode ser a prova oral. H sistemas nos quais a

testemunha vai ao cartrio ou perante um oficial e faz uma declarao, no Brasil a fala se d perante

o juiz. So os atos realizados com o objetivo de conhecimento.

Fonte de prova objetos sobre os quais recaem os meios de prova. A fonte da prova

testemunhal a pessoa. J a documental variada. Posso preservar a fonte sem produzir a prova


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(exemplo da busca e apreenso de documentos, pois nesse caso a apreenso feita para que no se

perca a fonte da prova, no precisando necessariamente desenvolver o meio probatrio). H

tambm, no caso de uma pessoa com a sade comprometida, a oitiva antecipada para no perder a

fonte de prova.

Observao importante: evidncia e prova so conceitos distintos, deve-se tomar cuidado

com a terminologia.

A ideia de prova e garantia de produzir prova no est expressa na Constituio, mas pode

ser encontrada implicitamente, atravs da ampla defesa, contraditrio (informao e reao),

inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV) e da garantia do direito de ao. O direito

de ao envolve o ingresso e todas as posies ativas do autor da decorrentes que integram o

conceito analtico do direito de ao. O direito um feixe de poderes que se desenvolve. No basta

garantir o direito de ingresso e no garantir o direito de provar, decorre tambm da garantia do

contraditrio a formao necessria e reao possvel.

A prova manifestao concreta e direta do contraditrio (art. 5, LIV), e como dito

anteriormente, o direito de ao e acesso justia so os fundamentos da prova. A expresso direito

a prova usada na perspectiva judicial para convencer um terceiro (tenho direito de ao e direito

de provar as alegaes que eu fiz). No entanto, a prova pode ter fins em si mesmo, como direito

autnomo (exemplo: vai-se a juzo apenas para produzir provas um promotor suspeita de

improbidade, mas precisa quebrar o sigilo bancrio pra ter certeza). Nesse caso, no h afirmao

de um fato que precisa ser provado, mas sim a necessidade de ir a juzo para descobrir os fatos.

Seja como for, nas duas perspectivas, normalmente encontramos em doutrina a relao entre

prova e verdade; o que nos leva a outro tpico: provas e escopo da jurisdio. muito fcil pensar

que prova est ligada a busca da verdade, mas isso se torna perigoso ao pensarmos na questo da

verdade formal e verdade real. A prova se destina a estabelecer uma premissa quanto aos fatos; no

se trata de ser verdadeira ou no (no sentido filosfico), mas ela tem que ser alicerada em fatos.

Os conceitos de verdade real e verdade formal foram construdos em outro contexto,

quando se pretendida distinguir o mximo possvel o processo penal do processo civil. No processo

civil o juiz se contenta com a verdade formal, j no penal se busca a verdade real ou substancial

que na realidade no existe entre ns, pois verdades so concepes acerca dos fatos. A prova no

de fato a busca da verdade, mas ela no fundo se destina a estabelecer uma premissa para o juiz, que

deve ser estabelecida com base em elementos concatenados. Essa ideia de verdade real no

convincente, pois no processo penal vigora a mxima de que in dbio pro reu, o nus sempre do

autor de provar tanto que se ele no se desincumbir a ao julgada improcedente. Essa ideia de

verdade real precisa ser combinada com isso, pois se interpretarmos que o juiz busca a verdade real,

deveramos concluir que o juiz produz a prova em favor do autor, que a justia trabalha para o

rgo acusador.

Estudamos anteriormente que os escopos da jurisdio so: Pacificar conflitos e, como

consequncia da pacificao, a justia. A prova relacionada a qual dos escopos? Implicitamente,


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se respondermos justia pensamos na prova como demonstrao de convencimento de terceiro

como se prova fosse prova para o juiz. Mas se pensarmos na prova como convencimento da parte (a

questo sobre a possibilidade de ganho da ao), a prova tem papel de esclarecer as partes, o que

leva a pacificao de controvrsias. Prova no unicamente para o juiz, ou o na medida em

que ele vai decidir. Mas a prova nem sempre apenas para o juiz. Antes de o destinatrio da

prova ser o juiz, prova um direito da parte, descende da garantia do direito da

inafastabilidade. Se o juiz no permite a produo da prova, muitas vezes ele no consegue

saber o resultado. Ou seja, a prova no um nus, mas principalmente um direito.

Aula 2 14 de agosto de 2014

Retomando a aula anterior: o conceito clssico de prova a entende como instrumento de

convencimento de um terceiro, que decidir a controvrsia. Tendemos a considerar a prova

produzida em um determinado processo, mas a prova apenas parte de um fenmeno. A prova

pode ser experimentao e descoberta de fatos no apenas para avaliao, mas como mecanismo

para quem est em potencial conflito e quer saber os fundamentos da demanda, da defesa e a

convenincia de ir a juzo ou se autocompor.

Acerca da verdade, vimos que esta muito importante, pois no h, ou no deveria haver

uma obsesso da atividade jurisdicional na descoberta da verdade, mas sim uma busca pela

eliminao da controvrsia. De fato, quanto eu mais sei sobre os fatos, mais efetiva a aplicao do

direito. Ao associar a prova com os escopos da jurisdio, temos que a prova relaciona-se com

convencimento de terceiros. A bem da verdade, o que ensinamos uma soluo subsidiria, pois o

ideal seria, no campo das solues de controvrsias, que as partes cheguem por elas mesmas a uma

soluo, para s ento acesso o Judicirio.

Salienta-se ainda que a prova tem insero constitucional (art. 5), ainda que no esteja

explcita extramos a prova do devido processo legal, contraditrio, ampla defesa. Porm, de

modo geral o STF no reconhece essa insero constitucional da prova. Normalmente as questes

processuais tm referencia indireta no texto constitucional e muitos princpios constitucionais

expressos sobre processo so repetidos na lei.

A prova um direito (direito a prova) e assim sendo precisa de um contedo. Alm de um

direito ela um nus (lembrando que as posies jurdicas so: poderes, sujeies, nus). O

processo uma sequencia de atos teleologicamente interligados, e o processo como procedimento

uma linha, uma sequencia de atos que comea com uma demanda e continua com o despacho inicial

(que pratica um ato, ordena a citao), continua com a resposta do ru, entre outros, topos em

direo a sentena e satisfao de um direito. Na viso praxista o que aparece na forma o

procedimento, que aparentemente o mais fcil de estudar por meio da visualizao do processo.


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No entanto, o processo abstratamente falando uma relao complexa e dinmica., que envolve

autor, ru e estado juiz, com relaes de poder e sujeio. Quando o autor exerce o poder ou direito

de ao isso gera da parte do juiz uma sujeio. Por isso o juiz no pode rasgar ou deletar uma

petio, tem que dar uma resposta se foi retirada das pessoas a possibilidade de autotutela, a

resposta essencial. O Estado exerce poder ao decidir e acaba estabelecendo vnculo com o ru e

assim sucessivamente.

nus

um encargo, um peso, uma carga, que deve ser cumprida, e aps esse cumprimento

estabelece-se uma posio mais favorvel. Quem no se desincumbe de um nus no sofre uma

sano, mas passa a ter uma posio menos favorvel, como no caso da revelia e da presuno de

verdade dos fatos ou da precluso quando no recurso tenho, por exemplo, o nus de recorrer. A

coisa julgada a mxima precluso. A prova , alm de um direito, um nus. As partes tem um

encargo, um dever consigo mesmo, uma faculdade. A prova ento um nus, pois as partes tem o

encargo de provar (art. 333)1. Ao ru tambm cabe o encargo de provar, e quando ele no o nega

ele aceita ou ento traz um fato modificativo. A doutrina no trata a distribuio do nus da prova

como posio subjetiva, pois a regra de nus da prova regra de julgamento, sendo a prova um

nus objetivo (a ideia de nus objetivo corresponde a que a distribuio do nus regra para o

juiz). A regra do art. 333 no dirigida s partes, mas ao juiz, que a aplica no momento do

julgamento para saber o que aconteceu quanto ao fato constitutivo. O nus do fato constitutivo nem

sempre do autor, no Direito do Consumidor, por exemplo, h inverso do nus da prova nem

sempre o autor tem que provar, alm da inverso do nus, s vezes o fato alegado presumido. O

juiz, diante da falta da prova, pode no conseguir saber o que aconteceu, mas no pode se recusar a

julgar, atribuindo o nus da prova a algum. Costuma-se dizer, assim, que o juiz o destinatrio da

prova.

No entendimento acima explicitado, fica claro que a prova dirigida primordialmente ao

juiz. A ideia do nus objetivo centraliza demais as coisas do juiz, e, se assim for, diminui-se o papel

das partes. Alguns dizem que a prova pertence ao processo, numa tentativa de despersonalizao.

Na perspectiva do juiz como destinatrio da prova tem duas crticas principais: 1. Prova se dirige s

partes tambm, conforme abordado na aula anterior. 2. Embora o juiz seja o destinatrio, isso no

pode anular a prova como direito, e isso para evitar que uma prova seja indeferida ou uma

testemunha deixe de ser ouvida pelo fato do convencimento do juiz j estar formado. No porque

o juiz formou seu convencimento que ele pode cercear o direito prova, que deve envolver a

1 Art. 333. O nus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte;

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.


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possibilidade do juiz alterar seu convencimento quando no estiver encerrado o processo. Em nosso

sistema, a apelao devolve ao Tribunal matria de direito e matria de fato; nus posio

subjetiva, h o direito e a incumbncia de produo de provas ( preciso conciliar o nus com o

direito).

O juiz pode indeferir as provas que sejam incoerentes com o descortinamento da verdade. A

lei tem algumas hipteses de limitao da produo de provas, como no art. 401 CPC. Porm, para

o professor, na dvida se a prova pertinente ou no, melhor permitir a produo da prova. Nesse

contexto, insta salientar que o tema desta matria a produo da prova em primeiro grau, no em

mbito recursal. O sistema da prova em primeiro grau baseado na oralidade, e esta prova vai ser

depois reexaminada pelo Tribunal, mas no h imediao do segundo grau com a prova.

A prova tambm est relacionada ao poder do juiz. o poder instrutrio, porque ele que

defere ou indefere o requerimento da parte, ou ainda, quando de ofcio, determina ou no a

produo da prova. Esse poder instrutrio coerente com a assertiva de que o juiz destinatrio da

prova, mas no se pode deixar de lado que esse poder convive com o nus das partes. Esse poder

convive com o nus das partes, como um vaso comunicante. Quanto mais as partes se

desincumbem do nus, menos poder sobra ao juiz. Por fim, o poder do juiz pode ser considerado

uma expresso do poder jurisdicional. Se o juiz tem o poder de dizer o direito no caso concreto,

consequentemente tem o poder de provar em certa medida esse poder inerente ao exerccio da

funo jurisdicional.

Os projetos do Novo CPC e do Cdigo Comercial ampliam a conveno das partes em

matria processual. Temos pouca margem atualmente porque no da nossa cultura que a produo

de provas seja incumbncia da parte. Se voc tira do juiz a possibilidade de produzir provas voc

est esvaziando o poder. O poder de instruo do juiz guarda relao com o poder jurisdicional. Da

mesma forma que na arbitragem eu posso fugir da jurisdio estatal, essa conveno acerca de

limitao da prova pode ser algo lcito.

H controvrsia doutrinria acerca da extenso desses poderes do juiz, principalmente

quando o juiz determina prova que no foi requerida pela parte, ou seja, a determina de ofcio. H

uma corrente dominante que diz que o juiz pode exercer poderes de instruo de ofcio

amplamente, pois ao exercer esses poderes ele busca a verdade, que premissa para se fazer justia.

Aparentemente uma linha de raciocnio irrefutvel. Esse poder tambm atende o escopo do estado

de fazer justia no caso concreto. O juiz que exerce esse poder de instruo de oficio, mesmo para

alm do nus da parte, segundo essa parte da doutrina, no viola a imparcialidade, nem quebra

igualdade. Ele no viola a imparcialidade porque ele no sabe qual o resultado da prova, logo no

h quebra de imparcialidade. Alguns dizem que parcial ele seria se diante da falta da prova ele

ficasse quieto. O art. 130 do CPC prev os poderes de instruo do juiz.

De outro lado, h quem veja esse exerccio de poderes de instruo com reservas. Se voc

minimiza o poder do juiz, voc maximiza o nus das partes. Quanto mais poder o juiz exerce,

menos ateno se d ao nus. Teoricamente no tem muito sentido exercer poder de ofcio, mas


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parece que no bem assim, que o juiz no afeta a imparcialidade. Quando o juiz determina de

oficio ele pode no saber a quem a prova vai favorecer, mas ele sabe muito bem quem desfavorece

a falta da prova. Por saber qual a regra do nus da prova, sei quem a falta da prova desfavorece,

ento dizer que ele no tomou nenhum partido no to real. A jurisdio tem o escopo jurdico de

aplicar o direito no caso concreto e o social que eliminar controvrsia com presteza.

Os poderes de ofcio do juiz tem um endereo certo: direitos indisponveis. Patrimnio

pblico, por exemplo, indisponvel. Quando a fazenda condenada na primeira instncia

necessrio o reexame necessrio, que passa por cima do nus de recorrer. De fato nos direitos

indisponveis no tem como aplicar a viso liberal de que as partes vo obter os resultados que

tiverem se se desincumbirem do nus.

Enfim, quando voc trabalha com a ideia de nus da prova voc tende a minimizar o poder

do juiz. H a presuno absoluta, quando no comporta prova em contrrio, e a presuno relativa.

Na presuno relativa o fato prevalece at provem o contrrio. O juiz no tem que buscar a verdade

obcecadamente, ele deve partir da presuno relativa e mudar se algum trouxer uma prova em

contrrio. No CPC novo quem distribui o nus da prova o juiz, ele vai medir quem tem forca para

suportar o nus da prova. Na medida em que o juiz pode distribuir o nus da prova no tem sentido

exercer poder de instruo. O que o professor quer que a gente perceba que prova nus e

poder, e h uma relao entre nus e poder.


Os manuais dizem que a prova uma regra de julgamento; o professor salienta que a prova,

alm de ser um direito um nus, e est ligada a figura do juiz. A ideia do nus como regra de

julgamento tem como consequncia o fato de que o juiz o destinatrio da prova, pois, mediante

substituio vai adjudicar uma deciso, ou seja, o juiz aquele que vai decidir a questo. Mas isso

no quer dizer que essa a nica funo da prova, nem a infirma como direito da parte, pois a

prova no o que o juiz diz que . Ademais, no pode esse argumento barrar a produo da prova

(com a justificativa, por exemplo, de que o juiz j formou seu convencimento) e tampouco significa

admitir, indiscriminadamente, toda prova. De toda sorte, mais fcil ter a prova e ser ela

desnecessria do que no conceder o direito a prova produzir a prova como garimpar, e o

caminho no j saber o resultado de antemo, a prova vai corroborar um determinado

entendimento.

No campo dos poderes do juiz, pode-se dizer que h sujeitos processuais que cumprem

papeis diferentes. Enquanto a parte tem um nus, o juiz tem um poder inerente ao poder

jurisdicional, pois, para dizer o direito no caso concreto tem o poder de investigar. Parte tem o

dever de postular, o juiz tem o poder de decidir. Segundo o professor, tem-se que ampliar o poder


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probatrio, pois eu no sei o resultado antes de colher essas provas (como num depoimento de

testemunha).

A ideia de nus est ligada ao princpio geral de direito processual chamado dispositivo, que

enuncia que nus dos interessados alegar e provar. nus de alegao e nus da prova so coisas

diferentes o autor tem o nus de alegar, pois, se no o fizer, no rompe a inrcia da jurisdio. O

ru tem o nus de alegao, que o nus de se defender. Se no o fizer, revel.

Como vimos, h uma corrente ampliativa e uma restritiva dos poderes de oficio do juiz. A

ampliativa diz que dever do juiz buscar a verdade, com o escopo de buscar a justia, e que isso

no configura violao de privacidade. Ele feriria a desigualdade se ficasse inerte ante uma

desigualdade substancial. Outra viso diz que o juiz no sabe a quem favorece a prova, mas sabe a

quem desfavorece a falta dela, de tal sorte que aparentemente no d para dizer que o juiz no afeta

a imparcialidade. Quando o juiz complementa a atividade probatria iniciada pela parte, embora

isto parea coerente, est sendo parcial, pois ele no pode tomar o lugar da parte, exceto em

situaes especficas, que se encontram no campo dos direitos indisponveis.

Neste campo dos direito indisponveis tem de haver crescimento dos poderes instrutrios,

pois o mecanismo do nus, baseado no princpio dispositivo, no funciona. Se a parte no

contestou e o direito indisponvel, tem revelia, mas no confisso ficta. Exemplo: art. 49 do CPC

prev a exibio de documentos, se a parte no exibir, considera-se como verdadeira a alegao da

outra parte. No campo dos direitos indisponveis h uma relao entre poder do juiz e nus da parte,

pois quanto mais indisponvel o direito material, maior a tendncia de poder instrutrio do juiz, pois

no atua o principio dispositivo. De forma contrria, quanto mais disponvel, maior o nus.

Essa busca do juiz pela verdade levou a doutrina tradicional a qualificar a verdade verdade

material, por oposio a formal. O professor questiona isso, pois o juiz deve trabalhar apenas com a

verdade dos autos. A ideia de verdade formal est associada mais diretamente ao princpio

dispositivo no campo dos direitos disponveis o juiz se contentaria com a verdade formal.

Portanto, o sistema trabalha com o nus da prova, estabelecendo presunes que criam

situaes mais favorveis a algum (exemplo do exame de paternidade). Alm disso, ou em

complemento a isso, temos duas tcnicas pelas quais interferimos no nus das partes e no poder do

juiz. Salienta-se, ademais, que a obsesso do sistema no com a verdade, mas com a soluo de

controvrsias.

Da relao jurdica processual emergem poderes, obrigaes, faculdades, nus, sujeies.

Da relao processual emergem tambm deveres das partes, como de lealdade, probidade. O

processo antes de tudo um instrumento tico, pois o juiz deve exerc-lo de forma adequada, e no

apenas a parte. As regras procuram estabelecer a conduta das partes para que elas hajam com

probidade no processo.

nus diferente de dever, pois imperativo do prprio interesse, se eu no produzo prova

problema meu (imperativo do prprio interesse, dever consigo mesmo) por exemplo, se no


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produzo prova, no h penalidade. Logo, quem tem nus, no pode, sob a mesma posio jurdica,

ter dever.

Contudo, o que resulta da prova elucidao dos fatos. Logo, o nus da prova tem

componente diferenciado, pblico, pois contribui para elucidao dos fatos; diante disso, pode-se

dizer que nus, mas tem interesse pblico nele. A prova conduz a uma atividade para descoberta

da verdade. Ento de fato o nus da prova tem um componente diferenciado, toda vez que a parte

produz a prova ela contribui com a descoberta dos fatos portanto, um nus, mas ao mesmo

tempo h um interesse pblico envolvido. O professor reticente quanto a isso, pois h quem

relacione tambm prova a dever, e um desses deveres da veracidade. O dever da veracidade

aparentemente se choca com o princpio dispositivo, pois questiona-se quem tem o dever de

descobrir a verdade. A atuao da parte conceitualmente parcial, pois ela tem que trazer

elementos para convencimento do juiz. Se levar ao extremo o dever de veracidade, toda a parte que

perdesse o processo deveria ser condenada por litigncia de m-f, pois, em ultima instncia, ela

faltou com a verdade. O que as partes precisam litigar com probidade.

Relao entre parte e testemunha: A testemunha est obrigada a dizer a verdade, pois se ela

vai ao processo com o animus prximo ao autor, no ser imparcial, podendo, inclusive, ser

considerada impedida ou suspensa (hipteses de impedimento ou suspeio encontram-se no art.

4052 do CPC). A testemunha impedida ou suspeita fica impedida de constar em juzo, e poder ser

condenada por crime de falso testemunho. J parte no comete crime de falso testemunho, no

mximo, viola dever de lealdade.

Quando o sistema exacerba deveres, tende a se tornar autoritrio. Segundo o professor, o

MP tem dever de imparcialidade, mas alm de imparcial deve ser impessoal. Quando o MP fiscal

da Lei pode ser afastado por uma das causas de impedimento ou suspeio.

2 Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas

1o So incapazes:

I - o interdito por demncia;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, no podia discerni-

los; ou, ao tempo em que deve depor, no est habilitado a transmitir as percepes;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.

2o So impedidos:

I - o cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, at o terceiro grau, de alguma

das partes, por consanginidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa ao

estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessria ao julgamento do mrito;

II - o que parte na causa;

III - o que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurdica, o

juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

3o So suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentena;

II - o que, por seus costumes, no for digno de f; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo;

IV - o que tiver interesse no litgio. 4o Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou

suspeitas; mas os seus depoimentos sero prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes

atribuir o valor que possam merecer.


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H situaes em que a parte pede o impedimento da testemunha, e a contradita. Um dos

fatos mais recorrentes em contradita a amizade ntima. O juiz deve perguntar a testemunha se isso

verdade. O melhor nem perguntar se tem amizade intima, pois esse termo pode indicar relaes

afetivas. melhor perguntar se a pessoa frequenta a casa da vtima, quanto tempo a acontece, etc.

Dever de cooperao x litigncia de m-f: Cada qual atua em prol de seu interesse, no

limite da tica. O contrrio negar a natureza humana. O exerccio do contraditrio contribui para a

formao do convencimento do juiz. O professor volta a falar da distino entre nus de alegao e

prova. O carter dialtico do processo se expressa no principio dispositivo. Ligado ao dever de

veracidade fala-se em dever de cooperao. O que se entende por cooperao? Eu s posso

entender, pelo princpio dispositivo, que a parte est l nos limites da tica pelos seus interesses. Eu

no vou ao processo para conseguir uma deciso justa, isso cabe a quem vai julgar. Eu vou para

vencer. Ningum exerce contraditrio em prol da nao, como se fosse uma obrigao cvica.

Quando voc tem a ideia de no cooperar, isso fica abstrato, pois devemos considerar os limites da

tica. No direito penal fica evidente, pela indisponibilidade. A presuno que inspira um estado de

direito o da inocncia, que tem tudo a ver com prova (por isso o acusador tem o nus da prova).

Objeto da prova so: os fatos controvertidos, pertinentes e os relevantes.


Objeto da prova

Essa aula resgata vrios conceitos que tivemos desde o incio do processo de conhecimento.

Os fatos so ocorridos ou no, eles no so verdadeiros ou falsos. O que so verdadeiras ou falsas

so as alegaes sobre os fatos. O objeto da prova, portanto, so as alegaes das partes sobre fatos.

muito importante esse conceito, pois nos leva ao conceito de que direito no objeto de prova.

Que fatos seriam objeto de instruo? O CPC trabalha com a ideia negativa e nos diz o que

no objeto de prova, mas didaticamente interessante olhar para o positivo. Primeiramente diz-se

que falamos que os fatos a serem provados so os controvertidos. Para entender os fatos

controvertidos necessrio pensar de que maneira se forma a controvrsia autor e ru e a

comunho de pontos de vista, o que nos leva a contestao, que define a controvrsia. Por isso para

entender os fatos controvertidos preciso se atentar para a petio inicial, sem deixar de lado a

contestao. Questiona-se tambm se todos os fatos onde no pesa uma controvrsia so

dispensados da prova, como quando a causa versar sobre negcio jurdico que dependa de prova

especfica que no veio aos autos (escritura de compra e venda, o juiz no pode presumir o fato

existente ainda que no haja controvrsia sobre ela). Ainda que no haja controvrsia o juiz deve

iniciar a instruo.


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Se o objeto de prova so questes que saltam do conflito de alegaes das partes, em uma

hiptese em que no h controvrsia e a causa fique resumida a uma situao que envolve direito,

no h objeto para prova. O juiz ento poder julgar antecipadamente.

Podemos pensar ainda o que mais os fatos precisam ser, alm de controvertidos, para serem

admitidos como objeto da prova. A monitora cita um exemplo de pedido de penso, em que a

autora da ao busca fazer prova acerca do adultrio, mas esta prova no tem relao com a ao de

alimentos. Portanto, alm de versar sobre fatos controvertidos, a prova deve ser pertinente ao objeto

do processo pertinente sobre os fatos trazidos pelo autor ou do ru e relacionados ao pedido ou

contestao, no pode ser estranho ao objeto do processo. A prova, portanto, precisa recair sobre

um objeto pertinente e relevante. Numa ao de alimentos, retomando o exemplo, a prova sobre o

adultrio no so relevantes para a deciso sobre alimentos, quando se discute a necessidade x

possibilidade.

O CPC exclui algumas coisas do objeto da prova no art. 3343 alguns itens:

1) Fatos notrios: so aqueles que tem potencial de serem conhecidos por todos em dada

comunidade. A morte de Eduardo Campo um fato notrio, nenhum brasileiro no conhece esse

fato e mesmo que haja isso no limita o reconhecimento como fato notrio. Na percepo

subjetiva do juiz, o fato notrio aquele sobre o qual quem no tem acesso uma parcela mnima

da comunidade. Isso depois ter relao com a ideia de mxima experincia.

2) Fatos afirmados pelo autor e no negados pelo ru: No havendo contestao a fato,

independente de revelia ou no, pode ter uma contestao parcial ou que no fundamentada, sem

se contrapor a todos os fatos afirmados pelo autor, estamos certos de que isso no ser objeto da

prova. O juiz pode entender que no h verossimilhana das alegaes e dar incio a instruo.

3) Fatos afirmados pelo autor e confessados pelo ru: Na confisso h a afirmao de um

fato desfavorvel quele que praticou o ato. Confisso um ato positivo, de afirmar a ocorrncia de

um fato desfavorvel a quem alega, diferente da falta de contestao. O CPC estabelece que no h

interesse de agir de quem confessa uma alegao. A ideia de fato e de prova relevante e pertinente

muito ligada noo de direito de agir, pois relevante e pertinente muito prximo do que se

entender por necessidade e utilidade. Se no h relevncia ou pertinncia na prova, no h interesse

processual nisso, no h interesse na produo da prova.

4) Fatos em favor dos quais milita alguma presuno: Isso ser explicado posteriormente

pelo professor.

3 Art. 334. No dependem de prova os fatos:

I - notrios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.


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Resposta a uma questo inaudvel: No CPC no existindo inqurito, a autoridade que

extrairia a confisso o prprio juiz, porque o depoimento pessoal ali est em contraditrio, com o

controle das duas partes, onde h essa possibilidade.

O que no est no CPC e podemos deduzir, que o que no est no objeto da prova so as

questes de direito. Mas o CPC traz uma ressalva no art. 337, ao preceituar que o direito municipal,

estadual, consuetudinrio e estrangeiro so excees quanto a impossibilidade de prova no campo

de direito, dada a dificuldade de se conhecer amplamente a legislao.

Mximas de experincia (ou regras de experincia comum - Art. 335 CPC, art.

5 da Lei 9.099)

Mxima de experincia no um meio de prova e no entra na discusso acerca do objeto

da prova. um saber do magistrado, uma convico que ele alcana pela observao de fatos

passados e pela deduo de que fatos presentes ou fatos futuros ocorrero da mesma forma, pois

isso est acontecendo reiteradamente no tempo. Por exemplo, no preciso provar no processo civil

que a gestao humana dura nove meses, exagerando no exemplo. Esse tipo de deduo o juiz pode

fazer sem ajuda de perito, advm da experincia como ser humano, como pessoa inserida numa

comunidade. Ou seja, h dedues que o juiz pode fazer inclusive sobre aspectos tcnicos sem

ajuda de um perito.

No entanto, preciso ter cuidado com essa ideia de mximas experincias. No fazem parte

dela preconceitos e ideias preconcebidas, no baseadas em dados empricos a monitora cita como

exemplo uma magistrada que usa como argumento para sua deciso uma valorao do depoimento

de uma mulher, pois parte da suposio de que o homem mente mais.

A mxima de experincia, como baseada em subjetivismo por parte do juiz, admite prova

em contrrio. Por exemplo, uma discusso acerca do rendimento da safra do caf, que usa como

mxima de experincia o ms de colheita. A parte pode provar que na colheita dela esse aspecto

temporal foi diferente.

Pergunta acerca de fato notrio x mxima de experincia fato notrio um fato

potencialmente conhecido pela maioria, regra da experincia a convico que resulta do

acontecimento reiterado, do modo como as coisas funcionam, da vivncia do juiz, entre outros.

Aula 5 04 de setembro de 2014

Presunes


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Trata-se de um tema que aparece ao ensejo do objeto da prova. O tema das presunes nos

liga ao tema do nus da prova. Ao falarmos sobre o nus falamos da tcnica das presunes que

acabavam afetando o nus da prova. Agora falaremos do objeto da prova.

Costuma-se dizer que a prova tem por objeto fatos controvertidos, pertinentes e relevantes (e

no tem por objeto direito, salvo excepcionalmente, no caso de leis municipais, estaduais,

estrangeiras e consuetudinrias). A lei, no art. 334, no diz exatamente qual o objeto da prova, ela

diz, a sensu contrario, o que no . Para entender o raciocnio que ser empreendido, devemos

relembrar que o direito a prova descende da garantia constitucional da ao e , em certa medida

consequncia do direito de ao e do direito de defesa.

Embora o direito de ao previsto constitucionalmente, sob uma tica mais abstrata, seja

incondicionado, sob uma tica mais concreta se submete a certas condies (possibilidade jurdica

do pedido, legitimidade e interesse o interesse na verdade pode ser traduzido como algo til, algo

necessrio, adequado). De um modo geral o exerccio no apenas do direito de ao, mas as

posies jurdicas que compe o conceito analtico de direito de ao, que no se esgota na

propositura da demanda, esto submetidos a ideia de utilidade, ligada a ideia de interesse, de tal

sorte que no se exige o interesse processual apenas na propositura da demanda. Nos recursos

aprenderemos que para recorrer preciso ter legitimidade e interesse (o interesse recursal decorre

da expectativa de conseguir algo melhor, da sucumbncia).

Embora o direito a prova descenda da garantia da ao e o juiz deva dar amplitude ao direito

a prova, e o direito a prova no deva se limitar a formao do convencimento do juiz, preciso

haver uma relao de necessidade e adequao da prova aos fatos controvertidos. Aprenderemos

em Provas em Espcie que essa ideia de necessidade e adequao se aplica a essa matria.

Achamos, por exemplo, que a prova documental mgica, se est escrito porque verdade, o que

criticado pelo professor quando utilizado de modo absoluto para embasamento da sentena

(critica especificamente o termo farta prova documental). Deve-se considerar que pode haver

muitos casos em que a prova testemunhal superior a documental, por ela ser mais adequada a

captao do fato controvertido para convencimento do juiz.

Quando o juiz no tem conhecimento tcnico, expertise tcnica, ele se vale de um perito,

que auxiliar do juzo. A prova tcnica, neste contexto, se torna adequada e imprescindvel, e,

portanto, til percepo daqueles fatos. Ento, fazendo uma projeo do que isso significa,

podemos entender que a prova no se divorcia do raciocnio unitrio que existe no Processo, ento

quando se delimita o objeto da prova est-se dando racionalidade para a atividade probatria, pois

no se exercer a atividade fora dos limites do necessrio. Ao mesmo tempo em que se racionaliza

a atividade estatal tendente a produo da prova, voc limita eventual invaso da esfera individual,

pois produzir prova pode implicar a invaso de tal esfera individual privacidade, intimidade,

sigilo bancrio, fiscal, profissional, e, mais do que isso, ao ouvir uma testemunha no mnimo ela

est sendo tirada de suas atividades cotidianas.


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Ao delimitar o objeto, delimito a atividade e evito a atividade indevida, preservando os

demais interesses que convivem com o direito a prova. Isso vai desde o incio at o final da prova.

Por exemplo, em uma audincia de oitiva de testemunha h perguntas do juiz e posteriormente

reperguntas da parte. Se o juiz entende que a pergunta impertinente, irrelevante, no diz respeito

aos fatos controvertidos, indefere tal pergunta. Ou seja, isso se projeta por todo o processo, desde o

incio at o aspecto concreto da prova. No caso da percia, por exemplo, h os quesitos formulados

pelos assistentes das partes quesitos so indagaes que as partes fazem para que o perito as

responda, com o objetivo de elucidar a matria controvertida dentro da expertise do perito. Alguns

juzes controlam os quesitos, e de vez em quando h quesitos que extrapolam a matria tcnica no

jurdica, perguntas imprprias que pretendem extrair do perito respostas que enveredam no ramo

jurdico, versando sobre direitos. at relativamente simples entender e lembrar das hipteses do

art. 334 do CPC, pensando justamente nessa projeo ao longo do tempo, sendo o juiz desafiado a

dar limites a prova sem tirar sua largueza quando voc limita a prova corre o risco de cercear

um direito, e no deve se limitar a concepo de utilidade da prova ideia de concepo j formada

do juiz.

Deve-se ajustar a ideia de necessidade, resultado da parte e adequao da prova. As provas

em espcie funcionam como espcie de banco de provas da teoria geral; e isso aparece nessa

matria de recursos em espcie com grande clareza. Por exemplo, o art. 401 do CPC diz que no se

admite a prova exclusivamente testemunhal em hipteses determinadas.

Retomando a anlise do art. 334 do CPC:

I) Esto fora do objeto da prova os fatos notrios: Esse conceito de notoriedade foi

seriamente afetado nos ltimos anos pela expanso da internet (exemplo da internet utilizada como

meio de pesquisar doenas Dr. Google). A bem da verdade, o fato notrio nos remete

experincia comum, um fato concreto. Por regra de experincia comum eu posso dizer que sei que

o trnsito prximo s escolas mais congestionado em determinados horrios. Sei tambm que

naquele dia especfico SP parou por conta de uma enchente, o que um fato notrio, no precisa de

prova pra isso. A notoriedade e a regra de experincia comum ganharam nova concepo: a

notoriedade pela difuso das informaes; a regra de experincia comum, que no a mesma coisa

que notoriedade, acabou ganhando uma dimenso diferente (as manifestaes do ano passado

mostraram a propagao dos meios alternativos da imprensa, o que acaba repercutindo no

convencimento do juiz). Embora a internet tenha alargado a difuso dos fatos, ampliando a ideia de

notoriedade e de opinio comum na sociedade (experincia comum art. 335), ainda assim

preciso analisar as informaes da internet com reservas, afinal de contas o que no est nos autos

no est no mundo.

II) Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria (algumas observaes

quanto a este inciso se encontram na anlise do inciso abaixo).


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III) Fatos incontroversos: Fatos que no sofreram impugnao. Ao mesmo tempo, outra

categoria muito prxima remete aos fatos confessados. Esse inciso, portanto, trata da confisso, o

que nos remete a confisso mencionada na revelia (fenmeno objetivo que pode gerar alguns

efeitos, como a confisso ficta que gera uma presuno relativa de verdade, e por ser relativa

comporta prova em contrrio). No todo fato confessado que fica fora do objeto da prova, sendo

necessrio saber se a confisso foi expressa ou tcita se tcita, o fato continua a ser objeto da

prova, mas o encargo de provar se inverteu, havendo alterao do nus da prova. J a confisso

expressa retira os fatos do objeto da prova, desde que os direitos sejam disponveis, pois do

contrrio, mesmo que haja confisso expressa ela ineficaz. O professor retoma o conceito de

revelia, elencando as hipteses em que no se aplica a confisso: direitos indisponveis, quando um

dos litisconsortes responde e quando a prova s pode ser feita por via documental. Essa regra do

art. 320 se liga a hiptese das consequncias da falta de impugnao especifica (art. 302), pois os

fatos no impugnados so aceitos como incontroversos.

IV) Fatos em favor dos quais milita uma presuno de veracidade: Presuno no pode

ser colocada como meio de prova, e por isso no pode ser colocada no mesmo patamar da produo

de outras provas, como oitiva de testemunhas. Na presuno o juiz parte de um fato conhecido para

outro que se deseja conhecer. Exemplo: sei quem colidiu pela traseira, quero saber quem agiu com

culpa. Pela regra de experincia comum, quem colidiu pela traseira presumivelmente culpado,

pois presumivelmente no manteve a distncia de segurana. Mas se o carro estiver dando r, por

exemplo. Quem bateu continua sendo presumivelmente culpado, e o nus de provar o contrrio da

pessoa que bateu. A pessoa que sofreu a coliso est dispensada de prova por uma presuno do

homem, largamente reconhecida. Na presuno eu parto de um fato conhecido para outro que eu

quero conhecer (como no caso presuno de paternidade, por exemplo, quando se assume que o pai

o homem que convivia com a mulher durante determinado perodo, por regra de experincia

comum, por escolha do legislador). H uma classificao tradicional importante que separa as

presunes em (i) legais e (ii) presunes do homem. (i) A presuno legal pode ser absoluta ou

relativa na absoluta no h possibilidade de prova em contrrio, logo, segundo Barbosa Moreira, a

presuno absoluta no uma regra processual, no afeta o processo, pois uma regra de direito

material (exemplo: no registro de imveis h a matrcula, que a certido que descreve todas as

transmisses, alienaes. No caso da penhora registrada na matrcula, temos uma presuno

absoluta de conhecimento por todos da penhora, no cabe a alegao de boa f, a menos que a

penhora no estivesse registrada). J na presuno relativa, que vale tambm para a presuno do

homem, h possibilidade da prova em contrrio. A presuno do homem essa que decorre da

experincia comum de que quem colide pela traseira, por exemplo, age com culpa. A ideia de

presuno relativa se liga ao conceito de nus, pois a presuno no retira a prova do objeto, ela

apenas faz com que a presuno dispense a parte do nus da prova e transfira para o adversrio. Os

institutos da inverso do nus da prova e do estabelecimento de presuno guardam estreita

correlao.


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O CDC, por exemplo, estabelece no art. 6 a possibilidade de inverso do nus da prova em

prol do consumidor se a alegao do consumidor foi verossmil ou quando houver presuno da

hipossuficincia, ressaltando-se que neste caso o fornecedor dever fazer a prova de um fato

extintivo, impeditivo ou modificativo, ou prova de um outro fato que afaste a alegao do

consumidor. Portanto, a presuno relativa e a inverso do nus da prova (que uma expresso

muito usada e discutvel, j que a prova continua a ter o mesmo objeto e na perspectiva do

julgamento altero vejo a quem favorece a presuno).

Com isso fechamos o ciclo do nus da prova. No direito brasileiro vigente quem

determina a distribuio do nus da prova? a lei, que determina quem tem. A regra encontra-

se no art. 333, que estabelece que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos da sua pretenso

(fato constitutivo integra a causa de pedir); cabe ao ru provar fato impeditivo, modificativo ou

extintivo. A lgica deste artigo que quem alega o fato e tem interesse em extrair efeitos jurdicos

desse fato, tem o respectivo nus de provar.

Costuma-se dizer que a distribuio do nus da prova uma regra de julgamento, pois a

lei diz que encargo do autor fazer prova de fato constitutivo e do ru provar fatos modificativos,

extintivos e impeditivos. Por exemplo: eu arrolo uma testemunha, e esta afirma que determinada

obrigao foi adimplida, ou seja, a testemunha do autor faz prova contra ele no que se refere a

existncia do fato constitutivo. A ideia de regra de julgamento que no momento de produo da

prova irrelevante quem a produza, ou seja, no importa se a testemunha do ru fez prova em favor

do autor ou vice versa, no importa se a testemunha do autor fez prova em favor do ru.

A ideia do nus da prova, embora se reflita na produo da prova, deve ser considerada pelo

juiz apenas no momento do julgamento, pois no momento do julgamento, se ele souber o que

ocorreu, nem lembra o nus da prova. O juiz s lembra a regra do nus da prova se ele se questiona

acerca do que foi produzido, se tem dvidas, pois a lei presume o fato afirmado pelo autor. Ento,

sendo insatisfatria a prova, o juiz aplica a regra do nus da prova por isso dizemos que uma

regra de julgamento. O juiz s abre o art. 333 na hora da sentena, pois desde que no seja ilcita, a

prova do processo, mesmo que parta da iniciativa de algum. Isso no significa que seja

irrelevante quem requeira a prova, em alguns casos , segundo a doutrina, mas nem sempre

(exemplo: quando uma testemunha do autor corrobora a tese do autor, seu depoimento tem valor.

Porm, quando os fatos favorecem a parte contrria, isso valorado de forma diferenciada, de tal

sorte que neste caso no irrelevante quem arrolou).

As partes, portanto, requerem a prova e tem o nus de faz-la, o juiz aplica o nus da prova

quando ele for julgar, e neste momento ele ir decidir quem vai suportar as consequncias da

ausncia ou insuficincia da prova (por isso falamos do nus da prova como regra de julgamento).

Recapitulando: no direito brasileiro quem distribui o nus da prova a lei, que

eventualmente atribui ao juiz a prerrogativa de alterar essas distribuio: (i) quando autoriza

expressamente a inverso do nus da prova pelo prprio juiz (exemplo: CDC e a outra em matria


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de mtuo por pessoas fsicas, que pode envolver agiotagem); (ii) quando disciplina as presunes

relativas, pois se o juiz parte da presuno de um fato, automaticamente alterou o nus da prova.

Antes do nus da prova vem o nus da alegao, so separados, e junto com isso devemos

separar fato da prova. Quando qualquer autor alega, e o MP mais ainda, ele tem o nus da prova.

No caso do MP, por fora da sua forma de constituio e sua misso constitucional, pode haver um

desvirtuamento de se supor que o que o MP afirma se presume verdadeiro. O MP pode ser fiscal da

lei, mas quando ele parte em sentido estrito, ele tem o nus de alegao e nus da prova. Em

casos de improbidade muito comum que a defesa diga que no se discriminou na inicial as

condutas mprobas imputadas ao ru, e portanto no h como se defender. O MP ou a Fazenda

Pblica no esto desincumbidos do nus de alegao ou do nus da prova. O MP est sujeito a

regra do art. 333, I quando ele autor. Eventualmente pode-se dizer que se a tutela versa sobre

direitos individuais no mbito das relaes de consumo, pode-se inverter o nus da prova.

H, conceitualmente falando, e o projeto do CPC incorporou isso, outra alternativa: no ter

uma previso rgida legal, que no nem permitir que a lei conceda ao juiz o poder de inverso do

nus da prova, mas de permitir que o juiz tenha amplo poder atribuir o nus da prova no caso

concreto em funo da mais fcil acessibilidade da parte prova. Temos trs modelos, em resumo:

(i) a lei estabelece a distribuio do nus da prova. (ii) A lei atribui ao juiz em determinados casos

que pode inverter a regra legal, de tal sorte que o autor no vai se desincumbir (CDC). (iii) O juiz

de forma mais ampla regula a distribuio do nus da prova em funo da maior ou menor

capacidade de a parte produzir a prova (projeto do CDC). A distribuio do nus da prova pode ser

dita como dinmica nestes casos, pois ajusto a carga de acordo com a capacidade de cada um. No

adianta consagrar o direito de ao se o nus de produzir prova inviabiliza, por vias reflexas, o

direito de ao. Ou seja, a lei atribuir com maior amplitude ao juiz, para alm das presunes, o

poder de distribuir o nus da prova.

H quem em doutrina sustente que a alterao do nus da prova pelo juiz j seria possvel

no direito posto, pois pode se eleger nus da prova em um contrato, por exemplo. Porm, a Lei diz

que no a vlida a conveno sobre o nus da prova se estabelecer um encargo excessivo. Ou

seja, no vale apenas a conveno, at mesmo quando a lei estabelece um encargo rigoroso, o juiz

pode alterar. Isso normalmente ocorre nas relaes de consumo, em que h desigualdade

substancial4.

Por fim, devemos estabelecer a ligao entre objeto da prova e o nus da prova via

presuno, lembrando que a presuno interfere basicamente sobre o nus. Ento, nas presunes

relativas se inverte o nus da prova. Quanto mais se d poderes ao juiz de distribuir o nus da

prova, menos eu preciso de um juiz produzindo prova. Discute-se muito em doutrina se o juiz deve

investigar, deve buscar a verdade real (o professor no concorda com essa verdade real), e esta

relao entre nus da prova e poder do juiz muito importante. Se o juiz organiza o nus da prova

4 Essa parte ficou bem confusa mesmo, ele nem mencionou de que lei est falando.


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no faz sentido que ele v atrs da verdade, pois o juiz no o protagonista da prova, a no ser

subsidiariamente.


Nessa aula estudaremos a proposio da prova, salientando que a prova testemunhal

requerida na inicial, e no sumrio j se arrola as testemunhas. Na audincia, no momento da oitiva

da testemunha, continua-se a propor a prova (se o juiz indefere uma pergunta, no limite ele est

indeferindo uma prova requerida). Em uma audincia, quando o juiz indefere uma repergunta pode-

se fazer constar o indeferimento da pergunta ou agravar tal indeferimento. No caso da prova

testemunhal, a parte continua a compor a prova at o momento da audincia no sumrio muda o

fato de haver concentrao da prova, j projetando uma controvrsia que poder advir. Em

contrapartida, no procedimento ordinrio no praxe j constar na inicial o rol de testemunhas, at

porque do ponto de vista estratgico poder-se-ia dizer que algo falho. Tudo isso para falar do

momento de produo da prova na fase postulatria.

Se o autor faz um requerimento genrico na inicial, haver especificao do requerimento na

rplica, prevista nos arts. 326 e 327. Porm, a rplica pode no ocorrer, ela no obrigatria. Se a

contestao se limitou a negar o fato constitutivo sem juntar documentos ou alegar fatos extintivos,

modificativos e impeditivos, ou alegar preliminares, nem rplica teremos. A praxe criou uma regra,

dentro das providncias preliminares, um despacho que determina a especificao de provas

pretendidas pelas partes. No est em lugar nenhum da lei, o que mais se aproxima disso so os

arts. 323 e 324. Alm disso, se prope prova excepcionalmente no curso do processo, porque

depois da fase postulatria reputa-se possvel o requerimento de produo de prova em funo de

prova que foi requerida e produzida (por exemplo, se eu requeiro prova pericial contbil, em funo

dela pode-se requerer outra prova pericial de avaliao de imvel, por exemplo, em funo dos

elementos trazidos pela primeira prova).

H ainda o que chamamos de converso do julgamento em diligncia. Essa expresso

designa a determinao de prova, quer de ofcio, quer a requerimento da parte, fora do momento

normalmente adequado para isso. O termo converso do julgamento indica que provavelmente j

tnhamos passado do momento de produo de provas e o juiz j ia julgar. s vezes o julgador, que

o destinatrio da prova sob a tica da deciso adjudicada, demonstra uma dvida acerca de

determinada prova e converte o julgamento em diligncia (por exemplo, o juiz no se convenceu

com o laudo de um perito e pede novamente a prova pericial). Portanto, guardadas as

especificidades dos diferentes meios de prova, a produo de prova est concentrada na fase

postulatria, mas a depender do tipo de prova ela se desenrola quase por todo ato procedimental, e

em algumas circunstncias pode haver complemento da matria probatria (cita ainda a acareao,

que no pode ser determinada previamente oitiva das testemunhas ou depoimento das partes; no


21

se pode esperar perfeio da prova testemunhal). Professor cita a figura da testemunha referida:

uma pessoa em depoimento faz aluso a outra pessoa que poderia saber algo sobre o conflito de

interesses, o que pode configurar uma forma de controlar a precluso da prova quanto ao momento

em que deveria ter sido arrolada a testemunha.

Portanto, a proposio da prova foi ilustrada com os mais diferentes tipos de prova,

ressaltando-se que a prova documental est concentrada na fase postulatria, de proposio

imediata, mas diferente com relao as outras se as outras so produzidas na fase instrutria, a

documental produzida desde logo. Requerimento da prova nus, e a no observncia do nus

gera a precluso, que a perda do direito de praticar. dever funcional do advogado requerer toda

a prova necessria. Esse momento da determinao da prova muito relevante, motivo pelo qual o

advogado no deve pensar nestas provas s vsperas do prazo.

Em relao a prova documental, a lei estabelece o nus do autor juntar com a inicial os

documentos indispensveis a propositura. Embora a lei exija apenas os documentos essenciais, isso

no afasta o nus do autor instruir a petio inicial com os documentos necessrios, no apenas os

indispensveis. Com relao a especificao das provas, sem dvidas que se especifica a prova

pericial, a oral, etc. Para a prova documental, se ela j foi produzida, no tem que o especificar.

Porm, usual que se diga na petio de especificao que se requer a produo de prova

documental nova. Para o professor uma espcie de cautela, pois ou a prova no nova, ou ela

nova e no seria necessria a ressalva, justamente porque ela nova. Portanto, o documento novo,

para efeito de juntada no processo, deve ser analisado o contexto se for documento novo para

ao rescisria, documento novo aquele j existia quando a sentena foi proferida, mas sem

acesso da parte a ele, sendo que o conhecimento deste documento levaria a uma deciso diversa

daquela que foi proferida. Fora do contexto da ao rescisria, documento novo documento que

no existia, que no era conhecido, ou, embora conhecido, inacessvel. Se o documento novo no

necessrio qualquer tipo de ressalva (professor cita a ao de exibio de documento, se requer

diretamente o pedido de exibio na inicial). Se pegarmos a Lei do Mandado de Segurana e a Lei

da Ao Popular, vemos que j figura como possvel o pedido de exibio de documentos.

Portanto, temos que a produo do documento concentrado na fase postulatria, depois

documento novo, porm h na esfera cvel certa complacncia quanto a prova documental, pois no

se exige que o documento seja de fato novo segundo o professor, isso fruto de uma ideia errnea

de que a prova documental a mais forte, a ideia de que devemos buscar a verdade real, a ideia

errada de que o juiz o destinatrio da prova. Por conseguinte, na prova documental no se

especifica, mas ocorrem todos esses passos relatados. No rito ordinrio comum que a parte venha

com documentos novos na audincia de instruo. O juiz pode indeferir, pois passou o momento e

porque isso altera toda a estratgia processual legtima inerente ao contraditrio, ou adiar a

audincia.

Admissibilidade da prova


22

A admissibilidade da prova varia de acordo com a espcie de prova. Mas varia menos,

porque de fato a exceo da prova documental, que uma modalidade de prova particular, diferente

das demais, normalmente a admissibilidade da prova, tirando a prova documental, feita ao ensejo

do saneamento do processo. Quando o juiz defere prova, ele no est mais saneando, pois sanear

significa reconhecer que o processo est isento de vcios. A superao de irregularidades est nas

providncias preliminares, que antecedem o saneamento. Aps a fase postulatria, se abre o

caminho do julgamento conforme o estado do processo, que tem trs alternativas:

I) Extino sem resoluo do mrito art. 329.

II) Julgamento antecipado da lide art. 330

III) Saneamento o juiz declara que o processo est isento de vcios, e por isso est apto a

passar para a fase instrutria. Aqui encontramos a questo da impreciso acerca da audincia

preliminar, que no obrigatria. Segundo o art. 330 o juiz deve resolver as questes processuais

pendentes, e ao resolver tais questes o juiz passa fixao dos pontos controvertidos, que o

antecedente lgico da prova. Fixando os pontos controvertidos o juiz est absolutamente a vontade

para determinar a produo de prova. Portanto, a admissibilidade da prova, com exceo da prova

documental, normalmente ocorre no saneamento. A admissibilidade da prova testemunhal

continua na audincia. A maior parte dos juzes no fixa os pontos controvertidos, o que para o

professor errado fixar os pontos controvertidos delimita o objeto da prova, pois se voc no

delimita, por exemplo, no caso de prova pericial, podem vir quesitos fora dessa delimitao. A

melhor forma, segundo o professor, para o juiz se estressar menos em audincia, ir preparado para

a audincia, pois com esse conhecimento o juiz no precisa abusar de sua autoridade (mimimi

infinito sobre isso...).

A questo da produo da prova difcil de ser explorada em termos de teoria geral, pois a

produo da prova revela a essncia da prova. O contraditrio na prova no envolve a mera cincia,

envolve a participao na produo da prova. possvel a chamada prova emprestada (

produzida em outro processo e trazida pela via documental); pode ser prova oral, laudo pericial,

entre outros. Questiona-se o grau de eficcia probatria, o que depende da eficcia do contraditrio

(se, por exemplo, ambas as partes eram parte no outro processo, preservou-se o contraditrio)

justamente porque, como salientado, contraditrio participao na produo da prova (tenho que

estar presente na oitiva da testemunha, posso reperguntar, etc).

A admissibilidade um juzo preliminar de valorao, pois quando o juiz no admite a

prova no deu valorao nenhuma a ela (como no caso da prova ilcita). Em certa medida, se a

prova no for ilcita, de fato eu a admito, mas o problema saber o valor da prova o que entra no

captulo de valorao da prova. No d para equiparar a prova emprestada, colhida entre as mesmas

partes, com a prova emprestada de processos em que as partes no estavam presentes. Ento, se

temos uma testemunha ouvida em outro processo, posso traz-la para ser ouvida no processo em

questo (isso mais rigoroso em matria processual penal). O professor questiona ainda a questo


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da valorao da prova de testemunha que foi compromissada com relao a outra testemunha que

prestou depoimento como informante (isso vai ser explorado depois) a isto ele chama de

persuaso racional (sem explorar o tema).

Prova ilcita Professora Helena

A prpria expresso controvertida, embora no esteja assim na Constituio, ela

conhecida assim na doutrina. A controvrsia deriva do questionamento se possvel que uma prova

seja ilcita, ao considerarmos o conceito de prova como demonstrao, valorao, probos (aquilo

que bom, correto). Como pode ser ao mesmo tempo bom e ilcito? Ou seja, h antagonismo. O

art. 5, LVI determina a proibio de provas por meio ilcito, embora a ilicitude possa tambm estar

na fonte na prova (geralmente no meio de prova, mas pode estar nos dois). Portanto, at mesmo

no inciso constitucional h incompletude.

A prova ilcita encontra-se no ponto do momento da prova, ento versa sobre proposio,

produo, admissibilidade e valorao. A prova ilcita no admissvel, ou seja, isso diz respeito

ao efeito. Porm, a prova ilcita, que no deveria ser chamada de prova, pode ser definida como

aquela obtida em violao a alguma norma de direito material (normalmente uma norma de direito

material, pois tambm existem provas obtidas em violao do direito processual por exemplo, um

depoimento pessoal sem a presena do advogado. Neste caso a prova ilegtima). Muitos autores

classificam conjuntamente as provas ilcitas e ilegtimas.

O CPC no classifica quais seriam as provas ilcitas (ver art. 332). A interpretao que o

CPC veda provas que no so moralmente idneas, que violam alguma norma, etc. A disciplina

mais importante disso est no Cdigo de Processo Penal, pois ocorre com mais frequncia e o bem

jurdico tutelado diferente (admite-se, por exemplo, prova ilcita que beneficie o ru, o que no

existe no CPC, mesmo que a parte que seria beneficiada seja mais fraca). H, porm, trs situaes

em que a prova ilcita acaba sendo admitida (art. 157 no CPP): So inadmissveis as provas obtidas

por meio ilegal, mencionando-se a questo da prova derivada da ilcita esta questo nos faz

recordar do Caso Silverthorne Lumber Company x United States. Segundo essa doutrina ficou

determinado que a prova ilcita vedade e deve ser desentranhada, mas no s ela qualquer prova

derivada da ilcita tambm (Teoria de Frutos da rvore Envenenada).

Essa teoria foi sendo desenvolvida; paralelamente no Brasil a primeira manifestao dessa

teoria foi acolhida (Habeas Corpus, Rel. Ilmar Galvo, HC 73.351/SP). Assim como nos EUA, a

ideia de que qualquer prova derivada da prova ilcita seria tambm seria ilcita, comeou a ser

recebida com reserva, por generalizar a inadmissibilidade. Passou-se ento a admitir algumas

possibilidades: (i) Regra da descoberta inevitvel embora a prova seja ilcita, a forma da sua

obteno configura que essa prova apareceria de qualquer forma, ainda que no derivada da ilcita;

quebra-se o nexo de causalidade (exemplo de confisso e onde estava o corpo de uma vtima obtida

por meio de tortura, mas no mesmo dia a polcia estava escavando naquele local); (ii) Regra da


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fonte independente se nega que a segunda prova seria derivada da primeira, ou seja, no se nega o

nexo de causalidade, se nega a derivao (art. 337, 2 do CPP); (iii) Exemplo do CPC: uma me

d Lexotan (remdio para dormir) para as filhas, para se encontrar com o amante. O pai descobriu

por meio de um grampo irregular, o que gera a discusso sobre o cabimento dessa prova para a ao

da guarda dos filhos.


A parte da produo da prova est concentrada no tpico seguinte, pois como dito, a prova

documental deve ser produzida na fase postulatria como regra. Alm da documental temos a prova

pericial (tcnica) e a oral. A prova tcnica se realiza normalmente fora de audincia, pois o juiz

nomeia um expert, ele tem contato com a fonte da prova, que pode ser a parte que sofreu o acidente,

que pode ser o prdio, a contabilidade da empresa, entre outros. A regra do CPC que a prova se

produz em audincia, e por isso trataremos disso hoje.

Vimos que o primeiro momento proposio, segundo admisso, terceiro produo e o

quarto momento da prova o momento da valorao, sempre lembrando que os primeiros trs

momentos variam em funo do meio probatrio. A primeira observao de que a valorao da

prova um captulo de um tema maior, pois quando o juiz aprecia a prova ele confronta a prova

produzida que tem como objeto os fatos controvertidos. O juiz parte da controvrsia, analisa a

prova e justifica porque apreciando a prova se convenceu de determinada coisa, ou seja, a partir

disso ele pode chegar ao convencimento motivado. A motivao, portanto, um contexto maior da

valorao da prova, pois a motivao da sentena inclui outros tpicos, como as controvrsias

puramente de direito. Ao motivar o juiz resolve as questes de direito e de fato, e ao analisar as

questes de fato ele caba valorando a prova. Como esclarecimento, salienta-se que uma questo

um ponto controvertido terminologia importante, pois ela aparece ao longo de muitos tpicos do

processo (por exemplo, a apelao, por exemplo, devolve ao tribunal todas as questes). A

apreciao da prova, portanto, um dos aspectos relativos ao tema maior da motivao.

Normalmente com relao motivao vigora a regra de que deve haver uma relao entre

o dever de motivar e a persuaso racional, o livre convencimento motivado. A forma mais correta

de entender a valorao da prova submet-la aos cnones do devido processo legal e inseri-la no

campo da motivao (art. 131, que no est no campo da prova consagra a persuaso racional).

H trs sistemas indicados pela doutrina na valorao da prova:

I) Sistema de prova legal ou prova tarifada significa dizer que h um sistema no qual a

lei determina qual o peso, qual o valor da prova. A ideia de tarifar dizer quanto vale. Na histria

vemos que determinados sistemas ao longo do tempo tarifavam a prova, e temos reminiscncias


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disso por expresses ou porque de fato h uma valorao no sistema. Por exemplo, a confisso

tida como a rainha das provas, apesar dessa rainha ter perdido a majestade, pois a confisso

expressa tira o fato do objeto da prova. A confisso tcita (ficta) gera uma presuno de verdade e

trabalha muito mais em torno do nus da prova. Ainda que eu confesse um fato no

necessariamente eu serei derrotado. De forma oposta, a prova testemunhal seria mais facilmente

passvel de corrupo, no sentido amplo da palavra. Uma testemunha mais facilmente

industrivel. Portanto, embora a prova testemunhal seja passvel de produo, isso no significa

dizer que a prova testemunhal deve ser desvalorizada, em alguns casos ela ser mais importante do

que outras provas. Para o professor, nesse sentido, inadequado o uso do termo farta prova

documental e a sobrevalorizao da prova documental sobre a testemunhal. Afirma-se ainda que

muitas vezes a prova documental no tem relao de adequao entre a prova e o fato alegado.

Entendido que o sistema da prova legal aquele segundo o qual a lei determina o peso, o

valor, que cada meio de prova deteria, possvel dizer que esse no o sistema brasileiro. Porm,

embora no seja o sistema brasileiro, no se pode dizer que no h em nenhum momento alguma

forma de tarifao de determinado meio de prova. Por exemplo, a prova obtida por meio ilcitos

inadmissvel, portanto, se isso no exatamente tarifar a prova, num certo sentido lhe dar um

valor zero no dou o valor mximo, mas elimino (exemplo do art. 401 CPC, que como se desse

valor zero a prova testemunhal nesse caso especfico, atenuando-se esse aspecto no art. 402 a lei

atribui um valor, mas trata ela prpria de atenuar). Ou seja, em certa medida h o tarifamento.

Quando falamos em revelia e efeitos da revelia, vimos que a revelia no produz efeitos em

direitos indisponveis, quando o instrumento pblico for da substncia do ato em questo, quando

um dos litisconsortes contestar. Essa segunda hiptese acerca do instrumento pblico nos faz pensar

que h um peso na prova do instrumento pblico, pois em alguns casos temos que a forma do ato

no apenas um aspecto relativo validade do ato, mas tambm indispensvel para a prova. De

fato o sistema brasileiro no consagra a regra da prova legal, pois o juiz aprecia a prova em seu

conjunto. Porm, h casos em que se estabelece um peso determinado, no mais das vezes uma

prova tarifada negativamente. O CPC no se arrisca a tarifar positivamente, mas em outros casos,

embora a lei no tarife, ela sugere pesos diferentes: sabemos que as testemunhas so

compromissadas (a ela cabe uma sano penal), mas, sabe-se que, por exemplo, algumas pessoas

so dispensadas desse compromisso legal (no se espera destas testemunhas que elas sejam

imparciais, como mes, filhos, etc) testemunhas como informantes, muito comuns, por exemplo,

em litgios de famlia. Se num processo h duas testemunhas, uma compromissada e uma

informante, como valoro os depoimentos? Aparentemente seria coerente dizer que aquela que

estava sujeita ao crime de falso testemunho tem maior tendncia a falar a verdade, pois a

informante no teria punies em caso de mentiras. Podemos detectar no sistema brasileiro,

portanto, esses resqucios, essas hipteses que sugerem a valorao. Se algum perde em primeiro

grau por problema de valorao da prova voc apela, se voc perde por valorao da prova no


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Tribunal, no tem o que fazer. Todos os dias centenas de recursos so recusados por serem

considerados questionadores de prova, j que se discute apenas questes de direito.

II) Sistema da cognio ntima no justificado nesse sistema no a lei que fixa o peso

da prova, mas a deciso calcada em uma convico ntima. No sistema brasileiro o sistema do jri

um exemplo claro, pois os jurados decidem com base em razes ntimas que no so sustentveis

sequer do ponto de vista racional (exemplo de preconceitos quanto cor, religio, etc). Esse sistema

se ope ao anteriormente analisado porque transfere ao julgador a prerrogativa de concluir sem

motivar, concluir por uma convico ntima no declarada.

III) Liberdade, restrio aos elementos debatidos nos autos mediante adequada

motivao - Surge por excluso, pois se no prevalece o valor dado a priori para a prova e tambm

se veda o julgamento com base na cognio ntima no declarada e no declarvel, pode-se dizer

que h liberdade na apreciao da prova. No primeiro sistema no tenho liberdade, eu devo me

vincular ao valor que a prova pode ter. Alm disso, o juiz deve se ater aos elementos submetidos ao

contraditrio, constante dos autos. O que no est nos autos no est no mundo isso no bem

sim, principalmente em tempos de internet, pois essa ideia se verifica no que se refere a matria de

prova, ou seja, o juiz no pode invocar elementos externos aos autos com base em experincias

advindas de fora da produo da prova. Para nos apartarmos do segundo modelo, afirma-se que h

liberdade na apreciao da prova, mas por outro lado h o limite, que so os autos, o limite daquilo

que foi debatido. Temos ento o livre convencimento (persuaso racional, que significa liberdade

na apreciao da prova, sem peso predeterminado e sem decises com base em convices ntimas

no declaradas, preciso se ater aos elementos submetidos ao contraditrio). Portanto, no pode o

juiz invocar um elemento de prova que no estaria nos autos.

A parte da produo da prova nos remete a audincia, ento vamos a ela.

Recapitulando, temos que a petio inicial formaliza uma demanda, que ou no recebida

pelo juiz. Se ele a recebe, ordena a citao; depois vem a resposta do ru nas suas trs modalidades,

depois vem as providncias preliminares (que inclui a rplica, a especificao de provas), o juiz

eventualmente determina a correo de vcios sanveis, para ento ir ao julgamento do estado do

processo, que engloba trs alternativas (extino do processo ou julgamento sem mrito no

envolve produo de provas). Temos tambm a audincia preliminar como terceira opo (art. 331),

que tem como base a fixao dos pontos controvertidos da demanda. Se no houve extino ou

julgamento antecipado temos o saneamento com ou sem audincia, portanto, a audincia

dispensvel. Quando o juiz saneia ele determina a produo da prova. Pode ocorrer que a prova

pericial seja a nica necessria e que no seja necessria prova oral. Em suma, depois do

saneamento passa-se fase instrutria, que no necessariamente inclui a audincia de instruo.

Havendo ou no prova pericial, chego ao momento da audincia de instruo, que um ato

complexo na verdade uma audincia de conciliao, instruo, debates e julgamento.


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Os princpios associados realizao de uma audincia so o da publicidade e oralidade. A

audincia um ato pblico, deve ser aberta. A publicidade se projeta de duas formas: ou se tem

acesso aos autos ou aos atos praticados no processo, como a audincia, que uma sesso pblica

por excelncia.

No entanto, se pudesse definir a audincia em uma palavra, seria a oralidade, que j foi

muito festejada entre ns. Chiovenda e outros italianos se inspiraram nos alemes e o processo oral

num dado momento foi tido como eficiente, como um modelo de processo altamente desejado. Os

elementos que do contedo oralidade so:

I) Imediao (contato direto entre partes, juiz, advogados e outros sujeitos do processo). A

comunicao se d predominantemente de forma escrita, sendo que essa oralidade sai dessa

caracterstica. Um sistema de audincia est calcado na oralidade, que nos levaria celeridade

(exemplo do procedimento dos Juizados Especiais e o Procedimento Comum Sumrio). O art. 2 da

Lei 9.099 estabelece os princpios da celeridade, oralidade, simplicidade, mas podemos dizer que

existe oralidade sem celeridade (cita a demora em agendar uma audincia como prova dessa falta de

celeridade).

II) Concentrao uma audincia um ato complexo porque concentra vrios atos

praticados em um mesmo ato. Na audincia eu tento a conciliao, eu ouo as partes, ouo os

debates e eu j julgo. O CPC diz que a audincia una, pois ela congrega, ela baseada nessa ideia

de concentrao.

III) Identidade fsica do juiz O juiz que concluir a audincia julgar. Se h imediao

e concentrao, terei a identidade fsica do juiz (art. 132). Na verdade percebemos que essa regra do

art. 132 poderia no estar aqui e na prtica muito pouco observada, porque as excees so tantas

que voc acaba no tendo vinculao do juiz, que desejvel. No sistema brasileiro h um

paradoxo, pois a oralidade s funciona em primeiro grau, no funciona em recurso. No tem

audincia em segundo grau, e o Tribunal no julga com base em contato direto. O despacho com o

juiz pode ser citado como uma forma de suprir a oralidade (sugesto de artigo do Professor sobre

qual o futuro da oralidade).

A oralidade foi muito celebrada no sculo passado, com uma viso romntica que no sei

afeioa realidade, pois a prova oral tende a ser substituda por prova documental (vdeos, fotos,

ofcios), pois somos produtores quase frenticos e irracionais de prova documental. As

caractersticas do mundo contemporneo nos remetem a prova documental ou pericial. Em certa

medida o mundo contemporneo conspira contra a oralidade ou contra a audincia, mas a oralidade

tem outra dimenso, que a ferramenta a servio do contraditrio (exemplo de uma experincia na

Inglaterra, que de fato h um contraditrio baseado na oralidade). Para o professor, nosso

contraditrio no se aperfeioa na prtica porque qualquer um pode dizer o que quiser, mas isso

dificilmente considerado na prtica (d como exemplo as tentativas de despacho diretamente com

o juiz, criticando o tratamento que dado aos advogados por alguns juzes mimimi. Critica


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tambm a iniciativa do TJSP de petio 10, sentena 10, dizendo que se o advogado fosse mais

ouvido talvez ele escrevesse menos).

Pensando na audincia, por exemplo, o professor critica o fato de que as alegaes finais

agora so predominantemente oferecidas por memoriais o problema todo que as alegaes finais

no acrescentam nada, tanto porque o juiz no ouve quando elas ocorrem em audincia ou no as l

quando oferecidas por memoriais. O nosso sistema conspira para que a oralidade seja um discurso

utpico.

O professor questiona qual o valor real da audincia, enfatizando, por exemplo, que no

preciso da audincia em caso de prova pericial. Na audincia a produo da prova comea pela

oitiva do perito e dos assistentes, o que dificilmente ocorre. Mesmo o depoimento pessoal no to

querido pelos juzes, o que tambm errado. No depoimento pessoal a parte pode confessar, por

exemplo, falar algo diferente do que j est nos autos.

Recomendao: ler o CPC na parte sobre audincia para ilustrar o que aqui foi trabalhado.

01/10/2014 Prova


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Matria da segunda prova Aula 8 09 de outubro de 2014

Sentena

Parte do semestre anterior dizia respeito formao, suspenso e extino do processo.

Quando se falou de extino, naturalmente falou-se sobre o conceito de sentena. O modelo

processual brasileiro deixou de consagrar o processo autnomo cujo objeto o conhecimento, e o

processo autnomo cujo objeto a execuo. J h algum tempo, desde a Lei 11.232/2005 (que

alterou o Cdigo de Processo Civil), adotou-se o modelo sincrtico: temos uma fase cognitiva e

uma fase de cumprimento de sentena.

Ao ensejo da implantao desse novo modelo, de forma desnecessria (segundo o ponto de

vista do professor), o legislador alterou o art. 162 do CPC5, que prev o conceito de sentena. Alis,

prev tambm os conceitos dos demais pronunciamentos. O projeto do novo CPC adota a palavra

pronunciamento como gnero, dos quais so espcie a deciso, a sentena, os despachos de mero

expediente, entre outros.

Antes da reforma acima referida, a sentena era definida no de maneira perfeita, mas de

Direito Processual Civil III Final (Prova 2) - Camila Oliveira

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