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PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Processo Civil
Aula 01
Dia 20/01/2014
BIBLIOGRAFIA:
1) Lições de Processo Civil – Alexandre Câmara, Editora Atlas;
2) Curso de Processo Civil – Marinoni (OBRIGATÓRIO – volume 1: para MP
Federal e Magistratura Federal; volume 2: demais concursos – dica: não ler o
volume 1);
3) Fredie Didier, Editora Jus Podivm;
4) Manual de Processo Civil – Daniel Assumpção, Editora Método;
5) Rinaldo Molzalas, Editora Jus Podivm;
6) Adonias e Klippell, Editora Jus Podivm.
INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL
1 CONCEITO DE PROCESSO:
A palavra “processo” deve ser compreendida em 03 (três) concepções, quais
sejam:
a) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria da Norma Jurídica
processo significa o modo de produção de norma jurídica. As normas jurídicas
não se produzem instantaneamente, elas se produzem processualmente. Daí
surgem o processo legislativo – normas legais decorrem do processo legislativo;
o processo administrativo, que é o modo de se produzir norma no âmbito da
administração; e o processo jurisdicional, que é o modo de produção de norma
pela jurisdição (normas jurídicas).
OBS.: Atualmente, fala-se na existência de um 4º tipo de processo: processo de
produção de normas no âmbito privado – processo privado. É o poder dado às pessoas
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
para autorregularem suas ações. Exs.: como regular o modo de expulsão de membro de
uma associação privada (pessoa será acusada, terá que se manifestar e, finalmente, a
assembleia decide se o membro será expulso ou não); punição de aluno na escola.
b) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria do Fato Jurídico
processo é um conjunto de atos concatenados entre si com o propósito de
produzir um ato final.
Um cardume, uma penca, um enxame – nomes coletivos. Um cardume, vários
peixes; uma penca, várias bananas; um enxame, várias abelhas etc. No caso, processo é
um, mas são vários os atos que o compõem. Esse conjunto dos atos chamado processo
também pode ser considerado um ato. O conjunto é uma unidade composta de várias
outras unidades. Processo é um ATO COMPLEXO formado por vários outros atos.
Nesse sentido, processo aparece como sinônimo de PROCEDIMENTO.
Uma parte da doutrina brasileira prefere entender que processo é uma ESPÉCIE de
procedimento, e não sinônimo. Processo seria o procedimento organizado em
contraditório.
c) Sentido da palavra “processo” de acordo com a Teoria da Eficácia Jurídica
Processo visto a partir do plano da eficácia jurídica. O processo gera um feixe de
relações jurídicas entre os diversos sujeitos processuais. O processo é, nesse
sentido, o conjunto das inúmeras relações jurídicas surgidas em razão dos atos
processuais e que envolvem os sujeitos do processo (autor, réu, juiz, advogado,
perito, testemunha, tradutor, intérprete, escrivão, depositário etc).
OBS.: Processo é UMA relação jurídica que se estabelece entre autor, réu e juiz?
CUIDADO! Processo é um FEIXE de relações. São várias relações, e não apenas uma.
Além disso, não envolve apenas autor, réu e juiz, havendo outros sujeitos que
participam dessa rede de relações jurídicas (testemunha, perito, advogado, escrivão,
depositário, tradutor, intérprete).
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
PROCESSO é um conjunto de atos tendente à produção de uma norma jurídica.
Diversas relações jurídicas se estabelecem em rede (dinâmico), ou seja, as pessoas se
relacionando até a produção da norma.
2 VETORES METODOLÓGICOS PARA A COMPREENSÃO DO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL:
1º VETOR – TEORIA GERAL DO DIREITO (compreender o processo a partir
da teoria geral do Direito – conjunto de conhecimentos para poder abordar qualquer
direito, inclusive o Direito Processual Civil);
2º VETOR – DIREITO CONSTITUCIONAL;
3º VETOR – DIREITO MATERIAL.
2.1 PRIMEIRO VETOR: Como compreender o processo de acordo com a Teoria
Geral do Direito?
A Teoria Geral do Direito passou por inúmeras transformações, de modo que
atualmente é muito diferente. Dessas, seis grandes transformações repercutem muito no
modo de se compreender o processo. São elas:
Mudanças havidas na:
a) Hermenêutica Jurídica :
I) Texto normativo é diferente de norma a norma é o resultado da
interpretação de um texto normativo. Norma não é o texto, e sim o resultado da
interpretação do texto. Não se interpreta a norma, e sim o texto normativo para
dele se extrair a norma. A norma é o produto da interpretação, e não o objeto da
interpretação.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Ex. 1: Placa dizendo: “Proibida a entrada de cão!” (texto normativo). Uma
pessoa está com um rinoceronte. Pode entrar na sala ou não? A placa diz que é
proibida a entrada de cão, e não de mamífero. Se o sujeito não pode entrar com
cão, muito menos com um rinoceronte. A norma diz que é proibida também a
entrada de rinoceronte.
Ex. 2: Cego com cão guia. Segundo a norma, é permitida a entrada com cão
guia, pois, na interpretação, ele é “olho”, e não cão.
Ex. 3: “Proíbe-se a utilização de biquíni.” A pessoa pensa que estando de maiô
será permitida sua entrada na praia de nudismo. O texto se interpreta de acordo
com o contexto. Em Omã, a pessoa iria de burca; em Ipanema, poderia ir pelada.
II) Quem interpreta, cria toda interpretação traz consigo um pouco de criação.
A interpretação jurídica é controlada/fiscalizada, mas não é por isso que ela é
menos criativa.
III) Surgimento das noções de proporcionalidade e razoabilidade não é
qualquer interpretação que se aceita, mas tão somente aquela que seja
razoável/proporcional. A proporcionalidade e razoabilidade são partes da Teoria
Geral do Direito, aplicáveis a qualquer ramo do Direito, inclusive ao processo.
b) Teoria das Fontes do Direito :
IV) Teoria dos Princípios princípio seria uma espécie de norma jurídica.
Haveria dois tipos de normas jurídicas: princípios e regras.
De um princípio pode-se extrair consequências jurídicas. Pode-se, por exemplo,
formular pedidos com base em princípios. Juízes decidem causas pautados em
princípios.
Inicialmente, princípio era visto não como uma norma, e sim como fundamento
de norma. Ele fundamentava uma norma jurídica, justificava a existência de
algumas normas. Porém isso está superado.
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Princípio não é princípio somente quando está explícito. Existem princípios
implícitos, como o da segurança; e também princípios explícitos, como o do
devido processo legal (que está na CR). Princípio implícito: não há texto
normativo expresso. Princípio explícito: há texto normativo. Não há diferença
hierárquica entre princípios implícitos e explícitos.
Nem todo princípio é constitucional. Existem princípios constitucionais e
também existem princípios legais, que decorrem da lei.
Nem toda norma constitucional é princípio. Nem tudo que está na Constituição
da República é princípio. Tem muito mais regras na CR que princípios.
Exemplo de regra Constitucional: “O Colégio Dom Pedro II será mantido sobre
a administração federal.”
“Princípio é toda norma importante.” (FALSO). Exemplo: regra que impõe a
motivação das decisões. É uma regra muito importante, e não um princípio.
(Ler o livro: Teoria dos Princípios – Humberto Ávila).
V) Mudança do papel da jurisprudência a jurisprudência é uma fonte do
Direito. Essa fonte do Direito não é lei. O modo de compreender essa fonte não é
o mesmo modo de compreender a lei.
Problema: em que consiste essa fonte? Como utilizá-la? Como interpretá-la?
VI) Desenvolvimento das “Cláusulas Gerais” Cláusula Geral é uma espécie
de enunciado (texto) normativo. De uma cláusula geral pode-se extrair qualquer
norma.
Princípios e regras podem ser extraídos de qualquer texto normativo, inclusive
de uma cláusula geral.
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Um texto normativo deve, basicamente, prever uma hipótese (situação a que se
refere) e o consequente normativo para essa situação.
Ex.:
“Matar alguém”: hipótese
“Reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”: consequência
Cláusula geral é um tipo de enunciado normativo indeterminado na hipótese e
indeterminado no consequente normativo.
Quando se lê uma cláusula geral não sabe determinar para que casos ela existe,
pois é indeterminada na hipótese, e não sabe o que vai acontecer.
“Todos têm de se comportar de acordo com a boa fé.” Não sabe o que é se
comportar de acordo com a boa fé e não se sabe o que acontece com o sujeito se
ele não se comportar conforme a boa fé.
Existe cláusula geral para permitir uma mobilidade/adaptabilidade maior do
sistema. Ela nasceu no âmbito privado. Exs.: função social da propriedade; boa
fé. Ela se expandiu para todos os ramos do Direito, inclusive para o Processo.
A mais importante cláusula geral no âmbito processual é o devido processo
legal.
Cláusula geral é texto; princípio é norma.
De cláusulas gerais extraem-se normas, princípios e regras.
Exemplos de cláusulas gerais no CPC:
a) Cláusula geral de efetivação da decisão – artigo 461, §5º;
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se
procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
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§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar
as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de
atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de
obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de
força policial. [...]
b) Cláusula geral de cautela – artigo 798;
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
c) Cláusula geral de adequação do procedimento em jurisdição voluntária –
artigo 1.109.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,
porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar
em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
Dos 12 primeiros artigos do CPC, 6 são cláusulas gerais.
(Ler o artigo “Cláusulas Gerais Processuais”, no site do Didier)
2.2 SEGUNDO VETOR: Como compreender o processo de acordo com o Direito
Constitucional?
O Direito Constitucional mudou radicalmente a maneira de se pensar o processo.
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Existem mais 03 (três) transformações que modificaram o processo. Elas
foram desenvolvidas no âmbito do Direito Constitucional. São elas:
VII) Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais.
Direitos fundamentais têm dupla dimensão:
a) Dimensão objetiva dos direitos fundamentais dimensão dos direitos
fundamentais como norma jurídica, que deve ser observada por todas as
demais normas jurídicas do ordenamento jurídico. Disciplina o modo como
todas as outras normas devem ser obedecidas.
b) Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais direitos fundamentais
como posições jurídicas de vantagem titularizadas pelas pessoas. Direitos
fundamentais como direitos que as pessoas devem ter. Instrumento de
vantagem.
Pergunta: Relacione processo e direitos fundamentais. Disserte.
Estrutura da resposta: 1º) Como estudar/compreender o processo de acordo com os
direitos fundamentais; 2º) Relacionar o processo como dimensão objetiva e como
dimensão subjetiva. As normas processuais devem estar em conformidade com as
normas dos direitos fundamentais (dimensão objetiva). Direitos fundamentais são
direitos que as pessoas titularizam. Esses direitos fundamentais podem ser levados para
apreciação do Poder Judiciário, o qual deverá tutelar um direito fundamental do
indivíduo. Nesse caso, o processo deve ser adequado/preparado para bem servir aquele
que leva à apreciação do Judiciário a tutela de algum direito fundamental. Este merece
um tratamento peculiar/adequado. Exemplo disso é o HC – procedimento peculiar para
apreciação do direito fundamental da liberdade (dimensão subjetiva).
VIII) Reconhecimento da força normativa da Constituição o que está na CR é
para ser cumprido. Não é só conselho. Não é apenas um projeto. Da CR extrai-se
normas, e não conceitos.
IX) Expansão e desenvolvimento da jurisdição constitucional.
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2.3 TERCEIRO VETOR: Como compreender o processo de acordo com o Direito
Material?
O processo é pensado de forma a concretizar o direito material.
Essas mudanças deram contorno ao momento histórico que estamos vivendo,
chamado de Neoconstitucionalismo, Pós-Positivismo, Neopositivismo.
NEOCONSTITUCIONALISMO é o momento histórico do constitucionalismo
que representa essas nove transformações supramencionadas. Trata-se de uma fase do
pensamento jurídico caracterizada por nove transformações.
Alguns autores preferem designar como PÓS POSITIVISMO. Não adequada, pois
leva a entender que tais transformações somente vieram após o Positivismo.
Há ainda quem designe de NEOPOSITIVISMO (é o positivismo renovado).
Hoje existem abusos do neoconstitucionalismo. Abuso é o uso desforme,
incompatível com o que se recomenda, é o uso imoderado.
[Três textos interessantes: 1º) Neoconstitucionalismo: o direito da ciência e a
ciência do direito – Humberto Ávila; 2º) Neoconstitucionalismo: riscos e possibilidades
– Daniel Sarmento; 3º) Teoria da Katchanga – George Marmelstein]
NEOPROCESSUALISMO é a fase atual da ciência jurídica processual que
se vale de tudo quanto se construiu no pensamento jurídico contemporâneo, chamado de
neoconstitucionalismo. O neoprocessualismo é a ciência do processo reconstruída pelas
transformações havidas na ciência do direito de um modo geral (divididas em um grupo
de nove – supraelencadas). Trata-se da aplicação do neoconstitucionalismo no âmbito
do processo.
Outra designação para o neoprocessualismo: FASE DO FORMALISMO
VALORATIVO é um formalismo com valoração.
A Ciência da evolução processual passou por três fases anteriores à atual. São
elas:
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1ª) PRAXISMO/SINCRETISMO
2ª) PROCESSUALISMO
3ª) INSTRUMENTALISMO
Hoje estamos no NEOPROCESSUALISMO.
Processo Civil
Aula 02
Dia 22/01/2014
A Ciência da evolução processual passou por três fases anteriores à atual. São
elas:
1ª) PRAXISMO/SINCRETISMO → Praxismo (ligado às práticas forenses) e
Sincretismo (direito material se confundia com o direito processual).
Vai até metade do Século XIX
Nesta fase, destaca-se Oskar Bülow → sua obra encerrou o momento histórico
em que não havia distinção entre uma coisa e outra.
2ª) PROCESSUALISMO → fase de construção da Ciência do Processo para
ganhar autonomia, que até então não tinha. É a fase de definição do repertório teórico,
do objeto, dos métodos dessa Ciência. É uma fase em que há uma preocupação muito
grande com a formulação dos conceitos processuais e de solução dos problemas de
dogmática processual.
Período em que a Ciência do Processo se afirma, nasce, desenvolve.
Esta fase vai até o Pós-Segunda Guerra Mundial.
Nesta fase, destacam-se as obras dos alemães e dos italianos (Wach, Chiovenda,
Carnelutti, Liebman e Calamandrei).
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3ª) INSTRUMENTALISMO → se caracteriza por uma reaproximação entre
processo e direito material, não para que haja uma fusão entre eles, e sim para que o
processo passe a ser estudado e pensado à luz do direito material. Passa-se a encarar o
processo como o instrumento para realizar o direito material.
Surgem as preocupações quanto à efetividade do processo. O processo funciona?
É efetivo? Para que funciona?
Passa a haver conexões entre processo e política, processo e economia, processo
e coletividade.
Há uma tendência de examinar o processo por uma perspectiva transversal,
multidisciplinar.
Surge a preocupação com o acesso à Justiça.
Essa fase complementa a visão do processo. Amplia o campo de visão do
mesmo.
Até pouco tempo entendia que estaríamos vivendo esta fase. No entanto,
estamos numa nova fase, qual seja, o NEOPROCESSUALISMO.
4ª) NEOPROCESSUALISMO → a Ciência do Processo deve ser reconstruída,
assim como o foi a Ciência do Direito.
Uma fase não nega a outra, apenas sucede. Assim como as dimensões dos
direitos fundamentais.
→ 3º Vetor: Relação entre processo e direito material:
Não existe processo oco. O processo é sempre um conjunto de atos que tem um
propósito, um objeto. Inexiste processo vazio.
Este problema é um problema de direito material.
Direito material é o direito que se discute em juízo. É o direito sobre o qual se
controverte.
Se todo processo tem, no mínimo, um problema (que é sempre de direito
material), assim, é íntima, permanente e necessária a relação entre direito material e
direito processual. Não há como afastá-los.
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Desse modo, todos os problemas processuais serão resolvidos se se souber o que
está sendo discutido. É a partir do direito material discutido que poderá ser resolvido o
problema que foi apresentado. Isto não tem exceção.
A revelação desta relação entre direito material e direito processual compreende
a chamada instrumentalidade do processo. Este é instrumental porque serve como forma
de solucionar o problema levado a discussão.
O processo não se dissocia do direito discutido e deve ser pensado em razão
dele.
Dizer que o processo é instrumental é dizer que ele é menor, é subordinado ao
direito material?
NÃO. A relação entre eles é íntima, permanente, necessária e paritária (um serve
ao outro).
“O processo serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele.”
(Carnelutti).
O processo serve ao direito material dando-lhe efetividade. O direito material
serve ao processo para lhe conferir sentido.
→ Explique a relação circular entre o direito material e o processo.
R.: Circular porque um serve ao outro, forma-se um círculo, pois neste não há
lado maior ou menor que o outro, não há lado que se antepõe ao outro.
(Metáfora: o arquiteto projeta, o engenheiro realiza).
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS:
Os princípios constitucionais processuais somente são estudados de acordo com
a teoria dos princípios.
3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
É o princípio que garante a todos que o processo deve ser devido.
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Decorre de uma cláusula geral e, assim, o conteúdo do que seja devido processo
legal varia conforme a história e a cultura. O que é o devido processo legal hoje não é o
que se entendia antigamente.
Apesar disso, a cláusula geral permanece a mesma. Existe desde 1.354,
designada “Due process of law” (devido processo legal).
O devido processo legal não veio da Magna Carta de 1.215. Nela não há a
expressão “Due process of law”, mas sim a expressão “Law of the land” (observar o
direito da localidade).
Desde 1.037 existia a expressão “Law of the land”, no Decreto Feudal de
Conrado II.
→ Devido processo LEGAL:
Na Itália → processo justo;
Em Portugal → processo equitativo.
São a mesma coisa, ou seja, direito ao processo devido.
→ Direito ao “FAIR TRIAL”: é o direito ao processo devido.
→ LEGAL (“LAW”): erro de tradução. Legal não é no sentido de referido à lei,
e sim referido ao direito. É o devido processo em conformidade com o direito, e não
com a lei. O direito não se resume à lei.
A palavra “processo” serve para designar processo legislativo, processo
administrativo, processo jurisdicional e o processo privado.
Devido processo legal abrange todas essas dimensões: devido processo legal
legislativo, devido processo legal administrativo, devido processo legal jurisdicional e o
devido processo legal privado.
→ Devido processo legal privado: ex.: artigo 57, CC: Exemplo da chamada
EFICÁCIA HORIZONTAL DO DIREITO FUNDAMENTAL, que consiste na
eficácia de um direito fundamental na relação entre particulares.
Quando se dá entre Estado e cidadão, fala-se em eficácia VERTICAL.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo
justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
O devido processo legal aplica-se, portanto a qualquer processo.
Hoje, devido processo legal é um conjunto de direitos (garantias) tipicamente ou
não previstos, consolidados ao longo da história.
É um conjunto que permite novas inclusões. É um princípio constitucional e a
história continua. É um conjunto de garantias conquistadas ao longo da história, já
incorporadas no patrimônio dos cidadãos.
O processo para ser devido deve ser um processo com:
- Contraditório;
- Ampla defesa;
- Com juiz imparcial/competente;
- Sem prova ilícita;
- Motivado;
- Que não demore muito;
- Efetivo […]
O devido processo legal é a matriz de todas as garantias processuais. É o
princípio mãe.
Existem princípios implícitos e explícitos que decorrem do devido processo
legal. Não há hierarquia entre eles. São eles:
→ PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS: contraditório, ampla defesa, duração razoável
do processo, publicidade e eficiência.
→ PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS: boa fé, adequação e efetividade.
Hoje, no Brasil, se adota que o devido processo legal é um princípio que possui
02 (duas) dimensões. Uma dimensão FORMAL e uma dimensão SUBSTANCIAL.
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a) O devido processo legal FORMAL é um processo que observa as garantias
processuais supramencionadas. É o que acha tratar-se do devido processo legal. O
processo em que se respeita as garantias processuais.
b) A dimensão SUBSTANCIAL é aquela que impõe que o processo, para ser
devido, tem que resultar em decisões devidas. Não basta um processo que seja
formalmente devido e que resulte em decisões absurdas. Utiliza-se esta dimensão como
a fonte da proporcionalidade e da razoabilidade. Esta dimensão imporia ao juiz a
observância da razoabilidade e da proporcionalidade.
A ideia de devido processo legal substancial, fonte da proporcionalidade e da
razoabilidade, é uma percepção construída no Brasil, sobretudo pelo STF. Pode ser
chamado de devido processo legal substancial à brasileira.
OBS.: O devido processo legal substancial nasceu nos EUA, mas com outra função.
Para o pensamento americano, era aquele a fonte de direitos fundamentais implícitos.
Como o rol de direitos fundamentais era pequeno, e quando era necessário defender um
direito fundamental que não era previsto, o devido processo legal na dimensão
substancial possibilitaria sua garantia. Era o fundamento para garantir direitos
fundamentais implícitos. Para nós, brasileiros, este conceito neste sentido é inútil, pois a
própria CR diz que o rol dos direitos fundamentais é exemplificativo, não havendo
necessidade de utilizar essa compreensão americana aqui no Brasil.
Esta concepção americana não serve no Brasil porque o rol dos direitos
fundamentais dos EUA é bem menor. Ademais, não há o equivalente nos EUA referente
ao rol exemplificativo previsto no Brasil.
→ PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS:
3.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:
Também possui 02 (duas) dimensões. São elas:
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a) Dimensão FORMAL: contraditório é o direito de poder participar de um
processo que lhe diz respeito. É o direito de ser ouvido. Formal porque só lhe confere o
direito de estar no processo. Isso não exaure o contraditório, pois este também tem uma
dimensão substancial.
b) Dimensão SUBSTANCIAL: é aquilo que se chama de PODER DE
INFLUÊNCIA. O contraditório garante o poder de participar do processo, bem como de
influenciar no convencimento do juiz. Participar com aptidão para influenciar.
Aquilo que hoje se chama de dimensão SUBSTANCIAL do contraditório é o
que sempre se chamou de AMPLA DEFESA. Esta é o conteúdo do contraditório. A
relação entre ambos é tão grande que o estudo do contraditório é o estudo da ampla
defesa.
Essa dimensão substancial consiste no direito de produzir prova, no direito de
alegar, no direito de recorrer. São, portanto, aspectos que concretizam essa dimensão
substancial. Aludida dimensão garante o dever de motivação das decisões do
magistrado.
→ Concurso MPF: Relacione contraditório com a regra da adstrição (juiz só pode
decidir com base no que foi pedido):
R.: Quando se limita o juiz ao que foi pedido, também o limita ao que foi contestado.
A dimensão substancial garante o chamado DEVER DE CONSULTA, que
consiste no fato de o juiz não poder decidir com base em nenhuma questão que não
tenha sido havido objeto de contraditório, sem antes ter consultado as partes. O juiz
deve determinar a intimação das partes para manifestarem sobre determinado ponto que
não tenham ventilado nos autos.
Não se pode punir ninguém sem dar oportunidade de se manifestar para que
possa influenciar na decisão do juiz.
→ Um pouco mais da dimensão formal:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Entende-se que o processo produz normas jurídicas e também precedentes, que
servem para casos semelhantes. Se para a norma do caso os sujeitos têm que fazer parte
do contraditório, no caso dos precedentes também têm.
Questão: Se o processo serve para resolver o caso e para criar precedentes, não é
o caso de chamar outras pessoas para o contraditório?
R.: Admite-se, hoje em dia, o amicus curiae. Terceiros entram no contraditório
para ajudar na formação do precedente.
3.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
O processo, para ser devido, tem que ser público. Nosso devido processo legal
exige publicidade, do início ao fim.
Ostensividade no exercício da publicidade é essencial para o devido processo
legal.
Todos os atos jurisdicionais hão de ser públicos.
Existe uma publicidade interna (os atos têm que ser públicos para os sujeitos do
processo) e uma publicidade externa (divulgação para todo mundo).
A publicidade interna não tem restrição alguma.
A publicidade externa pode sofrer limitações. Restrições que decorram da
proteção da intimidade ou de razões de interesse público. Neste caso, não menciona as
partes, não permite acesso aos autos.
Não é intimidade somente da vida privada da pessoa física. Pode-se pensar em
intimidade empresarial. Questões negociais que estão sob cláusula de confidencialidade.
Publicidade no processo ARBITRAL → como este tramita perante uma justiça
privada, e não uma justiça pública (Estado), admite-se restrição TOTAL do processo
arbitral. Ninguém precisa saber o que está acontecendo. Como o Estado não está
envolvido e versa a matéria sobre direitos disponíveis, não há qualquer problema.
Porém, se a arbitragem envolver entes públicos, estará sujeita à publicidade.
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POPULISMO JUDICIAL → o Brasil chegou ao ponto de publicidade jamais
imaginado por outros povos, que é o de transmitir sessões do STF ao vivo pela
televisão. Isso fez com que houvesse certa transformação dos julgamentos pelo STF.
Pode estar havendo uma distorção dos julgamentos transmitidos ao vivo em rede
nacional. É uma reflexão importante para fins da educação de todos.
(Ler artigo: O populismo judicial e o STF, de Virgílio Gomes da Silva).
3.4 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO:
Para o processo ser devido ele tem que demorar.
O princípio da duração razoável não é o princípio do processo rápido, e sim o
que impõe que o processo dure o tempo necessário, que ele não dure além do
necessário.
Processo que demora de maneira irrazoável não é processo devido.
Duração razoável é um conceito indeterminado. A razoabilidade da duração
analisa-se caso a caso.
# O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o qual já possui uma jurisprudência
antiga sobre o assunto, listou critérios a serem observados para saber se a duração é ou
não razoável. Esses critérios são tranquilamente aplicáveis no Brasil. São eles:
a) Complexidade da causa (ex.: processo do mensalão não tem o mesmo
tempo de uma homologação de divórcio consensual);
b) A estrutura do órgão jurisdicional (verificar se a estrutura do órgão
permite o tempo menor);
c) Examinar o comportamento das partes (às vezes, um processo demora
porque as próprias partes não contribuem);
d) Examinar o comportamento do juiz.
Duração irrazoável que gere prejuízo autoriza responsabilidade civil do estado.
Ex.: Representação contra juiz que demore irrazoavelmente. Pode gerar
consequência administrativa (como a não promoção) e também a consequência do
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
artigo 198 do CPC, segundo a qual o juiz se torna incompetente para julgar a causa em
razão da demora irrazoável.
CPC, Art. 198. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério
Público poderá representar ao presidente do Tribunal de
Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei.
Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-
á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator,
conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que
ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a
causa.
Nada impede também a impetração de Mandado de Segurança contra a demora
judicial, tendo aquele a finalidade de pedir que o juiz decida.
3.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DO PROCESSO:
Artigo 37, CR:
CR, Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte […]
Este dispositivo constitucional aplica-se também ao Poder Judiciário.
O princípio da eficiência aplicável ao Judiciário tem duas dimensões:
a) Dimensão ADMINISTRATIVA → o Judiciário como administração. Tem sua
organização administrativa. O Judiciário, como ente administrativo, tem que observar a
eficiência.
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b) Dimensão PROCESSUAL → Uma norma processual que incide sobre a
gestão de um processo. O juiz passa a ser visto como um gestor de um processo.
Impõe que o juiz, condutor do processo, aplique a esse processo técnicas de
gestão processual para bem conduzir o processo. Processo eficiente é processo
conduzido de acordo com as boas técnicas de gestão, que buscam extrair o máximo de
um determinado meio, usando o menor número de meios possível. Eficiência é usar
menos recursos e extrair de cada meio a maior produtividade possível. É obter o
máximo de resultados com o mínimo de recursos.
O princípio da eficiência é a versão contemporânea do conhecido princípio da
economia processual, do qual não se fala mais. Essa mudança de nome se deu em
virtude de duas razões: 1ª) “eficiência” é o termo utilizado pela CR; 2ª) muda-se o nome
para que se possa reforçar a atuação do juiz como gestor do processo.
O Código de Processo inglês tem um capítulo denominado “Da Gestão
Processual” (Case management).
→ Consequências práticas do Princípio da Eficiência:
Permite ao Juiz a adoção de posturas para dar mais eficiência ao processo.
Exs.:
- O juiz, percebendo que tem vários processos os quais poderiam se valer da
mesma perícia, pode realizar uma espécie de CONEXÃO PROBATÓRIA (economia de
tempo e dinheiro);
- O juiz pode montar com as partes CALENDÁRIO PROCESSUAL (técnica de
gestão do processo) – define datas para realização de perícia, de audiência etc, ocasião
em que não haverá mais intimações. Isso é plenamente possível no Brasil. Calendário
Processual é um exemplo de manual de gestão processual.
Efetividade não se confunde com eficiência. Esta tem a ver com gestão dos
meios; a primeira tem a ver com resultado.
Um processo pode ser efetivo sem ter sido eficiente? SIM.
JAMAIS pode dizer que um processo foi eficiente sem ter sido efetivo. Não
existe eficiência sem produção de resultado.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Processo Civil
Aula dia 27/01/2014
→ PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
3.6 PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE:
Não tem previsão constitucional.
Prega que um processo, para ser devido deve ser efetivo. E processo efetivo é
aquele que realiza um direito material.
# Qual é a consequência prática de se reconhecer o princípio da efetividade?
Qual é o seu papel?
R.: É um princípio muito relacionado à figura do autor, portanto muito
relacionado à figura do credor, daquele que tem um crédito. Temos muitos princípios
que protegem o réu (basta ver o contraditório, a ampla defesa). Não havia princípio tão
claramente relacionado ao autor como o é o da efetividade. Com o desenvolvimento
desse princípio (que é recente), começou-se a perceber que determinadas situações se
protegia o réu em grau de desprestígio em detrimento do autor.
Nem sempre prevalece em favor do réu, pois não é só este que tem direito
fundamental em seu favor.
Ex.: Salário é impenhorável, salvo se tratar de execução de alimentos. Essa
proibição é para proteger o devedor, sob o fundamento de que isso resguarda sua
dignidade. O devedor pode ter um salário altíssimo, que poderia pagar o credor, sem
prejudicar a dignidade daquele. Isso é irrazoável, pois ignora a figura do credor. O
devedor pode ter um salário altíssimo, que poderia pagar o credor. Por isso, tem
decisões no sentido de ser possível a penhora de 30% do salário do devedor quando
perceber que essa parte do salário da pessoa não comprometerá sua dignidade. Pauta-se
no princípio da efetividade, no sentido de que o credor também é um sujeito processual
que precisa de proteção, efetivando seu direito.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
O princípio da efetividade tem um papel muito importante no sentido de
reequilíbrio na proteção do exequente frente ao executado.
3.7 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO:
Um processo, para ser devido, precisa ser adequado.
É um conceito indeterminado: processo adequado a que?
Para ser adequado, o processo deve observar três critérios, que convivem entre
si, e não se excluem.
→ Critérios de adequação do processo:
1º) Adequação OBJETIVA → significa que o processo tem que ser adequado
ao seu objeto, àquilo que será por ele tutelado, ou seja, o processo tem de ser adequado
ao direito material.
Ex. 1: executar alimentos não pode ser a mesma coisa que executar um cheque,
pela peculiaridade do direito material. Alimentos é diferente de um crédito comum. Por
isso precisa de tratamento diferenciado.
Ex. 2: adequação do processo em razão do elevado número de litisconsortes em
um processo.
2º) Adequação TELEOLÓGICA → é preciso adequar o processo aos seus
fins.
Ex. 1: processo de conhecimento: seu fim é certificar uma relação (dar certeza
sobre uma determinada relação). Assim, é preciso criar regras que permitam esse
conhecimento, permitam discussão, prova, debate, já que o fim daquele processo é
certificar, deve ser adequado à sua finalidade.
Ex. 2: se o processo for de execução, a finalidade é executar. Cria-se um
processo adequado a essa finalidade. Não tem momento de produção de provas, pois
não é esta a finalidade do processo de execução.
Ex. 3: Juizados Especiais: processo com propósito de ser mais célere e informal.
Foram eliminados alguns recursos, intervenções de terceiro etc.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
3º) Adequação SUBJETIVA → o processo tem que ser adequado aos sujeitos
processuais (àqueles que vão se valer daquele processo).
Ex. 1: processo com pessoas capazes são diferentes daqueles em que existe
sujeito incapaz.
Ex. 2: se o processo tem idoso envolvido, há prioridade na tramitação do feito.
# O princípio da adequação se dirige a quem? Quem deve se proceder à
adequação do processo? Quem deve adequar o processo?
R.: Indiscutivelmente, o legislador tem o dever de adequar o processo,
produzindo leis processuais adequadas.
A polêmica sobre o assunto se centra na discussão sobre se o Juiz também deve
proceder a essa adequação.
O legislador produz regras em abstrato. O Juiz sempre cuida de um caso
concreto.
Pode o Juiz, no caso concreto, fazer a adequação processual? A adequação pode
ser feita caso a caso pelo Juiz? Admite-se a adequação jurisdicional?
1ª corrente) Cabe ao Juiz aplicar a regra processual adequada pelo legislador.
Ao Juiz cabe aplicar o que o legislador determina. O Juiz não pode ajustar a norma do
legislador às peculiaridades do caso concreto.
2ª corrente) É possível que o Juiz ajuste o processo de acordo com as
peculiaridades do caso concreto. Pauta-se no princípio da adequação, que é um dos
corolários do princípio do devido processo legal. O Juiz teria esse dever de ajustar,
notadamente quando perceber que determinado procedimento não se ajusta ao caso
concreto. Essa extensão ao Juiz (princípio da adequação aplicável ao Juiz) poderia
denominar PRINCÍPIO DA ADAPTABILIDADE (ELASTICIDADE,
FLEXIBILIDADE) DO PROCEDIMENTO. Ou, para simplificar, ADEQUAÇÃO
JURISDICIONAL DO PROCESSO.
Exemplos do Princípio da Adequação Jurisdicional do Processo:
Ex. 1: O autor juntou 10 mil documentos. O réu tem 15 dias para se defender.
Porém esse prazo é adequado para os procedimentos de um modo geral. Nesse caso,
tanta documentação pode fazer com que o Juiz dobre o prazo, tendo em vista a vasta
documentação juntada pelo autor.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Ex. 2: Embargos de declaração é um princípio em que não há necessidade de
ouvir o embargado. Ocorre que se os embargos de declaração puderem modificar a
decisão, deverá ser ouvida a outra parte.
Ex. 3: No procedimento da interdição a primeira coisa que o Juiz faz é interrogar
o interditando. Se este estiver em coma, o Juiz não tem como interrogar. Pararia a
interdição até a recuperação do interditando ou poderá o Juiz excepcionar o caso e
dispensar o interrogatório? Seria mais óbvio deixar de realizar o interrogatório.
3.8 PRINCÍPIO DA BOA FÉ PROCESSUAL:
Não tem previsão constitucional, mas decorre do devido processo legal, como já
disseram o STF e o STJ.
Apesar disso, no plano infraconstitucional tem previsão expressa. (Como
princípio constitucional é implícito; como princípio infraconstitucional, é expresso).
Está no artigo 14, II, CPC:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo:
[...]
II - proceder com lealdade e boa-fé;
[...]
O princípio da boa fé processual vincula todos os sujeitos do processo, inclusive
o Juiz, ou seja, todos devem se comportar de acordo com a boa fé.
Importante também a distinção entre boa fé subjetiva e boa fé objetiva.
BOA FÉ SUBJETIVA BOA FÉ OBJETIVA
- É um fato da vida;
- É uma crença na licitude de sua conduta.
- É uma norma;
- Norma que impõe conduta,
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
comportamentos éticos.
- É o princípio da boa fé.
O princípio que ora se estuda se baseia na boa fé objetiva.
Princípio da boa fé objetiva é uma expressão atécnica.
→ Aplicação (concretização) do princípio da boa fé no processo:
1ª) O princípio da boa fé exerce uma função hermenêutica do processo, ou seja,
os atos postulatórios e as decisões judiciais devem ser interpretados de acordo com a
boa fé. É exatamente como determina o artigo 113, CC, in verbis:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
2ª) O princípio da boa fé proíbe o abuso do direito processual. O abuso do
direito processual é uma conduta ilícita, porque contrário ao princípio da boa fé.
O princípio da boa fé impede o exercício disfuncional de um direito.
Ex.: Se o autor quiser desistir de um processo em que o réu já contestou, este
tem que concordar. Se o réu simplesmente dizer que não concorda, sem se justificar,
esta é uma conduta ilícita. O princípio da boa fé impede isso.
3ª) O princípio da boa fé torna ilícitas todas as condutas processuais dolosas.
Assim, a má-fé (subjetiva) processual é ilícita.
Diferença desta concretização com a primeira: o abuso de direito é uma conduta
ilícita, em que a culpa é irrelevante. É um ilícito objetivo, que dispensa análise de culpa
ou dolo.
4ª) Proibição do venire contra factum proprium no processo. O venire contra
factum proprium significa comportar-se contra os próprios fatos, contra as próprias
atitudes. O princípio da boa fé determina que o comportamento contraditório no
processo é ilícito.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Não se pode incutir confiança em alguém, a pessoa acredita nisso e você logo a
frustra.
Ex. 1: no carnaval, uma mulher sorri para um homem. Entende-se que ela está
querendo algo com ele. Se ele chegar para conversar com ela, querendo beijá-la, e ela
não aceita, trata-se de um venire contra factum proprium extrajudicial.
Ex. 2: venire contra factum proprium no processo: sujeito está sendo executado,
indica bem a penhora. Quando o Juiz determina a penhora, vem o executado e diz que o
bem é impenhorável.
Ex. 3: o relator de um processo disse que faltava determinado documento,
determinou sua juntada. A parte junta o documento e o relator fala que não o aceita.
5ª) O princípio da boa fé gera os chamados deveres de cooperação processual.
Estes são corolários do princípio da boa fé. (Os deveres de cooperação serão estudados
mais à frente).
→ PRINCÍPIO QUE NÃO DECORRE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
3.9 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA:
Nasceu do direito público (direito administrativo), como forma de proteger o
cidadão contra o Estado.
A proteção da confiança é um subprincípio do princípio da segurança jurídica. A
confiança é a segurança jurídica de determinada pessoa. Seria a concretização do
princípio da segurança jurídica.
É o dever de proteger a confiança de alguém face ao Estado
Esse princípio é implícito na Constituição.
Apesar disso, o princípio da proteção da confiança está garantido
constitucionalmente.
O princípio da proteção da confiança decorre de 04 (quatro) pressupostos:
1º) Base da confiança: é aquilo em que se confia. A base da confiança é sempre
um ato normativo. Pode ser uma lei. No processo, é uma decisão judicial (sentença,
precedente).
O processo é o grande produtor de base da confiança, pois ele produz norma.
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2º) Confiança na base. É preciso que tenha havido a confiança do sujeito naquele
ato normativo. É a confiança concretamente depositada no ato. A pessoa tem de ter,
concretamente, acreditado naquilo.
3º) Exercício da confiança. É o investimento que se dá em razão da confiança
que se teve. Ou seja, praticou atos em razão da confiança que se teve no ato normativo.
É praticar condutas de acordo com a base na qual se confia.
4º) Frustração em razão de um ato estatal. Quem confiava na base e investiu
nisso, foi frustrado no ato estatal.
Ex. 3: hoje se diz que os Tribunais têm o dever de uniformizarem a própria
jurisprudência, ou seja, é preciso proteger a confiança das pessoas, não podendo haver
decisões, no mesmo Tribunal, em sentido diverso.
Ex. 2: os Tribunais, quando forem alterar sua jurisdicionais, têm o dever de
proteger as situações consolidadas até então.
Os Tribunais devem modular seu entendimento em razão do Princípio da
confiança.
Ex. 3: há quem defenda que, em alguns casos, quando o Tribunal vai sair de uma
posição e passar para outra, poderia criar regras de transição entre uma posição (que era
estável) e a nova posição que se pretende criar.
Em 2009, o STF julgou o problema da demarcação de uma reserva em Roraima,
que existia há mais de 20 anos. Tinha famílias, agricultores. Não podia ser determinada
uma mudança imediata. Foram criadas regras de transição de uma situação para outra.
# O princípio da confiança não impede e nem pode pedir a mudança da
jurisprudência. Ele deve garantir que essa mudança de orientação jurisprudencial
observe a confiança, valendo apenas para os casos seguintes, e não os que já foram
decididos.
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4 MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL:
Há vários modelos de processo devido.
A doutrina identifica dois grandes modelos de processo no mundo ocidental.
Haveria um modelo de processo DISPOSITIVO e um modelo de processo
INQUISITIVO.
O modelo de processo DISPOSITIVO se caracteriza por um protagonismo das
partes do processo. As partes são as grandes protagonistas do processo, cabendo ao Juiz,
basicamente, a tarefa de decidir. O Juiz é um decisor.
Na divisão das tarefas do processo, ao Juiz cabe a tarefa de decidir. Tudo o mais
compete às partes. Estas pedem o que querem, recorrem ou não etc.
Essa ideia é ligada à ideia de um processo liberal, ou seja, um processo em que o
Estado não interfere ou interfere minimamente, apenas decidindo.
Esse modelo tem forte ligação com o common law. Essa ligação não é
necessária. É uma visão simplista do problema. Não decorre do common law. O
processo não é dispositivo necessariamente. Não é da essência do common law que o
processo seja dispositivo.
Para identificar um modelo como dispositivo, deve-se identificar a
predominância da dispositividade, e não a exclusividade desta.
O processo será dispositivo quando, de um modo geral, se atribuir às partes a
tarefa processual. Mas não é de modo exclusivo, pois isto não existe.
Para saber se o processo é dispositivo precisa ver:
a) quem instaura o processo;
b) quem define o objeto do processo;
c) quem produz prova;
d) quem recorre;
e) quem executa.
Quando a maior parte dessas perguntar indicar que a tarefa é das partes, o
processo é dispositivo.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A doutrina diz que as duas perguntas chaves são:
a) quem pode produzir prova?
b) quem executa?
Isso porque normalmente os modelos de processo são muito parecidos em
relação às demais perguntas, pois cabe às partes.
# “O processo começa por iniciativa das partes.” Essa regra está em
conformidade com o modelo/princípio dispositivo do processo?
R.: Sim.
# “Determinadas sentenças vão ao Tribunal mesmo quando ninguém recorra.”
Está de acordo com o modelo dispositivo do processo?
R.: Não.
Não existe processo puro.
No modelo INQUISITIVO de processo, a proeminência é do Juiz. Ele participa
ativamente na condução do processo. O Magistrado não é apenas o sujeito que decide,
não é apenas o expectador do processo. Ele participa do processo. Há uma atuação mais
efetiva do Juiz.
O modelo inquisitivo costuma ser relacionado ao PROCESSO DO ESTADO
SOCIAL, e não do Estado Liberal. Relaciona-se com o Estado interveniente.
Costuma, portanto, a se relacionar com os países do civil law, que são os países
de tradição romano-germânica.
# “O juiz pode determinar de ofício a produção de provas.” → essa é uma regra
que observa o modelo/princípio inquisitivo.
Num processo misto, em que seja inquisitivo e dispositivo, como intitular o
modelo de processo?
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
R.: Se no processo o juiz puder produzir prova de ofício, trata-se de processo
inquisitivo. Observar a pergunta de quem produz prova.
# O processo brasileiro se encaixa em qual modelo?
R.: O processo civil brasileiro segue o modelo inquisitivo. O Juiz pode produzir
provas de ofício (artigo 130, CPC) e, até mesmo, executar de ofício (artigo 461, §5,
CPC).
CPC, Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
CPC, Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
[…]
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição
de força policial. […]
# A inércia da jurisdição é manifestação do princípio dispositivo?
R.: Sim.
Surgiu a corrente do GARANTISMO PROCESSUAL, que é uma exacerbação
do liberalismo processual, o qual prega que a função do Juiz no processo seria apenas
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
decidir. Tudo o mais seria autoritarismo, manifestação de arbítrio do Magistrado. Fazem
relação entre processo social e processo autoritário.
Chegam a dizer que o princípio da boa fé é manifestação de autoritarismo. As
partes são inimigas.
O Garantismo Processual puxa muito a corda para um lado, criando uma
situação de desconforto. Porém este tem um lado positivo, que faz com que você reflita.
Tem um fenômeno de discussão muito séria sobre o ATIVISMO JUDICIAL.
Seria uma conduta de interferência muito significativa na vida das pessoas.
O Ativismo se revela quando o Juiz decide com base em princípios e também
quando se atribui ao Magistrado vários poderes no processo.
Juiz gestor do processo é um absurdo para os Garantistas.
O Garantismo Processual é caricatural, mas é muito útil quando mostra o abuso
do Ativismo Judicial.
No Brasil, Glauco Gumerato trata dessa abordagem.
Atualmente, fala-se que esse binômio de modelos processuais é insuficiente para
explicar o processo contemporâneo. Hoje há um modelo de processo que não dá para se
encaixar nem no modelo dispositivo nem no inquisitivo. Fala-se da existência de um
terceiro modelo, que vem se desenvolvendo em vários países (Alemanha, Portugal,
Brasil). Países normalmente relacionados ao modelo inquisitivo, porém a doutrina vem
dizendo que não dá para dizer que eles estão dentro daquele modelo.
O terceiro modelo é o COOPERATIVO.
O modelo cooperativo decorreria de um conjunto de princípios. São os
princípios da democracia, do devido processo legal, da boa fé e do contraditório.
A soma desses princípios imporia que o modelo seria o Cooperativo.
O modelo COOPERATIVO é aquele segundo o qual a condução do processo
deve ser feita sem protagonismos. Todos os sujeitos participam (e não só as partes ou o
Juiz), sem protagonismos, sem assimetria entre eles. Ou seja, equilíbrio, lealdade e
diálogo entre todos os sujeitos processuais.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Daí surgiram os chamados DEVERES DE COOPERAÇÃO. São identificados
03 (três) grandes deveres de cooperação, quais sejam:
a) Dever de esclarecimento;
b) Dever de prevenção ou proteção;
c) Dever de consulta.
Esses três deveres são atribuídos ao Juiz. Este tem o dever de observá-los. Isso é
impensável no processo inquisitivo (onde o Magistrado jamais deveria observá-los),
bem como no modelo dispositivo.
Aludidos deveres estruturam a atuação judicial no modelo cooperativo.
Vejamos um a um:
→ DEVER DE CONSULTA: o Juiz tem o dever de consultar as partes sobre
qualquer questão que ele entenda como relevante para a causa, de modo que o Juiz não
possa decidir com base em questão a respeito da qual não se deu a oportunidade de a
parte se manifestar. Isso é um contraditório equilibrado. (artigo 10 do projeto do novo
CPC).
A Lei de Execução Fiscal também prevê o dever de consulta, quando estatui que
o Juiz não pode examinar sobre prescrição tributária, sem antes ouvir a Fazenda
Pública. Pode fazer de ofício, mas deve ouvir a exequente.
→ DEVER DE ESCLARECIMENTO: se revela com duas facetas. 1ª) O juiz
tem o dever de esclarecer seu posicionamento para as partes, tem o dever de ser claro.
Quando não se é claro, atua-se abusivamente. 2ª) As partes têm o dever de pedir o
esclarecimento.
Ex.: o Juiz não pode indeferir por inépcia da inicial sem antes dar oportunidade
ao autor para esclarecer o que disse.
→ DEVER DE PREVENÇÃO/PROTEÇÃO → no processo cooperativo, o
Juiz tem o dever de, constatado algum vício processual, apontá-lo e dizer como esse
defeito deve ser corrigido.
Ex.: o Juiz não pode indeferir a petição inicial em razão de um defeito sem antes
dar a oportunidade da parte corrigir esse defeito.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
PRECLUSÃO
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Preclusão é a perda de uma situação jurídica processual ativa. É a perda de um
direito, de um poder processual.
Exs.: podia contestar, não posso mais; podia produzir prova, não posso mais.
Existe preclusão para o Juiz e também para as partes.
NÃO existe processo sem preclusão.
A preclusão é essencial à organização do processo. É essencial que poderes
processuais se percam ao longo do processo. Sem preclusão o processo jamais
terminaria, pois seria sempre possível fazer as coisas.
A preclusão é uma técnica que serve à duração razoável do processo, à
segurança jurídica (pois estabiliza as relações) e à boa fé (para impedir armadilhas
processuais).
É apresentada a partir dos fatos que dão consequência à preclusão.
Assim, a doutrina divide a preclusão em:
A) PRECLUSÃO TEMPORAL → decorre da não observância de um prazo.
Perde-se um poder processual porque não o exercitou dentro do prazo.
B) PRECLUSÃO LÓGICA → decorre de um comportamento anterior que é
contraditório. Perde-se o poder processual porque havia comportado antes de maneira
incompatível com o mesmo. O comportamento anterior é logicamente incompatível
com o outro.
Ex.: concordo com a decisão, mas recorro dela (ao aceitar perde-se o direito de
recorrer).
A preclusão lógica decorre da proibição do venire contra factum proprium.
C) PRECLUSÃO CONSUMATIVA → perde-se o poder processual porque o
exerceu. Se tinha um poder e o exercitou, deixa de tê-lo. Houve uma consumação do
poder. Perde-se o poder pelo uso dele.
Exs.: podia recorrer, fui e recorri. Se recorri, não posso recorrer de novo; o juiz
que sentencia não pode sentenciar novamente.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Essa sistematização é a mais tradicional. Porém ela vê a preclusão a partir de
fatos lícitos.
Ex.: aceitar uma decisão é uma conduta lícita; recorrer também. Porém se uma
decisão é aceita, perde-se o direito dela recorrer.
Assim, surge um outro tipo de preclusão:
D) PRECLUSÃO POR FATO ILÍCITO → comete-se um ilícito processual.
Em razão disso há uma SANÇÃO.
Ex.: demora irrazoável para julgar é um ilícito, que gera a perda da competência
do Juiz.
Processo Civil
Aula dia 03/02/14
PRECLUSÃO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA
Questões de ordem pública são aquelas em que o juiz deve conhecer de ofício,
ou seja, aquelas nas quais o juiz pode conhecer sem ser provocado.
# Sempre quando alguém perguntar a relação entre preclusão e ordem pública
está perguntando: existe preclusão para o juiz EXAMINAR uma questão de ordem
pública? Na pendência de um processo, o juiz pode examinar as questões de ordem
pública a qualquer tempo?
R.: Não há preclusão. Na pendência de um processo é possível examinar as
questões de ordem pública a qualquer tempo. A expressão “em qualquer tempo” se
refere apenas ao tempo da pendência do processo. Não se trata de ser em qualquer
momento da vida. Encerrado o processo, acabou.
O problema das questões de ordem pública nas instâncias extraordinárias será
objeto de estudo no Intensivo II.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
# Existe preclusão para o REEXAME de questões de ordem pública? É possível
decidir novamente uma questão de ordem pública a qualquer tempo?
1ª corrente) A maioria da doutrina entende que é possível reexaminar. Não há
preclusão para examinar, nem mesmo para o reexame.
2ª corrente) A concepção minoritária defende que existe preclusão para
reexaminar. Segundo essa corrente, questão já decidida não há como ser novamente
decidida.
Obs.: Não há nada no Código que diga sobre essa questão.
JURISDIÇÃO
→ CONCEITO DE JURISDIÇÃO:
O conceito de jurisdição é complexo (envolve várias pontos). Vejamos em
partes:
1ª) Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial;
TERCEIRO é alguém que é estranho ao problema que está sendo julgado.
É uma questão objetiva. O terceiro não é um dos conflitantes.
Por conta disso, fala-se que a jurisdição é uma forma de
HETEROCOMPOSIÇÃO (hetero = outro). Isso porque quem soluciona o problema é
alguém que está fora dele.
Em detrimento disso, a jurisdição é SUBSTITUTIVA. Essa expressão é devida
por Chiovenda. A jurisdição é substitutiva porque o terceiro afasta a vontade das partes
e se coloca no meio do conflito para substituí-las. O juiz substitui as partes para resolver
o conflito. O juiz afasta do desejo das partes e dá a solução do caso.
Fala-se que a juridição exige IMPARTIALIDADE, que se refere à exigência de
que ela seja exercida por um terceiro.
# O terceiro que exerce a jurisdição é sempre o Estado? Ou seja, o Estado detém
o monopólio da jurisdição?
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
R.: O Estado detém o monopólio da jurisdição, mas isso não quer dizer que
somente entes estatais exercerão a jurisdição. O Estado pode autorizar que outros entes
exerçam jurisdição. É o que acontece, por exemplo, no Brasil com a ARBITRAGEM,
que é jurisdição exercida por entes privados, mas autorizada pelo Estado.
IMPARCIAL: significa não ter interesse na causa. É um atributo subjetivo.
O juiz deve ser imparcial.
A imparcialidade é uma exigência/imposição do juiz natural.
Não confundir imparcialidade com neutralidade. Esta última é um atributo que
nenhum ser humano pode ter. Nenhum ser humano é neutro, pois tem sua carga
valorativa, ou seja, todo ser humano tem suas experiências. Do ponto de vista
valorativo, nenhum de nós é indiferente a qualquer problema humano. Somente coisas
podem ser neutras.
Imparcialidade é ser equidistante, desinteressado.
2ª) para mediante o processo;
Jurisdição no Brasil somente pode ser exercida após o processo. Não existe
jurisdição sem um processo anterior que a legitime. E esse processo anterior tem que ser
um processo devido, que deve observar uma série de garantias. Não é qualquer
processo.
3ª) reconhecer, efetivar ou proteger;
4ª) situações jurídicas concretamente deduzidas;
A jurisdição se exerce sempre sobre um determinado caso. O juiz atua sobre um
caso/problema. Juiz não é filósofo, que especula problemas. Juiz não é legislador, que
imagina solução para problemas abstratos.
Não há situação jurisdicional que se dê fora de um problema concreto, de um
caso.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
O STF, ao decidir uma ADI, julga um caso. O STF não pode, por exemplo, ser
chamado a dizer se o direito brasileiro é inconstitucional. Sempre analisará diante do
caso concreto.
Segundo uma parte da doutrina, “a jurisdição age sob encomenda”, ou seja, diz
para o juiz resolver determinado problema.
A jurisdição é provocada para (ou melhor, o juiz decide casos) reconhecer,
efetivar ou proteger direitos.
Não existe processo oco. Todo processo tem um conteúdo, um caso.
Essa situação jurídica concretamente deduzida (esse caso que o juiz decide) nem
sempre é um litígio/conflito, embora o conflito seja o mais comum dos casos levados ao
Poder Judiciário. Ex.: pede ao juiz para mudar o nome.
Portanto, nem sempre a jurisdição recai sobre uma lide.
5ª) de modo imperativo e criativo;
IMPERATIVO: a jurisdição é poder. Não é conselho, não é recomendação.
Quem vai ao juiz não vai ao psicanalista. O juiz, ao decidir, tem poder de império. Ele
pode fazer valer a sua decisão. Por isso se diz que a jurisdição é inevitável, ou seja, não
tem como escapar da mesma.
CRIATIVO: quem interpreta, cria. A interpretação é uma atividade de criação.
A criatividade da jurisdição se revela em duas dimensões. São elas:
1ª dimensão) O juiz cria a solução do caso concreto, que é uma solução
individualizada, ou seja, uma solução para aquele caso que foi submetido;
2ª dimensão) Ao resolver o problema do caso, o juiz cria um modelo de solução
para casos semelhantes àquele. Ou seja, o juiz decide o caso e, ao fazê-lo, cria um
padrão para casos semelhantes àquele. Melhor dizendo, o juiz cria um PRECEDENTE
(modelo para a solução de casos futuros).
O processo todo deve observar essas duas dimensões.
# Qual é o limite dessa criatividade? Com a criatividade o juiz pode tudo?
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
R.: Ninguém pode tudo. O juiz tem basicamente dois limites. O primeiro limite é
o caso que lhe foi submetido. Se um caso foi submetido a ele, é aquele caso que ele
deve julgar, e não outro. O segundo limite é o Direito, ou seja, o juiz não pode decidir
fora do Direito. O juiz não pode dizer: “O Direito diz isso, mas decido ao contrário.” A
solução do problema deve ser criada somente sob respaldo normativo.
6ª) em decisão insuscetível de controle externo;
A decisão jurisdicional não se submete ao controle de nenhum outro poder.
Um ato administrativo ou um ato legislativo não pode controlar a jurisdição.
A jurisdição se submete ao controle interno. Ela controla suas próprias decisões.
Essa é uma peculiaridade da jurisdição.
Uma lei pode ser objeto de uma ADI. Um ato administrativo pode ser objeto de
decisão judicial para anulá-lo.
# Como fica o sistema de freios e contrapesos?
R.: O Juiz se submete à legalidade. O legislador prevê e o juiz aplica. A
Administração interfere na organização do Judiciário. Porém, o problema aqui refere-se
ao caso concreto.
7ª) e com aptidão para a coisa julgada.
A coisa julgada é a definitividade do que foi decidido. Esse atributo é exclusivo
da jurisdição, ou seja, somente a jurisdição pode se tornar indiscutível pela coisa
julgada.
A coisa julgada somente vale para decisões judiciais.
Coisa julgada administrativa é apenas uma metáfora. No âmbito administrativo
não se pode discutir determinado assunto.
Agora, quando se fala em coisa julgada, refere-se à impossibilidade de discussão
em qualquer lugar.
→ Após toda essa explanação, segue o completo conceito de Jurisdição:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
JURISDIÇÃO é função atribuída a terceiro imparcial para mediante o processo
reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo
imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a
coisa julgada.
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Equivalente jurisdicional é aquilo que serve para a solução de conflitos, mas não
é jurisdição.
Dentre os equivalentes jurisdicionais temos:
1º) AUTOTUTELA → um dos conflitantes impõe ao outro a solução do
conflito. Não é, portanto, heterocomposição. Em regra, é proibida, inclusive
criminalmente.
Exceção: há casos de autotutela que permanecem como lícitos. Exs.:
a) DESFORÇO INCONTINENTI, que é a possibilidade de o possuidor se
defender diante da violência de sua posse;
b) guerra;
c) legítima defesa;
d) poder que a Administração Pública tem de executar suas próprias decisões.
Ex.: rebocar carro estacionado em local proibido.
2º) AUTOCOMPOSIÇÃO → os conflitantes chegam à solução do problema, ou
seja, a solução do problema é construída consensualmente, negocialmente.
Diferentemente do que acontece na autotutela, a autocomposição é estimulada.
Entende-se ser esta última a forma mais eficaz de se resolver um problema.
A autocomposição é um dos principais exemplos de ADR (Alternative Dispute
Resolution), ou seja, a autocomposição é um dos principais exemplos de forma
alternativa de solução de conflitos. Foge à regra de jurisdição estatal básica.
Semana Nacional da Conciliação é uma política nacional de estímulo à
autocomposição.
A autocomposição pode ser JUDICIAL ou EXTRAJUDICIAL.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Pode-se fazer uma autocomposição em juízo ou fora da Justiça. Inclusive a
autocomposição extrajudicial hoje tem sido muito estimulada. Exs.: partilha amigável e
divórcio consensual, que podem ser feitos em Cartório.
Toda autocomposição extrajudicial pode ser levada à apreciação pelo Poder
Judiciário, ou seja, pode ser levado o acordo para homologação do juiz. É direito da
parte.
→ A autocomposição pode se dar por duas maneiras:
a) POR TRANSAÇÃO: cada uma das partes cede um pouco. As partes fazem
concessões recíprocas.
b) POR SUBMISSÃO (voluntária): uma parte se submete ao que a outra parte
deseja. Não há concessão recíproca.
Quando a autocomposição se dá por submissão e no âmbito do Judiciário, ela se
chama RENÚNCIA, se foi feita pelo autor, ou RECONHECIMENTO DA
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, se feita pelo réu.
A autocomposição pode ser classificada de outra maneira. Existe
autocomposição feita sem intermediação de ninguém. Aqui as duas partes entram num
acordo sem interferência de outrem.
Existe também autocomposição de um processo de que fez parte uma terceira
pessoa que a intermedeia. Um terceiro se coloca entre as partes para ajudá-las na
autocomposição. O terceiro aqui não vai decidir nada. Ele vai servir como um
instrumento de facilitação da negociação. O terceiro é um facilitador, um catalisador do
acordo, alguém que é colocado no meio do conflito para ajudar os conflitantes a chegar
num acordo. Esta se dá por conciliação ou mediação.
Conciliador e mediador são terceiros que servem para conduzir as partes ao
acordo. Servem para ajudar as partes a construírem a solução de seu conflito.
Essencialmente, portanto, conciliador e mediador não se distinguem. Porque, em
essência, são terceiros que se inserem num conflito para auxiliar as partes na sua
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
solução. O conciliador e o mediador têm o mesmo propósito, a mesma função. O que
distingue o conciliador do mediador é a técnica que utilizam.
a) CONCILIAÇÃO: o conciliador é mais incisivo, mais participativo. É treinado
para ser um agente mais participativo. Chega, por exemplo, a fazer proposta de acordo.
As técnicas de conciliação permitem que o conciliador elabore propostas de acordo.
Recomendada para conflitos individuais ou episódicos. Isso significa que é um
conflito que surgiu entre pessoas que não tinham antes relação entre si. Não se
conheciam. É mais fácil de resolver o problema, pois não há um passado entre as
pessoas. Elas não tinham nenhum vínculo.
Exs.: batida de carro, relações de consumo.
b) MEDIAÇÃO: o mediado se vale de uma técnica menos incisiva. Ele é
basicamente um estimulador/facilitador do diálogo. Ele não pode ser muito incisivo. As
técnicas de mediação não permitem, por exemplo, que o mediador faça propostas. Este
não pode ser interessado na solução de conflitos. A mediação é a técnica utilizada para
solução de conflitos em situações nas quais as pessoas mantinham uma certa relação. Há
entre elas uma história de mágoas, de ressentimento, de amor.
O mediador deve, portanto, ser mais equidistante na história.
Exs.: conflitos de família, entre países, societários.
Atualmente, existe no Brasil um ato normativo que disciplina as atribuições de
mediação e conciliação. Trata-se da Resolução nº 125/2010 do CNJ (importante para
concurso da Magistratura). Essa Resolução concretiza uma política pública nacional
para a solução adequada de conflitos. Que todos os Tribunais tenham centros de
mediação e conciliação. Função remunerada. A Resolução supra foi incorporada no
Projeto do novo CPC.
Essa política nacional de tratamento adequado incentivou a conciliação em
âmbito administrativo. Para conciliar divergências entre órgãos da própria
Administração. Existe uma Câmara Federal Administrativa.
3º) DECISÃO POR TRIBUNAL ADMINISTRATIVO → existem tribunais que
não são do Judiciário para julgar conflitos. Decidem conflitos por heterocomposição,
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
parecem muito com a jurisdição, mas não são. As decisões desses tribunais podem ser
controladas pelo Poder Judiciário.
Exs.: Tribunal de Contas, CADE, Tribunal de Contribuintes, Tribunal de Ética.
ARBITRAGEM
Na arbitragem um terceiro é escolhido pelas partes para decidir o conflito. O
árbitro decide/resolve o conflito.
A arbitragem é, portanto, exemplo de heterocomposição. O terceiro decide o
conflito.
A arbitragem, no Brasil, é jurisdição. Trata-se de jurisdição exercida por entes
privados. O legislador prefere que as pessoas optem por uma arbitragem, por uma
jurisdição privada.
# Quem pode, no exercício da sua liberdade, optar pela arbitragem?
R.: As pessoas capazes. Inclui entes públicos.
Arbitragem envolvendo entes públicos é diferente. A começar que ela deve ser
pública.
Arbitragem entre entes privados normalmente não é pública. Fala-se
normalmente porque não é necessário, parte da vontade das partes.
O Senado está discutindo uma nova Lei de Arbitragem. A atual Lei é de 1996. A
nova Lei tem capítulo específico para arbitragem envolvendo entes públicos, o que não
é previsto na atual.
# Qual é o objeto da arbitragem?
R.: Qualquer direito disponível.
# Quem pode ser o árbitro?
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A arbitragem pode ser institucional ou não institucional.
Pode-se fazer arbitragem em uma Câmara de Arbitragem, ou seja, perante uma
instituição (exs.: OAB, Associação Comercial etc). E também pode ser feita arbitragem
num local desinstitucionalizado.
Assim, qualquer pessoa capaz pode ser árbitro.
Normalmente, as pessoas escolhem árbitros que tenham conhecimento jurídico.
Mas isso não é exigência.
Ademais, pode ser um árbitro sozinho ou pode ser um colégio arbitral (onde há
dois ou mais árbitros).
Se optar pela arbitragem institucional, os árbitros já estão definidos, mas pode
escolher entre os incluídos no “menu de árbitros”.
Na arbitragem não institucionalizada escolhe o árbitro que quiser.
Arbitragem de árbitro único é possível, mas é raro.
O mair comum é cada parte escolher um árbitro e os dois escolhidos escolhe um
terceiro. Aí forma-se a junta arbitral.
O árbitro tem que ter todos os atributos do juiz, ou seja, não pode ser impedido,
não pode ser corrompido.
Para aquele caso levado a arbitragem, o árbitro é juiz de fato e de direito. A
jurisdição é atribuída ao árbitro naquele caso.
Tem pessoas que fazem curso de arbitragem. Ganha certificado de árbitro.
Ocorre que não se torna árbitro por ter feito curso de arbitragem. O sujeito se torna
árbitro quando é escolhido. E tem jurisdição somente naquele caso.
# Sentença arbitral:
Sentença arbitral é TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A sentença arbitral deve ser executada no Judiciário. Juízo arbitral não pode
executar sua decisão. O juízo arbitral pode decidir, mas quem executa é o Judiciário.
Sentença arbitral NÃO precisa ser homologada pelo Judiciário. Ela é levada ao
Judiciário apenas para ser executada, e não homologada.
OBS.: Até 1996 a sentença arbitral precisava ser homologada.
Diante da sentença arbitral, o Judiciário NÃO pode questionar o seu mérito, não
pode rediscuti-la.
Não posso entrar com uma ação para dizer que uma sentença arbitral está errada.
Quem se submete à arbitragem aceita a decisão arbitral. Lembre-se, A arbitragem é uma
opção, uma escolha, ou seja, faz quem quer. Assim, a decisão do árbitro é a decisão que
a pessoa vai aceitar. Se tiver medo, não faça arbitragem.
Existe o direito de anular a decisão arbitral, e não de revê-la.
A decisão arbitral pode ser anulada quando tiver defeito. Exs.: decisão não
motivada, decisão extra petita.
O prazo para propor uma AÇÃO ANULATÓRIA DA DECISÃO ARBITRAL é
de 90 (noventa) dias (PRAZO DECADENCIAL). Após esse prazo já era. Assim, existe
coisa julgada na arbitragem.
Nada impede que se crie uma segunda instância arbitral.
Porém, normalmente, quem opta pela arbitragem não pensa num segundo grau, e
sim quer uma decisão rápida, um processo sigiloso, seguro, com pessoas que se sabe
conhecer do caso.
Na arbitragem as partes podem definir como o processo se estrutura. Podem
dizer, por exemplo, que os prazos só se correm em dias úteis.
Na arbitragem as partes podem decidir que o árbitro decida com base em outro
direito. Ex.: o árbitro tem que decidir com base no Direito da Tanzânia.
As partes têm o direito de autorizar o árbitro a decidir com base na equidade,
sem se preocupar com a legalidade.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A Lei de Arbitragem autoriza EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
A Administração Pública não se lida apenas com direitos indisponíveis. Ela faz
negócios. E tudo que é negocial pode ser objeto de arbitragem. Pode negociar, por
exemplo, o prazo, as contrapartidas a serem exercidas.
As concessões, por exemplo, se resolvem por arbitragem.
Não pode imaginar arbitragem envolvendo entes públicos sendo realizada por
equidade, sem ser pública.
# Como se constitui a arbitragem?
R.: A arbitragem é fruto da autonomia privada. O negócio para constituir a
arbitragem se chama CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.
A Convenção de Arbitragem é um negócio jurídico, que deve ser por escrito. Ela
se divide em duas espécies:
1ª) CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA → é um pacto de arbitragem em que se
decide que qualquer conflito futuro relativo a determinado negócio deverá ser resolvido
por árbitro.
Na cláusula compromissória se decide que se sobrevier um conflito sobre
determinado negócio, ele será resolvido por árbitro. Não sabe que conflito é esse, pois é
futuro. O que decide previamente é que se o conflito existir ele será resolvido por
arbitragem.
2ª) COMPROMISSO ARBITRAL → diz respeito a um conflito concreto. É a
decisão de determinado conflito ser julgado por árbitro. Se refere a um conflito
específico.
Normalmente (não é uma exigência), as partes fazem um negócio, no qual há
convenção de arbitragem. No futuro surge um problema, o qual será resolvido por
arbitragem. Quando o conflito surge, as partes fazem um compromisso.
É comum o compromisso arbitral ser precedido de cláusula compromissória.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Será disciplinado todo o conteúdo da arbitragem: onde será, quem serão os
árbitros, quais serão as regras etc.
Não é obrigado o encargo de árbitro. Pode rejeitá-lo.
A convenção de arbitragem, como negócio que é, poderá ser anulada.
Convenção de arbitragem não pode vir em contrato de adesão de consumo, salvo
se o consumidor expressamente concordar. Caso contrário, cláusula nula.
Se surgir o conflito, o sujeito ver que tinha convenção de arbitragem, a ignora e
recorre ao Judiciário. Ao comparecer no Judiciário, desrespeitou a convenção. O réu, ao
ser citado, dirá que há convenção de arbitragem, falando ao juiz que ele não poderá
julgar o caso.
# O juiz pode, de ofício, verificar que o caso é de arbitragem?
R.: Existem três soluções possíveis.
1ª corrente) O juiz pode sim, em qualquer caso, haja vista o interesse público,
extinguindo o processo sem resolução do mérito;
2ª corrente) O juiz só pode conhecer de ofício cláusula compromissória.
Compromisso arbitral não pode, devendo a parte provocar. Essa segunda concepção se
baseia numa concepção literal do artigo 301, §4º, CPC;
CPC, Art. 301, §4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da
matéria enumerada neste artigo.
3ª corrente) O juiz não pode nunca verificar de ofício, pois compete às partes
decidir se mantém ou não a instituição da arbitragem. O novo CPC prevê isso
expressamente. Parece o entendimento mais correto.
Para o caso de forçar a parte a cumprir a instituição de arbitragem é possível
ajuizar AÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM. É uma obrigação de
fazer.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Arbitragem é manifestação do autorregramento. A lei não pode afastar do
Judiciário, mas as pessoas podem. Não somos obrigados a demandar.
Arbitragem compulsória é inconstitucional. Arbitragem voluntária, não.
Pode haver litispendência entre duas Câmaras Arbitrais. Pode haver
litispendência entre Câmara Arbitral e Jurisdição.
Sentença arbitral estrangeira, como qualquer sentença, tem que ser homologada
pelo STJ.
# A arbitragem não é jurisdição porque não é efetiva?
R.: FALSO.
Marinoni entende que arbitragem não é jurisdição porque o árbitro não executa
suas decisões. Argumento estranho, pois seria o mesmo que dizer que o juiz penal não é
juiz, pois quem executa a sentença de juiz penal é o juiz da execução.
Processo Civil
Aula dia 24/02/14
Fredie Didier
Continuação...
Princípio da territorialidade da jurisdição
Foro:
Estadual: - comarca
- distrito
Comarca sendo uma cidade só ou um grupo de cidade a comarca terá nome de
cidade, ora a única cidade, ora a cidade mais importante do grupo das cidades.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Já o distrito ele ora é uma cidade dentro de uma comarca, ora o distrito é um
bairro, ora o distrito é um grupo de bairros.
Federal: - seções judiciárias (unidade territorial) é sempre um estado.
Ex. Seção judiciária da Bahia
Ela se subdivide em:
Subseções: uma cidade ou um grupo de cidades e sempre tem
nome de cidade, ou a única ou a cidade sede dela, nunca tem
nome de estado.
** 2 regras sobre extraterritorialidade (em que se admite exercício de jurisdição
fora dos limites do território).
1º regra) Art. 230, CPC
O oficial de justiça de uma comarca ele pode em comarcas contiguas (o que faz
fronteira – não são comarcas vizinhas, porque pode ser vizinho sem fazer fronteira) ou
da mesma região metropolitana, sair para fazer citação ou intimação (ato de simples
comunição processual).
Obs. A contiguidade pode ser de estados diferentes.
2º regra) A jurisdição do juiz se exerce sobre a totalidade do imóvel, mesmo sobre a
parte que esta fora da comarca – art. 107, CPC.
PRINCÍPIO DA INDEGABILIDADE
O exercício da jurisdição é indelegável.
Para exercer a jurisdição o juiz tem alguns poderes que são divididos em:
Poderes ordinatórios: é o poder de movimentar o processo (coloca-lo para
andar), impulsionar o processo. Esse poder pode ser delegado a servidores. O juiz pode
delegar, por exemplo, ao escrivão o poder para atos ordinatórios (art. 93, XIV, CF) e art.
162, §4º, CPC.
Poderes instrutórios: é o poder de determinar e produzir provas.
Há possibilidade de tribunais delegarem poderes instrutórios a juízes, delegação
esta que se faz por meio de carta de ordem.
Ex. caso de mensalão.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Poderes decisórios: é o poder de decidir.
Este poder é indelegável.
Poderes de execução: é o poder para efetivar o que foi decidido.
Este poder é delegável (há possibilidade de os tribunais delegarem pode de
execução aos juízes).
PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE
É aquele que está consagrado na constituição quando ela diz que a lei não
excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Art. 5º, XXXV, CF/.
Este princípio garante o direito de acesso a justiça, o direito de acessar aos
tribunais e de provocar a jurisdição, também chamado de direito de ação.
O direito de ação é um direito fundamental de conteúdo complexo, que dizer,
que o direito de ação reúne uma serie de poderes, desde o direito de demandar, passando
pelo direito de escolher o procedimento, direito ao recurso, direito o que o juiz se
manifeste sobre seu pedido e outros. O direito de ação não é só o direito de distribuição
da peça, ele é um direito complexo que se desenvolve com o andamento do processo.
No caso do inciso XXXV do artigo 5º da CF, onde se lê “Poder Judiciário”, leia-
se Jurisdição. Isso porque há casos em que se exerce o direito de ação fora do Poder
Judiciário. Exs.: Senado Federal ao julgar crimes de responsabilidade; arbitragem etc.
A Jurisdição é inafastavel, ou seja, a garantia de que um terceiro imparcial
decida, no caso concreto, com força definitiva.
Outro ponto sobre esse dispositivo constitucional é o referente à garantia de que
o Poder Judiciário deverá apreciar também ameaça de lesão. Trata-se aqui da
constitucionalização da tutela preventiva. Fundamento constitucional de uma tutela
preventiva é esse inciso XXXV.
“Ameaça a direito” – porque qualquer direito pode ser levado a apreciação do
direito judiciário, a constituição universalizou o acesso a justiça, não há direito que pode
se afastado da apreciação jurisdicional, seja direito individual ou coletivo.
[...]
Questões desportivas somente podem ser levadas ao judiciário depois de
esgotamento no âmbito desportivo.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
[...]
Se no caso concreto houver urgência não se pode exigir que o sujeito espere uma
decisão administrativa. Isso é um problema que se resolve em concreto.
[...]
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL
Esta previsto expressamente na constituição – art. 5º, XXXVII, CF/
Esta competência do juiz tem que ser atribuída por lei geral e prévia.
[...] [...] [...] [...]
Processo Civil
Aula dia 26/02/14
Fredie Didier
→ CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA:
1ª) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E COMPETÊNCIA DERIVADA:
A) COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA → é a competência para conhecer e
julgar a causa pela primeira vez. Dar a primeira decisão sobre a causa. O processo se
instaura naquele juízo e lá receberá a primeira decisão.
No Brasil, a competência originária é, em regra, do juiz singular. Porém, há
casos em que tribunais têm competência originária. Ex.: Ação do Mensalão é originária
de competência do STF.
B) COMPETÊNCIA DERIVADA → é a competência para conhecer da causa
em grau de recurso. A regra é que os tribunais têm competência derivada.
Excepcionalmente, juízes singulares (de 1ª instância) podem ter competência derivada,
como no caso dos embargos de declaração.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
2º) COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA
Competência absoluta: é aquela que não pode ser alterada pela vontade das
partes ou por conexão e continência, porque o legislador proíbe. Porque se entende que
são regras de competência para atender interesse público.
A incompetência absoluta possui um regramento bem rigoroso, o juiz pode de
oficio se reconhecer absolutamente incompetente e qualquer das partes pode alegar
incompetência absoluta. Ela pode ser alegada de qualquer forma, não existe forma
específica e ainda pode ser alegada quando o processo estiver pendente, não há
preclusão para se alegar. Encerrado o processo a incompetência absoluta ainda autoriza
ação rescisória.
Competência relativa: é uma regra de competência que pode ser alterada pela
vontade das partes ou por conexão e continência. Porque se entende que esta regra é
criada para atender interesse de uma das partes. Essa premissa faz com que a
incompetência relativa tenha um regramento bem diferente em relação a competência
absoluta, não pode ser reconhecida de ofício; só pode ser alegada pelo réu; somente
pode ser alegado no primeiro momento em que o réu vier a falar aos autos, se isto não
ocorrer haverá preclusão; o juízo que era incompetente se torna competente
(modificação voluntária tácita da competência) é como se o réu tivesse concordado.
Além disso, o código estabelece uma forma especifica para alegar incompetência
relativa, pelo código tem que ser alegada por meio de exceção de incompetência (é uma
petição avulsa distinta da contestação).
Existem julgados, porém que aceitam alegação de incompetência relativa na
contestação, tendo em vista a constatação que não há prejuízo algum.
Uma vez reconhecida a incompetência, qualquer que seja ela, os autos haverão
de ser remetidos ao juízo competente, o processo vai continuar perante o juiz
incompetente, a incompetência não extingue o processo, isso se chama “translatio
iudici”, há uma translação do juízo, o juiz procede em outro lugar.
Se a incompetência for absoluta há uma diferença – os atos decisórios praticados
são nulos. Já a incompetência relativa não gera nulidade do ato decisório, ela gera a
remessa dos autos, mas sem invalidar os atos decisórios. Na incompetência relativa a
translação é total.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Há porem dois casos em que a incompetência gera extinção do processo:
1º) Juizados especiais (a incompetência dos juizados especiais gera extinção do
processo);
2º) Quando ocorre a chamada incompetência internacional (quando o juiz
brasileiro entende que a causa não é da justiça brasileira, mas de outra).
Obs. O qualquer tempo é enquanto o processo estiver pendente.
FORO DE ELEIÇÃO
É uma cláusula negocial escrita pela qual os negociantes decidem e qualquer
causa relativas àquele negócio devem ser ajuizadas naquele foro.
Foro – território da jurisdição.
O foro de eleição é uma cláusula que pode aparecer em contrato de adesão.
Pode acontecer realmente desta cláusula inserida em um contrato de adesão ser
uma cláusula nula (abusiva). O código estabelece um regime muito peculiar para tratar
do assunto.
Art. 112, § único, CPC
Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.
Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em
contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que
declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.
O juiz pode conhecer de oficio, mas não pode conhecer e qualquer tempo. E se
ele fizer no primeiro momento e o réu não impugnar – PRECLUSÃO.
Art. 114, CPC
Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na
forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não
opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.
FOROS CONCORRENTES/ FORUM SHOPPING/ FORUM NON
CONVVENIENS
Há casos em que a lei permite que se escolham alguns dos foros competentes.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Quando isto acontece diz-se que tem foros concorrentes. É o que acontece, por
exemplo, nos casos de ação coletiva cujo dano seja nacional.
Havendo várias opções, surge um fenômeno denominado FORUM SHOPPING,
que é a escolha de um dentre os vários foros concorrentes. O forum shopping é,
portanto, um fato da vida permitido em vários casos.
Daí é fácil perceber que essa possibilidade de escolha pode dar margem a muito
abuso por parte do autor. Se existem várias opções e tem o direito de escolher, não se
pode negar que esse direito possa ser exercido de maneira abusiva.
Ex. 1: não tenho nenhum benefício com determinada a escolha, mas a faço para
prejudicar o réu.
Ex. 2: em dano nacional a ação pode ser proposta em qualquer capital do país.
Imagine que o dano tenha sido sobre todos os consumidores de determinado remédio. A
ação é proposta em uma capital onde apenas uma pessoa consumiu. É claramente uma
escolha abusiva, pois faz com que o juiz competente não seja o mais adequado.
Na Escócia surgiu uma teoria para combater o abuso no forum shopping. Esta
teoria recebeu o nome de FORUM NON CONVENIENS, segundo a qual se diz que o
foro não adequado, foi escolhido de forma abusiva. O juiz reconhece sua incompetência
em razão do abuso do forum shopping. É uma doutrina praticada no Brasil.
Não existe princípio do forum shopping ou princípio do forum conveniens, eles
são um caso da vida e não princípios.
Reconhecida a incompetência por meio do abuso o juiz pode remeter, salvo se o
juiz não puder identificar qual seria o competente e neste caso ele extingue.
Critérios determinativos de distribuição de competência
A doutrina costuma identificar 3 critérios de competência:
Objetivo: é aquele que leva em consideração para distribuir a competência - a
demanda. A demanda tem partes, pedido e causa de pedir. O legislador pode levar em
conta qualquer dos elementos da demanda.
Ex. a presença de um determinado sujeito como parte é um fator que o legislador
leva em consideração para distribuir competência.
A competência em razão das partes é uma subdivisão da competência objetiva.
Estamos diante da competência em razão da pessoa. A competência em razão da
pessoa é absoluta.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A competência feita em razão da pessoa não muda competência pelo foro
(territorial).
Sumula 206, STJ
A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não
altera a competência territorial resultante das leis de processo.
As vezes surge a distribuição da competência em razão do pedido, onde surge a
competência em razão do valor da causa.
Já quando a distribuição de competência é em razão a causa de pedir, surge a
competência em razão da matéria – competência em razão da natureza da relação
discutida em juízo. E ai que surge a vara civil, vara de família, vara trabalhista. São
juízos com competência definida em razão da natureza da relação discutida.
Não há condenação de sucumbência na incompetência relativa
Art. 3º, lei dos juizados.
Funcional: durante um processo o juiz (órgão jurisdicional) deve exercer
uma série de funções em um mesmo processo, desde receber a petição inicial, ate
executar. É, portanto, a competência para exercer uma função dentro do mesmo
processo. Podemos visualizar a competência funcional em 2 dimensões:
- Dimensão vertical: é a distribuição da competência funcional entre instancias,
ou seja, entre 1º e 2º instancias.
- Dimensão horizontal: é a distribuição de competência funcional na mesma
instancia, no mesmo plano.
Ex. nos casos de júri.
Ex. nos tribunais uma câmara pode julgar um recurso, mas para reconhecer a
inconstitucionalidade da lei, só um órgão especial.
Territorial: aqui distribui a competência entre os foros, entre os territórios da
jurisdição.
É, em regra, relativa.
Porque há hipóteses excepcionais onde a incompetência territorial é absoluta.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A doutrina mais antiga diante de casos de competência territorial absoluta,
chama-se de competência funcional – um erro muito comum nos anos 80, mas que até
hoje repercute.
Ex. Art. 2º, lei da ação civil pública (antigo)
Ex. ECA, art. 209 (mais novo). Não fala mais em competência funcional, mas
sim competência absoluta.
Ex. Estatuto do Idoso, art. 80.
Obs. Este artigo 80 se refere a causas coletivas (territorial e absoluta), mas
também se refere a causas individuais (significa que o idoso pode processar sua causa
em seu domicílio). Se tratar de ação individual o domicílio do idoso não é competência
absoluta, mas sim relativa, porque é um benefício para o idoso e não uma imposição, se
ele quiser pode abrir mão disto.
Duas regras gerais de competência territorial
Estão previstas no art. 94 e 95, CPC
Art. 94: a ação deve ser proposta no foro do domicilio do réu, nos casos das
ações pessoais (que se funda em um direito pessoal) em nos casos das ações reais
mobiliárias (que versam sobre móveis).
Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em
direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do
domicílio do réu.
§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de
qualquer deles.
§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será
demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.
§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação
será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir
fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.
§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão
demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.
Art. 95: foro da situação da coisa nos casos de ações reais imobiliárias –
“forum rei sitae” (foro da situação da coisa).
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o
foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de
propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras
e nunciação de obra nova (obs. nestes casos não pode optar, a
competência em razão da coisa nestas 7 situações a competência é
absoluta).
Em regra, a situação da coisa é competência absoluta.
Obs. Ação publiciana – é ação de direito real reinvincatória sem titulo.
Ver ações no código de processo civil comentado de Nelson Nery (tabela – parte
de possessória).
Ler artigos 96 e art. 100, CPC.
Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o
competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de
disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda
que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. É, porém, competente o foro:
I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio
certo;
II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha
domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a
conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação
dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se
pedem alimentos;
III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos
extraviados ou destruídos;
IV - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;
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b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela
contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a
sociedade, que carece de personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir
o cumprimento;
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios
alheios.
Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de
delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do
autor ou do local do fato.
Processo Civil
Aula dia 07/03/14
Fredie Didier
Continuação...
É competência constitucional.
São regras taxativas. O julgador somente pode julgar aquelas causas ali
previstas. Não podem ser alteradas pelo legislador infraconstitucional.
A Justiça Federal está prevista em dois artigos da CF, e não apenas em um. São
eles: artigo 109 (competência dos juízes federais) e artigo 108 (competência dos
Tribunais Regionais Federais).
→ COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS (ARTIGO 109, CR):
A competência dos juízes não é somente em razão da pessoa, mas também existe
em razão da matéria e ainda da função.
CR/88, Artigo 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
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I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;
IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento
de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;
V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido
no estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste
artigo;
VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos
determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-
financeira;
VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não
estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais
federais;
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competência da Justiça Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença
estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção
judiciária onde tiver domicílio a outra parte.
§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na
seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver
ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja
situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
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§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do
domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte
instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não
seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e
julgadas pela justiça estadual.
§ 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre
para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de
primeiro grau.
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante
o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou
processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça
Federal.
Artigo 109, CF:
- Competência em razão da pessoa → incisos I, II, VIII;
- Competência em razão da matéria → incisos III, V-A, X e XI;
- Competência em razão da função → inciso X.
Note que não estão inseridos acima todos os incisos do artigo 109 da CF, tendo
em vista que os não mencionados se referem à competência no âmbito penal.
Foi criada a figura esdrúxula do “Juiz Estadual investido de Jurisdição Federal”:
Juiz Estadual que julga causas de competência federal. Os recursos vão para o TRF, e
não para o TJ.
Isso foi criado para facilitar os julgamentos.
# Quando é que o Juiz Estadual poderá julgar causas federais?
R.: São necessários dois pressupostos
Para um juiz estadual julgar causas federais é preciso de 2 pressupostos:
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- Não haver sede da justiça federal naquela cidade;
- Haver lei que expressamente autorize que aquela causa tramite na justiça
estadual.
A constituição já autorizou e permitiu que lei infraconstitucional autorize outras
hipóteses.
Ex. causas contra o INSS tramitem na justiça estadual com direito a recurso para
o TRF.
Ex. execução fiscal federal pode tramitar na justiça estadual se no domicilio do
executado não existir sede da justiça federal;
Ex. usucapião especial rural, mesmo se envolver ente federal vai tramitar no
domicilio da situação do imóvel (sumula 11 STJ);
Ex. cumprimento de cartas precatórias federais.
Obs. NÃO exemplo de competência dos juízes estaduais para julgar causas
federais O juiz estadual NÃO PODE julgar AÇÃO CIVIL PÚBLICA FEDERAL.
Obs. Se sobrevier a criação de uma vara federal na cidade as causas haverão de
ser remetidas para lá. O juiz estadual perde a competência quando vier a vara federal
para a cidade.
Obs. O TFR (antigo tribunal que julgava recursos da justiça federal) editou uma
sumula de nº 216: “mandado de segurança previdenciário tem que ser sempre na
justiça federal”. Ou seja, ao mandado de segurança previdenciário não se aplica a regra
que o segurado pode propor ação em seu domicílio.
Esta regra continua a ser aplicada no STJ.
Competência em razão da pessoa (art. 109, I, II e VII CF/)
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Obs. Não é união federal. Existe UNIÃO.
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Obs. Entidade autárquica é um gênero que abrange muita coisa, desde o banco
central, INSS, passando pelas agencias reguladoras federais, universidade federais,
conselhos de fiscalização profissional (embora sejam autarquias sui generes, são
entidades autárquicas federais).
Obs. Infraero e correios são dois exemplos de empresas públicas federais.
Se for SEM (sociedade de economia mista) federal é competência da justiça
estadual, como é o caso do Banco do Brasil e Petrobras (não se encaixam na designação
empresa pública federal, como é caso da Caixa e da Infraero).
Pergunta de concurso: a presença do MPF em juízo (ser parte) é suficiente para
que a causa seja da justiça federal?
O MPF se equipara a união, é como se o termo união também abrangesse seus
órgãos.
Na opinião de Fredie Didier isto é errado, porque o MPF pode entrar com uma
ação contra a união. Isto viola o princípio da unidade da constituição.
Há um precedente em 2011 favorável a opinião de Fredie Didier.
Obs. Diante de um requerimento de um ente federal o juízo estadual deve
declinar imediatamente a competência para o juiz federal – sumula 150, STJ:
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de
interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da
União, suas autarquias ou empresas públicas.
Se a intervenção federal for indeferida o juiz federal tem que declinar
imediatamente para o juiz estadual (devolve) – sumula 224, STJ:
Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz
Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal
restituir os autos e não suscitar conflito.
Sumula 254, STJ:
A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual
ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual.
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EXCEÇÕES
A constituição estabelece 4 exceções, situações em que as causas não são da
justiça federal, mesmo envolvendo estes entes:
1º) Causas eleitorais – justiça eleitoral, mesmo envolvendo entes federais;
2º) Causas de falência – nunca vai ser uma causa da justiça federal. A constituição fala
em falência, mas onde se lê falência, leia-se também recuperação judicial.
3º) Causas trabalhistas – justiça do trabalho. Quem trabalha em uma empresa publica
federal, tem vinculo trabalhista. Vai demandar contra a Caixa na justiça do trabalho.
4º) Acidente do trabalho
Um acidente pode ser:
Acidente de trabalho: * surge para a vítima um direito a indenização (direito
contra o empregador) e ira propor esta ação na justiça do trabalho
* gera uma ação previdenciária (que é uma ação contra
o INSS – autarquia federal). Esta ação acidentária trabalhista previdenciária contra o
INSS será interposta na justiça estadual (EXCEÇÃO).
Acidente de outra natureza: * também gera uma pretensão indenizatória
(contra o causador do acidente); depende de quem será o causador do dano.
* pretensão previdenciária - contra o INSS; proposta na
justiça federal.
Inciso II:
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;
Não tem ente federal aqui neste inciso.
Existem duas observações sobre este inciso.
- Os recursos nestas causas do inciso II não vai para o TRF, mas sim para o STJ.
Da decisão do juiz federal que julgar esta causa federal, caberá recurso para o STJ.
- O estado estrangeiro possui imunidade de jurisdição, ele não pode ser
demandado (Princípio de direito internacional) – respeito a soberania.
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Inciso VIII:
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais
federais;
Autoridade federal é um gênero que engloba os servidores federais que são
autoridades (delegado da receita federal, superintendente do INSS), mas a autoridade
federal também pode ser um ente privado que exercem função federal.
Competência em razão da matéria (incisos III, V-A, X e XI, CF/)
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;
Só vão para a justiça federal as causas exclusivamente reguladas por tratados.
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste
artigo;
Nas hipóteses de grave violação de direito humanos, o PGR, com finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar em qualquer fase di
inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Esta transferência não é automática, a causa não nasce na justiça federal, mas
sim no âmbito estadual, mas o PGR pode pedir ao STJ que autorize o deslocamento. É
uma federalização da causa.
Estas questões podem ser penais ou cíveis.
O STJ já tem algumas jurisprudências sobre o assunto:
- Não basta que o PGR peça (não basta o pedido), o PGR tem de demonstrar a
ineficiência das instancias estaduais; o fato de ser grave por si só não pode deslocar para
a justiça federal. Pressuposto implícito da federalização da causa e que decorre do
sistema federativo.
- o STJ admitiu nesse incidente de deslocamento a participação da sociedade
civil para participar da federalização. Ouvir a sociedade por meio do amicus curiae para
saber da ineficiência. Cabe amicus curiae no incidente de deslocamento de competência.
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X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença
estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
Em relação a matéria que esta sendo discutida.
XI - a disputa sobre direitos indígenas.
A competência é pela matéria, e não pela pessoa. Não se trata de causas em que
o índio seja parte, e sim causas que se discutem direitos indígenas.
São discutidos direitos de um grupo, e não de um índio.
Ex.: Um índio estuda numa escola e pretende ajuizar ação contra a mesma. A
competência aqui é da Justiça Estadual.
Neste inciso temos como exemplo Ação de Demarcação de Terras
Indígenas, pois envolve direitos dos índios como um grupo. Não é direito individual.
Sumula 140, STJ:
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
crime em que o indígena figure como autor ou vítima.
Competência pela função (inciso X)
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença
estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade,
inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
Causas que necessariamente tem que ser julgadas no TRF (art. 108, CF/)
É irrelevante a matéria e a pessoa, estas ações serão propostas no TRF pouco
importa o sujeito envolvido .
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I - processar e julgar, originariamente:
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a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de
responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos
juízes federais da região;
c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio
Tribunal ou de juiz federal;
d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;
e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao
Tribunal;
II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e
pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua
jurisdição.
I) Originárias: alíneas
b) ação rescisória: - seus julgados
- juízes federais
c) MS/HD: - seus atos
- juízes federais
e) Conflito de competência: - juízes federais de sua região
Sumula 3 e 428 STJ
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Conflito de competência é uma situação em que dois ou mais juízos divergem
em torno da competência para julgar uma ou mais de uma causa.
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O conflito pode ser positivo (quando ambos se afirmam competentes para julgar
a causa) e negativo (quando ambos se afirmam incompetentes para o julgamento da
causa).
O conflito pode ser também entre uma causa ou mais de uma causa.
Finalmente, o conflito pode ser entre Juiz e Juiz, Juiz e Tribunal ou ainda entre
Tribunal e Tribunal.
JAMAIS há conflito entre órgãos que possuem diferença hierárquica. O Juiz
pode conflitar com Tribunal, mas desde que não seja com seu Tribunal. Ex.: O Juiz da
Bahia não pode conflitar com o Tribunal da Bahia, mas pode conflitar com o Tribunal
do Sergipe.
Por isso que ninguém conflita com o STF. Nenhum Tribunal ou TRF conflita
com o STJ. Agora, o TRT pode conflitar com o STJ.
O conflito pode ser suscitado a qualquer momento, mas até o trânsito em
julgado.
Podem suscitar o conflito as partes, qualquer dos juízos conflitantes e o
Ministério Público. Ressalta-se que se o MP não suscitar o conflito, ele vai intervir no
conflito de competência. Se suscitar, não precisará intervir.
Todo conflito será julgado por um tribunal.
Os tribunais que interessam ao processo civil são o STF, o STJ e o TJ/TRF.
Então decore dois, o que não se encaixar naquilo que se decorou será da atribuição do
terceiro. No caso, decore a atribuição do STF para decidir o conflito (o conflito só vai
ao STF se um dos conflitantes for Tribunal Superior).
O TJ e o TRF somente julgam o conflito entre juízes vinculados ao respectivo
tribunal. Nunca um TJ ou TRF julga conflito que envolva tribunal. Somente entre
juízes, e não são quaisquer juízes, mas somente os vinculados a eles.
O que não for do STF nem do TJ/TRF, será do STJ. Este é o grande julgador de
conflito de competência.
TRF:
1ª Região: AC, AP, AM, BA, DF, GO, MA, MG, MT, PA, PI, RO, RR e TO;
2ª Região: RJ e ES;
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3ª Região: MS e SP;
4ª Região: PR, SC e RS;
5ª Região: AL, CE, PB, PE, RN e SE
Juiz Federal de Juazeiro-BA conflita com Juiz Federal de Petrolina-PE →
conflito julgado pelo STJ, pois são juízes federais vinculados a tribunais distintos.
Juiz Federal de Juazeiro-BA conflita com Juiz Federal de Uberlândia-MG →
conflito julgado pelo TRF da 1ª Região, pois são vinculados ao mesmo TRF.
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Aula dia 10/03/14
Fredie Didider
TEORIA DA AÇÃO
→ CONCEITO DE AÇÃO:
A palavra ação aparece na linguagem doutrinária com várias acepções. Vejamos:
1) AÇÃO COMO DIREITO DE AÇÃO → o direito de ação, como o próprio
nome diz, é um direito. É um poder jurídico atribuído a alguém.
É uma situação de vantagem conferida a alguém. Direito esse que é
fundamental, o qual decorre do Princípio da Inafastabilidade. É um direito de
natureza pública, pois é exercido em face do Estado.
Além disso, é um direito de conteúdo complexo, ou seja, o direito de ação é
um conjunto de direitos atribuídos a alguém com o propósito de permitir o acesso ao
Judiciário.
É o conjunto de direitos para acessar ao Judiciário. É um feixe de direitos, que
abrange, por exemplo, os direitos: de provocar o Judiciário (instaurar o processo), de
escolher o procedimento, de exigir do juiz uma decisão, de recorrer, ao procedimento
adequado.
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Assim, o direito de instaurar o processo não é o único referente ao direito de
ação. Este não tem conteúdo único, mas complexo.
No complexo do direito de ação estão todas as garantias do devido processo
legal. Ex.: direito de uma decisão no prazo razoável.
Ex. o mandado de segurança é um exemplo do complexo do direito de ação.
O direito de ação é um direito autônomo – o sujeito tem direito de ação mesmo
se ele não tiver razão, mesmo se final das contas ele entrar com uma ação e perder. O
direito de acessar o judiciário é distinto do direito afirmado quando se vai ao judiciário
(afirma ter algum direito – ex. direito de mudar o nome).
O direito de ação é um direito abstrato – é o direito de levar ao judiciário a
afirmação de qualquer direito. Pode ser um problema de qualquer natureza, sendo
afirmado ou não.
2) Ação como direito afirmado
Esse direito afirmado é o que chamamos de direito material.
E o modo como se chega a solução de um problema é através do direito
processual.
A palavra ação também é utilizada em sentido doutrinário de direito material.
O processo é a certeza de meios e a incerteza de resultados.
O que torna o processo um instrumento democrático e não autoritário é o fato de
saber como as coisas devem acontecer e o resultado é incerto.
3) Ação como demanda
A demanda é um ato humano, um agir.
Se a demanda é um ato, já se distingue esta acepção das duas outras que é um
direito. Esse comportamento humano é chamado de demanda ou ação.
A demanda é o exercício do direito de ação pelo qual eu afirmo ter um direito.
A demanda é sempre um ato concreto, com um conteúdo (afirmação de um
direito).
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Na verdade o assunto AÇÃO é DEMANDA.
Como toda demanda tem um conteúdo é este que vai definir qual será o
processo.
Ex. demanda trabalhista – processo trabalhista.
O processo varia conforme o conteúdo da demanda.
A demanda da ao processo o seu sentido.
Na demanda existe uma relação jurídica deduzida.
A relação jurídica deduzida é a “res in iudicium deducta” – a coisa que
deduzida em juiz (o problema que foi deduzido em juízo).
Na relação jurídica precisa ter:
Elementos da ação Condições da ação
Sujeito Pessoas Partes Legitimidade
Objeto Bens Pedido Possibilidade
jurídica do pedido
Fato Fatos jurídicos Causa de pedir Interesse de agir
Elementos da ação
1) Parte
Para te para o processo tem que ser entendido com um conceito puramente
processual.
Para é o sujeito parcial do processo, é o sujeito do processo que age com
parcialidade. Todo aquele que esta em um processo agindo com parcialidade é parte.
Ex. juiz é um sujeito do processo, mas não é parte
Você tem as partes da demanda (aquela que pleiteia e aquela contra quem se
pleiteia) – (aquela que postula e aquela contra quem se postula).
Estas são as partes principais – demandante e demandado/ autor e réu.
Existem ainda as partes auxiliares – é, por exemplo, o assistente simples.
Acontece às vezes de o sujeito só ser parte em uma parte do processo. A quem
seja parte apenas de parte do processo.
As posições processuais (autor e réu) são dinâmicas, elas podem ser alteradas, e
o sujeito pode exercer mais de uma posição no mesmo processo.
A parte ilegítima é parte, tanto que a ela alega a sua ilegitimidade.
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2) Pedido
(Ver adiante)
É um dos elementos da ação
3) Causa de pedir
A hipótese normativa incide sobre o fato da vida, que visa um fato jurídico,
gerador de uma relação jurídica em que há direitos e deveres. Quem demanda exerce os
direitos e deveres oriundos da relação jurídica.
1 Fato
A incidência dá ao fato um sentido jurídico.
O fato jurídico tem como conseqüência a criação da relação jurídica, com a
criação de direitos e deveres.
2 Hipótese Normativa
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
3 Fato Jurídico
É o fato que sofreu a incidência de uma hipótese normativa.
4 Relação Jurídica
Direito que se afirma ter por conseqüência do fato jurídico
Conseqüência do fato jurídico.
Nela existem pretensões de direitos e deveres.
5 DEMANDA
No ato de demandar deve-se fazer referencia a tudo que aconteceu (1, 2, 3 e 4).
Pedido: está na demanda (5).
Causa de pedir = fato jurídico (3) + relação jurídica (4)
Causa de pedir (7 = 3 + 4) são as afirmações dos fatos jurídicos (3) e dos
fundamentos jurídicos (4) dos pedidos.
Fundamentos de fato + fundamentos jurídicos.
Causa de pedir = Fato jurídico + direito que se afirma ter por conseqüência do
fato jurídico.
A lei está no 2 (o juiz esta limitado na causa de pedir)
Fundamento Jurídico Fundamento Legal
Direito que se afirma ter. Hipótese normativa (não é a causa
de pedir).
Exemplo) ação de alimentos quem é 3?
3 é sempre o mais difícil (porque tem que descrever 3 de maneira completa)
É todo quadro fático que autoriza o direito de alimentos.
Fato jurídico: Existe uma relação de família, outro precisa e um tem que pagar.
Surge então a relação jurídica demanda.
Exemplos:
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1) Acidente de trânsito que gerou um amasso no meu pára-choque e eu quero uma
indenização por isso.
Fato jurídico = acidente que gerou amasso do pára-choque.
Relação jurídica = o direito que eu afirmo ter por conta do fato jurídico. O
direito de ser indenizado
Demanda (pedido) = indenização
2) Contrato feito em erro (dolo). Quer-se a anulação do contrato.
Fato jurídico = contrato celebrado em erro (dolo)
Relação jurídica = o direito de anular o contrato
Demanda (pedido) = pedido de anulação
3) Sentença proferida por juiz corrupto. Quero rescindi-la.
Fato jurídico = sentença proferida por juiz corrupto
Relação jurídica = direito de rescindir
Demanda (pedido) = pedido de rescisão
4) A lei 10.100 é inconstitucional. Quero propor uma ADI
Fato jurídico = a violação da lei 10.100 à CRFB/88.
Relação jurídica = direito de afastar a vigência de uma lei inconstitucional.
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Demanda (pedido) = pedido de inconstitucionalidade
Causa de Pedir = Causa de pedir remota + Causa de pedir próxima
CP = CPR + CPP
CP = 3 + 4
Assim, 7 (3 + 4) = CPR + CPP
OBS: a causa de pedir é próxima ou remota em relação ao pedido.
Assim, próxima ao pedido é a relação jurídica (causa de pedir próxima) – direito
afirmado.
Causa de pedir remota é o fato jurídico.
Para uma causa de pedir seja igual a outra causa de pedir é preciso o mesmo 3 de
uma ser igual ao de outra e o 4 de uma igual também.
OBS: Nelson Nery é o único autor que inverte estes conceitos acima.
Para ele causa remota é o direito e causa próxima é o fato.
Ele não explica sua inversão.
Ex: o inadimplemento do contrato é o fato jurídico.
O contrato é o fato-título, pois é do contrato que surge o direito (causa de pedir
remota ativa); o inadimplemento é o fato que gera a ida ao judiciário (causa de
pedir remota passiva).
O nosso CPC adotou a teoria da substanciação (ou substancialização) da
causa de pedir.
o A causa de pedir é formada pelos fatos e fundamentos jurídicos do
pedido (3+4 – fato jurídico e relação jurídica)
Esta teoria estaria consagrada no inciso III, art. 282, CPC.
o Se houver 2 demandas, a causa de pedir de uma demanda só é idêntica à
da outra demanda se os números 3 e 4 forem idênticos (causas de pedir
próxima e remota sejam idênticas).
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Pergunta: Qual é a teoria contraposta a esta que não teria sido adotada pelo
nosso código?
Teoria da individualização da causa de pedir
Não é adotada pelo CPC brasileiro.
Fato jurídico não corresponde a causa de pedir.
A causa de pedir é apenas a afirmação do direito (apenas 4 – causa próxima).
o Os fatos são irrelevantes na configuração da causa de pedir.
Ex1: Ação Reivindicatória (devolução de coisa que é dono)
Causa de pedir para a Teoria da Individualização da causa de pedir (não foi
adotada pelo CPC): a causa de pedir é só o direito afirmado, eu não sei o
conteúdo, o fato jurídico esta fora da causa de pedir.
o Direito de propriedade (“me dê a coisa, pois sou dono”)
Causa de pedir para a Teoria da Substanciação da causa de pedir
(ADOTADA pelo CPC): para esta teoria a causa de pedir é composta pela
causa de pedir e o direito afirmado.
o “sou dono” (propriedade – causa próxima)
o “Por que sou dono? Porque herdei, comprei, etc” (fato jurídico – causa
remota).
OBS: para a Teoria da Individualização, para que a causa de pedir seja idêntica a
outra causa de pedir, basta que o mesmo direito seja discutido em juízo.
Ex: ação para anular contrato: 2 ações pendentes, ambas para anular o mesmo
contrato, só que uma para anular o erro e outra em razão do dolo
o Para a Teoria da Substanciação, as causas de pedir das demandas 1 e 2
não são idênticas.
o Para a Teoria da Individualização, as causas de pedir das demandas 1 e 2
são idênticas, pois possuem causa próxima idêntica.
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Fato Jurídico
(Causa Remota)
Relação Jurídica
(Causa Próxima)
Pedido
Demanda 1 Erro Direito de anular. Anular o contrato.
Demanda 2 Dolo Direito de anular. Anular o contrato.
A causa remota (somente ela) pode ser subdivida em:
Causa de pedir ativa e passiva é uma subdivisão da causa de pedir remota.
O Fato jurídico (causa de pedir remota) pode se dividir em:
Causa de pedir remota ativa
É o fato-título, ou seja, o fato jurídico que gera o direito.
Causa de pedir remota passiva
É o fato que impulsiona a ida ao judiciário.
o É o fato que gera o interesse de agir.
Ex.: inadimplemento do contrato (3).
Causa de pedir remota: ativa: é o contrato, enquanto a causa de pedir remota
passiva: é o inadimplemento.
CPR = CPA + CPPas.
Classificação das ações
** Classificações das ações:
1) Ações pessoais/reais
É uma classificação das ações segundo o direito afirmado. Se vai a juízo
afirmando um direito pessoal ação pessoal; se for um direito real ação real.
2) Ações mobiliárias/imobiliárias
Classificação de acordo com o objeto do pedido. Se o objeto do pedido é um
imóvel ação imobiliária.
a) Ações mobiliárias: quando o objeto do pedido é um bem móvel.
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# Estas duas classificações se combinam. Uma ação imobiliária pode ser real ou
pessoal. Uma ação que pretenda um imóvel pode ser real ou pessoal. Não se pode achar
que toda ação imobiliária é real.
Ex. ação de despejo é uma ação pessoal, pois se funda num contrato de locação
(é ação pessoal e imobiliária).
b) Ações imobiliárias → o objeto do pedido é um imóvel.
OBS.: Existem ações reais mobiliárias ou imobiliárias. Assim como também são
possíveis ações pessoais mobiliárias ou imobiliárias.
3) Ação reipersecutória
É uma ação em que se busca a entrega de uma coisa (ação para perseguir a
coisa).
Uma ação reipersecutória pode ser real ou pessoal.
Pode-se pretender a entrega da coisa fundada em direito pessoal ou direito real.
Ex. ação de despejo.
4) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional que se pleiteia
a) Ações de conhecimento → ações para conhecer direito;
b) Ações de execução → ações para efetivar direito;
c) Ações cautelares → ações para proteger/assegurar direito.
5) Ações sincréticas
São ações que tem mais de uma função.
Serve a mais de um tipo de tutela jurisdicional.
6) Ações dúplices
Ação dúplice tem 2 sentidos:
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1º) Sentido processual ou acepção processual de ação dúplice imprópria:
São as ações que tramitam em procedimentos em que o réu pode formular
pedido contra o autor no bojo da contestação pedido contraposto, que pode ser feito no
procedimento sumário, nos juizados especiais, nas ações possessórias (pedido de
indenização).
Nesta acepção pedido contraposto e ação dúplice são a mesma coisa.
Não é porem a acepção mais correta, embora seja muito utilizada. Na verdade
foi uma distorção do conceito de ação dúplice.
2º) Sentido material ou própria
Quando ela veicula um especial tipo de direito afirmado, pela peculiaridade de
um direito afirmado em juízo. É um tipo de direito afirmado em juízo, que tem uma
característica peculiar, é um direito que poderia ter sido levado em juízo por ambas as
partes (autor e réu). A diferença entre autor e réu é cronológica. A defesa do réu é
também um ataque.
A ação será dúplice em sentido material a depender do tipo de direito discutido
em juízo. A ação dúplice em sentido material não é uma técnica como ocorre com a
ação dúplice em sentido processual. Aqui é uma característica do direito material
discutido, é um fenômeno do direito material que repercute no processo quando se leva
a juízo um direito com essa característica.
Na ação dúplice em sentido material, a defesa do réu que nega a pretensão do
autor é, ao mesmo tempo um, contra ataque. O réu ao se defender está a um só tempo se
defendendo e contra atacando. A mesma conduta de defesa significa também contra
ataque. A mesma conduta tem 2 sentidos, por isso é dúplice. A ação dúplice material é
um “cabo de guerra”.
Ex1: oferta de alimentos (o devedor-autor vai a juízo
oferecendo alimentos, o réu-credor, se defende pedindo
mais dinheiro).
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Ex2: ação declaratória positiva (a defesa do réu é afirmar
que a relação não existe – o réu pede a declaração
contrária ao pedido do autor).
Obs. “As ações meramente declaratórias são dúplices”.
Ex3: Ação de consignação e pagamento (devedor autor
oferece quantia e o credor-réu se defende dizendo que a
quantia é insuficiente).
As ações possessórias são dúplices? Sim, em ambos os sentidos. Porque em
todas as possessórias podem pedir contra o autor indenização.
* Questões de prova
a) O que é ação dúplice? Dê exemplos.
Tem que falar dos dois sentidos de ações dúplices (material e processual).
b) Cabe tutela antecipada em ação dúplice?
Dizer o que é ação dúplice em ambos os sentidos e examinar a tutela antecipada
em cada sentido.
OBS: Tem um texto sobre ações dúplice (livro leituras complementares) – texto
de Juliana Demarchi.
3) De acordo com o tipo de tutela jurisdicional almejado:
Ação de conhecimento: pretende-se o reconhecimento de um direito.
Ação cautelar: pretende-se a proteção de um direito.
Ação de execução: pretende-se a efetivação de um direito.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
OBS: É uma divisão clássica ou tradicional que pressupõe uma pureza das ações,
ou seja, que se vá a juízo apenas para buscar aquele propósito específico.
Ocorre que atualmente uma característica do nosso sistema é o sincretismo
processual, há uma tendência (para Didier irreversível) de que as ações sejam
sincréticas, ou seja, que as ações misturem as diversas espécies de tutela
jurisprudencial (sirvam a mais de um propósito) – demanda sincrética.
Atenção!! Ação dúplice no sentido impróprio é sinônimo de pedido contraposto.
Processo Civil
Aula dia 14/03/14
Fredie Didier
Continuação classificação das ações....
Diferença entre direito a uma prestação e direito potestativo:
DIREITO A UMA PRESTAÇÃO: é o direito de poder exigir de outrem
uma prestação. A prestação é sempre uma conduta – conduta esta que pode ser de:
fazer, não fazer ou de dar (dinheiro ou coisa que não é dinheiro). Não existe um 5º tipo
de prestação. Os direitos de uma prestação se relacionam com a prescrição (a perda
deste poder de exigir a prestação de alguém). A prescrição é um instituto intimamente
relacionado ao direito a uma prestação, são assuntos correlatos.
Os direitos a uma prestação são os únicos que podem ser inadimplidos. O
inadimplemento a lesão e a violação são fenômenos que só podem ocorrer com relação
aos direitos a uma prestação. Não realizado uma conduta devido o direito a uma
prestação é inadimplido. O não cumprimento de um dever é um fenômeno exclusivo do
direito a uma prestação. Inadimplida a prestação começa a correr o prazo de prescrição.
Os direitos a uma prestação precisa de uma efetivação material – para que eles se
realizem é preciso que a conduta seja praticada, que a coisa seja entregue, que o fazer
seja feito, se a conduta não for realizada o direito é uma prestação que não se efetiva.
Sem esse comportamento humano devido o direito a uma prestação não se efetiva, e o
comportamento humano devido é sempre uma efetivação material, precisa uma
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transformação no mundo físico. Ex. dinheiro na conta do credor; se o muro não for
construído; condutas concretas. A efetivação se da no plano material (físico).
Existe o nome técnico para este fenômeno – execução executar é realizar a
prestação devida. A execução é um fenômeno no exclusivo dos direitos a uma
prestação.
O pressuposto da execução é o inadimplemento.
A execução pode ser:
Voluntária: é quando o próprio devedor cumpre a prestação. ele
realiza a prestação pela própria vontade, a execução se da voluntariamente.
Forçada: o cumprimento da prestação se dará contra vontade da
pessoa (é o que nos interessa para a matéria).
Além disso, a execução pode ser de título judicial ou título extrajudicial. O que
diferencia uma da outra é o título que funda a execução, mas o processo é o mesmo.
EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL → execução fundada em título
judicial.
EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL → execução fundada em
título não judicial. Exs.: títulos de crédito, contrato etc.
A execução pode se dar em processo autônomo ou em um processo sincrético:
EXECUÇÃO EM PROCESSO AUTÔNOMO → processo instaurado com o
único propósito de promover a execução.
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EXECUÇÃO EM PROCESSO SINCRÉTICO → lembrando que ação
sincrética é aquela que serve a mais de um propósito, a mais de uma função. É possível
que um processo seja, ao mesmo tempo, para conhecer e executar. Se se busca execução
no mesmo processo em que busca cognição/conhecimento, estamos diante de um
processo sincrético. Esse processo serve também para executar, mas não
exclusivamente. A execução em processo sincrético é tão execução quanto aquela em
processo autônomo.
A execução pode se dividir em:
Execução direta: é aquela que se realiza sem a participação do executado. O
estado juiz ele cumpre a prestação devida pelo devedor, ele faz o que o devedor deveria
ter feito, o estado juízo se sub-roga na posição do devedor e faz o que ele deveria ter
feito.
Ex. o devedor deve dinheiro, o estado juiz penhora o bem do devedor, vende e
paga a divida do devedor.
Para muitos a execução direta é a verdadeira execução. Esta é uma execução
visualmente mais violenta.
Execução indireta: o estado força o devedor a cumprir a prestação e para
tanto o Estado força psicologicamente o devedor a cumprir a prestação. O estado vai se
valer de técnicas de conhecimento para forçar o devedor a pagar. Ex. quando o estado
fala - cumpra esta decisão sob pena de multa. Ex. paga a pensão alimentícia sob pena de
prisão. A multa e a prisão são formas de execução indireta.
Esta execução em regra é invisível, por que ela esta na mente da pessoa.
Surge a figura da “sanção premial” – é a recompensa, que é uma forma de
execução indireta. A execução indireta não se da só pelo medo, mas sim também pela
recompensa.
Ação de prestação – é uma ação que se busca uma prestação devida, em que se
afirma um direito a uma prestação, com todas as características acima.
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Evolução histórica de 4 fases:
1º fase) CPC de 1973: as ações de prestação eram ações de puro conhecimento.
Significa que elas eram ações que cujo propósito era apenas o de reconhecer o direito a
uma prestação. Se você quisesse executá-lo, era precisa voltar em juízo para executar.
As ações de prestações não eram sincréticas. O objetivo delas era o reconhecimento do
direito e a obtenção de um título que permita voltar a juízo para executar. Elas eram
chamadas de ações condenatórias – ação pela qual se afirmava o direito a uma prestação
e se buscava um titulo executivo para futura execução.
Sucede que excepcionalmente o legislador previa algumas ações sincréticas.
Havia ações de prestação que servia ao reconhecimento e a efetivação de um direito no
mesmo processo. Ex. ação possessória; mandado de segurança era uma ação sincrética.
Estas ações sincréticas eram chamadas de mandamentais ou executivas em
sentido amplo. As mandamentais se efetivam por execução indireta e as executivas em
sentido amplo por execução direta.
Obs. Havia quem negasse esta sistematização para dizer que era tudo ação
condenatória. Toda ação de prestação é uma ação condenatória. Sincrética ou não é ação
condenatória.
2º fase) Dezembro de 1994: Houve uma grande reforma legislativa, que mudou
radicalmente o CPC. Um dos principais destaques foi que a partir de 1994, todas as
ações de prestação de fazer e não fazer se transformaram em ações sincréticas. Aquilo
que era excepcional ate então se transforma na regra em relação a fazer e não fazer,
houve um sincretização generalizada das ações de fazer e não fazer. Houve quem
dissesse que como virou assim não se podia mais se falar em ação condenatória de fazer
e não fazer. Ação condenatória se restringiria a coisa e quantia.
3º fase) Início em 2002: veio uma 2º etapa de reforma, ele sincretizou as ações para
entrega de coisa. Ele transformou todas as ações para entrega de coisa em sincréticas.
Transformou em regra aquilo que era excepcional.
O art. 287, CPC foi um símbolo desta mudança.
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4º fase) Em 2005: Fecharam o ciclo, sincretizando TODAS as ações de prestação.
Aquilo que era excepcional em 1973, em 2005 passou a ser a regra.
O que é condenatória hoje já que tudo é sincrético? Prevalece hoje 9 anos depois
da reforma. Hoje o conceito de ação condenatória é ação de prestação.
Hoje as ações mandamentais em sentido amplo são espécie de condenatórias.
Atenção! Hoje prevalece o entendimento que as ações de conhecimento são as
condenatórias, constitutivas e declaratórias. As ações mandamentais e executivas
passam a ser subespécies de condenatórias. Por isso se diz que hoje prevalece a
classificação ternária das ações de conhecimento.
Para a professora Ada Peregrini mantém o entendimento que como agora todas
as ações de prestações são sincréticas, as condenatórias não existem mais. E para ela
como não existe mais condenatórias as ações seriam 4: constitutivas, declaratórias,
mandamentais e as executivas em sentido amplo. Para ela não há mais ação
condenatória. Ela adota uma classificação quaternária.
Ainda há quem insista nesta distinção entre condenatória, mandamental e
executiva – então temos no total de 5 – chamada de classificação quinaria, divide as
ações de conhecimento em 5.
Quem distingue hoje distingue pelo tipo de prestação. Se for por quantia –
condenatória (prestação pecuniária); coisa – executiva em sentido amplo; prestação de
fazer ou não fazer – mandamental.
DIREITOS POTESTATIVOS: é um direito que alguém tem de interferir na
esfera jurídica de outra pessoa. Ele não se relaciona com nenhuma conduta de alguém.
O direito potestativo é o direito de mudar o mundo jurídico, nada tem haver com
conduta, dever. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico (no
mundo das ideias). O direito potestativo não pode ser inadimplido, não há prestação
devida. Aos direitos potestativo se relaciona a decadência.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Exemplos: o direito a rescisão de uma sentença; direito ao divórcio; direito de
anular um contrato; direito de dividir um condomínio; direito de revogar um mandato.
Em todos eles o que se busca é alterar, criar uma situação jurídica.
Eles se efetivam com a simples palavra.
Ação constitutiva é a demanda pela qual se afirma um direito potestativo e
portanto se pleiteia a criação, a alteração ou a extinção de uma situação jurídica. As
ações constitutivas se submetem a prazo decadência. As ações constitutivas não geram
execução. Há casos de ação constitutiva com eficácia retroativa.
O art. 182, CC – exemplo de ação constitutiva com eficácia retroativa.
Exemplos: ação rescisória; ação de divórcio; ação de exclusão de herdeiro; ação
de resolução de contrato.
5 ações que para Fredie Didier são constitutivas, mas que existe uma
polemica:
Ação de interdição: é uma ação constitutiva, o propósito é retirar a
capacidade do sujeito, torná-lo juridicamente incapaz. Alguns civilistas colocam a
interdição como se fosse uma ação declaratória (declarar a capacidade mental do
sujeito).
Ação de falência: é uma ação cujo propósito é tirar o empresário da
administração do negócio, tirar dele um poder que ele tinha. Mas alguns comercilaistas
dizem ser ação declaratória de falência.
ADIN: com a adin tira-se a lei do sistema. Mas os constitucionalista dizem
que a ADIN é declaratória.
Ação de nulidade: boa parte dos civilistas diz que se eu quero entrar com
ação de anulabilidade é constitutiva, já a de nulidade é declaratória (ERRO), porque
ação de nulidade também é uma ação de desfazimento do ato. Por isso, a ação de
nulidade também é constitutiva.
Ação de investigação de paternidade: ela é uma ação para atribuir a
paternidade, é fazer com que o sujeito se torne pai. E tornar-se pai é um vinculo jurídico
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
que une duas pessoas. Cria-se uma situação jurídica que não existia. Em muitos livros
aparece ação declaratória de paternidade (ERRO).
Ação meramente declaratória
Visa a existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica (como a
relação jurídica se estrutura).
Obs.: 1) o CPC prevê a ação declaratória para existência ou inexistência de
relação jurídica.
Didier acrescentou “modo de ser” de uma relação jurídica. É um acréscimo que a
doutrina faz. É como a relação jurídica se estrutura. É por isso que existe a súmula 181
do STJ.
Súmula 181 do STJ: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza
quanto à exata interpretação de cláusula contratual.
Atenção!! Não há prazo para a ação declaratória, são imprescritíveis.
Atenção!! Não cabe ação declaratória para declarar um fato, para dizer por
exemplo, que a maior torcida do Brasil é o flamengo. A ação declaratória serve para
declarar fato jurídico.
Obs.: 2) de acordo com o conceito acima, não cabe ação meramente declaratória
de um fato. Não se pode ir ao judiciário para pedir que o juiz declare o mero
acontecimento de um fato. Tem que ser de relação jurídica e não de fato. Todavia, há
uma exceção. Há ação meramente declaratória de autenticidade ou falsidade de
documento (é o único caso de ação meramente declaratória de fato), essa falsidade é a
material - Art. 4º, caput do CPC.
Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Exemplos de ações meramente declaratórias:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
- Ação de usucapião;
- Ação de consignação em pagamento;
- Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
- Ação de reconhecimento de união estável;
- Ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária;
Atenção!! As ações declaratórias produzem efeitos retrospectivos.
Obs.: 3) há uma frase doutrinária muito difundida que afirma: “o poder
judiciário não é órgão consultor.” Não se pode ir ao judiciário para fazer apenas uma
consulta. Não cabe ação declaratória para que se declare a mera solução jurídica para
um caso concreto.
Há, porém, uma exceção (que não interessa ao processo civil). Exceção é o caso
da justiça eleitoral que tem também uma função consultiva. Isso ocorre porque a justiça
eleitoral tem papel administrativo de consultor e fiscalizador das eleições.
Obs.: 5) o objetivo da ação meramente declaratória é dar certeza jurídica. O que
se quer é apenas a certificação.
Na ação constitutiva quer-se a certificação, mas também a efetivação do direito
potestativo. Na condenatória quer-se a certificação e a efetivação de um direito a uma
prestação. Na declaratória quer-se apenas a certificação de uma situação jurídica. É
exatamente por isso, que as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois por
elas não se pretende efetivar direito algum, mas apenas certificar direitos.
Questão polêmica:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Art. 4º, § único, CPC
Os direitos que podem ser violados são os direitos a uma prestação eles
ensejam as ações condenatórias. Mas vem o § único e diz que:
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a
violação do direito.
Quer dizer que se a parte pode entrar já com uma ação condenatória porque o
direito já foi violado, ainda assim ela pode entrar com uma meramente declaratória
(mesmo que ele já possa entrar com uma condenatória), é direito dele.
Ex. Caso de Clarice (esposa do jornalista morto).
A sentença declaratória proferida nos termos do parágrafo único do art. 4º
do CPC é título executivo, já que ela reconhece um direito a uma prestação exigível. A
partir de 2003, essa tese passou a prevalecer no STJ. Por fim, foi consagrada em lei, no
art. 475-N, I, CPC.
Obs.: o inciso I do art. 475-N do CPC foi taxado de formalmente
inconstitucional, porquanto foi alterado no Senado e não retornou à Câmara dos
Deputados para nova análise deste ponto. A tese da inconstitucionalidade não prosperou
pelo fato de que, conforme alinhavado no parágrafo anterior, essa decisão já era título
executivo antes mesmo da lei 11232/05, ou seja, não houve inovação na lei.
Apurado o valor pode executar entendimento que prevalece. O argumento é
que se há uma coisa julgada que diz que o sujeito deve, para que entrar com uma nova
ação condenatória se já há uma ação dizendo que o sujeito deve. É preciso apenas
apurar o quantum e executar (as ações meramente declaratórias, que reconheça um
direito exigível podem ser executadas).
Eu posso executar sentenças declaratórias nos casos de ação declaratória do §
único do art. 4º, CPC? – Sim. Ou seja, sentença declaratória de um direito exigível,
assim como a condenatória, permite execução.
Importante! A ação meramente declaratória nos termos do § único do art. 4º,
CPC não interrompe a prescrição. Porque o autor poderia ter cobrado, mas não cobrou.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A executividade da sentença declaratórias nos casos do § único do art. 4º é um
tema relevante, amplamente decidido pelo STJ, consagrado no art. 475-N, I, CPC –
garante a executividade das decisões declaratórias.
Condições da ação
Para entender condições da ação é preciso ver as “Teorias sobre o direito de
ação”:
1º Teoria) Teoria concreta ou concretismo
Muito difundida por um autor chamado Chiovenda.
De acordo com esta teoria “direito de ação” é o direito a um julgamento
favorável. Para os adeptos a teoria se o autor entrou com uma ação e o resultado foi a
improcedência, significa que ele não tinha nem o direito de ele tem entrado. Para esta
teoria só tem direito de ação quem ganha, quem tem o direito material discutido.
Para esta concepção “condições da ação” significa condições para um
julgamento favorável, tudo aquilo que eu tenho que preencher para ganhar a ação.
Nessa época surge a expressão “carência de ação”, significa a falta de ação. Para
esta corrente carece de ação quem não ganha (quem perde), porque só tem ação quem
ganha. Ou você entra e ganha, ou você é um carecedor de ação.
Improcedência e carência são para esta concepção são sinônimos. E para esta
concepção são decisões de mérito.
Aula dia 17/03/14
Processo civil
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Fredie Didier
Continuação.... condições da ação
B) Teoria abstrata do direito de ação:
Teoria oposta ao concretismo.
De acordo com esta acepção o direito de ação é o direito de provocar a atividade
jurisdicional. É irrelevante saber se o sujeito tem razão ou não.
O Estado, de um jeito ou de outro, vai ter que decidir.
Em vez de ser direito a uma decisão favorável, trata-se de direito a uma decisão.
Para essa teoria nem se fala em condições da ação. Não existe esse assunto.
Quem adota esta concepção nem consegue ficar discutindo condições da ação.
3º Teoria) Teoria Eclética do direito de ação
Esta teoria mistura as duas outras teorias. Para ela direito de ação é direito a uma
decisão de mérito. É o direito de exigir do juiz para que ele julgue o mérito e as
condições da ação são condições para o exame do mérito, ou seja, são questão que
devem ser examinadas antes do juiz examinar o mérito da causa, estão fora do mérito.
Para esta teoria carência de ação é diferente de improcedência, para a concepção
eclética carência de ação é uma decisão que falta condições da ação e, portanto, não é de
mérito, diferente da improcedência que é uma decisão de mérito.
Esta teoria foi criado pelo Italino Libman.
Libman dizia que todo processo o juiz teria que examinar:
- Pressupostos processuais
- Condições da ação
- Mérito
Era o que ela chamava de trinômio das categorias processuais.
** 1º Critica a teoria eclética: não há uma terceira opção, ou o juiz examina ou
mérito ou não examina, ou a questão é processual ou é de mérito.
O novo CPC não menciona a expressão “carência de ação” e “condições da
ação”, ele cuida deste problema como pressupostos processuais.
** 2º crítica: os doutrinadores perceberam que na pratica na quase totalidade
dos casos não se consegue separar as condições da ação do mérito da causa, é uma
separação artificial.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Libman dizia que a analise das condições da ação devem ser feitas a qualquer
tempo e, além disto, é possível dizia ele, a produção de prova do preenchimento das
condições da ação. Isso que dizer que, é possível uma pericia para ver se a parte é
legitima, é possível prova testemunhal do interesse de agir. Essa parte do pensamento de
Liebman hoje está superada. Isso porque surgiu a TEORIA DA ASSERÇÃO (TEORIA
DA PROSPETTAZIONE). Essa teoria diz que a análise das condições da ação não pode
ser objeto de prova. A análise das condições da ação devem ser feitas apenas pelo que
foi afirmado pela parte. Não se produz prova para saber se as condições da ação estão
presentes ou não. Será examinado o que foi objeto da asserção das partes, o que foi
afirmado pelas partes. O juiz pega o que as partes disseram e, se o que foi dito for uma
verdadeira história, estão presentes as condições da ação? Se partir da premissa de que a
narrativa é verdadeira, então as condições da ação estão presentes.
A carência de ação é produto da analise do que foi afirmada, não pode resultado
em produção de prova (procedência ou improcedência).
Se a narrativa é absurda o caso é de improcedência manifesta.
Esta teoria é amplamente aplicada no Brasil e no plano de vista doutrinário é
quase uma unanimidade.
POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
Como condição da ação pedido juridicamente possível significa o pedido que em
tese pode ser acolhido.
O problema é que o pedido é o mérito da causa, saber se o pedido é
juridicamente possível ou não é examinar o mérito, portanto.
De todas as condições da ação é a mais desprestigiada e não é nem mencionada
no projeto do novo código de processo civil. Pedido juridicamente impossível é pedido
improcedente.
INTERESSE DE AGIR
Na 1º dimensão – é preciso demonstrar a utilidade do processo, mostrar que o
processo pode ser útil a parte, é preciso demonstrar algum tipo de satisfação (utilidade).
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A utilidade do processo se demonstra que isto dará um proveito. Falta interesse de agir
quando há uma perde de objeto do processo.
Na 2º dimensão é preciso mostrar a necessidade, e neste contexto que surge
aquele problema do esgotamento administrativo antes de ir ao judiciário, salvo em
situações de urgência. Existem ações em que a necessidade é presumida, são as
chamadas “ações necessárias” – são as ações que se veiculam direitos e que só podem
ser exercitadas em juízo. Toda ação necessária é constitutiva, mas nem toda constitutiva
é necessária.
Há uma parcela da doutrina que admite uma 3º dimensão que seria a adequação.
Exige-se que haja uma adequação entre o que se pede e o procedimento escolhido.
A falta de interesse de agir é indiscutivelmente é um problema que não é de
mérito, o juízo de desnecessidade é um juízo que tranca e impede a analise do pedido e
o código novo adapta este pensamento, mas não mais mencionando como condição da
ação.
Legitimidade ad causam
É uma capacidade para conduzir validamente um determinado processo, sempre
se refere a um processo especifico. O sujeito só é legitimo ou ilegítimo em face de uma
demanda específica. Ninguém é legitimo ou ilegítimo em tese.
A aferição da legitimidade se faz SEMPRE relacionando o sujeito com a relação
jurídica discutida. Se você quer saber se o sujeito é parte legitima ou não você vai
examiná-la em face da relação jurídica discutida.
A legitimidade pode ser classificada em duas maneiras:
Exclusiva: só existe um sujeito que pode discutir aquela situação em juízo, a
legitimidade é só dele. Esta é a REGRA (para cada problema existe um legitimado só).
Concorrente: há casos em que a lei atribui a legitimidade a mais de um
sujeito, quando isto acontece mais de uma pessoa tem a autorização para discutir o
mesmo problema em juízo, quando isto acontece estamos diante de um legitimação
concorrente.
Esta classificação é absolutamente indispensável para a compreensão do
chamado litisconsórcio unitário.
A segunda classificação é a que divide em:
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Ordinária: quando ele esta em juízo em nome próprio defendendo os
próprios interesses. Ele é parte defendendo o interesse dele em juízo. Na legitimidade
ordinária há uma coincidência entre o legitimado e o sujeito da relação discutida. É a
REGRA.
Extraordinária: o sujeito esta em juízo em nome próprio defendendo
interesse de outrem. Não há coincidência entre legitimada e sujeito da relação discutida.
O sujeito é legitimado, mas não é sujeito da relação discutida.
Ex. sindico e os interesses do condômino.
Obs. Há casos em que a legitimidade pode ser ordinária e extraordinária ao
mesmo tempo.
O termo “substituição processual” costuma ser utilizado muito como sinônimo
de legitimação extraordinária.
Não confundir com outras 2 figuras:
a) Representação processual: o representante processual não age em nome
próprio. Ele age em nome alheio na defesa de interesse alheio. Ou seja, a diferença é
que o representante processual não é parte, a parte não é ele, mas o representado.
Ex. MP contra Pai – o MP é parte.
Ex. Guri contra Pai – o Guri é parte, só que ele é incapaz, então a mãe esta
representando ele (não é parte), é apenas a representante.
Ex. O advogado é um representante.
b) Sucessão processual: é a troca (mudança) de sujeitos em um processo. Sai
um e entra outra no lugar daquele. Sucessão processual tem haver com uma dinâmica, é
a mudança subjetiva no processo.
Obs. Uma pequena parcela da doutrina entende que a substituição processual é
apenas um exemplo de legitimação extraordinária.
A legitimação extraordinária tem uma série de características:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
1º) Só pode ser atribuída por lei; ou seja, não se pode por convenção (acordo)
atribuir a legitimação extraordinária a alguém. Não precisa ser uma lei expressa, pode
ser implícita.
2º) Tem por características fazer com que a coisa julgada que surja de um
processo conduzido por um legitimado extraordinário ela vincule o substituído, porque
senão não teria nenhuma utilidade da legitimação extraordinária. Salvo, se houver regra
em outro sentido.
Ex. art. 274. CC
Obs. O impedimento e a suspeição do juiz será analisado em relação ao
substituto e ao substituído.
Obs. A demanda proposta por um substituto processual induz litispendência em
relação ao substituído, isso quer dizer que proposta a demanda pelo substituto ela não
pode se proposta pela substituído. É um exemplo de litispendência com autores
diferentes.Todo substituído tem o direito de interferir no processo conduzido pelo
substituto, e intervirá na condição de litisconsórcio unitário, e esta regra não tem
exceção.
Obs. A falta de legitimação extraordinária gera extinção do processo sem exame
do mérito.
Exemplos de legitimação concorrente: condôminos, legitimados para ações
coletivas; legitimados para ADIN
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
EXISTENCIA: é preciso que haja um ato de instauração do processo, um ato
introdutório que instaura o processo. Sem provocação o processo não existe.
Não basta que haja a demanda, é preciso que haja um órgão investido de
jurisdição.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Ex. capacidade de ser parte: que é a aptidão para ser parte de qualquer processo.
A capacidade de ser parte é absoluta, quem tem, tem para tudo.
É conhecida como personalidade judiciária.
Tem capacidade de ser parte todas as pessoas naturais e jurídicas.
Além delas tem capacidade de ser parte o condomínio, uma comunidade
indígena, o nascituro, órgãos públicos (como MP e defensoria pública), a massa falida, a
herança jacente, o espólio.
Todo sujeito de direito pode ser parte, ou seja, sujeitos personalizados ou
despersonalizados podem ser parte.
Obs. “nondum lonceptus” – prole eventual de alguém (nem concebido foi), pode
ser herdeira de alguém, são também sujeitos de direito e tem capacidade de ser parte.
Obs. Morto não tem capacidade de ser parte.
Obs. Coisas não tem capacidade de ser parte.
Obs. E os animais? – sendo os animais titulares de direito seriam sujeitos
incapazes, se chama “abolicionismo animal”, deixaram de ser coisas para serem
sujeitos de direito. Alguns estudiosos estão dizendo que os grandes primatas em razão
da sua identidade genética quase que absoluta com os homens, ao menos eles deveriam
ser tratados como seres humanos incapazes.
Obs. As coletividades embora sejam sujeitos de direito não tem capacidade de
ser parte. Ex. os estudantes; os baianos; mas a comunidade indígena tem (a única
coletividade que tem capacidade de ser parte).
VALIDADE: se dividem em:
Subjetivos:
- Em relação ao juiz:
Competência
Imparcialidade
- Em relação à parte:
Capacidade processual
Capacidade postulatória
Objetivos:
- Intrínsecos
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
- Extrínsecos
Obs. O exame da validade do processo pressupõe que o processo já exista.
Nunca poderemos dizer que um processo inexistente é nulo.
Obs. Alguns autores ao se referir aos pressupostos de validade do processo
preferem usar o termo “requisitos processuais de validade”.
Processo Civil
Aula dia 24/03/14
Prof. Fredie Didier
Continuação...
O exame dos pressupostos de validade se submete a todo sistema de invalidade
dos atos processuais. Todas as regras que estruturam o sistema das invalidades
processuais se aplicam ao exame dos pressupostos de validade. Os pilares do sistema de
invalidade é que não há invalidade processual sem prejuízo.
Faltou pressuposto processual não necessariamente haverá nulidade. Se da sua
falta não decorrer prejuízo não haverá invalidação.
Ex.: Imagina que o réu não foi citado, mas ganhou a causa. Não teve prejuízo.
Destarte, não será a sentença invalidada.
Não há, portanto, invalidade sem prejuízo.
Esse entendimento decorre de uma nova compreensão do §2º do artigo 249 do
CPC.
CPC, Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos,
ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§1º O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.
§2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da
nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Esse §2º é tão importante que no projeto do novo CPC ele deixa de ser parágrafo
e passa a ser artigo.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A aplicação do sistema de invalidades aos pressupostos de validade deve se
chamar de INSTRUMENTALIDADE SUBSTANCIAL DAS FORMAS.
Dentre os pressupostos de validade, conforme explicitado anteriormente, temos:
A) PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS:
A.1) EM RELAÇÃO AO JUIZ:
A.1.1) C0MPETÊNCIA;
A.1.2) IMPARCIALIDADE.
Esses pressupostos de validade relacionados ao juiz já foram estudados
anteriormente.
A.2) EM RELAÇÃO À PARTE:
A.2.1) CAPACIDADE PROCESSUAL;
A.2.2) CAPACIDADE POSTULATÓRIA.
A.2.1) CAPACIDADE PROCESSUAL: também chamada de “capacidade para
estar em juízo”. Não confundir com a capacidade de ser parte que nós vimos na aula
passada e que é pressupostos de existência.
Consiste na aptidão para praticar os atos processuais independentemente de
representação, ou seja, o sujeito pode praticar o ato processual sozinho. A capacidade
processual esta para o processo como a capacidade de exercício esta para o direito civil.
O sujeito pode ter capacidade civil, mas não ter capacidade processual e vice
versa, há uma autonomia entre elas.
Caso: tem capacidade civil, mas não tem capacidade processual.
Pessoa casada (tem capacidade civil), mas tem serias restrições a sua capacidade
processual (restrições que serão vistas logo mais).
Caso: tem capacidade processual e não tem capacidade civil
Adolescente com 16 anos, ele não tem capacidade civil (relativamente incapaz),
mas tem capacidade processual para entrar com ação popular (porque é eleitor).
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Nada obstante isto, a regra é: quem tem capacidade civil tem capacidade
processual.
Quais as cosequências da incapacidade processual?
1º) O juiz vai mandar corrigir o defeito:
Não corrigido o defeito (não regularizada a incapacidade) se for o autor o
processo será extinto, se for o réu o processo seguirá a sua revelia e se for um terceiro
ele será excluído do processo.
Art. 13, CPC
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da
representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo
razoável para ser sanado o defeito.
Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência
couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.
2º) Pessoa jurídica tem capacidade processual
O órgão da pessoa jurídica não é o seu representante (porque toda representação
pressupõe 2 sujeitos).
Pessoa jurídica, neste ato é “presentada” e não representada. O órgão presenta a
pessoa jurídica. Presentação significa esta relação orgânica, é um único sujeito.
3º) Espólio
Ele sim é representado pelo inventariante
Se o inventariante for dativo (aquele terceiro que nada tem haver com o espólio,
mas que o juiz designa) a representação é conjunta por todos os herdeiros.
4º) Curador especial (curador à lide)
O curador é um representante processual, vai suprir uma incapacidade
processual.
Ele é chamado de especial porque ele é um representante processual designado
para um único processo especifico que ele foi designado, o processo acaba a
representação cessa.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A curatela especial é função da defensoria pública, cabe ao defensor público
exercer a função de curador especial. Não havendo defensor público a curatela especial
pode ser exercida por um advogado e se não houver nenhuma advogado será por
qualquer pessoa capaz.
Obs. A curatela especial nada haver com necessidade econômica. O defensor
público por ser curador especial da Petrobrás, por exemplo.
A curatela especial é uma função atípica da defensoria publica.
O curador especial não pode praticar atos de disposição de direito discutido. O
curado especial age na defesa dos direitos do curatelado, não pode dispor dos interesses
dele. Ele pode recorrer, contestar, embargar, praticar atos de defesa. Como pode
também entrar com mandado de segurança contra mandado judicial. Mas não pode
reconvir, porque reconvir é propor uma demanda.
O curador especial não é parte do processo, mas sim representante da parte que é
incapaz, parte é o curatelado. É o exemplo da mãe que representa o filho na ação de
alimentos. O curador especial é o representante da parte.
Em que casos o juiz tem que designar o curador especial?
Art. 9º O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com
os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Obs. o réu preso é um incapaz processual, mas o simples fato de estar preso não
da direito a defensor público (isto está no projeto do novo código).
Obs. a revelia neste caso não vai produzir efeitos, porque o curador especial será
designado para fazer a defesa do curatelado. Esse é o caso da Petrobrás que citamos
acima. Se ela for citada por edital ou hora certa é o defensor público que ira defender,
aqui pouco importa a necessidade econômica do réu. Só acontece quando cita por edital
e por hora certa e ter ocorrido a revelia. Se o sujeito aparecer com seu advogado o
curador especial não tem mais esta função.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes
ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.
** Capacidade processual das pessoas casadas (art. 10 CPC)
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que
versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) – Cuida do
polo ativo.
Obs. Um cônjuge para propor uma ação real imobiliária precisa do
consentimento do outro. Precisa da autorização, isto não quer dizer que precisam de ir
juntos. Isto não é caso do litisconsórcio ativo necessário, mas sim do consentimento
(autorização). O consentimento é dado por escrito, assinando a petição inicial, por
exemplo. Se o cônjuge não puder ou não quiser dar o consentimento sem motivo, o juiz
pode suprir o consentimento que ele não pode ou não quis dar sem motivo.
Há uma grande duvida se este dispositivo também se aplica a união estável –
Hoje prevalece o entendimento de que não se aplica a união estável, pela sua
informalidade. E se a união estável for documentada? – isto vale somente para os
companheiros e não para um terceiro.
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: (Parágrafo único
renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) – Cuida do polo passivo.
Neste caso o litisconsórcio entre eles é necessário, o legislador exige e impõe o
litisconsórcio entre cônjuges.
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por
eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de
recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1.10.1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis
de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
Incisos I e IV – para propor ações reais imobiliárias tem que ter o
consentimento de um dos cônjuges, um deles tem que consentir, mas se a ação for
proposta contra uma pessoa casada ai o litisconsórcio é necessário.
Obs. esta dupla exigência não se aplica se o casamento for em regime de
separação absoluta (cuidado!! Esta ressalva está no CC – art. 1647 e não no CPC)
Incisos II e III – eles cuidam das dividas nas quais os devedores solidários são
os cônjuges.
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I) dividas solidárias; responsabilidade por ato ilícito;
II) Por dividas contraídas para fazer frente a economia doméstica;
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é
indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
Ele quer se referir tanto ao consentimento no polo ativo, quando o litisconsórcio
no polo passivo.
A.2.2) CAPACIDADE POSTULATÓRIA:
Alguns atos processuais exige além da capacidade processual uma outra
capacidade que se chama de “capacidade técnica ou postulatória”, para que alguém
requeira algo em juiz é preciso desta capacidade.
No Brasil, a capacidade postulatória é em regra atribuída a advogados,
defensores públicos e MP.
Há porém exceções, em que o legislador autoriza que leigos tenham capacidade
postulatória:
Exemplos
- Habeas Corpus;
- Justiça do Trabalho;
- Juizados especiais no 1º instância e até 20 SM;
- Governador do estado tem capacidade postulatória para ADIn e ADC;
- O alimentando tem capacidade postulatória para ação de alimentos (para
pleitear s alimentos ele não precisa de advogado, daí em diante ele precisa de
advogado);
- Mulher vitima de violência doméstica para pedir medida protetiva (mas depois
disso tem que ter advogado);
- Se na localidade não tiver advogado o leigo tem capacidade postulatória;
- Se na localidade todos os advogados recusarem a causa, o leigo tem capacidade
postulatória.
1º situação) Ato praticado por quem não tem capacidade é ato NULO. Por isto
que a capacidade postulatória é pressuposto de validade - Art. 4º, do EOAB.
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2º situação) O ato foi praticado por advogado, mas ele não tinha procuração:
O advogado tem capacidade postulatória, o que ele não tem é representação, ele
não foi constituído como advogado de alguém.
Essa situação não é de falta de capacidade postulatória, o que falta é procuração.
Quem regula este caso é o CC no art. 662.
Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem
poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram
praticados, salvo se este os ratificar.
Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato
inequívoco, e retroagirá à data do ato.
O suposto representado pode ratificar o ato. O ato é existente, válido, mas é
relativamente ineficaz, porque é ineficaz em relação ao suposto representado que poderá
ratificá-lo.
O CPC regula esta situação de outra maneira em um conflito claro com o CC.
Art. 37, § único:
Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão
havidos por inexistentes, respondendo o advogado por
despesas e perdas e danos.
Como que uma coisa pode ao mesmo tempo não existir e ser ao mesmo tempo
ratificável? – isto é um erro grosseiro do CPC.
Por causa disto o STF editou uma sumula – nº 115, que diz:
Na instancia especial é inexistente recurso interposto por
advogado sem procuração nos autos.
Alguns autores dizem que por conta desse § único do art. 37 – capacidade
postulatória é pressuposto de existência – isto é um erro inadmissível, porque este § não
cuida de capacidade postulatória, mas trata de falta de procuração.
Pressupostos de validade
Objetivos:
- Intrínsecos
- Extrínsecos
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Intrínsecos:
São os fatos estranhos ao processo que não podem ocorrer para que o processo
seja válido. São pressupostos negativos.
Exemplos:
- inexistência de convenção de arbitragem;
- inexistência de litispendência;
- inexistência de coisa julgada;
O pressuposto objetivo intrínseco é o respeito ao procedimento, as exigências
procedimentais, que é um requisito de validade do processo que é intrínseco.
Ex. é pressuposto da validade do processo a aptidão da petição inicial; a
intimação do MP para acompanha-lo nos casos que houver interesse de incapaz.
É aqui que aparece a citação como pressuposto processual.
A citação é a um só tempo:
a) Condição de eficácia do processo para o réu. É com a citação que o processo passa a
ser eficaz para o réu (condição de eficácia para o réu);
b) A citação é também requisito de validade da sentença a ser proferida contra o réu;
Portanto, é absolutamente inadmissível dizer que a citação é pressuposto de
existência do processo. A citação é pressuposto para que o processo seja eficaz.
A Escola de pensamento da PUC/SP tem como pilar de seu pensamento a ideia
de que o processo só existe com a citação.
Segundo Fredie Didier é um pensamento equivocado.
O nosso código diz o seguinte:
- Sentença proferida contra réu revel:
I) Não citado
II) Citado invalidamente
Nestes dois casos o legislador reputa estas duas sentenças viciadas, tem defeitos
gravíssimos, que compromete a validade delas.
Permite que estas duas sentenças podem ser impugnadas a qualquer tempo,
mesmo após o prazo de ação rescisória - São considerados defeitos trans-rescisórios.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Os dois únicos casos que é possível discutir a validade da sentença após o prazo
da ação rescisória.
A Querela Nulitatis é, portanto, uma ação de invalidação da sentença em razão
de defeitos trans-rescisórios, cujos exemplos únicos são os dois casos citados acima. É
uma ação que não tem prazo – art. 475, L, I e art. 741, I, CPC.
Obs. 1) Querela Nulitatis só cabe nestes dois casos;
Obs. 2) A Querela esta prevista como defesa do executado e pode ser autônoma,
não precisa ser sempre veiculada como defesa do executado.
Obs. 3) Para o pessoal da PUC/SP a querela nulitatis é uma ação para declarar
inexistência
Obs. 4) Querela ao lado da ação rescisória são instrumentos de controle da coisa
julgada.
LITISCONCÓRCIO
1) CONCEITO
Há litisconsórcio sempre que houver uma pluralidade de sujeitos em um dos
polos do processo.
2) CLASSIFICAÇÃO
2.1) Inicial e ulterior
INICIAL: quando o processo já se forma com ele, o processo já nasce em
litisconsórcio, quer porque mais de uma pessoa se postulou ou se postulou contra mais
de uma pessoa.
ULTERIOR: também pode ser chamado de superveniente, é aquele que
surge ao longo do processo. Ele é visto como algo excepcional por ele surge ao longo
do processo.
Existem 3 fatos que pode surgir o litisconsórcio ulterior:
1º) Reunião dos processos em razão da conexão;
2º) A sucessão; ex. morrendo o réu, os herdeiros entram em seu lugar.
3º) Intervenções de terceiros pode gerar litisconsórcio ulterior;
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Obs. Não são todas, mas há intervenções de terceiros que podem gerar
litisconsórcio ulterior como o chamamento ao processo, assistência litisconsorcial;
denunciação da lide feita pelo réu, oposição. Em todos estes casos há litisconsórcio
ulterior.
1.2) Ativo/passivo/misto
ATIVO: quando for 1 autor
PASSIVO: quando for 1 réu
MISTO: quando for ambos
1.3) Por comunhão/ conexão/ afinidade
Por ter interesse comuns, conexos ou afins.
Processo Civil
Aula dia 31/03/14
Prof. Fredie Didier
C) LITISCONSÓRCIO EM RAZÃO DA COMUNHÃO / CONEXÃO /
AFINIDADE DE INTERESSES:
Classificação em detrimento do vínculo que une os litisconsortes.
Os litisconsortes reúnem por ter interesses comuns, conexos ou afins.
É uma divisão de acordo com o grau de proximidade que os litisconsortes
mantêm entre si.
O litisconsórcio se forma em razão de uma proximidade, de um vínculo entre
esses sujeitos.
Comunhão → os litisconsortes se reúnem porque têm um mesmo interesse.
(artigo 46, I, CPC).
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CPC, Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; […]
Ex. 1: é o que acontece quando credores de uma obrigação solidária (mesma
obrigação) ajuízam uma ação.
Ex. 2: condôminos se reúnem na defesa do condomínio.
Conexão: o grau do vinculo entre ele é menor, possui interesses distintos,
mas ligados entre si. O litisconsórcio se justifica porque os interesses embora distintos,
estão ligados. Há interesses conexos, um ligado ao outro.
Ex. mãe e filho em litisconsórcio, o filho querendo alimentos e a mãe querendo
indenização pelas despesas do parto.
CPC, Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo
processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
[…]
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento
de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de
pedir; […]
Ex.: mãe e filho em litisconsórcio: o filho querendo alimentos e a
mãe querendo indenização (reembolso) pelas despesas do parto.
Afinidade: cada litisconsórcio tem os seus interesses, eles não estão ligados
entre si, mas eles são parecidos, há uma afinidade (semelhança) de interesses.
Ex. vários poupadores que procuram o reajuste da sua poupança.
Ex. em servidores públicos que querem reajuste de seu salários;
Ex. segurados da previdência que querem reajuste do seu beneficio
previdenciário.
As três figuras do litisconsórcio – art. 46, I, II, III e IV, CPC.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Na época do código de processo civil de 1939, o litisconsórcio por afinidade
ativo era recusável pelo réu. Significa que o réu tinha o direito de não aceitar ser
processado por um litisconsórcio por afinidade, era um direito potestativo do réu de
desmembrar o litisconsórcio por afinidade.
Por conta disto, a o litisconsórcio por afinidade ativo na época do código de
1939 era chamada de litisconsórcio facultativo impróprio.
Vem o código de 1973, este direito de recusa foi eliminado, não havia mais a
previsão do réu se negar a ser processado por um litisconsórcio por afinidade.
Surgiu então o fenômeno do litisconsórcio de multidão, também conhecido
como litisconsórcio multitudinário, que era um litisconsórcio formado por muitas
pessoas no polo ativo. Com a massificação das relações econômicas, muitas pessoas
passaram a ter problemas econômicos.
Com este litisconsórcio proliferando o legislador sentiu a necessidade de
resgatar a possibilidade de recusa do réu.
Em 1994 reinseriu o litisconsórcio facultativo impróprio em nosso sistema, no §
único do art. 46, CPC.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio
facultativo quanto ao número de litigantes, quando este
comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa.
O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que
recomeça da intimação da decisão.
Aqui surge uma diferença, a limitação do consórcio por afinidade não se dá
pelos simples desejo, mas sim será desmembrado se houver comprometimento da rápida
solução do litígio ou dificultar a defesa. Esse desmembramento hoje pode se de oficio.
O pedido de limitação formulado para o réu interrompe o prazo para resposta.
A decisão é impugnável por agravo de instrumento.
Existe litisconsórcio facultativo impróprio no Brasil, nos termos do § único do
art. 46, tratando-se de litisconsórcio multitudinário.
D) Litisconsórcio unitário e litisconsórcio simples/comum
Litisconsórcio unitário:
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Obs. 1) É uma classificação que vai de acordo com a relação jurídica litigiosa.
Quer dizer que este litisconsórcio é uma classificação que leva em consideração a
natureza da relação jurídica discutida.
Obs. 2) quando a decisão de mérito tiver de ser a mesma para todos os
litisconsórcio. Tem de ser a mesma porque o direito material impõe isto, não é uma
opção do juiz. Eles são tratados como se fossem um só.
Litisconsórcio simples/comum: já no litisconsórcio simples a decisão de
mérito pode ser diferente, e o simples fato de poder ser diferente já o torna simples.
Esse método de diferenciação é composto de 2 perguntas:
1º) Os litisconsortes estão discutindo uma relação jurídica?
Se a resposta for mais de uma relação jurídica, qualquer numero inteiro acima de
1, o litisconsórcio é simples.
Se os litisconsortes estiverem discutindo 1 relação jurídica, precisamos fazer a 2º
pergunta.
2º) Esta única relação jurídica discutida é indivisível/incindível?
Se a resposta for que é indivisível a decisão tem que ser a mesma para todos, o
litisconsórcio é unitário. Se for única, mas divisível, é simples.
Exemplos:
A) Litisconsórcio formado por condôminos para proteção do condomínio
Estes litisconsortes discutem quantas relações jurídicas aqui?
Apenas uma, litisconsórcio unitário.
É um litisconsórcio unitário em razão da cotitularidade de um direito indivisível.
B) Litisconsórcios por afinidade
Poupadores, consumidores, segurados da previdência, cada um que o reajuste de
sua previdência, do que pagou indevidamente e outros, em situações afins que se
litisconsorciam para ir em juízo. Haverá mais de uma relação jurídica.
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C) Sempre que depararmos com um litisconsórcio envolvendo um legitimado ordinário
e um extraordinário (ex. guri e MP pedindo alimentos), sem exceção, será unitário.
D) MP estadual e MPF em litisconsórcio em uma ação coletiva – o litisconsórcio será
unitário. A regra é a seguinte, dois legitimados extraordinários discutindo a mesma
coisa, será litisconsórcio unitário.
E) Dois credores solidários cobrando uma obrigação solidária.
Esta única relação jurídica é indivisível?
A solidariedade pode ou não implicar litisconsórcio unitário.
F) Uma ação proposta por um 3º para invalidar um negócio entre A e B.
Entre A e B existe uma afinidade – litisconsórcio simples.
C – legitimado extraordinário dos 2.
Regime de tratamento dos litisconsortes
Será o regime comum ou o regime de unitariedade.
Conduta determinante é aquela que a parte toma e que vai determinar uma
situação desfavorável a ela. Exemplos: confessar, não recorrer, desistir, renunciar.
Todas condutas que determinam uma posição, resultado desfavorável a quem
pratica.
Já a conduta alternativa é aquela conduta que visa, que tem por objetivo por a
parte em uma situação favorável, isso não quer dizer que essa situação favorável virar,
que pode ou não melhorar a situação da parte.
1º regra) Conduta determinante de um litisconsorte não prejudica o outro.
Se o litisconsórcio for unitário a conduta determinante não prejudica nem quem
a pratica, porque ou todos os litisconsortes agem de maneira determinante ou não.
2º regra) Conduta alternativa de um litisconsorte unitário aproveita o outro, há
uma comunicação entre uma conduta e outra.
3º regra) Conduta alternativa de litisconsortes simples, não beneficia o outro.
Esta regra sofre mitigações em tema de prova, contestação e recurso.
Art. 48, CPC: Salvo disposição em contrário, os
litisconsortes serão considerados, em suas relações com a
parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as
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omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os
outros.
** Litisconsórcio necessário e litisconsórcio facultativo
Necessário: se tiver formação obrigatória será litisconsórcio necessário.
Facultativo: se tiver formação opcional será litisconsórcio facultativo.
Temos duas espécies de litisconsórcio necessário:
- Unitário:
- Por força de lei: tende a ser um litisconsórcio simples. Além do exemplo dos
cônjuges, também é um exemplo o da ação de usucapião.
Todo litisconsórcio necessário é unitário (V ou F)?
Falso. Porque existe necessário que é simples, quando for necessário por força
de lei.
Obs. Existe litisconsórcio unitário que é facultativo, ou seja, nem todo unitário é
necessário.
Não existe necessário ativo, então todo necessário ativo é facultativo.
Se o unitário for passivo ele vai ser necessário.
Há quem diga que existe litisconsórcio necessário ativo (Nelson Nery).
Quando? Nos casos de cotitularidade de direito indivisível, para ele os dois tem
que ser autores.
A coisa julgada vai atingir o possível litisconsorte unitário. Porque se a solução
tem que ser a mesma e única, isto vai atingir todo mundo.
Qual a natureza jurídica da decisão proferida sem a citação em litisconsórcio
necessário?
Se não for citada o litisconsórcio unitário necessário, a sentença é nula.
A decisão ela é valida em relação a quem foi citado e nula em relação a quem
não foi.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Antes de adentrarmos no tema intervenção de terceiros, veremos duas hipóteses.
1) INTERVENÇÃO IUSSU IUDICES
É a intervenção de um terceiro por provocação do juiz. O terceiro é chamado ao
processo porque o juiz provoca.
Essa intervenção, no CPC/1939, era muito ampla, considerando que o juiz podia
trazer ao processo aquele que ele entendia dever fazer parte do processo.
O CPC/1973 restringiu sobremaneira a intervenção iussu iudices em um único
caso: parágrafo único do artigo 47 do CPC: litisconsorte necessário não citado.
CPC, Art. 47. Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação
de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.
O tempo passou e a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber outro caso
em que a intervenção iussu iudices se impunha. A prática forense começou a revelar
outros casos em que deveria ser possível ao juiz trazer terceiro ao processo.
Assim, temos o possível litisconsorte unitário e o cônjuge do autor nas ações
reais imobiliárias.
Tanto a feição atual é essa que o novo CPC prevê esses dois casos. Estes foram
ratificados no projeto do novo CPC.
2) Intervenção litisconsorcial voluntária
Essa designação pode aparecer no concurso com duas acepções diferente
a) É sinônimo de assistencial litisconsorcial;
b) É o pedido que alguém faz para se tornar litisconsorte facultativo ativo
simples e ulterior.
De uns tempos para cá, alguns doutrinadores tem sido mais tolerantes com esta
intervenção, que não justificam processamentos distintos, sejam por razões de
economia, sejam para dar tratamento isonômico.
Art. 10, § 2º, lei do mandado de segurança.
O ingresso do litisconsorte ativo não se admite após o despacho da petição
inicial.
Processo Civil
Aula dia 07/04/14
Prof. Fredie Didier
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Continuação...
1) Introdução às intervenções de terceiros
1.1. Conceitos fundamentais
a) Parte
É o sujeito que está no processo agindo com parcialidade (sujeito parcial).
É o sujeito do contraditório.
b) Terceiro
É todo sujeito que não é parte (conceito por exclusão)
c) Intervenção de terceiro
É o ingresso de terceiro em processo alheio, tornando-se parte. O terceiro se
mete em um processo que já existe. O terceiro vira parte, pois, se assim não for, até o
depoimento de uma testemunha seria uma intervenção de terceiro.
Há outros conceitos importantes:
Incidente do processo: é um procedimento novo acidental que surge de um processo
existente e passa a fazer parte dele.
É um procedimento novo que surge de um processo que já existe, de modo não
necessário, e dele passa a fazer parte.
Ex: o processo é uma árvore, o incidente é um galho desta árvore.
O incidente torna o processo mais complexo.
Exemplos de incidente
Impugnação ao valor da causa, reconvenção, exceção de impedimento, exceção de
incompetência relativa, todas as intervenções de terceiros.
Todas as intervenções de terceiros são incidentes do processo, pois é algo não
necessário e que se prega ao processo.
Didier diz que a intervenção de terceiros é como se fosse uma verruga, nasce do nado e
se adere ao corpo.
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Processo incidente: É processo novo que surge de um processo já existente, mas
dele se desgarra, embora nele produz efeitos.
Ex: Mandado de Segurança contra ato judicial; ação cautelar incidental;
embargos de terceiro; reclamação constitucional.
As intervenções de terceiros não são processo incidente, elas são incidentes do
processo. Uma intervenção de terceiro nunca será um processo incidente, pois se o
terceiro gerar um processo novo não estará se metendo um processo já existente.
O processo incidente é um processo filhote (é como se fosse um filho).
É gente nova, que se produz de gente já existente, mas que dos pais se desgarra e
gera efeitos nos pais.
2) Classificação das intervenções de terceiro
a) Intervenção provocada (coacta):
O terceiro o trazido a juízo por provocação de alguém. É o caso, por exemplo, da
denunciação da lide; do chamamento ao processo.
b) Intervenção espontânea:
O terceiro pede para intervir, ele entra no processo a pedido dele mesmo. É o
que acontece com a assistência e com a oposição.
Uma outra classificação divide as intervenções de terceiros em:
c) Intervenção ad coadjuvandum:
É a intervenção em que a o tereiro vem para ajudar uma das partes. É o que
acontece com a assistência, por exemplo.
d) Intervenção ad excludendum
O terceiro vem para se contrapor as partes, é o que acontece, por exemplo, com a
oposição.
3) Fundamentos para as intervenções de terceiros
Porque será que o legislador autoriza que terceira se meta em processos alheios?
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Todo processo atinge a terceiros, mesmo que de forma econômica, sentimental,
jurídica, etc.
Ex: processo proposto por condômino (relação jurídica).
Por isso que se permite que terceiros participem, em algumas hipóteses (quando
afetar o terceiro), em processo de outrem.
Toda intervenção de terceiros se justifica conforme o impacto que o processo
causa no terceiro.
Por razões de economia processual, duração razoável do processo e para
preservar o contraditório o legislador autoriza em certas circunstancias que terceiros
intervenham em processo alheio.
Os terceiros já fazem parte de um só processo e, nele, já fazem todos os seus
questionamentos (resolvem-se os interesses das partes e dos terceiros que intervierem).
A regra é a de somente permitir terceiros que tenham vinculo jurídico com a
causa, embora haja caso de intervenção por interesse econômico
Obs. Fala-se também em repercussão institucional.
Ex. promotor de justiça sendo processado em razão de um ato que ele praticou
como promotor. Isto pode repercutir institucionalmente para o MP (já que determinará
uma determinada prerrogativa).
Poderia o MP intervir neste processo?
Hoje há que admita isso, ter em vista uma repercussão institucional ser uma
repercussão jurídica.
4) Efeitos das intervenções de terceiros no processo
4.1) Ampliação subjetiva do processo
O processo se amplia subjetivamente, porque dele passa a ter uma nova parte
(agregar um sujeito novo ao processo).
Embora haja uma hipótese de intervenção de terceiro que é chamada de
nomeação a autoria, em que não há ampliação subjetiva, mas apenas modificação
subjetiva.
4.2) Alteração de partes
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O terceiro entra no lugar de uma das partes.
Ex: nomeação à autoria.
4.3) Ampliar objetivamente o processo
Acréscimo de um novo pedido ao processo.
Além de um novo sujeito, a intervenção de terceiro acrescenta um novo pedido.
Ex: denunciação da lide, oposição.
5) Controle pelo magistrado
Toda intervenção de terceiro se submete ao controle pelo magistrado, ou seja, o
juiz vai controlar o ingresso do terceiro em juízo.
OBS: Não basta que as partes tenham concordado com a intervenção, é preciso
que o juiz também entenda a necessidade da intervenção.
A intervenção de terceiro sempre será fiscalizada pelo juiz.
Art. 51 do CPC
Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do
assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao
assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e
da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.
6) Cabimento
As modalidades de intervenção de terceiros previstas no CPC foram pensadas
para o procedimento ordinário.
Neste procedimento todas as modalidades são cabíveis.
Já nos procedimentos:
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No procedimento dos juizados especiais cíveis não cabe intervenção de
terceiros.
No procedimento sumário só cabem a assistência, o recurso de terceiro
(espécie de intervenção de terceiro) e intervenção fundada em contrato de seguro.
Obs. A intervenção fundada em contrato de seguro não é uma espécie de
intervenção, é sim um gênero que engloba duas espécies.
- Denunciação da lide (que pode fundar-se em contrato de seguro, mas nem
sempre se funda).
- Chamamento ao processo (nas causas de consumo), art. 101, II do CDC.
Pergunta: Cabe denunciação da lide em procedimento sumário?
Sim, desde que se funde em contrato de seguro.
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de
produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II
deste título, serão observadas as seguintes normas:
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade
poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do
contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a
sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos
do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido
declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de
seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o
ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador,
vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e
dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
** Intervenção de terceiro na ADI, ADC e ADPF
Há regras (leis 9868/99 e lei 9882/99) que proíbem expressamente intervenções
de terceiros nesses processos.
Porque são processos objetivos, não havendo justificativas para um terceiro se
meter nesses processos, haja vista serem processos em que se discutem direitos em tese.
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A doutrina diz que é possível falar em intervenção de co-legitimado nesses
processos, ou seja, outros legitimados à propositura da ADI, ADC e ADPF podem
intervir em processos propostos por outro legitimado (se o legitimado pode entrar com
uma destas ações, é claro que pode intervir em um processo já proposto).
Obs. 1) Portanto, esta proibição não se aplica a um dos co-legitimados para
intervir na ADI, ADC e ADPF (quem pode o mais, pode o menos). Não há como
impedir que um co-legitimado ao ajuizamento dessas ações intervenham no processo. É
uma proibição inócua, se o sujeito tem legitimidade para propor a ação ele também tem
legitimidade para intervir na ação proposta. Esta proibição não atinge a intervenção de
co-legitimado à propositura da ação.
Obs. 2) Estas leis que proibiram expressamente a intervenção de terceiros nesses
processos, elas preveem uma intervenção de terceiros nesse processo, que é a
intervenção do amicus curiae. A intervenção de amicus curiae é expressamente prevista
nessas leis e de acordo com entendimento majoritário é uma intervenção de terceiro.
Nesses processos se admite a intervenção de um sujeito “estranho” chamado
amicus curiae.
Amicus curiae (amigo da corte ou do tribunal)
É sujeito, que pode ser pessoa física ou jurídica, que intervém
no processo para auxiliar o juízo na formação do seu
convencimento, dando ao juízo a sua visão do problema.
Dá um novo enfoque ao juiz, ampliando os horizontes do
magistrado, com a concessão de novos subsídios teóricos e
técnicos ao juiz. Ele amplia a visão do tribunal com
informações e elementos que o tribunal não teve acesso.
Ajuda o tribunal a decidir, e a sua intervenção melhora o
contraditório, qualifica o contraditório.
Legitimando ainda mais do ponto de vista democrático. É uma
técnica de legitimação da decisão judicial, com a introdução
da democraticidade à decisão judicial.
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A sua participação se da normalmente por escrito, embora o
supremo permita sustentação oral de amicus curiae.
Pode ser qualquer pessoa natural ou jurídica e até órgãos que
tenham condições de colaborar e tenham representatividade
para isto. Por isto, que tem desde juízes consagrados até
entidades de classe (como a FEBRABAN) ou instituições
como a (CNBB) a (CBF).
A intervenção do amicus curiae pode espontaneamente pedir
para intervir, que é o que normalmente acontece, ou pode vir
por provocação do próprio tribunal.
Obs. Para usar amicus curiae no plural – amici curiae.
A primeira previsão de amicus curiae feita no Direito brasileiro foi no art. 31
da lei 6.385/76, alterada em 1979, e que criava a Comissão de Valores Mobiliários –
CVM (autarquia que fiscaliza o mercado de ações): Em qualquer processo no Brasil em
que se discutam questões relativas ao mercado de valores mobiliários a CVM tem que
intervir para ser amicus curiae do juiz. Questões que envolvem mercado de ações são
questões complexas e a CVM vem para dar subsídios técnicos ao juiz. O legislador
identificou o amicus curiae (CVM) e impôs a intervenção do amicus curiae em algumas
causas. Trata-se de intervenção obrigatória e amicus curiae pré-definido, e esta
intervenção se dá em razão da complexidade técnica da causa.
Um outro exemplo de amicus curiae em nossa legislação é a lei 8.884/94, que
criou e estruturou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que é uma
autarquia que cuida da proteção da concorrência. Em todo processo em que se
discutirem questões sobre proteção da concorrência o CADE tem que intervir. O
legislador seguiu o mesmo formato da lei anterior: causas tecnicamente complexas,
escolha específica do amicus curiae pré definido e intervenção obrigatória.
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Já em 1999 vimos que mudou tudo, a única semelhança nestas 3 hipoteses é que
em todas elas o legislador diz qual é a causa que permite a intervenção de amicus
curiae. Chegamos então as Leis 9.868/99 e 9.882/99 (leis da ADI/ADC e ADPF),
admitem o amicus curiae em outro modelo:
- Essas leis revolucionaram o amicus curiae, pois passaram não mais a impô-lo
(deixa de ser obrigatória), mas a permiti-lo (inclusive com espontaneidade – intervenção
espontânea)
- Estas leis não identificaram o amicus curiae, apenas prevendo ser ele alguém
com representatividade, para que possa intervir com propriedade na questão. Não se pré
– define quem é o amicus curiae, ele pode ser qualquer sujeito (pessoa física ou jurídica)
que possa colaborar com a causa. O que define e a complexidade política e técnica da
causa.
Ex: intervenção de Barbosa Moreira em ADC, ADI ou ADPF que verse sobre
questão processual.
Depois destas leis passaram-se a admitir sustentação ORAL do amicus curiae.
Não existe honorários de amicus curiae, ele é um colaborador da justiça e
depende da justiça a autorização de aceitar ou não a sua intervenção.
Em 2003 o STF julgou o HC 82.424 (Caso ELLWANGER) caso em que a partir
do qual o Supremo passou a mudar a sua opinião sobre a sociedade.
Ano da posse de Lula, que indicou 3 ministros do STF (Carlos Ayres, Joaquim
Barbosa, e Cesar Peluzo), que, juntamente com Gilmar Mendes (indicado por FHC),
criaram uma agenda anual de questões importantes para julgamento ao longo do ano.
No dia seguinte à posse dos três juízes acima foi posto em pauta um Habeas
Corpus no qual se discutia a prática de crime de discriminação e racismo em caso de
anti-semitismo (escritor gaúcho que escrevia livros anti-semitas).
O STF admitiu a intervenção de amicus curiae em Habeas Corpus e SEM
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. Mas porque o Supremo admitiu nesse caso? – porque o
caso era super relevante. E além disse o sujeito que pediu para ser amicus curiae era
uma pessoa muito conhecida o prof. Celso Lafer (pessoa natural).
Seus argumentos eram biológicos e antropológicos:
- Não há crime de racismo, pois não há duas raças, apenas uma raça, a humana.
- Judeu é opção religiosa e não uma raça.
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Neste habeas corpus (STF, HC 82.424) houve a intervenção de amicus curiae,
mesmo sem previsão legal, em face da consideração da complexidade e
representatividade da causa e representatividade do amicus em habeas corpus.
Atenção! Hoje é possível cogitar a intervenção do amicus curiae em qualquer
processo, desde que a causa seja relevante e o amicus tenha representatividade
(intervenção atípica) – hoje se admite amicus curiae mesmo atipicamente!!.
Ex. Em ações coletivas, mesmo sem previsão legal passou-se a admitir, em razão
da sua repercussão, se admite a intervenção do amicus curiae.
6) Intervenções de terceiro em espécie
6.1) Assistência
6.1.1. Considerações gerais
É uma intervenção de terceiros espontânea que pode ocorrer enquanto o
processo estiver pendente, pela qual um terceiro pretende entrar no processo para ajudar
uma das partes, sem acrescentar ao processo algum pedido novo. A assistência que pode
ocorrer em qualquer momento do processo, enquanto o processo estiver pendente, pela
qual o terceiro pretende aderir à pretensão de uma das partes. Pode-se se dar em
qualquer dos pólos do processo (seja autor e réu). Por isso que a assistência não introduz
no processo pedido novo. O assistente adere ao pedido formulado por uma das partes.
Para intervir como assistente, é preciso que o assistente demonstre ter interesse
jurídico na causa.
O interesse jurídico que justifica a assistência tem 2 níveis, ambos autorizadores
da assistência, mas com consequências distintas.
Interesse jurídico forte/direto/imediato
Assistência litisconsorcial
Interesse jurídico fraco/indireto/mediato/reflexo
Assistência simples
A assistência mudará conforme o interesse fraco ou forte.
6.1.2) Assistência Litisconsorcial
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Legenda
A=autor
B=réu
C=terceiro
** A e B estão brigando em juízo em torno de uma relação X. Quando existe
interesse forte de C neste caso?
C diz que quer intervir para ajudar A (ser assistente de A), porque A está
discutindo em juízo um direito de C. Logo, C tem direito de intervir neste processo, pois
o objeto do processo entre A e B o atinge diretamente é de C. (o terceiro intervém para
discutir direito próprio).
No interesse forte o terceiro pede para intervir no processo dizendo para o Juiz
que ele C é titular do direito discutido, estão discutindo neste processo um direito que é
meu. E por isto, eu tenho todo interesse de estar neste processo. Quero intervir para
discutir um direito meu, que me diz respeita.
Ex1: condôminos (o processo discute uma relação da qual o outro
condômino faz parte). C e A são condôminos, e A esta brigando
com B pelo condomínio.
Ex2: C é o substituído e A é o substituto processual (o que está
sendo discutido é direito de C – A é legitimado extraordinário).
Também é caso de Interesse Forte, o terceiro pede para intervir porque é um
co-legitimado - a intervenção de um co-legitimado.
Afinal, o sujeito co-legitimado poderia ter proposto sozinho uma
ação que discutiria a mesma relação.
Na Assistência Litisconsorcial o assistente será litisconsorte do assistido.
Por isso que alguns a chamam de intervenção litisconsorcial voluntária (é
intervenção para ser litisconsorte).
A assistência litisconsorcial é um litisconsórcio unitário facultativo ulterior.
Aquele litisconsórcio que poderia ter se formado antes, mas não se formou, logo,
se forma posteriormente.
Assistente e assistido serão tratados como litisconsortes unitários, logo:
Conduta determinante de um não pode prejudicar o outro.
Conduta alternativa de um pode beneficiar o outro.
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O assistente litisconsorcial se submete à coisa julgada.
Obs. Se assistência litisconsorcial é um litisconsórcio unitário facultativo
ulterior, ela tem uma grande tendência a acontecer no pólo ativo. Por isso que nos livros
de Processo Civil os exemplos de assistência litisconsorcial são no pólo ativo. Um é a
aplicação do outro.
6.1.3) Assistência Simples
É uma assistência que se lastreia em um interesse jurídico
indireto/fraco/mediato/reflexo.
Justifica a intervenção do assistente, mas esta assistência terá um regramento
diferente da assistência litisconsorcial.
Eu C não sou titular do direito discutido, nem sou co-legitimado a discutir. Eu na
verdade sou titular de uma outra relação jurídica Y, que não é a relação discutida no
processo, mas que é ligada a relação discutida. C terceiro tem uma relação conexa a ela
(relação jurídica discutida).
Ex: eu, C, quero ajudar B contra A porque tenho com B uma outra relação jurídica
“y” (não é a mesma discutida no processo) ligada àquela que se discute “x”, de modo
que a solução que se der em “x” interferirá reflexamente em “y”.
O assistente mantém uma relação jurídica conexa (com o assistido) à relação que se
discute.
Ex: ação de despejo de A contra B. C é o sublocatário. Se B locatário for despejado,
a sublocação cai. Por isto, o sublocatário C pede para intervir em favor do locatário em
relação a uma ação de despejo.
Ex. Ação de indenização contra a união e C é o servidor que fez a bobagem. C pode
intervir para ajudar a união a ganhar, porque se a união perder ela pode entrar com uma
ação de regresso contra C. Então ele tem interesse reflexo que a união ganhe.
A assistência simples é a que surge desse nível de interesse.
Obs.1) a assistência simples se dá sempre que o interesse for reflexo (em outra
relação jurídica).
Obs.2) o assistente simples não é litisconsorte do assistido, é apenas um
ajudante do assistido (auxiliar do assistido).
Obs. 3) autores mais antigos dizem que o assistente simples não é parte, mas
isso é falso.
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É parte, mas é uma parte auxiliar.
A atuação do assistente simples é uma atuação subordinada à atuação do
assistido (pois a discussão não é dele e sim do assistido).
O assistente fica vinculado ao que quiser o assistido.
Art. 53 do CPC – este artigo só diz respeito à assistência simples. Em que o
assistente fica vinculado a vontade do assistido.
Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça
a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos
controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a
intervenção do assistente.
Este artigo menciona três condutas determinantes expressas e de caráter negocial
(desistir, transigir e reconhecer).
O assistente simples fica submetido à vontade negocial do assistido (fica
vinculado aos negócios do assistido) ex. desistência, transação, renuncia.
Por isso é que se diz que a atuação simples é uma atuação subordinada a atuação
do assistido.
Obs. Notem que o assistente simples esta no processo defendendo em nome
próprio interesse alheio, significa que o assistente simples é um legitimado
extraordinário subordinado cuja a atuação fica subordinada ao assistido.
O problema é que o art. art. 52, parágrafo único, CPC, diz:
Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será
considerado seu gestor de negócios.
Se o assistido for revel, o assistente simples poderá contestar.
O assistente está no processo para ajudar e permite que o assistente supra as
omissões do assistido. O assistente será seu substituto processual.
A revelia é conduta determinante omissiva do assistido (não contestar).
Quando a conduta é omissiva, o assistente pode ajudar.
Na revelia não há vontade declarada
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Logo, não tem caráter negocial, sendo, rigorosamente, é um ato-
fato.
Pergunta: Recurso de assistente simples, sem recurso do assistido pode
prosperar?
Segundo Fredie Didier, Sim, aplica-se o § único do art. 52.
Mas o STJ tem entendimentos de que não é permitido, ai se aplica o art. 53,
porque o sujeito não queria ter recorrido.
Se o assistente simples não puder recorrer para suprir a omissão do assistido para
que serve a intervenção do assistente, então esse posicionamento do STJ não tem
cabimento.
Obs. Percebam que o assistente simples é um legitimado extraordinário
subordinado: pois ele está em juízo atuando em nome próprio defendendo interesse
alheio, mas fica subordinado a vontade do assistido.
É um legitimado extraordinário subordinado, pois sua atuação fica na
dependência do interesse do assistido.
Pergunta: O assistente simples se submete a coisa julgada?
Não se submete a coisa julgada, ele não fica vinculado, porque o direito
discutido não é dele. O assistente simples fica vinculado à uma outra modalidade de
eficácia da intervenção que é chamada de eficácia da intervenção, eficácia preclusiva
da intervenção ou submissão à justiça da decisão.
No concurso pode aparecer qualquer uma destas designações.
O que seria isto? Submeter a esta eficácia?
Dizer que o assistente simples se submete a justiça da decisão, é dizer que ele
fica vinculado aos fundamentos da decisão, ou seja, tudo aquilo que estiver no
fundamento da decisão vincula o assistente e ele não poderá discutir os fundamentos da
decisão contra o assistido, interveio para ser assistente porque quis.
Ex. ação de despejo
A coisa julgada não vincula os fundamentos, mas a eficácia da intervenção
vincula.
Pergunta: Como o assistente simples pode escapar, se livra desta eficácia de
intervenção?
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O assistente simples terá que demonstrar em outro processo a ocorrência de uma,
de duas situações possíveis. Há duas situações que libertam o assistente desta eficácia e
basta que ele demonstre uma delas:
Art. 55, CPC (só se aplica a assistência simples):
Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que
interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior,
discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas
declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir
provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que
o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
Nestas duas hipóteses o assistente quer se livrar da eficácia da decisão alegando
que o comportamento do assistido impediu a sua vitória. Essas duas hipóteses são
chamadas de exceptio male gestis processus (defesas que se alegam a má gestão do
processo). O assistido geriu mal o processo, se ficar provado ele pode afastar a eficácia
da má gestão.
São as defesas que o assistente simples pode levantar em outro processo para se
libertar da eficácia da intervenção.
Pergunta: Porque a eficácia da intervenção é a um só tempo mais e menos
gravosa do que a coisa julgada?
Ela é mais gravosa porque atinge a fundamentação.
E ela é menos gravosa porque pode ser afastada mais facilmente.
Enquanto a coisa julgada é por rescisória e a eficácia da intervenção é por
exceptio male gestis processus (defesa de má gestão processual).
Observação final! Questão nova!
Pergunta: Interesse institucional na causa justifica/autoriza a assistência
simples?
Interesse institucional – imagine um processo proposto contra um advogado
(réu), por exemplo, respondendo por crime de injuria. O advogado é inviolável pelo o
que ela fala. Há um interesse institucional da OAB, porque o advogado naquela causa a
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depender da solução que se de a ela poderá dar uma interpretação estranha/mitigação
das prerrogativas do advogado. Haveria um interesse institucional da intervenção da
OAB?
Segundo Fredie Didier o interesse institucional justifica a assistência simples,
porque é exemplo de interesse jurídico, mas isto é controvertido, é ainda um ponto em
aberto e não tem resposta certa. A discussão ainda existe.
Obs. O Supremo em um julgado admitiu a intervenção de um sindicato em um
processo que envolvia uma sindicalizada sob o fundamento de que aquele processo ia
gerar um precedente importante para a categoria e o supremo autorizou essa
intervenção. E Fredie Didier pergunta - E isto não é interesse institucional? – SIM.
7) Intervenções especiais dos entes públicos
São intervenções previstas no art. 5º da lei 9469/97.
São 2 espécies:
1º espécie) Regulada no “caput” 2º espécie) Regulada no § único
É uma intervenção espontânea, a
qualquer tempo (enquanto o processo
estiver pendente), em qualquer dos polos
do processo, e ela não agrega pedido
novo.
Elas são idênticas a da assistência? SIM.
Qual é a diferença então:
Ela é uma intervenção que dispensa
interesse jurídico (é presumido), é uma
intervenção que se dá pela simples
manifestação de vontade. Ela é uma
intervenção que só pode ser promovida
pela UNIÃO (obs. e não união federal –
não existe). A união pode intervir sem
demonstrar interesse jurídico quando fazer
parte uma autarquia, fundação, empresa
pública ou sociedade de economia mista
É uma intervenção espontânea, a
qualquer tempo (enquanto o processo
estiver pendente), em qualquer dos polos
do processo, e ela não agrega pedido
novo.
A diferença é que:
É a única intervenção de terceiro em que
expressamente há uma autorização para
que o terceiro intervenha por interesse
econômico (é preciso demonstrar
interesse econômico). Esta intervenção é
permitida para QUALQUER pessoa
jurídica de direito público, inclusive a
união em qualquer processo.
É permitida em qualquer processo.
Com o objetivo de esclarecer questões
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federal, cujo o processo não é da justiça
federal (estes processo são de
competência da justiça estadual, mas a
união pode intervir deslocando para a
justiça federal). Só cabe nos processo em
que forem partes entidade autárquica,
empresa pública federal e sociedade de
economia mista federal.
juntar memoriais, documentos.
Por conta desta especificidade há quem
entenda que esta é uma intervenção de
amicus curiae peculiar.
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Aula dia 19/05/2014
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PETIÇÃO INICIAL
É o instrumento da demanda, significa dizer que é o documento que formaliza o
exercício do direito de ação, por ela fica documentado a demanda que é o exercício do
direito de ação. Esse ato jurídico demanda, documentado na petição inicial tem alguns
requisitos.
REQUISITOS
1) Forma
A forma é escrita.
Mesmo nos casos em que se permite postulação oral, como acontece nos
juizados e na justiça do trabalho ela depois terá que ser reduzida a um termo escrito.
Ou ela é escrita originalmente ou ela será escrita posteriormente.
2) Ser ela assinada por quem tenha capacidade postulatória
A regra é advogado, defensor público ou MP.
Embora haja exceções como acontece nos juizados especiais, justiça do trabalho
que permitem postulação sem advogado.
3) Endereçamento
Tem que ser dirigida ao órgão competente.
Dicas:
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Tem que ter cuidado para saber para que esta em endereçando. Se for juiz
estadual chamamos de juiz de direito da comarca tal...
Se for juiz federal chamamos de juiz federal. E juiz federal está em seção
judiciária ou subsessão judiciária.
As vezes pode acontecer de a peça ser uma peça de competência originária de
um tribunal (ação rescisória, MS contra ato judicial), a forma de redigir é diferente.
Tribunal chamamos de Egrégio. Se for o Supremo chamamos de Excelso.
4) Qualificação das partes
O autor que esta propondo a ação tem que se qualificar e qualificar o réu.
O código exigi o nome, endereço, estado civil, sua nacionalidade.
O CNJ baixou uma resolução nº 46exigindo também o numero do CPF ou CNPJ,
que não estão no CPC como requisitos, mas o CNJ entendeu que isso seja
imprescindível e para evitar problema de homônimo.
O autor pode dizer que desconhece o endereço do réu, se isto acontecer no final
deve-se pedir a citação por edital. Talvez o autor também não sabe o nome do réu e aqui
também devemos pedir a citação por edital.
Se o réu for uma multidão se aceita que o autor qualifique alguns e dizendo
contra todos os outros que estão lá. É algo que se tem aceito na pratica.
Se pro acaso o autor e o réu for uma pessoa jurídica, cuidado com esta
qualificação, porque PJ não tem estado civil. Tem que se qualificada como associação,
sociedade, empresa pública, etc (que tipo de pessoa jurídica é esta).
Quando formos colocar o endereço escrever situado na e não situado à. E não
usar a palavra sito e sim situado, localizado.
Se o autor for um nascituro como qualificamos? Ele não tem nome.
R: Nascituro de .... (nome da mãe).
5) Causa de pedir
Já foi visto.
6) Pedido
É o requisito mais importante (núcleo da petição inicial).
Será dado separadamente.
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7) Requerimento de citação
O autor tem que requerer a citação do réu.
8) Requerimento de produção de provas
O autor tem que requerer já na petição inicial o requerimento da produção de
provas as quais tem que provar o que alega.
9) Juntada dos documentos indispensáveis a propositura da ação
Um documento é indispensável em 2 situações:
- porque a lei expressamente o exige
Ex. procuração; titulo executivo na execução; prova escrita na ação monitória;
planta do imóvel na ação de usucapião (todos são documentos que a lei exige).
- porque o autor os tornou indispensáveis
Ex. quando faz referencia a ele na petição inicial
Se não tiver esse documento a que refere em mãos, o autor deve na petição
inicial requerer a exibição do documento;
10) Atribuição de valor à causa
Toda causa tem que ter valor.
É preciso colocar o valor em qualquer causa, por mais que seja a mudança do
nome, e ainda valor em real.
Não existe causa com valor mínimo. Irrisório, inestimável, em salários mínimos
Existem 2 tipos de valor as causa:
Valor da causa legal
É o valor calculado de acordo com as regras do art. 259, CPC;
Ex. prestações periódicas
Nesse casos o autor tem que obedecer o que o legislador manda.
Quando a situação não se encaixar em nenhuma das hipóteses do art.
259, cabe ao autor estimar o valor da causa e nós estaremos diante de um valor da
causa por estimativa do autor.
Ex. ação para parar a poluição (o autor vai estimar esse valor).
Atenção! Como controlar a atribuição do valor à causa?
- Esse controle pode ser feito de oficio pelo juiz ou por impugnação do réu;
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Se o réu impugnar o valor da causa essa impugnação vai ser autuada
separadamente, vai receber autuação própria e o juiz vai decidi-la em decisão
interlocutória impugnável por agravo de instrumento.
Se for por estimativa o controle deverá ser feito pela razoabilidade.
Se for legal deverá obedecer a lei.
Obs. O valor da causa serve a inúmeros propósitos.
Para definir competência, o tipo de procedimento, além de ser base de calculo
para multas processuais.
Intercorrências da petição inicial
EMENDA
Emendar é corrigi-la ou completá-la.
Ou seja, falta algum requisito, a petição inicial tem algum problema, não tem
algum requisito, o juiz tem que manda que o autor a corrija no prazo de 10 dias, é o que
determina o art. 284, CPC.
Hoje se entende que há um direito do autor à emenda.
Quer dizer que o juiz não pode indeferir a petição inicial sem antes permitir que
a parte a corrija.
O juiz ao mandar emendar a petição inicial ele tem que dizer qual é o defeito.
Ele não pode colocar assim: “emende-se a petição inicial”... o juiz tem que mandar
emendar dizendo qual o problema deve ser corrigido. Isto é uma postura adequada ao
princípio da cooperação.
ADITAMENTO
Aditar é aumentar a petição inicial, ampliá-la.
O aditamento (acréscimo de um pedido) pode ser feito até a citação.
Isto está regulado no art. 294, CPC.
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ALTERAÇÃO
Alterar a petição inicial é a troca de uma dos seus elementos.
A alteração pode ser:
Subjetiva: é a troca do réu ate a citação;
Objetiva: ela é a alteração do pedido ou da causa de pedir e esta alteração
para trocar é assim:
- até a citação é possível;
- depois da citação só é possível com o consentimento do réu;
Pegadinha do concurso!!
O limite é o saneamento do processo. Depois do saneamento do processo não
poderá nem se o réu consentir.
É possível um acordo para mudar o pedido e a causa de pedir, mas até o
saneamento.
Esta regulado no art. 264, CPC.
REDUÇÃO
É reduzir a petição.
Tirar um réu, um pedido.
Há varias maneiras de se reduzir uma petição inicial.
Ima delas é o autor renunciar a um pedido.
Estas maneiras serão estudadas em um outro momento, quando estudarmos
renuncia, desistência. Não tem um artigo regulando a redução.
INDEFERIMENTO
Indeferir a petição inicial é rejeitá-la antes de mandar citar o réu.
O indeferimento da petição inicial é uma decisão liminar.
Significa dizer que ela seja uma decisão dada antes de ouvir o réu. Só posso falar
em indeferimento da petição inicial se o réu não for citado.
Se o juiz recebe a petição inicial e manda ouvir o réu ele prestara a sua defesa.
Pode ser que mesmo depois de ouvir o réu o juiz pode perceber que poderia ter
indeferido a petição inicial. Se isto ocorrer o juiz vai extinguir o processo, mas não por
indeferimento. As causas que levam ao indeferimento podem ser suscitadas pelo réu em
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defesa e o juiz pode até acolhe-las, mas o juiz extinguirá por outra razão e não por
indeferimento (que será sempre antes de ouvir o réu).
Obs. 1) O autor não vai pagar honorários, porque o réu nem citado foi.
Obs. 2) O indeferimento pode ser total ou parcial. Isso quer dizer que o juiz
pode rejeitar a petição inicial integralmente TOTAL e sendo o indeferimento total o
processo se extingue. Se o indeferimento for PARCIAL o processo não se extingue,
pois vai seguir em relação aquilo que foi admitido.
Questão de concurso:
Indeferimento sendo parcial feito pelo juiz é uma decisão interlocutória, o
processo não se extingue, impugnável por agravo de instrumento.
Indeferimento sendo total feito pelo juiz é uma sentença, o processo se extingue,
portanto apelável. Esta apelação é peculiar, porque o juiz pode se retratar. Esta é uma
apelação que permite juízo de retratação.
Essa apelação sobe sem contrarrazões do réu, o réu esta em casa e não foi citado.
O legislador foi bem pratico, porque para o juiz indeferir ele tem que emendar
antes e dificilmente o autor não emenda. O indeferimento já é uma decisão rara. Se o
juízo indefere e o autor apela isto é mais raro ainda. O que ocorre na pratica é propor
novamente do que apelar. Sujeito apela e o juiz não se retrata é mais raro ainda,
praticamente inexistente. Então o legislador diz, como isto é raro não vamos nem
incomodar o réu, sobe sem contrarrazões (art. 296, CPC).
Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá
apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito)
horas, reformar sua decisão.
Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os
autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal
competente.
No nosso código atual o indeferimento pode ser:
Sem exame do mérito: Que extingue o processo sem examinar o mérito da
causa
As hipóteses estão previstas no art. 295, CPC
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
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I - quando for inepta;
Inépcia é um defeito relacionado ao pedido ou a causa de pedir.
Inépcia não é sinônimo de indeferimento, mas sim uma das causas.
O § único do art. 295, traz o que é inépcia:
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
Também se encaixa no inciso I o caso da petição obscura em que o pedido e a
causa de pedir estão incompreensíveis. A falta a ou a inteniligibilidade do pedido ou da
causa de pedir considera inépcia a petição inicial.
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
Quando o pedido incoerente com a causa de pedir.
III - o pedido for juridicamente impossível;
Obs. A critica aqui é que deveria ser causa de improcedência, de indeferimento
com exame do mérito.
O novo CPC corrige isto e joga lá para o caso de improcedência.
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Caso da petição suicida.
Se formula dois pedidos que não se compatibilizam é uma petição suicida.
Ex. pedir que o contrato seja desfeito e revisado.
Como será revisado se ele for extinto?
Obs. Há uma 5º hipótese de inépcia que não esta aqui. Se encontra no art. 285 –
B, CPC.
Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações
decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento
mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as
obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter,
quantificando o valor incontroverso.
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§ 1º O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no
tempo e modo contratados.
§ 2º O devedor ou arrendatário não se exime da obrigação de
pagamento dos tributos, multas e taxas incidentes sobre os bens
vinculados e de outros encargos previstos em contrato, exceto se a
obrigação de pagar não for de sua responsabilidade, conforme
contrato, ou for objeto de suspensão em medida liminar, em medida
cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela.
II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
Já foi estudada.
III - quando o autor carecer de interesse processual;
Falta do interesse de agir, já foi estudada.
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição
Não é causa sem exame do mérito, mas sim com exame do mérito.
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à
natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
Indeferimento por erro na escolha do procedimento.
O problema deste inciso é que no final diz que a petição não será indeferida se o
juiz puder adaptar ao tipo de procedimento correto.
Em qualquer caso o procedimento errado pode ser adaptado. Por mais grave que
seja o erro é possível corrigir, por isto que este inciso V não é aplicado corretamente.
Na pratica não é usado. No novo CPC este inciso não existe mais.
Vl - quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira
parte, e 284.
Ele remete a hipótese geral.
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Com exame do mérito: E extingue o processo julgando improcedente o
pedido.
É uma decisão de mérito que julga improcedente o pedido.
O pedido é julgado improcedente.
Só pode haver indeferimento com exame do medito se for pela improcedência.
É na verdade caso de improcedência liminar do pedido. O pedido é julgado
improcedente liminarmente. Decisão de mérito apta a coisa julgada material, apta
inclusive a uma ação rescisória.
O código não regula muito bem a improcedência liminar, os dispositivos são
soltos no código, não há uma sistematização do assunto.
Características:
1) Apelação permite retratação, mas se não houver retratação a apelação sobe ao
tribunal com contrarrazões;
Estas contrarrazões tem um conteúdo de contestação, porque elas serão a
primeira manifestação do réu no processo.
2) Transitada em julgado esta decisão de improcedência liminar o réu terá que se
intimado desse transito em julgado. Deverá de ser expedida uma carta para ele para ser
citado.
Obs. O código prevê duas hipóteses de improcedência prima face:
É a improcedência através da prescrição e decadência;
O juiz só vai poder indeferir por prescrição e decadência se ele puder de oficio
conhecer da prescrição e decadência. No caso da decadência o juiz só pode conhecer de
oficio se for uma decadência prescrita em lei. A decadência convencional não pode ser
alegada.
O CPC no § 5º do art. 219, permite que o juiz conheça de oficio qualquer
prescrição. É mais difícil porque o CC no art. 191, ele diz que a prescrição pode ser
renunciada, o devedor pode renunciar a prescrição.
Ora, se a prescrição pode ser renunciada pelo devedor, como que o juiz pode de
oficio reconhecer a prescrição, se ela é um direito que pode ser renunciado?
– Pablo Stolze: a interpretação é literal, qualquer prescrição pode ser
reconhecida de oficio.
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– Tem outras interpretações opostas, dizem ser inconstitucional permitir que o
juiz reconheça qualquer prescrição.
– Fredie Didier fica em uma 3º linha, o juiz só pode reconhecer de oficio de
prescrição indisponível, de prescrição que não pode ser dispor, para compatibilizar o CC
com o CPC.
Obs. O TST já disse que o juiz do trabalho não pode reconhecer de oficio a
prescrição.
Outro exemplo, causa de consumo a juiz poder reconhecer a prescrição, isto é
um absurdo.
Se a prescrição é renunciável ela não pode ser reconhecida de oficio.
Exemplo de prescrição irrenunciável, é a prescrição em favor de um menor,
porque envolve um direito indisponível.
É a improcedência em causas repetitivas.
Imagine uma causa repetitiva (causas de multidão, varias pessoas não querendo
pagar um tributo, varias pessoas querendo reajuste em uma poupança), que dispensam
instrução, que a prova é iminentemente documental, não precisa de pericia ou prova
testemunhal, basta a prova documental. Imagine que estas causas já são baseadas em
teses repetitivas que este pedido é improcedente, o entendimento já é pacificado no
tribunal pela improcedência. Nesses casos o juiz já pode julgar liminarmente
improcedente o pedido, então não vai nem citar o réu. É um teses repetitiva e tem teses
consolidada pela improcedente. O juiz só pode fazer isso se a causa puder ser julgada
por documento. O juiz só pode fazer isto se já houver entendimento consolidado do
TRIBUNAL. Esta hipótese esta no art. 285, A, CPC.
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de
direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total
improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a
citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da
ação. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do
réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
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PEDIDO
O pedido é a declaração de vontade em que o autor afirma o que ele espera
daquele processo, qual a providencia que ele espera ver alcançada com aquele processo.
É uma declaração de vontade que revela a pretensão do demandante.
A doutrina diz que o pedido pode ser visualizado em duas dimensões:
1º) O pedido imediato, que é o pedido de providencia judicial, pedido de
decisão. Se pede que o juiz decida.
2º) Pedido mediato é o resultado que se espera alcançar com o processo.
Eu peço uma decisão imediatamente, e eu quero um determinado bem da vida.
Peço que o juiz condene (imediato) para me dar o dinheiro (mediato).
Requisito
a) Pedido certo
Art. 286, CPC
Significa que o pedido tem que ser expresso, pedido que consta da petição
inicial (REGRA).
Só que em alguns casos o legislador admite o chamado pedido implícito
(EXCEÇÃO). O pedido se reputa implícito quando ele se reputa formulado quando não
tenha sido. Na pratica impõe ao juiz tem que decidir a respeito dele, se o juiz esquecer
poderá até embargar.
Ex. pedidos de condenação as verbas da sucumbência.
Ex. pedidos de correção pelos juros legais;
Ex. pedido de correção monetária;
Ex. quando você pede uma obrigação de prestações periódicas (alimentos,
alugueis), as prestações vincendas reputam-se incluídas no pedido mesmo sem previsão
expressa, porque senão teria que voltar o juízo todo mês – art. 290, CPC.
Obs. art. 293, CPC
Diz que juros legais é pedido implícito.
O segundo problema é que quando lemos que a interpretação do pedido é
restritiva. Cuidado! O que ele exige é que o pedido seja expresso, interpretar
restritivamente é interpretar somente o que foi pedido.
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O pedido deve ser interpretado no seu conjunto e de acordo com a boa-fé.
Obs. Pedido mediato e imediato é a mesma coisa de objeto mediato e objeto
imediato.
B) Pedido determinado
É um pedido determinado em relação ao quantum e ao que.
O que eu quero e quanto eu quero.
O contrário do pedido determinado é o pedido genérico – é o pedido
indeterminado em relação ao quantum. Ele é admitido em 3 casos, fora destes 3 casos
ele é inepto, os 3 casos estão no art. 286, CPC:
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito,
porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os
bens demandados;
Obs. Ação universal é uma ação que tem por objeto uma universalidade,
ou seja, um rebanho, uma biblioteca, uma herança.
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as
conseqüências do ato ou do fato ilícito;
Obs. Só fala de ato ou fato ilícito. Só que existem condutas lícitas que
geram indenização, como o excesso da legitima defesa.
Obs. As ações por indenização por dano moral – normalmente não se
estabelece um valor (pedido genérico). Na opinião de Fredie Didier não
falta nada para que o sujeito possa pedir indenização por dano moral,
pois a pessoa que sabe qual foi o valor do seu dano moral (não é o
entendimento que prevalece).
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato
que deva ser praticado pelo réu.
Se eu não sei o valor do meu pedido porque a fixação vai depender do
que o réu fizer o valor do meu pedido será genérico.
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Ex. Da prestação de contas em que você pede para que o réu preste
contas, mas não sabe quanto ele te deve. Para você saber é preciso
primeiro que ele preste contas.
c) Clareza
O pedido tem que ser claro.
Se o pedido for obscuro gera a inépcia.
d) Coerência
se o pedido for incoerente gera inépcia.
Obs. Curiosamente estes 4 requisitos do pedido também são requisitos da
sentença.
Obs. Quando o pedido é genérico o valor é por estimativa do autor.
CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
Há cumulação de pedidos quanto em um mesmo processo mais de um pedido
houver sido formulado.
A cumulação de pedidos pode ser inicial ou ulterior:
Inicial: quando o processo já nasce com mais de um pedido formulado.
Ulterior: quando o pedido é acrescentado ao longo do processo.
Ex. aditamento. Você acrescente um pedido já com o processo em andamento.
A cumulação pode resultar de uma mesma parte (um mesmo sujeito acrescenta
ao processo mais de um pedido) nesse caso é chamado de COMULAÇÃO
HOMOGENEA (pedidos que provem da mesma parte).
E pode ser CUMULAÇÃO HETEROGENEA quando provem de partes
diversas. É o que acontece quando há reconvenção pelo réu, se tem o pedido do autor e
a reconvenção pelo réu. Quando há reconvenção quando o processo passa a ter um novo
pedido feito por uma pessoa distinta daquela que foi formulada primeiro.
A cumulação também pode ser:
Própria: é regida pela partícula “E”. significa que os pedidos podem ser
cumulados para que todos eles sejam acolhidos. Você quer A e B e C. Todos os pedidos
cumulados podem ser acolhidos.
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Ela ainda se divide em:
Simples: os pedidos são independentes, eles não se relacionam, um não
depende do outro. O que significa que um pode ser acolhido e o outro
não. O acolhimento de um é indiferente para o acolhimento do outro.
Ex. indenização para danos materiais e danos morais.
Sucessiva: aquela em que o acolhimento de um pedido depende do
acolhimento do outro.
Ex. investigação de paternidade e alimentos. Você quer ambos,
mas só terá alimentos se ganhar a paternidade.
B (2º) só se A(1º).
Imprópria:
É regida pela partícula “ou”.
Vários pedidos são formulados, mas só um pode ser acolhido.
O que se quer é “a” ou “b” ou “c” ou “d”.
Sabe-se que só será acolhido um dos pedidos cumulados.
Divide-se em:
Eventual ou subsidiária
o “Eu quero “a”, se não puder ‘a’, eu quero ‘b’. Se
não puder ‘b’, eu quero ‘c’”.
o O demandante estabelece uma ordem de
preferência entre os pedidos.
o Formulam-se vários pedidos, sabendo que só um
pode ser acolhido e os pedidos são organizados em
ordem de prioridade.
o Está prevista no art. 289, CPC
Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que
o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.
o O juiz só pode conceder “b” se negar “a”, não
podendo pular, conceder “b” se negar “a”.
o Se se perde “a” e se ganha “b”, pode-se recorrer,
pois para a parte “a” é mais importante, prioritária.
Fórmula “B”, só se não “A”.
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Só pode acolher o segundo se não acolher
o primeiro.
Obs. Imagine que João proponha ação contra José e Antônio dizendo que quer
que condene José (“A”), mas se não condenar José, condene Antônio (“B”). Houve
cumulação eventual em que cada pedido é dirigido a um sujeito. Surge aí um
litisconsórcio eventual entre José e Antônio.
Litisconsórcio eventual: é o que pode resultar de uma cumulação eventual de
pedidos (se cada pedido for dirigido a um réu diferente).
Alternativa
o O demandante não estabelece uma ordem de
prioridade entre os pedidos.
o Quer-se “A” ou “B” ou “C” ou “D”.
o Porque não se tem prioridade, o juiz pode
conceder “B” sem nem examinar “A”, pois para o
autor tanto faz.
o Se o juiz der “B” não se pode recorrer.
Obs. Não tem previsão expressa no CPC.
Mas entende-se que ela é possível pela
previsão da cumulação eventual (se o
sujeito pode estabelecer uma ordem, ele
também pode não estabelecer esta ordem –
quem pode o mais, pode o menos).
Obs.: “Juiz, condene José ou Antônio, tanto faz”. Se isso acontecer, surgirá um
litisconsórcio alternativo.
Litisconsórcio alternativo: surge de uma cumulação alternativa de pedidos.
DISTINÇÃO: Cumulação Alternativa X Pedido Alternativo
Pedido alternativo Cumulação alternativa
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É o pedido relativo é o pedido relativo a
uma obrigação alternativa.
Obrigação alternativa é aquela que pode
ser cumprida por mais de uma obrigação
(qualquer das prestações serve para
cumprir a obrigação).
Ex. posso pagar a divida em 3 bodes ou 1
cavalo.
Ele é apenas um pedido (único), mas é um
pedido que pode ser cumprido de mais de
uma forma, com mais de uma prestação.
Está previsto no art. 288, CPC.
Há vários pedidos, mas apenas um pode
ser acolhido.
Eu quero “a” ou “b” ou “c”.
3 casos importantes:
1º caso)
Mãe e filho em litisconsórcio contra o pai. A mãe pede ressarcimento das
despesas do parto e o filho pede a investigação de paternidade. Notem que se tem uma
cumulação de pedidos (2 pedidos – cumulação heterogênea que é sucessiva, porque o
pedido da mãe depende do pedido do filho, a mãe só ganha se o filho ganhar).
Se tem então litisconsórcio ativo, só que cada um formulando um pedido, só que
o pedido de um depende do pedido outro.
Temos um fenômeno que se chama LITISCONSÓRCIO SUCESSIVO (que é o
litisconsórcio formado em razão de uma cumulação sucessiva), que é um litisconsórcio
SIMPLES.
2º caso)
Autor denuncia a lide - Sr. Juiz reconheça meu direito contra o réu, mas se eu
perder para o réu o terceiro tem que me indenizar.
2 pedidos em cumulação eventual, cada um formulado contra uma parte, o
primeiro dirigido ao réu e o outro dirigido a terceiro. Surge um LITISCONSÓRCIO
EVENTUAL entre o réu e o terceiro. Cada um tem um pedido contra si, mas eles foram
formulados em cumulação eventual.
Pergunta: O que é litisconsórcio eventual?
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Aquela que resulta de uma cumulação eventual a exemplo do que foi dito a
cima: denunciação da lide feita pelo autor.
3º caso)
Imagine que eu sou um devedor, mas 3 sujeitos alegam que são meus credores.
O que fazer? Vou ao judiciário para consignar em pagamento – Sr. Juiz consigne
em pagamento ou para “a” ou para “b” ou para “c”, para mim tanto faz, o que eu quero
é me livrar da obrigação.
Se tem uma cumulação alternativa de pedidos que gerou um
LITISCONSÓRCIO ALTERNATIVO entre os possíveis credores.
Pergunta: O que é um litisconsórcio alternativo?
Aquele que resulta de uma cumulação alternativa.
Pergunta: Toda cumulação alternativa gera litisconsórcio? – não. Se gerar ele
será alternativo.
4.3) Requisitos da Cumulação de Pedidos
Para cumulação de pedidos, é preciso que o juízo seja competente para todos os
pedidos.
o Se há cumulação e o juiz não é competente para um deles, o juiz não irá
admitir a cumulação, mas irá processar o pedido para o qual é
competente.
A parte que proponha no juízo competente a outra demanda.
Compatibilidade dos pedidos
o Para a cumulação é preciso que os pedidos sejam compatíveis entre si.
Se forem incompatíveis, haverá inépcia.
Atenção! Pegadinha! Este requisito não se aplica à acumulação
imprópria (pois nela só um será acolhido, não havendo necessidade
dos pedidos serem compatíveis). Só se aplica para CUMULAÇÃO
PROPRIA.
Identidade de procedimento
o É preciso que os pedidos possam ser processados por um mesmo
procedimento.
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Se estão no mesmo processo, tem que caminhar no mesmo
procedimento.
Se para cada pedido houver um tipo de procedimento próprio, a
cumulação só será admitida se o autor optar pelo procedimento
ordinário. (art. 292, § 2º do CPC)
Art. 292, § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de
procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento
ordinário.
o Se fizer em procedimentos diversos
(cumular os pedidos) tem que optar pelo ordinário
que funciona como procedimento GERAL.
Pela leitura do CPC dá-se a entender que o procedimento
ordinário será sempre possível, mas isso só se aplica nos
casos em que o procedimento especial que se quer abrir
mão é daqueles criados para proteger o autor (ex:
possessórias).
o Obs. Esta possibilidade não existe sempre, há
casos em que o procedimentos especial é
obrigatório. Mas quando o procedimento especial
foi criado para proteger o réu (ex: interdição), não
se pode abrir mão dele para optar pelo
procedimento ordinário.
5) Resposta do Réu
É um gênero (não é sinônimos de defesa) que pode assumir diversas espécies.
Exemplos:
o Revelia (resposta do réu em silencio)
o Reconhecimento da procedência do pedido
o Contestação (defesa)
o Reconvenção (contra-ataque)
o Impugnação ao valor da causa
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o Oposição de exceções instrumentais (alegação de incompetência relativa,
impedimento e suspeição)
o Revogação da justiça gratuita deferida ao autor.
o Pedido de limitação de litisconsórcio multitudinário ativo (pedir o juiz
para desmembrar o litisconsórcio)
Repostas do réu
Contestação
Exceção: está para o réu assim como a ação está para o autor.
Três acepções da palavra exceção:
1) Constitucional
o Direito de defesa em juízo.
2) Processual
o Defesa (tudo que o demandado alegar em sua defesa).
o Qualquer defesa é uma exceção.
3) Material/Substancial
o Costuma ser chamada de “exceção substancial”.
o Não é um instituto de processo, é um instituto material.
É um direito.
o Quando o demandado alega uma exceção substancial, ele está exercendo
um direito dele.
o A exceção substancial é um direito que se opõe ao exercício de um outro
direito.
A exceção substancial é um direito utilizado como defesa, como
reação ao exercício de outro direito.
o A exceção substancial é um “contra-direito”.
É um direito que se exerce contra outro direito.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
É exercido como defesa.
A exceção substancial é um antídoto contra um veneno.
Um antídoto é um veneno de veneno.
O “contra-direito” pressupõe o direito do adversário, assim como
o antídoto pressupõe o veneno.
O objetivo do contra-direito é neutralizar o direito .
Exemplos de exceção substancial:
Ex1: Exceção de contrato não cumprido.
Alguém me cobra uma prestação e eu reajo da seguinte maneira: eu não cumpro
a minha prestação enquanto você não cumprir a sua (é um contra- direito). Não se nega
o direito do adversário, apenas diz que não irá cumprir a sua parte se o adversário não
cumprir a sua.
É um direito exercitado contra o exercício de um outro direito.
Ex 2: Direito de retenção
Eu tenho o direito de ficar com a coisa até você me indenizar.
Ex 3) Prescrição
Quem alega prescrição não nega o direito do autor, ao contrário, afirma que o
crédito existe, mas o demandado não precisa pagá-lo.
Ex 4) Benefício de ordem do fiador
O fiador tem direito de primeiro serem expropriados o bem do devedor, isto é
um contra direito.
Ex. 5) Compensação (Polemica)
Há quem coloque a compensação como exemplo de exceção substancial.
É um contra-direito (pacífico).
Embora seja um contra-direito, parte da doutrina (como Pontes de Miranda) não
coloca compensação como exceção substancial porque a compensação visa à
extinção do crédito.
Para Pontes, exceção substancial apenas neutraliza, não extingue o direito.
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Para outros ela é uma exceção substancial, neutralizando ou extinguindo
direitos.
A exceção substancial é um exemplo de defesa, um das tantas defesas que o réu
pode suscitar, não é sinônimo de defesa, mas sim uma espécie de defesa.
o As exceções substanciais, como são direitos, não podem ser
reconhecidas de ofício (pois seria o caso do juiz conhecer direitos de
ofício).
Entretanto, a prescrição pode ser conhecida de ofício.
o CC, art. 190.
Cuida das exceções substanciais.
Da mesma forma como as pretensões prescrevem, as exceções
também.
CC, art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
A alegação de usucapião não deve ser utilizada como exemplo de exceção
substancial.
Classificação das defesas
1) Defesas de mérito e defesas de admissibilidade
Quando o réu alega uma defesa de admissibilidade, ele visa a que o juiz não
examine o pedido do autor. As defesas de admissibilidade tem por objetivo que o
pedido não seja examinado. Toda defesa que se opõe a possibilidade do pedido ser
examinado aí a defesa é de admissibilidade.
Ex: incompetência, conexão, carência de ação, falta de um pressuposto
processual, inépcia da petição inicial.
Defesa de mérito é aquela que tem por objetivo impedir o acolhimento do
pedido.
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No direito brasileiro, a defesa de admissibilidade é prioritária à defesa de mérito.
(art. 301 do CPC). Defesa de mérito é toda defesa que se contrapõe ao acolhimento do
pedido, tudo o que o réu alega para não ser acolhido o pedido é uma defesa de mérito.
Primeiro o réu se defende da defesa de admissibilidade, depois se defende no
mérito.
Obs. toda defesa substancial é uma defesa de mérito. Ex. decadência,
pagamento.
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
VI - coisa julgada;
VII - conexão;
VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de
autorização;
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
Obs.: as exceções substanciais são defesas de mérito, assim como são defesas de
mérito o pagamento e a decadência.
2) Defesa direta e defesa indireta
Defesa Direta
É aquela em que o réu não alega fato novo, se defendendo sem alegar qualquer
fato novo.
Só existem duas situações de defesa direta (os demais casos são de defesas
indiretas):
1) O réu nega os fatos afirmados pelo autor.
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O réu diz que tudo que o autor falou é mentira.
2) O réu reconhece os fatos afirmado pelo autor (admite a sua ocorrência), mas
nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende extrair dos fatos que afirma.
Neste caso, fala-se em “confissão qualificada”
o Quando a defesa é direta, o ônus da prova é todo do autor, já que o réu
não traz fato novo qualquer.
o Se a defesa é direta, não há necessidade de réplica.
Réplica: é a manifestação do autor sobre a Contestação.
Porque não há nada sobre o autor se manifestar (não há fato
novo).
Obs. A 2º hipótese de defesa direta é também chamada de confissão
qualificada. Porque o réu reconhece os fatos, mas nega as conseqüências jurídicas
Defesa Indireta
É toda aquela em que o réu aduz fato novo.
o Ao formular a defesa indireta, o réu passa a ter o ônus da prova dos fatos
que afirma.
o Haverá necessidade de réplica , com a intimação do autor.
o Toda defesa de admissibilidade é indireta
o Toda alegação de exceção substancial é uma defesa indireta
Obs. Não confundir usucapião com prescrição.
3) Defesas peremptórias e defesas dilatórias
Defesa Dilatória é aquela que tem por objetivo retardar o acolhimento
ou a eficácia da pretensão do autor. Visa dilatar no tempo o acolhimento da
pretensão do autor.
Ex. exceção de contrato não cumprido, retenção, incompetência.
Podem ser:
Defesas dilatórias de admissibilidade
Ex: incompetência, conexão.
Defesas dilatórias de mérito
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Ex: exceção de contrato não cumprido, direito de retenção.
Defesa Peremptória é aquela que visa exterminar (aniquilar, trucidar) a
pretensão do autor. Tem por objetivo neutralizar de forma permanente a
pretensão da outra parte.
Ex: prescrição, pagamento, decadência, carência de ação, convenção de
arbitragem.
4) Exceções e objeções
Objeção é toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício.
Ex: incompetência absoluta, carência de ação, decadência legal e pagamento.
Exceção em sentido estrito são as defesas que o juiz não pode conhecer de
ofício.
Ex: incompetência relativa, decadência convencional, as exceções
substanciais (exceto a prescrição).
Pergunta: Pode o autor exercitar uma exceção substancial contra uma exceção
substancial?
Eu tenho, portanto uma exceção da exceção. Sim é possível.
Ex.: o réu alega a compensação, aí o autor na réplica diz o seguinte, não venha
compensar não porque seu crédito esta prescrito.
Ex. fiador diz: beneficio de ordem. Ai o autor diz, mas você abriu mão dele.
Diz Pontes de Miranda, cabe exceção da exceção e assim sucessivamente, como
uma partida de tênis.
DICAS:
1. A defesa de admissibilidade é sempre indireta.
2. A defesa direta é sempre de mérito.
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3. Existe defesa de mérito que é indireta.
o Ex: exceções substanciais.
4. Quando o réu reconhece os fatos do autor (os admite como ocorridos), mas traz
fato novo que impede, modifica ou extingue o que o autor quer, ocorre aquilo
que se chama de “confissão complexa”.
o É complexa porque tem duas partes: confissão e alegação.
o Quando a confissão é complexa, o autor pode se aproveitar de apenas
parte dela, ou seja, a confissão complexa é cindível ou divisível.
Pode-se aproveitar apenas a confissão e desprezar a alegação.
(art. 354 do CPC)
Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte,
que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a
beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á,
todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de
constituir fundamento de defesa de direito material ou de
reconvenção.
Existe um tipo de defesa indireta em que o réu reconhece os fatos do autor, mas
traz outros fatos que impedem, modificam ou extinguem o que o autor pretende.
Quando isto acontece surge a chama CONFISSÃO COMPLEXA porque o sujeito
reconhece os fatos (confessa), mas traz outros fatos que impedem, modificam ou
extinguem o que o autor pretende. É uma confissão que vem acompanhada de uma
alegação de fato. É o que acontece, por exemplo, quando se exercita uma exceção
substancial.
Há confissão complexa é a única confissão que pode ser cingida (dividida),
exatamente porque ela vem acompanhada de uma alegação você pode separar. A
confissão complexa é a única que é divisível.
Pergunta: A confissão qualificada é cindível?
Não, apenas a confissão complexa é cindível.
Obs.: a confissão simples é aquela em que apenas se confessa.
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CONSTESTAÇÃO
É o instrumento da defesa, é a peça pela qual o réu apresenta sua defesa.
Ela é regida por 2 regras básicas:
1º) Regra da concentração da defesa ou eventualidade
Ela determina que toda defesa deve estar concentrada na contestação, por isso
que ao se defender normalmente o réu cumula defesas, formula várias defesas ao
mesmo tempo porque ele sabe que aquele é o momento de formular toda sua defesa.
Toda defesa do réu deve ser apresentada na contestação.
A contestação concentra a defesa do réu, ou seja, o réu tem que alegar tudo que
puder para a eventualidade do que passar pela mente do juiz.
Por isso que se admite cumulação imprópria de defesas.
Várias defesas para pelo menos uma ser acolhida.
Art. 300 do CPC
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,
expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.
É licito que ele formule defesas incompatíveis, mas com limites na boa-fé.
Ex. eu posso dizer que eu paguei, mas se o juiz entender que eu não paguei, mas
que está prescrito, são defesas compatíveis. Exige um mínimo de compatibilidade entre
elas.
Normalmente o réu ao apresentar a sua contestação primeiro se defende da
admissibilidade do processo e em seguida se defende contra o mérito.
2 mitigações há essa regra:
1) Há determinadas defesas que a própria lei que devem ser alegadas fora da
contestação em peças apartadas, é o que acontece por exemplo:
Com a alegação de incompetência relativa, argüição de impedimento e
suspeição. Pela lei tem que ser deduzidas fora da contestação.
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2) Existem defesas que a lei autoriza que sejam suscitadas depois da contestação e não
na contestação.
Ex. defesas relacionadas a direitos superveniente;
Ex. objeções podem ser alegadas quando o processo estiver pendente;
Ex. as matérias que pela lei podem ser alegadas a qualquer tempo, como
acontece com a decadência convencional (ela não é uma objeção, mas pelo CC pode ser
alegada a qualquer tempo).
Elas estão no art. 303, CPC
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer
tempo e juízo.
2) Regra do ônus da impugnação especificada (art. 302 do CPC)
Significa que o réu em sua contestação tem um ônus de impugnar
especificadamente cada um dos fatos afirmados contra ele pelo autor
Não se admite defesa genérica. Não impugnada será considerada como fato
ocorrido.
Está regra também sofre 2 mitigações:
1º) Existem sujeitos não se submete ao ônus da impugnação especificada. O rol deste
sujeitos está no § único art. 302:
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos
fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério
Público.
A) Nesta lista não há o defensor público, porque ele não precisa se submeter ao ônus da
impugnação especificada quando não é procurador especial
B) A referencia ao MP hoje é obsoleta, porque esta referencia é de um tempo que não
existe mais, é preciso adequar ao tempo atual.
C) A fazenda pública não está ai no rol. Porque a fazenda pública tem o ônus da
impugnação especificada.
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2º) Existem fatos que mesmo não impugnados pelo autor não serão considerados como
ocorridos
Art. 302, “caput”: Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os
fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados,
salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
Obs. Os fatos que não podem ser objeto de confissão, são os fatos relacionados a
direitos indisponíveis (art. 214, CC)
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a
lei considerar da substância do ato;
Há atos que só se provar por instrumento, se o autor não junta este instrumento
não se prova o ato, mesmo que o réu se silencie. O silencio do réu não supre a falta do
instrumento quando ele é da substancia do ato.
Ex. testamento, casamento.
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
O conjunto da defesa revela de animus impugnandi, que o réu tinha a intenção
de impugnar, mas ele não impugnou especificadamente, é uma norma que tem haver
com cooperação.
REVELIA
É a não apresentação da contestação no prazo.
Réu revel é o que não contesta no prazo que foi designado para isto.
Revelia não é uma pena e sim um fato jurídico.
A revelia é fato jurídico que produz quatro efeitos e não se pode confundir o fato
revelia com os efeitos da revelia.
1º) Efeito material da revelia
Presunção de veracidade dos fatos afirmados contra o réu (é
chamada de confissão ficta)
É o efeito mais drástico da revelia.
2º) Efeito mediato da revelia
É um efeito que decorre do doutro efeito, que é a possibilidade de
julgamento antecipado da causa.
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3º) A revelia dispensa futuras intimações ao réu revel
O réu revel não será mais intimado dos atos processuais
4º) Efeito Preclusivo da revelia
Preclusão da possibilidade de alegar algumas defesas.
Doze regras de proteção do Réu Revel
(núcleo do estudo da revelia para concurso)
1) A presunção de veracidade não é um efeito automático necessário da revelia.
Nem sempre a revelia produzirá automaticamente a presunção de veracidade.
A presunção de veracidade depende de um mínimo de verossimilhança das
afirmações do autor.
o Se as afirmações do autor forem absurdas, não será a revelia que as
tornarão alegações verídicas.
o A revelia serve para reforçar a verossimilhança.
o Nos juizados especiais e procedimento sumário, textos normativos mais
novos, esse entendimento já está consagrado expressamente.
“Não haverá presunção de veracidade se o contrário resultar da
prova dos autos”.
É preciso que haja o mínimo de verossimilhança.
2) A presunção de veracidade recai apenas sobre os fatos.
Significa que o réu revel pode ganhar, pode ser vitorioso.
A revelia não significa procedência do pedido .
3) Existem alegações de defesa que podem ser feitas depois do prazo da contestação.
(art. 303 do CPC)
As matérias do art. 303 ele pode alegar depois de ser revel.
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
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III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo
e juízo.
4) O réu revel tem o direito de intervir no processo a qualquer momento . (art. 322,
parágrafo único do CPC)
Art. 322, parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase,
recebendo-o no estado em que se encontrar.
A partir de sua intervenção ele tem direito de ser intimado dos atos
subseqüentes.
Pega o processo no estado em que ele se encontrar.
Súmula 231 do STF.
O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que compareça em
tempo oportuno.
5) Réu revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado. (art. 322,
caput, CPC)
Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
O segundo efeito da revelia não se aplica ao réu revel que tenha advogado nos
autos.
o Ex: advogado que faz carga dos autos, mas não apresenta contestação.
6) O autor não pode mudar o pedido ou a causa de pedir sem fazer nova citação . (art.
321 do CPC)
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a
causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação
do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
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7) Réu revel, não citado ou citado invalidamente, pode impugnar a sentença a
qualquer tempo por meio da “querela nulitatis”.
A querela nulitatis é um instrumento de proteção do réu revel.
8) Réu revel citado por edital ou com hora certa tem direito a curador especial . (art.
9º, II do CPC)
Art. 9º O juiz dará curador especial:
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
A revelia que decorre de citação por edital ou com hora certa é revelia que não
produz efeitos (nomeia-se curador especial que tem que fazer sua defesa).
9) O assistente simples pode conduzir o processo pelo assistido revel. (art. 52,
parágrafo único do CPC)
Mitigam-se os efeitos da revelia.
Art. 52, parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado
seu gestor de negócios.
Obs. As regras a seguir estão todas no art. 320 do CPC (hipóteses em que não
ocorrerá presunção de veracidade).
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a
lei considere indispensável à prova do ato.
10) Havendo litisconsórcio passivo, se um contestar, isso beneficia a todos (inclusive
o revel). (art. 320, I, CPC)
Aquele que foi revel não terá contra si a presunção de veracidade dos fatos.
O inciso I se aplica ao litisconsórcio unitário .
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Em relação ao litisconsórcio simples, este dispositivo pode se aplicar aos fatos
comuns a todos.
o Contestação de um litisconsorte simples a fato comum ao outro que é
revel, aproveita ao revel (mas só aos fatos comuns).
11) Não haverá presunção de veracidade se o litígio versar sobre direitos
indisponíveis. (art. 320, II, CPC)
12) Não haverá presunção de veracidade se a petição inicial não estiver
acompanhada de instrumento público. (art. 320, III, CPC)
Ato que só se prova por instrumento, só se prova por instrumento.
A revelia não supre a prova do instrumento quando ela for da substância do ato.
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Processo Civil
Aula dia 26/05/14
Prof. Fredie Didier
RECONVENÇÃO
# O que é reconvenção?
Reconvenção é demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está
sendo demandado.
Sendo assim, reconvenção não é defesa, mas sim demanda (ação).
Ademais, reconvenção é demanda nova em processo já existente. Não gera
processo novo. Portanto, se acrescenta um outro processo que já existe. Há dois pedidos
(um do autor contra o réu e um do réu contra o autor.
Se o juiz indeferir a petição inicial da reconvenção cabe agravo de instrumento.
Isso porque não se trata de processo novo, embora seja um novo pedido.
O verbo “reconvir”: o réu reconveio; quando o réu reconvier.
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Ação e reconvenção são julgadas na mesma sentença, mas elas são autônomas
entre si. Há uma autonomia entre reconvenção e ação.
Se qualquer das duas tiver um problema formal, não impede que a outra seja
julgada. O comprometimento formal de uma não contamina o julgamento da outra.
Obs. Apresentada a reconvenção o autor será intimado para contestar a
reconvenção. O autor tem direito de contestar a reconvenção e é feita na pessoa do
advogado. Pode acontecer de o autor ser revel na reconvenção (não contestar na
reconvenção). E ai surge um problema, o autor revel da reconvenção é um revel que
esta nos autos e quando isto acontece ele tem direito de ser intimado nos autos.
Além disso, a revelia gera presunção de veracidade dos fatos afirmados. Mas
sendo uma revelia nq reconvenção, essa presunção de veracidade dos fatos afirmados,
ela não se aplica em relação aos fatos sobre os quais o autor já tenha dado sua versão na
petição inicial, ela já se manifestou e deu uma posição sobre a versão dos fatos. Então a
presunção de veracidade na revelia da reconvenção, ela se restringe aos fatos novos
trazidos pelo réu.
O réu que reconvém é chamado de – reconvinte
E o autor contra quem se reconvém é chamado de – reconvindo
Pergunta: A reconvenção pode ser contra um autor e um terceiro? A
reconvenção pode ampliar subjetivamente o processo?
Objetivamente ela amplia, mas e subjetivamente?
É possível sobre tudo se o litisconsórcio for necessário entre o autor e o terceiro
na reconvenção.
Pergunta: Pode o réu reconvir contra o autor em litisconsórcio com o terceiro?
Réu e terceiro reconvindo contra o autor?
Pode, sobre tudo se esse litisconsórcio for unitário.
O réu e o terceiro em litisconsórcio unitário contra o autor na reconvenção.
Situação.
A demanda contra B. Só que A é substituto processual de C.
Quando o autor é substituto processual o réu pode reconvir?
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R: Pode, desde que a reconvenção seja contra o autor, mas o pedido tem que ser
dirigido ao substituído. O sujeito é legitimado extraordinário para pedir ele também tem
que ser legitimado extraordinário para responder.
Ex. O MPT (substituto processual) entrou com ação civil pública contra um
banco. O bando chateado entrou com uma ação de indenização por danos morais contra
o MPT, reconveio para isso. Esta reconvenção não é admissível. Sendo o MPT um
legitimado extraordinário a reconvenção não pode ser dirigido a ele, ele não poderia
indenizar. Se o pedido fosse contra a coletividade podia, mas contra diretamente ao
MPT não pode.
Ex. Uma administradora de consórcio é uma legitimada extraordinária. Ela vai a
juízo cobrar um crédito que é do grupo. Se ela como legitimada extraordinária cobra, o
réu só pode reconvir contra ela, só pode se formular um pedido contra o grupo. Como
por exemplo, devolução das parcelas. Mas se for algo contra o administrador, como uma
indenização por danos morais, por exemplo, não pode.
PRAZO E FORMA
A reconvenção deve ser apresentada no prazo da contestação. Se o prazo for em
dobro, será o dobro. Se for em quádruplo, será o quádruplo.
Pela lei temos que apresentar contestação e reconvenção simultaneamente. Quer
dizer, se quiser contestar e reconvir, temos que fazer isto no mesmo tempo, em peças
separadas (distintas), mas ambas nos mesmos autos.
Existem julgados que admitem reconvenção e contestação na mesma peça se for
possível identificá-las com clareza.
Pressupostos:
COMPETENCIA
Só pode reconvir se o juízo tiver competência para isto.
Como a reconvenção agrega um pedido novo ao processo, você só pode cumular
pedido se o juízo for competente para todos.
CABIMENTO
A reconvenção é cabível no procedimento ordinário.
Nos juizados especiais e no procedimento sumário não cabe reconvenção.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Nos procedimentos especiais cabe reconvenção naqueles que se transformam em
ordinário com a defesa.
Ex. Ação monitória – cabe reconvenção (Sumula 292, STJ).
Obs. A reconvenção é uma demanda que pode assumir qualquer natureza
(condenatório, constitutiva, declaratória...), e ela não tem restrição cognitiva – significa
dizer, é possível alegar qualquer fato, não há limitação do que se possa alegar na
reconvenção.
Isso serve para distinguir reconvenção e pedido contraposto.
Pedido contraposto que é permitido nos juizados e no procedimento
sumário. Ele é também uma demanda do réu contra o autor. Ele tem a mesma natureza
da reconvenção. Mas você não pode alegar qualquer fato por ele, não se pode ampliar os
fatos da causa. O pedido contraposto tem a mesma natureza da reconvenção, mas tem
uma restrição em sua cognição.
INTERESSE DE AGIR NA RECONVENÇÃO
REGRA – não há interesse na reconvenção sempre que o que se pretende por
ela puder ser obtido com acolhimento da contestação.
Ex. o autor entra com uma ação declaratória de existência de relação jurídica.
Pode o réu reconvir para pedir a declaração da inexistência dessa relação?
R: Não, porque isto ele consegue contestando. Basta contestar.
Sumula 258 STF: É admissível reconvenção em ação declaratória.
Pergunta: Cabe reconvenção para pedir a improcedência do pedido do autor?
Não. Isto foi pedido na contestação.
Pergunta: Cabe reconvenção para pleitear (pedir) compensação?
Não. Compensação é contra direito, você exerce em defesa, o que você poderia
fazer é reconvir para pedir eventual diferença a seu favor.
Mas, pedir a compensação não, porque a compensação é contra direito, matéria
de contestação e não de reconvenção.
Obs. 315, CPC
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Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda
vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o
fundamento da defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome,
reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem.
Essa conexão que o legislador exige é a mesma conexão que aprendemos em
competência, em modificação de competência?
R: Não é a mesma conexão. Conexão aqui significa ter alguma coisa haver.
EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS
São defesas feitas em instrumento próprio distinto da contestação.
O legislador estabelece 3 espécies:
- Exceção de incompetência relativa;
- Exceção de impedimento/suspeição
Só a incompetência relativa só pode ser alegada pelo réu (é uma resposta do
réu). Já o impedimento e suspeição não, o autor também pode suscitar.
Por isso que, se nós quisermos ser rigorosos tecnicamente usaremos o termo
“arguição de suspeição e impedimento”.
O código estabelece que estas exceções SUSPENDEM o processo.
PEGADINHA! Suspeição e impedimento podem ser opostas contra membros
do MP e auxiliar da justiça – nesses casos não suspendem o processo.
Na incompetência relativa:
Excipiente – réu
Excepto – autor
Por conta disso quem decide é o juiz, em decisão interlocutória impugnada por
agravo de instrumento.
Tudo muda na suspeição e no impedimento:
Quem alega – autor ou réu.
E alega contra: juiz ou MP servidor.
O excepto não é a outra parte, ela nem se manifesta.
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Quem decide é o juiz em decisão interlocutória e impugnável por agravo de
instrumento.
Se a arguição de suspeição e impedimento for contra um juiz, quem vai decidir é
um tribunal, que vai decidir por um acórdão, que vai ser impugnado por RE ou Resp,
dependendo do caso e o juiz poderá recorrer.
Observações:
1) A incompetência relativa pode ser suscita no domicilio do réu;
2) Não há necessidade de poder especial do advogado para suscitar suspeição do juiz;
mas se recomenda.
3) É possível suscitar a suspeição da maioria absoluta ou da totalidade de um tribunal;
Quem vai julgar a alegação de suspeição contra a maioria absoluta ou a
totalidade do tribunal?
STF que julga as alegações de suspeição contra qualquer tribunal do pais.
Quem é o tribunal substituto?
Também o STF.
...
4) O código eleitoral no art. 20,§único tem uma regra que se aplica ao CPC.
Não se admite suspeição provocada pelo comportamento da parte. E não se
admite alegação de suspeição quando o comportamento da parte aceita o juiz e depois
dizer que ele é suspeito, seria um comportamento contraditório.
5) A decisão de impedimento e suspeição vale para outros processo?
Vale para qualquer processo.
A exceção tem que ser apresentada 15 dias contados da data do fato que causou
o impedimento e suspeição de incompetência.
a) Se a exceção é oposta com a resposta do réu (o que acontece na
incompetência relativa), o prazo dela é o prazo da resposta, que pode ser dobrado ou
quadruplicado.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
b) Não há fato que no meio do processo torne o juiz relativamente incompetente;
existe fato que torne o juiz suspeito.
c) A lei não exige que se faça tudo simultaneamente. Você pode entrar com a
exceção no 10º dia, por exemplo, sem contestar.
d) Esse prazo não serve para nada para a alegação do impedimento, que pode ser
feito a qualquer momento.
e) Em relação a suspeição o prazo só serve para as parte, porque o juiz pode se
declarar suspeito a qualquer tempo;
f) Reconhecida a suspeição e o impedimento, os atos decisórios praticados pelo
juiz são nulos, a partir de quando se revela a suspeição e o impedimento.
Providencias preliminares e julgamento conforme o estado do processo
O juiz tem um poder de saneamento do processo, determinar o regularização do
processo. Esse poder do juiz deve ser exercido ao longo de todo o processo, desde o
momento em que ele recebe a petição inicial (ex.: o juiz determina a emenda da inicial).
Tem um momento do processo em que esse poder de saneamento se concentra.
É um momento do processo criado para que o juiz tome providências para regularizar o
processo. O procedimento prevê um momento que é um momento de prática de atos de
saneamento: é a FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO, que é o momento
propício para isso. É aquele em que há uma concentração de atos de saneamento.
A partir da resposta do réu dá-se início à fase de saneamento do processo.
Nessa fase, que se inicia com a resposta do réu, o juiz tem que tomar
providências para deixar o processo apto para que nele possa ser proferida uma decisão.
Essas providências tomadas nessa fase do processo são as chamadas
PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.
O rol das providências preliminares é um rol indefinido, porque qualquer
providência que o juiz possa tomar para preparar o processo para uma decisão é uma
providência preliminar.
→ Exemplos de providências preliminares:
1º) Se o réu reconvém e formula a defesa indireta o autor será intimado para
replicar. A intimação para replica é um providencia preliminar;
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2º) Se o réu denuncia a lide tem que se citar o denunciado (providencia
preliminar);
O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO é a decisão
proferida pelo juiz após o saneamento do processo. O julgamento conforme o estado do
processo é uma decisão que pode assumir 1 de 6 variações.
1º) Extinção do processo sem resolução do mérito – art. 267, CPC
É considerada uma manifestação de crise do processo, significa que o processo
entrou em crise, não conseguiu resolver nada.
Deve ser visto como algo excepcional. A decisão de mérito é preferencial. O juiz
tem que faz o possível para decidir o mérito.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela
Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo; (falta de pressupostos processuais)
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa
julgada;
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; (falta de
condições da ação)
VII - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de
23.9.1996) (ver aula sobre jurisdição)
VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos,
declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a
falta em 48 (quarenta e oito) horas.
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§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão
proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento
das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos
autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o
consentimento do réu, desistir da ação.
o Estes 10 incisos devem ser organizados em 3 grupos, de acordo com a
razão da extinção do processo:
Morte (inciso IX)
O autor morreu.
Revogação (incisos II, III e VIII)
Perda da vontade prosseguimento do processo.
Invalidade (incisos I, IV, V, VI e VII)
O processo tem um defeito.
As conseqüências serão diversas, consoante a razão da extinção
do processo.
O inciso X diz que o processo se extingue por confusão (seria
uma quarta razão para a extinção).
Confusão – quando uma mesma pessoa assume as
posições de credor e devedor.
A confusão extingue a obrigação.
o Se a confusão significa que não há mais obrigação,
a extinção do processo não é sem exame do
mérito, mas com exame de mérito.
O inciso X do art. 267 está no lugar errado do código
(houve um erro do legislador).
Se numa prova objetiva listar o inciso X marcar como
sendo resolução sem exame de mérito.
Se for numa prova subjetiva, criticar o CPC dizendo que é
uma extinção com exame de mérito.
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o O CPC diz que a extinção do processo sem o exame de mérito não
impede a repropositura da demanda.
Pois se o mérito não foi julgado nada impede que se reproponha
para que o mérito seja julgado.
Afinal decisão que não examina o mérito não faz coisa julgada (e
por isso não impede a repropositura).
O CPC, no entanto, ressalva uma hipótese:
É excepcionalíssima.
É a extinção com base no inciso V do art. 267.
o A decisão que extinguiu o processo com base na
perempção, litispendência ou coisa julgada impede
a propositura da ação. (art. 268 do CPC)
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que
o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a
prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo
fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o
réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar
em defesa o seu direito.
Perempção – perda do direito de levar determinada demanda em razão de o
autor ter dado causa a três extinções por abandono (que é inciso III), perdendo o
autor o direito de demandar pela quarta vez.
Será que essa decisão que impede a repropositura poderia permitir seu ataque via
ação rescisória?
A ação rescisória ataca decisão de mérito, mas esta decisão terminativa tem
efeitos semelhantes ao da coisa julgada, por isso alguns autores afirmam que cabe a
rescisória (Fredie inclusive). Não se pode repropor, mas pode voltar a juízo consertando
o erro. O STJ diz que eles impedem a repropositura, pode corrigir o defeito, mas não
pode propor ação rescisória.
Luiz Eduardo Mourão defende que o inciso V do art. 267 prevê uma hipótese de
coisa julgada, é uma “coisa julgada formal ou processual” (sobre questão processual),
pois não se pode repropor a demanda, e ele admite a rescisória.
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O STJ passou a dizer que em outros casos do art. 267 do CPC impedem a
repropositura e não somente o inciso V, pois o STJ considera que a disposição do art.
268 é meramente exemplificativa.
O STJ diz que, tanto não é somente nos casos do inciso V, nos casos de morte
(inciso I) não se poderá repropor.
STJ nos casos de extinção por invalidade não se pode voltar a juízo da mesma
maneira, é preciso corrigir o defeito e voltar a juízo.
Se o juiz extingue por falta de pressuposto processual, também não se pode
repropor se não consertar o defeito (para que não se ignore a decisão judicial).
Para Fredie, então:
Morte (impede a propositura por uma questão física)
Invalidade (só se pode repropor a demanda com a
correção do defeito apontado, pois repropor igual não
pode)
Revogação (pode repropor de forma igual à anterior)
O art. 268 do CPC foi interpretado de maneira adequada
pelo STJ.
CPC, art. 267 minúcia de alguns incisos:
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
Caso de abandono por ambas as partes.
Essa extinção pode se dar ex officio.
Para que o juiz extinga por abandono é preciso que antes de extinguir, o juiz
intime as partes pessoalmente para em 48 horas coloque em movimento o
processo.
o Após este prazo é que o juiz irá extinguir o processo.
A extinção por abandono só se dará numa inércia em caso que dependa de ação
de ambas as partes.
o As vezes o processo está parado há muito tempo por causas que não
podem ser creditadas às partes.
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o Para Fredie, este inciso é um “conto da carochinha”, pois é muito pouco
utilizado.
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
Hipótese de extinção por abandono pelo autor.
Também se exige a prévia intimação pessoal do autor.
Se o réu já apresentou resposta, a extinção em razão do abandono pelo autor,
depende de provocação do réu. Aplicação por analogia de uma desistência.
Súmula 240 do STJ
A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de
requerimento do réu.
Só se configura abandono se o autor deixa de praticar um ato indispensável ao
prosseguimento do processo. Quando o ato que não foi praticado pelo autor por
30 dias for um ato indispensável ao prosseguimento do processo. não é qual
abandono por 30 dias e um abandono que inviabiliza o procedimento do
processo.
Ex: indicação do endereço do réu.
Ex. Se o autor não pagou os honorários da perícia, NÃO há que se falar em
extinção do processo, mas sim em dispensa da perícia.
É o inciso III que se aplicado três vezes consecutivas para o mesmo sujeito gera
a perempção.
Nas ações coletivas o abandono da causa pelo autor coletivo, não gera extinção
do processo, mas sim sucessão processual (outro autor deverá entrar no lugar
daquele que abandonou).
Ex: associação abandona e MP assume a causa.
Obs. Desistência gera sucesso processual. Quando houver razoável
fundamento para desistência aí se admite a resistência, porque exige a
primazia do julgamento de mérito do processo coletivo (tem que ser
prioridade). A regra é se o autor não quer mais, substituir o autor.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Obs. Em MS não é preciso que a autoridade coatora consinta, porque
autoridade coatora não é ré.
Diferença entre!
Preempção preferência
Perempção perda do direito de demandar
Obs. o juiz que extinguir o 3 abandono não é o que vai reconhecer a perempção,
e quem vai reconhecer o perempção é o juiz do 4 processo.
Obs. Tudo isto que foi dito acima se aplica pedido contraposto e reconvenção.
VIII - quando o autor desistir da ação;
A desistência gera extinção do processo sem exame do mérito.
Desistir da ação é desistir do processo e não renunciar do direito material
(revogação da demanda). Quando desiste do processo você abre mão do juiz
examinar o seu pedido, você desiste do processo.
o Desistência do processo é diferente de renúncia ao direito material. (a
desistência gera extinção sem exame de mérito e a renúncia gera
extinção com exame de mérito).
O advogado só pode desistir se tiver poderes especiais para isso.
A desistência precisa ser homologada pelo juiz (art. 158, § único)
Se o réu já apresentou resposta, a desistência precisa do consentimento do réu.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta (com a resposta, se o réu é
revel não há porque ele ser ouvido), o autor não poderá, sem o consentimento do réu,
desistir da ação.
Se o réu, em sua defesa, pede a extinção sem o exame do mérito, a doutrina diz
que ele não poderia recusar a desistência
o Configurar-se-ia em abuso de defesa do réu (comportamento
contraditório do réu), pois se ele pediu extinção sem exame de mérito,
como deveria recusar a desistência.
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A lei 9.469/97, em seu art. 3º diz que quando o Poder Público (Fazenda Pública)
for réu só poderá consentir com a desistência do autor se o autor além de desistir
deve renunciar ao seu direito. Para que haja uma resolução com exame do mérito
.
o Entretanto, se o Poder Público tiver feito apenas a defesa sem extinção
de mérito também se configuraria abuso de direito se a desistência não
fosse aceita.
Art. 3º As autoridades indicadas no caput do art. 1º poderão concorda com
pedido de desistência da ação, nas causas de quaisquer valores desde que o autor
renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, inciso V, do
Código de Processo Civil).
A desistência pode ser parcial (de parte da decisão), mas só poderá ocorrer até o
juiz sentenciar.
A desistência do processo só produz efeitos após a homologação judicial (art.
158, parágrafo único do CPC).
Art. 158, parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de
homologada por sentença.
É vedada a desistência nas ADI e nas ações coletivas a desistência não gera a
extinção do processo, mas somente a sucessão processual (assim como o
abandono).
O autor não pede desistência, o autor DESISTE. Desistência se comunica.
o O autor desiste e ele pede a homologação da desistência.
o Se ele pedisse a desistência, o juiz diria que não desistiria.
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
Se houver a morte e for impossível a transmissão do direito.
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o Ex: pedido de reintegração de empregado demitido e morte do
empregado durante o processo.
Isso porque, se o direito for transmissível os sucessores poderão continuar com o
processo.
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AULA 17 (2/6/2014)
2ª VARIAÇÃO: EXTINÇÃO DO PROCESSO COM EXAME DO
MÉRITO EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA:
Tudo foi dito na aula de indeferimento da inicial.
3ª VARIAÇÃO: EXTINÇÃO DO PROCESSO PELA HOMOLOGAÇÃO
DA AUTOCOMPOSIÇÃO:
A extinção por autocomposição é uma extinção com exame do mérito.
A autocomposição pode ser realizada a qualquer tempo. É claro que ela
depende de o direito em litígio permitir a solução por autocomposição. Não é qualquer
causa que pode ser solucionada por autocomposição.
Usar o termo “causa que permite autocomposição”, e não a expressão “direito
indisponível”. Não são palavras sinônimas. Ex.: alimentos são indisponíveis, mas
podem ser objeto de autocomposição.
A autocomposição pode assumir uma de três variações: existe autocomposição:
a) Por transação → quando ambas as partes assumem obrigações recíprocas;
b) Pela renúncia → quando o autor abdica do direito litigioso;
c) Pelo reconhecimento da procedência do pedido → quando o réu reconhece
que o autor tem razão.
Às vezes o direito admite transação, mas não admite renúncia. Como é o caso
dos alimentos, que são transigíveis, embora o autor não possa renunciar a eles.
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A autocomposição pode ser parcial. Nada impede que se faça autocomposição
sobre parte do processo.
Se a autocomposição for parcial, a homologação dela não vai extinguir o
processo, pois este deverá prosseguir em relação à parte sobre a qual não houve
homologação.
O advogado tem que ter poder especial (poder que consta expressamente da
procuração) para realizar a autocomposição.
Autocomposição é um negócio, o qual produz efeitos imediatamente. Ou seja,
celebrada a transação, esta já é eficaz. A homologação pelo juiz serve apenas para
extinguir o processo. A autocomposição não tem sua eficácia subordinada à
homologação judicial. Claro que fica ressalvada a hipótese de os próprios negociantes
dizerem que aquele negócio fica subordinado à homologação. Mas se não tiver nada
nesse sentido a autocomposição produz efeitos imediatamente.
Na hora da realização da autocomposição as partes podem incluir outros litígios,
distintos daquele que está sendo objeto do processo. Ex.: Fredie briga com João em
razão da dívida “X”. Na hora do acordo, pode abranger também da dívida “Y”. Para
realizar o acordo a lei permite, portanto, que se insira outro litígio, outa lide. Esta é a
previsão do artigo 475-N, III, CPC.
CPC, Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
[…]
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação,
ainda que inclua matéria não posta em juízo; […]
Há quem defenda que nesse acordo pode ser incluído também um terceiro
estranho ao processo. Isso só pode ser feito se estiver na competência do juízo. Ex.: não
pode incluir questão trabalhista onde se está discutindo uma ação de cobrança cível.
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O juiz só vai negar a homologação se constatar a existência de algum defeito que
ele possa conhecer de ofício. Então o juiz rejeita a homologação em razão de alguma
nulidade.
Em causas que envolvem entes públicos é possível haver solução por
autocomposição. A lei que regula autocomposição em causas federais é a Lei 9.469/97.
Em causas estaduais cada estado tem a sua.
Basta ver a existência de uma Câmara Federal Administrativa para resolver
problemas no âmbito federal.
→ Se concluir que não houve nenhuma dessas variações, o juiz vai ter que julgar
a causa.
Já que se tem que julgar a causa, abrem-se alguns caminhos. O primeiro deles
correspondem à 4ª modalidade. Vejamos:
4ª VARIAÇÃO: JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ARTIGO 330,
CPC):
CPC, Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido,
proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou,
sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir
prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
O julgamento antecipado da lide é o julgamento da causa sem necessidade da
produção de provas em audiência. Julga-se a causa imediatamente após as providências
preliminares.
Ou seja, é um julgamento que se lastreia em prova documental.
Recebe o nome de “antecipado” porque é uma técnica para abreviar o tempo do
processo, pois corta, elimina uma etapa do processo, que é a fase de produção de provas
em audiência.
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O julgamento antecipado da lide é cabível quando:
a) as questões de fato forem do tipo que só se provam por documento. Os fatos
se comprovam documentalmente. É a hipótese mais comum de julgamento antecipado
da lide.
b) quando houver revelia que gerou presunção de veracidade dos fatos
afirmados. Não basta que tenha havido revelia. É preciso que tenha havido revelia com
presunção dos fatos afirmados. Se gerou presunção de veracidade não há necessidade de
produção de novas provas.
O novo CPC mantém exatamente as mesmas hipóteses. A diferença é que, em
vez de chamar de “julgamento antecipado da lide”, chama-se de “julgamento antecipado
do processo”.
Existem duas posições quanto à atitude do magistrado: após as providências
preliminares o juiz conclui que pode julgar antecipadamente o processo, ele julga e
pronto. Mas há outros que entendem que o juiz deve intimar as partes, ou seja, o juiz
deve avisar as partes que julgará antecipadamente a lide. Isso em razão da cooperação.
(Didier defende a intimação das partes).
Se as partes concordarem não podem alegar cerceamento de defesa em razão do
julgamento antecipado da lide.
Se o juiz intima e o juiz decide, há preclusão consumativa.
Quando o juiz julga antecipadamente a lide ele pode acolher ou rejeitar o pedido
do autor. Pode ser tanto pela procedência quanto pela improcedência do pedido.
Agora, jamais pode ser pela improcedência por falta de provas. Julgamento
antecipado da lide que resulte na conclusão de improcedência por falta de provas é uma
contradição, pois se faltam provas o caso não é de julgamento antecipado. É, portanto,
uma decisão nula. Sendo assim, deve ser determinada a produção de provas.
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Se faltam documentos, são os documentos indispensáveis à propositura da ação,
o caso é de extinção sem exame do mérito.
→ Se o juiz perceber que não se trata de nenhum dos casos até então referidos,
há necessidade de produzir provas. Daí surgem duas alternativas, que correspondem à 5ª
e à 6ª variações de julgamento conforme o estado do processo. São elas:
5ª VARIAÇÃO: MARCAR UMA AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ARTIGO
331, CPC):
O juiz chega à conclusão de que não pode tomar nenhuma das audiências
preliminares e vê que é o caso de marcar uma audiência preliminar, a qual possui três
objetivos (três escopos ou tríplice escopo da audiência preliminar). São eles:
1º) Tentar conciliar as partes. Fazer com que as partes cheguem a uma solução
por autocomposição. Uma vez alcançado este objetivo, dispensam-se os outros dois
seguintes.
2º) Definir (fixar) os pontos controvertidos do processo. Ou seja, vai identificar
quais são os pontos sobre os quais há a controvérsia. A fixação dos pontos
controvertidos é fundamental, pois definirá como a instrução vai se realizar. Delimita-se
o objeto da controvérsia.
Só vai ser alcançada se não houver conciliação.
A fixação dos pontos controvertidos tem que realizar-se na audiência.
# Essa fixação pode ser cooperativa, ou seja, as partes podem contribuir, ou ela é
solitária (o juiz decide fixa sozinho)?
R.: A fixação dos pontos controvertidos por cooperação das partes não só é
admissível como é recomendável.
Admite-se que ambas as partes levem a juízo um saneamento consensual. As
partes concordam e levam para o juiz homologar. Trata-se de um acordo de
saneamento.
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Saneamento compartilhado → feito junto com as partes em diálogo.
3º) Organizar a atividade instrutória. Após a fixação dos pontos controvertidos.
Organizar a atividade instrutória significa: marcar audiência de instrução, nomear
perito, elaborar os quesitos do perito etc.
No novo CPC, a AUDIÊNCIA PRELIMINAR muda de nome, passando a ser
chamada de “AUDIÊNCIA DE SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO
PROCESSO”. É uma mudança terminológica, que demonstra a real finalidade da
audiência.
Essa audiência não tem nada a ver com as audiências de conciliação dos
Juizados Especiais. Estas últimas são realizadas antes mesmo da apresentação da defesa,
além disso, o comparecimento é obrigatório (se o autor não comparece, extingue-se o
processo. Se o réu não comparecer, ele é revel, com presunção de veracidade dos fatos
contra eles afirmados). Já a audiência preliminar ocorre após as providências
preliminares, após a defesa. Se as partes não comparecerem não há prejuízo nenhum.
Há casos em que a audiência preliminar não acontecerá. São dois casos em que o
juiz NÃO marcará audiência preliminar, quais sejam:
1) Quando a autocomposição for impossível (a causa não admitir a
autocomposição);
2) Quando a autocomposição for improvável, ou seja, quando o juiz perceber
que pela manifestação das partes não for possível a autocomposição. De nada adiantará
a realização da audiência.
→ Se o juiz não marca a audiência preliminar e ele tem que organizar a
atividade instrutória para posterior julgamento, há a 6ª variação do julgamento conforme
o estado do processo.
6ª VARIAÇÃO: PROFERIR UMA DECISÃO ESCRITA CONHECIDA
COMO DESPACHO SANEADOR (ARTIGO 331, CPC):
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O despacho saneador é uma decisão (e não um despacho) em que o juiz declara
que não é caso de nenhuma das cinco variações anteriores.
A segunda parte o juiz fixa os pontos controvertidos e realiza a atividade
instrutória, ou seja, vai fazer aquilo que faria na audiência preliminar que ele não
marcou, pois a conciliação seria improvável ou impossível.
CPC, Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas
nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que
admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a
realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as
partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar
por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada
por sentença.
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o
juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões
processuais pendentes e determinará as provas a serem
produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se
necessário.
§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as
circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua
obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e
ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.
Resumindo: Formas do julgamento do processo no estado em que se encontra:
1ª) Extinção do processo sem resolução do mérito (artigo 267, CPC);
2ª) Extinção do processo com resolução do mérito em razão da prescrição e da
decadência (artigo 269, IV, CPC);
3ª) Extinção por autocomposição com julgamento do mérito;
4ª) Julgamento antecipado da lide (artigo 330, CPC);
5ª) Marcar Audiência Preliminar (artigo 331, CPC);
6ª) “Despacho Saneador” (artigo 331, CPC).
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Essa decisão pode dizer respeito a apenas parte do processo (DECISÃO
PARCIAL). Exs.: pode ser reconhecida uma inépcia parcial; o juiz pode julgar
antecipadamente parte da causa; pode haver autocomposição parcial; um defeito parcial;
o juiz pode excluir um litisconsorte (o processo prossegue em relação ao outro) etc.
Se isso acontecer, estaremos diante de uma decisão parcial, o processo não se
extingue (apenas parte dele é resolvida). Não existe extinção parcial do processo. Por
isso, decisão parcial é impugnável por AGRAVO DE INSTRUMENTO.
A decisão parcial pode ser de MÉRITO (julgamento antecipado parcial;
prescrição parcial). Sendo de mérito, será uma DECISÃO DEFINITIVA daquilo que
foi julgado, apta à coisa julgada material, apta à execução definitiva e apta à Ação
Rescisória.
Então, pode haver no processo mais de uma decisão de mérito. Uma decisão de
mérito parcial, uma outra sobre uma outra parte do processo.
A decisão parcial de mérito é impugnável por AGRAVO DE
INSTRUMENTO. Lembre-se: toda decisão parcial é impugnável por agravo de
instrumento.
A doutrina se dividiu quanto à natureza dessa decisão:
1ª corrente: A decisão parcial é uma decisão interlocutória, que pode ser de
mérito, impugnável por agravo de instrumento. Este entendimento foi encampado pelo
novo CPC (Posição majoritária).
2ª corrente: A decisão parcial é uma sentença parcial. Quem adota este
entendimento ou diz que se trata de sentença agravável ou defende que se trata de uma
sentença parcial apelável por instrumento. (Posição minoritária)
O que é indiscutível no Brasil é que é possível a existência de decisão parcial.
TEORIA DA PROVA
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
1 CONCEITO DE PROVA:
A palavra “prova” aparece, na linguagem doutrinária, com várias acepções.
Identificaremos três acepções, que são as mais comuns.
1ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO FONTE DE PROVA:
FONTE DE PROVA é tudo aquilo de que se possa extrair prova.
As fontes de prova são sempre e apenas três. Não há mais do que isso.
1ª fonte de prova: as pessoas. Ex.: a testemunha é uma prova.
2ª fonte de prova: as coisas. Exs.: documento, uma camisa, um caderno, uma
pedra, um quadro, os animais etc.
3ª fonte de prova: os fenômenos. Exs.: barulho (fenômeno sonoro), fedor,
erosão, gravidez, hematoma, maré etc.
Então, as fontes de prova
2ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO MEIO DE PROVA:
MEIO DE PROVA é o modo pelo qual se tira prova de uma fonte e a coloca no
processo.
Exs.: perícia, juntada de documento, depoimento (forma de se tirar prova da
pessoa).
“Testemunha é fonte de prova. Testemunho é meio de prova.”
No Brasil vigora o PRINCÍPIO DA ATIPICIDADE DOS MEIOS DE PROVA.
Os meios de prova podem ser atípicos, ou seja, pode-se produzir prova por qualquer
meio, típico ou atípico. Há liberdade dos meios de prova no Brasil. Provas podem ser
produzidas atipicamente no Brasil. (artigo 332, CPC).
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CPC, Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a
defesa.
→ 02 (dois) exemplos de meios de prova atípicos:
1º) Prova emprestada → é a importação de uma prova produzida em outro
lugar. Importa para o processo uma prova produzida em outro lugar. Toma-se por
empréstimo. Seja por razão de economia (ex.: fazer novamente uma perícia caríssima)
ou seja por conta da impossibilidade de realização da prova novamente (ex.: testemunha
morre).
Importante destacar que deve ser observado o contraditório: pode-se importar a
prova, desde que a utilize contra quem tenha participado da produção da prova. Ex.:
João e José brigaram em juízo, ocasião em que foi produzida uma prova. Eles poderão,
em outro processo, importar essa prova, pois ambos participaram dessa prova. Fredie
(um terceiro) poderá utilizar dessa prova contra um deles, pois ambos participaram de
sua realização. Porém eles não poderão utilizá-la contra Fredie (o terceiro), pois este
não participou da realização da prova.
2ª) Prova por amostragem → quando o universo dos fatos a ser provado for
muito amplo, sendo a prova de todos eles impossível, admite-se a prova do fato por uma
amostra. Faz-se a prova e, uma vez feita a amostra, prova-se os outros fatos. Ex.: provar
defeito de uma linha de carros. Não consegue provar que todos os carros de determinada
linha têm defeitos.
Faz-se uma prova por estatística. Vale-se de técnicas da estatística.
Provar uma amostra sobre certa metodologia, pode conseguir provar sobre os
demais fatos.
# Já que os meios de prova são atípicos, qual é o limite para isso? Tem limite?
Pode-se provar de qualquer maneira?
R.: O limite é a proibição de prova ilícita. Esta é uma regra constitucional que
consagra verdadeiro direito fundamental. É direito fundamental do brasileiro de não ter
contra si uma prova obtida de maneira ilícita.
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A prova é ilícita quando é obtida com a violação de alguma norma jurídica.
Quando a prova é contrária ao Direito. Não é admitida no Brasil. Previsão
constitucional: artigo 5º, CF (regra constitucional).
# Existem situações em que se admite prova ilícita?
R.: Casos de descoberta inevitável. A prova foi obtida ilicitamente, mas ela foi
descoberta inevitavelmente. Ex.: corpo de defunto escondido embaixo do banco de uma
praça. A Polícia descobriu que o corpo ali estava em virtude de uma interceptação
telefônica. De uma forma ou de outra, mais dia ou menos dia, o corpo seria descoberto.
Tudo o que foi aprendido em Processo Penal aplica-se no Processo Civil. A
única diferença é que no Processo Penal a proibição da prova ilícita é para proteger o
réu, ao passo que no Processo Civil é para proteger as partes.
3ª ACEPÇÃO: PROVA COMPREENDIDA COMO CONVENCIMENTO
(RESULTADO):
Prova aqui é aquilo que se espera alcançar na convicção do juiz. É o
convencimento do magistrado acerca da existência de determinado fato.
Aqui a prova tem o sentido subjetivo. Prova como convencimento.
Finalmente, verificamos que a palavra prova serve para designar tanto a fonte,
quanto o meio e o objetivo.
A visão tradicional da prova encara a prova como algo destinado ao juiz. O
destinatário da prova é o juiz. Faz-se prova para ele.
Sucede que, de uns tempos para cá, no Brasil esta concepção tem sofrido uma
transformação, sustentando que, além do juiz, a prova serve também para convencer as
partes. É bem fácil demonstrar isso (que as provas servem para também convencer as
partes) quando se percebe que, na prática, a prova produzida é um fator determinante
para as estratégias processuais. Exs.: as partes recorrem ou fazem acordos diante das
provas produzidas.
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A prova pode, por exemplo, convencer a parte de que ela não tem razão e que
seria melhor ela realizar um acordo.
Numa visão mais moderna, coloca-se que os destinatários das provas são os
sujeitos processuais.
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA:
O direito à prova tem natureza de direito fundamental. É conteúdo do direito ao
contraditório. É corolário dele. A CF não diz isso expressamente. Então, o direito
fundamental à prova decorre do aspecto substancial do contraditório.
O direito fundamental à prova é um direito de conteúdo complexo, ou seja, é
um direito que garante uma série de direitos. É um direito que é um feixe de direitos.
Ele dá ao cidadão uma série de garantias. O direito à prova enfeixa 04 (quatro) direitos.
São eles:
1º) DIREITO DE PRODUZIR PROVAS:
É o mais relevante. Tem tanta autonomia (é tão relevante) que existem ações
(demandas) que servem apenas para fazer valer esse direito a produzir uma prova. Não
quer mais nada perante a Justiça, mas apenas a produção da prova.
Exs.: Ação de Justificação (ação para produzir prova testemunhal), Produção
Antecipada de Prova (ação para produzir prova oral ou pericial), Ação de Exibição de
Documento (Ação para produzir prova documental).
Assim, existem ações cujo propósito é concretizar o direito de produzir provas.
Trata-se das AÇÕES PROBATÓRIAS. O objetivo é só esse: produzir prova.
Hoje, esse direito à produção de prova é tão relevante que se defende a
possibilidade de uma AÇÃO PROBATÓRIA ATÍPICA, ou melhor, uma ação para
produzir prova em qualquer caso, e não só apenas naqueles três exemplos acima.
Poderia produzir prova atípica, mesmo sem pressupor urgência. O simples direito de
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produzir prova para a pessoa fazer o que quiser com essa prova, mesmo para não fazer
nada. Didier segue neste sentido. Isso é tão difundido hoje em dia que o novo CPC
confirma o direito à prova como o direito que pode ser objeto de qualquer ação.
2º) DIREITO DE PARTICIPAR DA PRODUÇÃO DA PROVA:
É o direito que se tem de ver a produção da prova e, portanto, fiscalizá-la. A
prova não pode ser produzida secretamente. Se assim o fosse, a prova seria
inadmissível.
Previsão legal: artigo 431-A, CPC.
CPC, Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local
designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a
produção da prova. (Para que a prova não seja produzida
secretamente, podendo as partes fiscalizá-la).
3º) DIREITO DE MANIFESTAR-SE SOBRE A PROVA PRODUZIDA:
É por isso que existem as chamadas razões finais. Estas são a manifestação da
parte sobre a prova produzida.
4º) DIREITO A TER A PROVA VALORADA PELO JUIZ:
A prova produzida tem de ser valorada pelo juiz. Este não pode ignorar a prova
produzida.
Ex. 1: feita uma perícia, o juiz não pode ignorá-la. Ele pode até não acolhê-la,
dizendo que não provou nada, mas ele não pode ignorar e deixar de valorar a perícia.
Ex. 2: houve uma confissão. O juiz não pode ignorá-la, embora possa não
acolhê-la.
3 PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ:
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Previsão legal: artigo 130, CPC.
CPC, Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
Este dispositivo demonstra o poder que o juiz tem de determinar a produção de
provas, que pode ser exercitado de ofício. O novo CPC mantém a regra.
Se há válida manifestação expressa das partes no sentido de que as provas já são
suficientes, o juiz não deve determinar a produção de provas de ofício.
A possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de provas não pode se
contrapor à expressa e válida manifestação das partes em sentido contrário.
O poder instrutório do juiz pode ser exercido (artigo 130, CPC), porém não pode
ser exercido contra expressa manifestação válida das partes em sentido contrário,
sobretudo quando envolve direitos disponíveis.
Existem aqueles que entendem que nenhum poder instrutório do juiz pode ser
admitido. Porém isso é minoritário.
Há quem diga que em causas societárias (aquelas que envolvem duas ou mais
sociedades empresárias) o juiz não tem poder instrutório.
4 PROVA E VERDADE REAL:
Prova e verdade sempre se relacionaram.
É inadmissível que hoje se utilize os termos verdade real e verdade formal. O
sistema que dá poder instrutório ao juiz é incompatível com a verdade formal, pois o
juiz pode produzir prova de ofício.
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A verdade real simplesmente não existe. Ela é uma quimera, uma ideia de que
algo aconteceu de alguma maneira. É uma ideia simplesmente incomprovada. Não tem
como demonstrar que aquilo aconteceu exatamente daquela maneira.
Ex. 1: Pegue o mesmo pôr do sol e pede para dois pintores o retratarem. Os dois
quadros não serão idênticos. Qual dos quadros retrata exatamente o pôr do sol? É
impossível, pois é algo muito subjetivo.
Ex. 2: O relato de alguém é muito subjetivo. O fato de se confiar não significa de
que aquilo seja verdade, mas a pessoa se convence que algo é verdadeiro.
“O segredo da verdade é que não existem fatos, mas existem histórias.”
Não existe verdade real. O que existe é o convencimento sobre a verdade.
A busca da verdade cumpre um papel ético no processo. Eticamente, é preciso
buscar a verdade. Buscar reconstruir os fatos como eles aconteceram. Isto é um
imperativo ético, mas não quer dizer que o juiz deve esperar a verdade real aparecer
para poder julgar. Se fosse assim, nenhum juiz julgaria.
A verdade real tem uma origem religiosa. Se o juiz tivesse que esperar a verdade
real aparecer, ele não julgaria.
A verdade real não é uma meta. Não quer dizer que se não alcançá-la o processo
não será julgado.
A verdade sobre o processo é a verdade possível, ou seja, aquela que pode ser
reconstruída em diálogo. Não é nem a verdade real nem a verdade formal.
5 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ:
Ao longo da história, três foram os sistemas de valoração da prova pelo juiz
desenvolvidos. Não há uma ordem.
A) SISTEMA DO CONVENCIMENTO LIVRE: O julgador decide de acordo
com a sua íntima convicção. Esse sistema está nos países em que o julgador é laico. Está
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superado. É coisa de muito antigamente. Há um resquício em nossa sociedade, que é o
Júri, cujas decisões são pautadas em sua íntima convicção.
B) SISTEMA DA PROVA LEGAL: É o exato oposto do Sistema do
Convencimento Livre. Segundo o Sistema da Prova Legal, o juiz não pode valorar as
provas, mas apenas aplicar a lei. Então, é o legislador quem diz qual é o valor que as
provas possuem. Este Sistema tinha a clara função de limitar a atuação do juiz, fazendo
com que o juiz tivesse o mínimo possível de subjetividade.
Ex.: exigir que determinado ato só se prova por documento.
C) SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL OU DO CONVENCIMENTO
MOTIVADO: De acordo com esse Sistema, o juiz dá às provas o valor que ele
entender que elas mereçam, mas terá que apresentar as razões do seu convencimento.
Este é o Sistema adotado pelo Direito brasileiro. Previsto no artigo 131, CPC.
CPC, Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo
aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não
alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os
motivos que Ihe formaram o convencimento.
Vários autores utilizam o nome “Sistema do livre convencimento motivado”.
Atualmente se questiona muito se o juiz é livre para isso. O nome livre convencimento
motivado foi distorcido/deturpado na prática. Assim, alguns autores estão falando, hoje
em dia, que o juiz tem que convencer as partes com explicações racionais, porém não
“livres”. O juiz não tem liberdade para a utilização das provas. Ele valora as provas e
expõe fundamentações racionais e dogmáticas para tanto. Isso porque há uma série de
limites ao convencimento do juiz.
No novo CPC não utiliza a palavra “livre”.
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Processo Civil
Aula dia 09/06/14
Prof. Fredie Didier
Continuação...
→ Limites ao convencimento motivado:
1º) O juiz tem que decidir com base nas provas dos autos;
2º) O juiz tem que motivar sua decisão. Deve dizer por quais razões está
convencido de sua decisão.
3º) Ainda existem algumas regras de prova legal, as quais funcionam como
balizas/limites ao convencimento motivado. O legislador valora a prova pelo juiz. O
legislador faz uma prevaloração da prova pelo juiz.
Ex. 1: Artigo 227, CC (prova de contrato não pode ser exclusivamente
testemunhal nos contratos cujo valor ultrapasse o décuplo do maio salário-mínimo
vigente.
CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é
admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.
Ex. 2: Casos em que o legislador exige que o ato só é provado por documento,
como é o caso do testamento. O documento é a substância do ato.
São regras de prova legal.
4º) A valoração da prova tem que basear-se em critérios racionais (aqueles que
têm que ser debatidos pela razão. Não é uma argumentação metafísica, baseada em fé).
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5º) O juiz não pode, na valoração da prova, contrariar as “máximas da
experiência” ou “regras da experiência”.
Uma máxima da experiência é uma regra (hipótese/enunciado) extraída da
observação daquilo que costuma acontecer.
Nós, seres humano, observando como a vida se realiza, conseguimos abstrair da
experiência humana algumas regras.
Exs.: em água parada dá mosquito (observando experimentos, em clima tropical,
água parada é fonte de mosquito); a lei da gravidade (sempre que um objeto cuja massa
é inferior à da Terra, caso lançado na troposfera é atraído pela Terra); verde é a soma do
amarelo com azul.
O juiz não pode valorar a prova contrariamente às máximas da experiência. Não
pode, por exemplo, dizer que o sujeito estava às 100 Km/h, na frente do Iguatemi, às
18hs, em dia útil. Isso é impossível.
As máximas da experiência exercem papel muito importante na valoração das
provas pelo juiz, que não pode fazer o que quiser.
Há outras funções das máximas da experiência.
- Ajudar o juiz no confronto entre as provas produzidas (ex.: o juiz examina as
provas, tem um testemunho de João e um testemunho de José; verifica que um gaguejou
na hora do depoimento; a gagueira eventual é sinal de insegurança pelas regras da
experiência; a mão de um estava suando etc);
As máximas da experiência ajudam o juiz a concretizar os conceitos jurídicos
indeterminados. São conceitos previstos em lei, mas que dependem de valoração.
Ex. anula-se uma arrematação judicial se o preço for vil
O que é preço vil? Depende do juiz que vai julgar.
Ajuda o juiz a elaborar as presunções judiciais.
Existem dois fatos:
Indicio: significa indicador. O indicio indica/aponta, é uma pista, é um
indicativo de um outro fato. É um fato que se relaciona a outro.
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Fato presumido: As presunções judiciais são construídas plo juiz a partir das
relações do indicio e das máximas da experiência. A presunção é conclusão de um
silogismo, que tem as máximas da experiência como premissa maior e o indicio como
premissa menor.
Presunção judicial não é meio de prova, mas sim conclusão de um raciocínio.
O indicio é ao mesmo tempo objeto da prova (o indicio tem que ser provado) e
meio de prova, porque pelo indicio se obtém a prova do fato presumido.
A prova por indicio é uma prova indireta, porque pelo indicio você prova o fato
presumido indiretamente.
Ex. dano moral se prova por indicio.
Não existe decisão judicial em que não haja ao menos uma presunção.
Objeto da prova
É a alegação de fato. É o fato probando, pois se prova fato.
As vezes aparece a expressão “thema probandum”, tudo aquilo que terá que ser
provado no processo.
Rigorosamente, o que se prova é a alegação sobre o fato, mas se pode dizer que se
prova fato.
O fato que é objeto de prova pode ser tanto o fato jurídico quanto o fato simples.
Ex: contrato (fato jurídico), marca de um pneu (fato simples).
Podem também ser objeto de prova os fatos negativos, ou seja, aquilo que
não aconteceu.
Ex: certidão negativa (de antecedentes, de dívida).
São as alegações de fato formuladas pelas partes (aquilo que as partes afirmam o
que de fato aconteceram – “fato probando”)
Qualquer fato pode ser objeto de prova, pode ser:
Fato jurídico
Fato simples
Um fato para ser objeto de prova ele precisa ter 3 atributos (características):
a) Tem que ser fato controvertido
b) Tem que ser fato determinado (no tempo e no espaço)
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Fato negativo (não ocorrência) pode ser prova. O que não pode
ser provado é o fato negativo indeterminado - não pode ser objeto
de prova, pois nenhum fato indeterminado pode ser objeto de
prova.
Ex: eu nunca fui à Holanda (não se pode provar), mas ontem eu não
estava na Holanda (pode-se provar).
c) Tem que ser fato relevante para o processo (pois não há necessidade de
se provar fato irrelevante para o processo).
Obs. se se tratar de direito estadual, municipal, estrangeiro ou costumeiro, se o
juiz desconhece pode ser objeto de prova.
Art. 334 do CPC
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
I Fato notório é aquele que se reputa de conhecimento de todos em dado
conhecimento histórico em uma dada comunidade.
Ex: Lula é o presidente do Brasil.
Obs. não confundir fato notório com regra da experiência, pois são distintos.
Regra da experiência não é fato, é um juízo para prever o futuro (regra abstrata).
Já o fato é algo que aconteceu.
Ex: em água parada dá mosquito (regra da experiência), um mosquito proliferou
em vaso na casa de Xuxa (fato notório).
II Confissão: torna o fato incontroverso. Ela é um ato jurídico em sentido estrito. Ela
exige poder especial do advogado e ela é expressa.
III Admissão: é um ato fato, não exige poder especial e ela é tácita. É o famoso
“quem cala consente, mas não confessa”.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Confissão (II) Admissão (III)
Ato jurídico
Expressa
Exige poder especial do
advogado
Ato-fato
Tácita
Não exige poder especial do
advogado
IV - se há presunção do fato, a prova fica dispensada.
Presunção legal é uma regra jurídica/norma que impõe ao juiz tome por
ocorrido determinado fato.
Pode ser:
Absoluta: é aquela que o legislador considera irrelevante discutir sobre
aquele fato. Não admite prova em contrário.
Ex. presume de forma absoluta que um cônjuge autorizou outro a contrair
dividas para fazer frente as economias domésticas (art. 1643, CC).
Ex. quem compra imóvel em cuja matricula tenha sido averbada uma penhora,
sabe da penhora.
Ex. presume-se a repercussão geral em que se baseia em sumula do Supremo;
Relativa (juris tantum): é aquela que admite prova em sentido contrário.
Ex. presunção da veracidade que decorre da declaração de pobreza.
Ex. presunção de domínio de registro imobiliário
Ex. presunção de paternidade diante da recusa de se fazer um exame de DNA.
Obs.: em alguns casos é preciso provar o teor e a vigência de uma norma, ou
seja, o teor e a vigência do Direito. Se o juiz desconhece direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário, o juiz pode determinar a produção de prova de seu teor
e vigência. (art. 337 do CPC)
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Em um sistema que confere poder instrutório ao juiz as regras de ônus da prova
elas só se aplicam subsidiariamente. Porque o juiz pode determinar a produção de
provas. As regras do ônus da prova são regras de julgamento (exerce este papel
principal – chamada de dimensão objetiva do ônus da prova). O juiz chega no final do
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
processo, constata que não há prova e aplica o ônus da prova. Se houver prova, pouco
importa de onde a prova veio.
Ônus da prova
Regra de ônus da prova é a que determina que parte arcará com a falta de proca
de determinado fato.
Dimensão do ônus da prova
Dimensão Objetiva é o impacto das regras da prova para o juiz. É uma regra
de julgamento que o juiz vai utilizar quando for julgar. É irrelevante saber quem
produziu a prova o relevante é saber se a prova foi produzida, a analise é objetiva.
Dimensão Subjetiva é o impacto das regras da prova par as partes.
O nosso código optou por um sistema de distribuição fixa (estática) do ônus da
prova. O ônus da prova é de quem alega o fato (regra – art. 333, CPC).
Pergunta: O que é prova diabólica?
É a prova impossível ou a excessivamente impossível de ser feita. A prova é
duplamente diabólica quando ela é diabólica para ambas as partes. São casos que não
tem como produzir a prova (impossível), ou ela é excessivamente difícil.
Nos casos de prova diabólica ou nos casos em que a prova contraria é obtida de
maneira muito mais fácil, a regra estática do ônus da prova a regra estática do nosso
código se tornou inadequada.
Veio a doutrina e começa a construir uma teoria para permitir a distribuição
dinâmica do ônus da prova, feita pelo juiz que atribuirá o ônus a quem possa se
desincumbir dele.
O direito a um processo adequado é a base no processo brasileiro como a
concretização do devido processo legal na igualdade e na adequação.
Tem que de ser uma decisão motivada;
O juiz só pode redistribuir o ônus da prova caso a caso, se ele permitir que a
parte que acabou de receber o ônus possa se desincumbir (ele não pode redistribuir o
ônus da prova na sentença).
A redistribuição do ônus da prova é uma decisão que se da ao longo do
procedimento e não na sentença.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
A redistribuição do ônus da prova não pode implicar prova diabólica reversa.
não se pode gerar uma prova diabólica para o outro.
O CDC desde 1990 já permite isto, lá é possível a distribuição dinâmica nas
causas de consumo. Questão é que o CDC só prevê isto (inverter o ônus da prova), em
favor do consumidor (art. 6º, VIII, CDC).
Conclusão: Admite-se no Brasil a distribuição dinâmica do ônus da prova em
qualquer processo, isto é uma concretização de direitos processuais e precisa de alguns
pressupostos.
Existe 3 formas de distribuição do ônus da prova:
Legal: é aquela determinada pela lei. Se caracteriza por ser prévia e estática,
ela é feita antes e de maneira rígida. (art. 333, CPC).
Ex. outra regra legal do ônus da prova (art. 38, CDC) – nos casos em que se
alega publicidade enganosa, cabe ao fornecedor provar que ela não é enganosa;
Judicial: é a distribuição feita pelo juiz no caso concreto. O juiz percebe que
é importante reconfigurar o ônus, porque há, por exemplo, prova diabólica. É transferir
para a outra parte o ônus da prova. O CDC permite a redistribuição judicial do ônus da
prova.
- Geral
- Especial (CDC – art. 6º, VIII – inversão do ônus da prova): redistribuição do
ônus da prova feita pelo juiz no caso concreto.
Pergunta: A dinamização do ônus da prova feita pelo juiz pode ser feita em
qualquer processo?
Segundo a Teoria das cargas probatórias dinâmicas, segundo a qual o ônus da
prova deve ser de quem possa se desincumbir e isso só o caso concreto revela.
Distribuição dinâmica do ônus da prova ou ônus dinâmico – o nome não tem
muita importância, até porque é dinâmica a distribuição convencional.
Presuspostos:
- decisão motivada;
- em um momento que permite que a parte se desincumba;
- não pode gerar prova diabólica reversa;
- o juiz aplica a distribuição dinâmica nos casos de prova diabólica ou quando a
prova do fato contrário for muito mais fácil;
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Convencional: desde que não se trate de direito indisponível e que não onere
demasiadamente a outra parte. Art. 333, § único.
SENTENÇA
1) Conceito
Pode ser compreendida em 2 maneiras:
Sentença em sentido amplo é: qualquer decisão judicial é uma sentença. É assim
que aparece na CF/.
Já em sentido estrito é: sentença como espécie de decisão. É a decisão do juiz
que encerra o procedimento em 1º instancia.
A) Decisão Definitiva e Decisão Terminativa
Decisão Definitiva
o É aquela em que o mérito foi examinado.
Decisão Terminativa/provisória
o É aquela em que o mérito não foi examinado (questões de
admissibilidade).
B) Decisão Determinativa (Assunto do momento, tá na moda!)
Seriam aquelas que se prolongam no tempo.
Ex. relação de guarda e de alimentos.
Decisão em que há exercício de discricionariedade judicial: quando o
legislador da ao juiz uma margem de atuação maior, é o que acontece quando o juiz
aplica uma clausula geral.
Decisões no exercício do poder discricionário.
Ex: decisões em jurisdição voluntária (nas quais o juiz pode decidir com base em
critérios de conveniência ou oportunidade – art. 1.109 do CPC)
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém,
obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a
solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
Ex: decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade).
Ex: decisões que aplicam cláusulas gerais (pois nelas o juiz tem poder
criativo) (muito citadas nos concursos).
Sentença e fato superveniente
O juiz decide de acordo com a realidade da época ou de acordo com a realidade
atual?
O juiz tem de levar em consideração o fato superveniente que interfira na causa.
Os fatos supervenientes podem ser levados em consideração pelo juiz de oficio e
a qualquer tempo. Porque isto é um regra para fazer justiça e na data em que a decisão
foi proferida (art. 462, CPC).
Obs. alguns doutrinadores se referem às decisões determinativas como se elas
fossem as decisões que versam sobre relações jurídicas continuativas.
Relações jurídicas continuativas são relações que se prolongam no tempo.
o Ex: relação de família, relação de alimentos, relação locatícia.
Esta não é a concepção mais utilizada.
Existem decisões
Provisórias: aquela que se funda em cognição sumária.
Definitivas: tem aptidão para coisa julgada material.
Determinativa: 2 acepções (como foi dito acima)
- ou para referir das decisões que cuidam de relações jurídicas continuativas.
- toda decisão em que há discricionariedade judicial, há uma margem de atuação
ampla do juiz na hora de decidir.
Sentença objetivamente complexa:
É aquela que embora única tem varias decisões
Decisão subjetivamente complexa:
É a decisão produto de mais um órgão jurisdicional.
PROCESSO CIVIL – Prof. Fredie Didier
2) Elementos da sentença
2.1) Relatório
É a descrição histórica (narrativa histórica) de tudo quanto de relevante
aconteceu no processo.
A suma do pedido, a suma da defesa.
Ex: resumo do pedido e da defesa, notícia dos principais incidentes.
É elemento que não tem muito prestígio, a ponto de que nos juizados é elemento
não obrigatório (é dispensável).
2.2) Fundamentação
O juiz vai enfrentar todas as questões incidentes para o fundamento da causa.
Ex. examinar as provas, documentos, as questões de fato e de direito.
O dever de motivar as decisões é um dever de fundo constitucional.
Decisão imotivada é decisão nula (viciada, defeituosa).
A regra que impõe a motivação é uma regra fundamental, do devido processo
legal e é uma concretização da publicidade.
Art. 476, § único (novo CPC quadro comparativo PDF).
A fundamentação cumpre uma função endoprocessual: permitir que as partes
saibam as razões da decisão e possam com isso recorrer, o tribunal possa decidir se vai
manter ou reformar a decisão.
Serve para o controle público da decisão (as razões que chegaram a ser esta
decisão).
A fundamentação não faz coisa julgada
Obs. Fredie falará mais sobre o assunto em outra oportunidade.