1) INQUÉRITO POLICIAL

1.1) CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

Procedimento administrativo, inquisitório e preparatório, consistente

em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa, para

apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela a autoridade

policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da

ação penal possa ingressar em juízo.

Termo circunstanciado – ele vale para algumas infrações penais (as de

menor potencial ofensivo): pena máxima não seja superior a 2 anos,

cumulada ou não com multa, sujeita ou não a procedimento especial e

contravenções. Até mesmo pela simplicidade do procedimento, não há

indiciamento por ocasião da lavratura do termo circunstanciado (indícios

conduz ao registro da imputação nos assentamentos pessoais do

indiciado; infrações de competência do JECRIM a sanção imposta em

razão da transação penal não constará de certidão de antecedentes

criminais e não produzirá efeitos civis). OBS.: E o indiciamento de autor

de infração de menor potencial ofensivo em inquérito policial, é possível?

R.: Há divergências. Tal situação de instaurar inquérito em infrações de

menor potencial ofensivo ocorre quando o agente não comparece à

audiência preliminar do Juizado, quer porque não aceitou ou não lhe foi

proposta a transação penal, devendo assim o MP oferecer denúncia, e

para tanto, este requisita novas diligências da autoridade policial para

obtenção de elementos suficientes para futura acusação. Parte da

doutrina entende que não caberia indiciamento, sob o argumento de

que as infrações de menor potencial ofensivo possuem disciplina

1

própria, não permitindo o indiciamento. AVENA entende que deve-se

distinguir as seguintes situações:

Diante da necessidade de maiores elementos, o juízo ou o MP requisitam

à autoridade policial a realização de outras providências para melhor

apurar o fato contido no termo circunstanciado – descabe à autoridade

policial proceder à instauração formal de inquérito caso insto não lhe

tenha sido requisitado, mas tão-somente providenciar as diligências

necessárias e remetê-las à autoridade requisitante não se fala em

indiciamento;

O juízo ou o MP requisitam à autoridade policial a instauração de

inquérito policial – fala-se em indiciamento – uma vez instaurado esse

procedimento, deverá a autoridade policial agir do mesmo modo que em

qualquer inquérito.

1.2) NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO

Trata-se de procedimento administrativo. Vícios existentes no inquérito

não afetam a ação penal a que deu origem.

NORBERTO AVENA – O inquérito policial não está sujeito à argüição de

sua nulidade. No caso de serem inobservadas normas procedimentais

estabelecidas para a realização das diligências que o compõem, a

conseqüência será minimizar-se o já reduzido valor probante que lhe

tem sido atribuído pela doutrina e jurisprudência.

1.3) PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO

2

É atribuição exclusiva da autoridade policial. Tal determinação é

concedida de acordo com a região, comarca, circunscrição que a

autoridade exerce suas atividades (ler art. 22 do CPP).

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma

circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá,

nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em

circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou

requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade

competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra

circunscrição.

OBS.: Inquérito presidido por autoridade policial pertencente à

circunscrição distinta – STJ – não é causa de nulidade

HABEAS CORPUS 44.154/SP – 27.03.2006. ANULAÇÃO. INQUÉRITO

POLICIAL. "INCOMPETÊNCIA RATIONE LOCI". INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA

DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.

1. Pedido de anulação do inquérito policial e, conseqüentemente, a ação

penal por "incompetência" da autoridade policial, haja vista que os fatos

ocorreram em circunscrição diversa do local em que foi instaurado

2. As atribuições no âmbito da polícia judiciária não se submetem aos

mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que

a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição

diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição.

3

3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais

nulidades ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a

subseqüente ação penal.

4. Ordem denegada

1.3.1) Diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa

MIRABETE – Polícia é uma instituição de direito público, destinada a

manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que

dispõe, a paz pública ou a segurança individual.

Pode ela ser:

Administrativa – função de caráter preventivo, relacionada à segurança,

visando a impedir a prática de atos lesivos à sociedade. No exercício,

dessa função, atua a polícia com discricionariedade e independente de

autorização judicial;

Judiciária – função de caráter repressivo, visando auxiliar a Justiça (daí a

denominação polícia judiciária); atua após a prática de uma infração

penal com o intuito de colher elementos que elucidem a prática do fato

delituoso de forma a possibilitar a instauração de ação penal contra os

respectivos autores.

Há quem separe as terminologias. Policia judiciária é a polícia que auxilia

o Poder Judiciário no cumprimento de ordens. Por outro lado, polícia

investigativa é a polícia quando atua na apuração de infrações penais e

de sua autoria. Não quer dizer que são duas polícias diferentes, ex.: a

4

Polícia Federal ora atua como polícia judiciária, ora como polícia

investigativa (art. 144, parág. 1º, I e IV, da CF).

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o inquérito policial é mera

peça de informação, cujos vícios não contaminam a ação penal. Por

essas razões, não há qualquer nulidade em o inquérito policial ser

presidido por autoridade policial incompetente, nem possibilidade de

relaxamento da prisão em flagrante por esse motivo (STJ).

1.4) ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA

Se o crime for de competência da Justiça Militar Estadual – o IP será

instaurado pela própria Polícia Militar – oficial chamado de Encarregado,

designado pelo Comandante (ele exercerá as mesmas funções do

Delegado Comum). Se o crime for de competência da Justiça Militar da

União – o IP será instaurado pelo Exército, Marinha ou Aeronáutica –

terá a mesma figura do Encarregado. Se o crime for de competência da

Justiça Federal – a Polícia Federal é quem investiga tal delito. Se o crime

for de competência da Justiça Estadual – a Polícia Civil é quem investiga

tal delito. OBS.: a PF tem atribuições para investigar alguns delitos da

Justiça Estadual – o que não tira a competência desta justiça para julgar

tais delitos (art. 144, parág. 1º, I, segunda parte, da CF) – crimes de

repercussão interestadual ou internacional – Lei 10446/2002, ex.:

fraudes cometidas pela internet – a PF investiga tais crimes, mas a

competência é da JEstadual.

Art. 4º, parágrafo único, do CPP:

5

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no

território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das

infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei nº 9.043, de

9.5.1995)

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de

autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma

função.

Outros exemplos: investigações efetuadas pelas Comissões

Parlamentares de Inquérito (CPI); o inquérito civil público, instaurado

pelo MP para a proteção do patrimônio público e social, do meio

ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; o inquérito em caso

de infração penal cometida na sede ou dependência do STF; o inquérito

instaurado pela CD ou SF, em caso de crime cometido nas suas

dependências, hipótese em que, de acordo com o que dispuser o

respectivo regimento interno, caberá à Casa a prisão em flagrante e a

realização do inquérito; a lavratura de auto de prisão em flagrante

presidida pela autoridade judiciária, quando o crime for praticado na sua

presença ou contra ela (CPP, art. 307).

1.5) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de uma peça escrita (art. 9º do CPP). Todos os atos realizados

no curso das investigações policiais serão formalizados de forma escrita

e rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra os depoimentos,

testemunhos, reconhecimentos, acareações, enfim, todo gênero de

diligências que vierem a ser realizadas. Alguns autores dizem já ser

permitida a documentação do inquérito por gravações e imagens (art.

6

405 e parágrafo 1º do CPP – trata-se da audiência em juízo, porém,

alguns autores querem trazer tal forma de registro para a fase de

inquérito policial).

Trata-se de uma peça instrumental – é o instrumento utilizado pelo o

Estado para colher elementos de informação quanto à autoria e à

materialidade da infração penal.

**O IP é uma peça obrigatória – havendo um mínimo de elementos, o

Delegado deve instaurar o IP. Art. 5º, parág. 2º do CPP – se o

requerimento da vítima for indeferido, cabe recurso para o Chefe de

Polícia (em alguns Estados é o Secretário de Segurança Pública, em

outros é o Delegado-Geral; no âmbito da PF, seria o Superintendente da

Polícia Federal em cada Estado).

NORBERTO AVENA chama tal característica de oficiosidade – ressalvadas

as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à

representação e dos delitos de ação penal privada, o inquérito policial

deve ser instaurado ex officio pela autoridade policial sempre que tiver

conhecimento da prática de um delito. A instauração do IP justifica-se

diante da notícia quanto à ocorrência de uma infração penal, como tal

considerada o fato típico. Desimportam, assim, aspectos outros como,

por exemplo, eventuais evidências de ter sido o fato praticado ao abrigo

de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Sequer no

relatório, ao final do inquérito, franquia-se o ingresso da autoridade

policial, cabendo-lhe simplesmente relatar as diligências investigatórias

realizadas e apontar a tipificação do fato apurado, se houver esse

enquadramento.

7

O IP é uma peça dispensável – caso o titular da ação penal tenha peças

de informação com prova do crime e indícios de autoria, pode dispensar

o IP, ex.: crimes tributários. Art. 39, parág. 5º, do CPP.

§ 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a

representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover

a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze

dias.

É peça sigilosa – art. 20 do CPP.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Na medida em que o inquérito policial destina-se a coligir elementos que

deverão servir de base à ação penal, é evidente que não se submete ao

princípio da publicidade, pois seria descabido pudessem pessoas do

povo comparecer à Delegacia de Polícia a fim de examinar autos de

procedimentos.

Sigilo x Advogado de Defesa: Acesso a ele, além do delegado: juiz,

promotor, advogado de defesa* (ele tem acesso às informações já

introduzidas no IP (mesmo sem procuração), mas não tem acesso em

relação às diligências em andamento, (ex.: interceptação telefônica em

andamento, o advogado não terá acesso) - art. 7º, XIV, do EOAB e art.

5º, LXIII, da CF. Todavia, se houve alguma quebra de sigilo bancário, de

dados, financeiro, eleitoral, telefônica, apenas o advogado com

procuração nos autos terá acesso no momento oportuno. Neste sentido

já se manifestou o STJ, aduzindo que

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RMS 17691/SC. Não é direito líquido e certo do advogado o acesso

irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob

sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as

investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito

policial, que é mero procedimento administrativo de investigação

inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das

investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o

privado.

OBS.1: O direito do advogado de acompanhar a instrução dos atos do

inquérito não importa facultar-lhe a intervenção nos atos de produção

da prova, exigindo, por exemplo, a palavra

**OBS.2: Delegado que não permite que o advogado tenha acesso aos

autos de IP, para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo

potencial, prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível o HC, inclusive

neste caso – já caiu em prova do CESPE também nos casos de quebra

ilegal de sigilo bancário (STF, HC 82354 e HC 90232).

HC 88190 / RJ - RIO DE JANEIRO

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 29/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa

EMENTA: ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público

Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado.

Intervenção nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo.

9

Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional

garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por

fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento

investigatório. HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20

do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei

nº 6.368/76 Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser

garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente

envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já

documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com

competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público,

digam respeito ao constituinte.

O advogado poderá requerer a produção de provas ao delegado (a

vítima também). O delegado, contudo, não estará, em regra, obrigado a

atender a essa solicitação (art. 14, parágrafo único, do CPP), ressalvados,

é claro, os casos de expressa previsão legal – art. 184 do CPP (a contrario

sensu, o exame destinado à comprovação do vestígio deixado pela

infração não poderá ser indeferido pelo juiz ou pela autoridade policial).

Em casos como estes, caberá HC ou MS ao juiz de primeira instância (se a

autoridade coatora for delegado) ou ao TJ (se a autoridade coatora for o

juiz). Outra alternativa que assiste ao advogado que teve seu pedido

indeferido pelo delegado é requerer ao juiz ou ao MP que requisite ao

delegado a realização da prova indeferida, já que, possuindo a requisição

judicial ou ministerial o sentido de ordem, não poderá ser desatendida.

O IP é uma peça inquisitiva – não há contraditório nem ampla defesa

(art. 306, parág. 1º, do CPP – remessa do APF à Defensoria Pública nos

casos em que o preso não informar o nome de seu advogado – maior

10

sinal de que não precisa da presença do advogado durante o

interrogatório inquisitorial do preso – STF HC 94034).

Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do CPP,

proibindo argüição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14,

que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida

pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista

do disposto no art. 184 do CPP). O único inquérito que admite o

contraditório é o instaurado pela Polícia Federal, a pedido do Ministro

da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei 6815/80, art. 70).

É uma peça informativa – visa à colheita de elementos de informação.

Elementos de informação X Prova = art. 155 do CPP – elementos de

informação são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a

participação das partes (não há contraditório e nem ampla defesa). Estes

elementos de informação servem para a fundamentação das medidas

cautelares e também para a formação da opinio delicti do titular da ação

penal. Prova é produzida na fase judicial, submetida ao sistema

acusatório (observância do contraditório e da ampla defesa). É

produzida na presença do acusado, do acusador e do juiz (com a reforma

do CPP, adota-se, hoje, o princípio da identidade física do juiz – o juiz

que presenciou a instrução deverá sentenciar o feito – art. 399, parág.

2º, do CPP).:

Prova cautelar – é aquela em que existe um risco de desaparecimento do

objeto pelo decurso do tempo, ex.: interceptação telefônica, busca e

apreensão. O contraditório é diferido.

11

Provas não-repetíveis – são aquelas que não poderão ser novamente

produzidas no curso do processo, razão pela qual são colhidas na fase

investigatória, ex.: exame pericial. O contraditório será também diferido.

Provas antecipadas – são aquelas produzidas com a observância do

contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento

processual oportuno em razão da sua urgência e relevância, ex.: art. 225

do CPP – tomada antecipada de depoimento de testemunha

(depoimento ad perpetum rei memorium).

OBS.: Valor probatório dos elementos de informação – os elementos

colhidos na investigação, isoladamente considerados, não são aptos a

fundamentar uma sentença, porém, não devem ser ignorados, podendo

se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento

da convicção do juiz – art. 155 do CPP e o STF já assim entendia (posição

para se adotar em concursos de Delegado de Polícia) – STF, RE 287658,

RE 425734. Como ensina NORBERTO AVENA, considerando a ausência

das garantias do contraditório e da ampla defesa, depreende-se que, no

processo criminal, o valor probante do inquérito policial é relativo,

exigindo-se, portanto, como regra geral, que as provas angariadas

durante a investigação sejam renovadas ou ao menos confirmadas pelas

provas judicialmente produzidas sob o manto do devido processo legal e

dos demais princípios informadores do processo. Apesar de se exigir,

como regra, que a prova penal seja produzida sob o crivo do

contraditório judicial como condição para que possa servir de

embasamento às decisões judiciais, há determinadas hipóteses em que a

lei ou a jurisprudência estabelecem ressalvas, podendo o juiz utilizá-las

12

como fundamento de convicção, usando como elementos secundários de

motivação. Isto ocorre, fundamentalmente, nas seguintes situações:

Provas técnicas – aqui se abrangendo os exames de corpo de delito e as

perícias em geral, que tenham sido realizadas no curso das investigações

(chamadas de provas não-repetíveis anteriormente);

Provas cautelares – já vista (aquela que pode não ser mais produzida

posteriormente);

Decisões proferidas pelo juiz na fase que antecede o ajuizamento da

ação penal – como por ex., a decretação da prisão preventiva do

investigado; a determinação de que se instaure incidente de insanidade

mental e a ordem de seqüestro de bens;

Decisões proferidas no julgamento pelo Tribunal do Júri pelos jurados –

já que estes, decidindo pela íntima convicção, não estão,

evidentemente, condicionados a decidirem apenas com base na prova

produzida em juízo.

O IP é uma peça indisponível – não pode ser arquivado pela autoridade

policial, ainda que venha a constatar eventual atipicidade do fato

apurado ou que não tenha detectado indícios que apontem o seu autor.

Em suma, o inquérito sempre deverá ser concluído e encaminhado a

juízo. Ver-se-á em “arquivamento do inquérito policial”.

O IP é discricionário – quanto às diligências, o IP é discricionário.

O IP é temporário (alguns doutrinadores citam tal característica) – em

razão da garantia da razoável duração do processo, o IP não pode

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perdurar por prazo indeterminado. Réu solto, o prazo pode ser dilatado,

porém, em se tratando de réu preso, a doutrina entende que não é

possível a dilação do prazo.

1.6) FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO

Deve-se levar em conta a espécie da ação penal do crime.

Em crimes de ação penal privada, precisa:

a) do requerimento do ofendido ou de seu representante legal (art. 5º,

parágrafo 5º, do CPP)

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá

proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para

intentá-la.

Encerrado o inquérito policial, os autos serão remetidos ao juízo

competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu

representante legal (art. 19 do CPP).

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do

inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a

iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues

ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Tais representantes legais são aqueles enumerados no art. 31 do CPP. A

instauração do procedimento policial sem observância desta

formalidade gera constrangimento ilegal, possibilitando o ingresso de

habeas corpus visando ao trancamento do inquérito.

14

O requerimento não exige o cumprimento de formalidades legais

específicas, a despeito de ser imprescindível o fornecimento dos

elementos indispensáveis à instauração do IP (art. 5º, parágrafo 1º, do

CP). O requerimento está sujeito ao prazo decadencial de 6 meses,

contado do dia em que a vítima veio a saber quem é o autor do crime.

b) Requisição do juiz e do Ministério Público, desde que instruída com o

requerimento da vítima ou de seu representante legal.

c) Auto de prisão em flagrante, desde que contenha o requerimento da

vítima ou de quem a represente – desde que, à semelhança do que

ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, tenha a vítima

autorizado ou ratificado a sua lavratura no prazo máximo e

improrrogável de 24 horas, contado da prisão (ver próximo ponto de

ação penal pública incondicionada).

Em crimes de ação penal pública condicionada, precisa da representação

do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, quando for crime

contra a honra do Presidente da República. Cabe, nos dois tipos de ação,

a instauração mediante auto de prisão em flagrante, desde que haja o

devido requerimento para instauração da investigação.

a) Representação do ofendido ou de seu representante legal – a

representação também é conhecida como delatio criminis postulatória

(em oposição à delatio criminis simples, consistente em qualquer forma

de comunicação de um fato criminoso à autoridade policial)

Natureza jurídica da representação: é condição de procedibilidade –

necessitará da representação do ofendido para instaurar o inquérito.

15

Para a representação, o prazo é de 6 meses, contados do conhecimento

da autoria, que pode não coincidir da data do fato, sob pena de

decadência do direito – é um prazo contínuo e peremptório.

Na Lei de Imprensa, o prazo de decadência é de 3 meses, contados da

publicação ou transmissão da notícia – Lei 5250 de 1967 – tal lei foi

julgada pelo STF como incompatível à CF.

Na teoria, cabe retratação da retratação da representação, desde que

dentro do prazo de 6 meses. Pode se retratar, no máximo, até o

oferecimento da denúncia.

Quando a pessoa tiver menos de 18 anos de idade, ela ainda não tem

direito para se representar (os responsáveis que devem representá-lo).

Não representando, (o prazo do pai), por ex, decairá o pai desse direito.

Esperar-se-á a vítima completar a maioridade, e posteriormente, terá 6

meses para a representação – os prazos são independentes.

OBS.: Representação em ocorrência policial - Apesar da divergência

doutrinária, o entendimento majoritário (AVENA) é o de que não há

impedimento para que a representação este incorporada à comunicação

de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a vontade efetiva

na apuração da infração penal.

b) Requisição do juiz ou do MP, desde que acompanhada da

representação da vítima ou da requisição do Ministro da Justiça,

conforme o caso.

c) Auto de prisão em flagrante – considerando que o auto de prisão em

flagrante é forma de início do inquérito policial e levando-se em conta a

16

regra inserida no art. 5º, parágrafo 4º, do CPP, deduz que a lavratura do

flagrante nessas espécies de crime condiciona-se a que a vítima ou seu

representante estejam presentes no momento da formalização do auto

de prisão e manifestem perante a autoridade policial a vontade de ver

apurada a infração penal. Na hipótese, contudo, de não ter sido possível

obter a representação do ofendido previamente à lavratura, é

consolidado o entendimento de que a autoridade policial pode iniciar a

confecção do auto, condicionando-se, porém, à manutenção da prisão a

que seja a representação apresentada antes do decurso do lapso de 24

horas contados do momento da prisão, pois este é o prazo máximo para

que seja entregue ao preso a nota de culpa, bem como para que seja

encaminhada a peça incoativa ao juiz competente (art. 306, parágrafo 1º

e 2º , do CPP).

d) Instauração mediante requisição do Ministro da Justiça - Leva em

conta a conveniência e oportunidade do Poder. Quando houver crime:

contra a honra do Presidente da República ou qualquer Chefe de Estado;

cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil e determinados

crimes praticados por meio da imprensa contra o Presidente da

República, Presidente do Senado ou da Câmara dos Deputados (Lei de

imprensa está tacitamente revogada). O Delegado de Polícia Federal não

pode instaurar o inquérito de ofício, pois, dependerá se o Presidente

quer que instaure. Quando o quiser, solicitará ao Ministro da Justiça

para requisitar à Polícia Federal.

I) Requisitos da requisição: 1) A requisição será sempre escrita e

circunstanciada; 2) endereçada ao Ministério Público – não se

encontrando presentes elementos que permitam, de plano, o

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desencadeamento da ação penal, poderá, aí sim, o MP requisitar à

autoridade policial a instauração de inquérito para que proceda às

diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato

objeto da requisição; 3) O Delegado não é obrigado a instaurar o

inquérito. Deverá atender à requisição, salvo se a ordem for

manifestamente ilegal – para concursos para Delegado de Polícia. Da

mesma forma, tal requisição não obriga o MP a promover a ação penal

(titularidade da ação penal ao parquet)

II) Retratação da requisição do Ministro da Justiça: a maioria da

doutrina diz que não pode se retratar (ao contrário do que ocorre com a

representação, não há norma legal autorizando a revogação, pelo

Ministro da Justiça, do ato dele emandado). NUCCI entende que pode. O

Delegado investiga e entrega o inquérito para o MPF. Se este entender

que é cabível a propositura da ação, oferecerá a denúncia – ação penal

púbica condicionada à requisição do Ministro da Justiça.

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, pode ser instaurado:

a) de ofício (mediante portaria). A portaria, subscrita pelo delegado de

polícia, conterá o objeto da investigação, as circunstâncias conhecidas

em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local etc.) e, ainda, as

diligências iniciais a serem realizadas. Tal forma de instauração

independe de provocação de interessados, devendo ser procedida

sempre que tiver a autoridade ciência da ocorrência de um crime, não

importando a forma de que se tenha revestido a notitia criminis (registro

de ocorrência, notícia veiculada na imprensa etc.), sendo a forma mais

usual o conhecimento através de suas atividades rotineiras – cognição

imediata.

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Art. 5º, § 3o, do CPP. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da

existência de infração penal em que caiba ação pública poderá,

verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta,

verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

Trata-se da chamada delatio criminis simples. Verificando a procedência

das informações, o delegado mandará instaurar inquérito, importando

sua omissão injustificada em responsabilização disciplinar e, conforme o

caso, até mesmo penal por crime de prevaricação, se evidenciando que a

omissão visou à satisfação de interesse próprio ou alheio.

OBS.: O desconhecimento da autoria ou a possibilidade de o sujeito ter

agido sob a proteção de alguma excludente de ilicitude (art. 23 do CPP)

não impedem a instauração do inquérito.

OBS.: E no caso de comunicações anônimas? É dever de o delegado

instaurar inquérito? R.: Trata-se, no caso, da notitia criminis

inqualificada, abrangendo tanto as comunicações apócrifas (por escrito,

porem sem subscrição do comunicante) como aquelas realizadas

oralmente (os chamados disque-denúncia). Apesar de existirem algumas

divergências e inobstante o anonimato seja vedado até mesmo em nível

constitucional, a comunicação de um fato criminoso à autoridade policial

não exige a identificação do denunciante como condição para a

apuração do ilícito narrado. Incumbirá ao delegado realizar a devida

apuração. Antes de proceder à instauração formal do inquérito mediante

expedição de portaria, deve o delegado realizar investigação preliminar

com vistas a constatar a plausibilidade do relato para, posteriormente, e

se for o caso, instaurar inquérito policial.

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b) mediante requisição do juiz ou do MP – doutrina entende que não é

recomendável que o juiz requisite a instauração de inquérito, pois

violaria o princípio da imparcialidade. OBS.: Tratando de requisição do

MP, 1ª posição - deve-se saber que, requisição é sinônimo de ordem,

devendo o Delegado atendê-la (posição para concurso do MP). 2ª

posição – requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não

há hierarquia entre MP e Delegado (posição para concurso de Delegado).

O Delegado atende a requisição em virtude do princípio da

obrigatoriedade da ação penal pública.

OBS.: E se a autoridade policial negar-se a cumprir a requisição de

instauração sob a alegação de que descabida a investigação? R.: NUCCI

– não possuindo a requisição supedâneo legal, não deve o delegado agir,

pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo pessoal de outra

autoridade. CAPEZ/AVENA – a autoridade policial não pode se recusar a

instaurar o inquérito, pois a requisição tem a natureza de determinação,

de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica. Este último

– AVENA – entende que se a ilegalidade da requisição for evidente,

permitindo à autoridade policial, independente de qualquer

aprofundamento, constatar que o atendimento da requisição do

inquérito importará em grave constrangimento, pode e deve deixar de

proceder à instauração do inquérito, comunicando, porém,

justificadamente, ao requisitante os motivos desse proceder (não se

trata de indeferir a requisição, e sim de não instaurar o procedimento

mediante o apontamento motivado das razoes pelas quais assim

entende).

20

A requisição deve fundamentar-se em fatos, ainda que não venha

acompanhada de rol de testemunhas ou documentos probatórios. Se,

porém, insuficientes os dados fornecidos, não será facultado ao

delegado, simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegação de ausência

de informações. – caber-lhe-á oficiar à autoridade requisitante,

comunicando as razões que impossibilitaram o imediato cumprimento

da requisição e solicitando-lhe as informações necessárias.

OBS.: O poder requisitório de instauração de inquérito policial que

assiste ao juiz e ao MP atinge a obrigação de indiciamento? R.: Não –

trata-se de ato privativo da autoridade policial.

c) Pode ser também instaurado mediante requerimento do ofendido ou

de seu representante legal – mesmo na ação penal publica

incondicionada.

d) Pode também ser instaurado mediante auto de prisão em flagrante

delito. O auto de prisão em flagrante (APF) é forma inequívoca de

instauração de inquérito policial, dispensando a portaria subscrita pelo

delegado de polícia (mas o inquérito deve ser instaurado normalmente).

OBS.: se o IP foi instaurado de ofício, a autoridade coatora é o Delegado,

indo o HC ou MS para o juiz da comarca, de 1º grau; se o IP foi

instaurado mediante requisição do Juiz ou Promotor, a autoridade

coatora são eles mesmos, indo o HC ou MS indo para 2ª instância –

Tribunal Justiça.

1.7) NOTITIA CRIMINIS

1.7.1) Conceito

21

É o conhecimento pela autoridade, ou de forma espontânea ou de forma

provocada, de um fato delituoso.

1.7.2) Classificação

A) Notitia criminis de cognição

imediata/direta/espontânea/inqualificada

Quando a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de

suas atividades rotineiras. São também conhecidas como espontâneas.

B) Notitia criminis de cognição mediata/indireta/provocada/qualificada

Também chamada de cognição provocada. A autoridade policial toma

conhecimento do fato por meio de um expediente escrito (requisição do

juiz ou MP, do ofendido ou representante legal, requisição do Ministro

da Justiça).

C) Notitia criminis de cognição coercitiva

A autoridade policial toma conhecimento do fato pela a apresentação do

indivíduo preso em flagrante.

D) Delatio criminis anônima

É a oferecida por qualquer pessoa do povo. Também chamada de notitia

criminis inqualificada.

OBS.: É possível instauração de IP com base em delatio criminis

anônima? R: o Delegado, antes de instaurar o IP, deverá verificar a

procedência das informações (STF HC 84827; STJ HC 64096).

22

1.8) DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS

Há um roteiro no art. 6º do CPP:

Deve o Delegado preservar os vestígios deixados pelo delito (corpo

de delito) para fins de exame pericial (basta, hoje, 1 perito). OBS.:

exceção - acidente de veículo com vítimas – Lei 5970/73, art. 1º, autoriza

a remoção de pessoas ou coisas se estiverem no leito da via pública e

prejudicar o tráfico. Infrações penais que deixam vestígios – delicta facti

permanentis;

Auto de apreensão – apreender os objetos que tiverem relação

com o ato, após liberados pelos peritos criminais – objetivo: futura

exibição do objeto; necessidade de contraprova; eventual perda em

favor da União como efeito da condenação (confisco). Não

necessariamente serão coisas ilícitas ou instrumentos do crime, podendo

ser objetos de qualquer natureza, mesmo que seja algo inofensivo, mas

cujo exame pericial contribua para a descoberta da verdade real que

envolveu a prática delituosa. Esses objetos deverão acompanhar os

autos do inquérito, somente podendo ser liberados se se tratarem de

coisas restituíveis. Bens que se encontram em situação de ilegalidade por

ocasião do delito estão sujeitas à perda em favor da União nos termos

do art. 91, II, do CP, se não mais apresentarem interesse à investigação

ou ao processo criminal (art. 118 do CPP) e se não houver dúvidas

quanto ao direito de quem as reclama (art. 120 do CPP). OBS.: Estatuto

da advocacia (Lei 8906/94) – o escritório ou local de trabalho de

advogado é inviolável, bem como seus instrumentos de trabalho, de sua

correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que

relativas ao exercício da advocacia. Exceção: quando presentes indícios

23

de autoria e materialidade da prática de crime praticado pelo próprio

advogado, o juiz competente poderá decretar a quebra da

inviolabilidade por meio de decisão fundamentada de busca e

apreensão, na qual conste o objeto da medida, devendo, ainda, o

cumprimento da diligência ser feito na presença de um representante da

OAB;

Oitiva do ofendido – é cabível a condução coercitiva da vítima na

fase de IP (ele é inquisitivo); caso ela não venha, não responderá por

crime de desobediência. Na hipótese do ofendido, ou da testemunha, vir

a ser um membro do Ministério Público ou da Magistratura, a

autoridade deverá, quando da oitiva, observar o disposto nos arts. 40, I

da Lei n. 8625/93 e 33, I, da Lei Complementar n. 35/79, segundo os

quais os membros destas instituições gozam da prerrogativa de ser

ouvidos em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local

previamente ajustados com a autoridade competente.

Interrogatório do indiciado – há o interrogatório policial e o

interrogatório judicial (alterado em 2003). No judicial, há 3 fases: 1ª)

interrogatório sobre a vida do acusado; 2ª) interrogatório sobre o fato

delituoso; 3ª) reperguntas pelas partes. Antes do interrogatório, o

acusado terá entrevista com o seu advogado prévia e reservadamente.

OBS.: o acusado tem direito ao silêncio – tanto na fase judicial como ao

investigado na esfera policial (o que não significa dizer que tenha ele o

direito de não comparecer ao interrogatório policial. Ausente

injustificadamente, poderá ser conduzido coercitivamente). Curador:

para loucos e índios não civilizados, ainda cabe. A autoridade policial

ouvirá o investigado, atentando, no que for cabível, às regras do

interrogatório judicial. Quanto ao interrogatório judicial, o réu sempre

24

será interrogado pelo juiz na presença de defensor, constituído ou

nomeado. OBS.: É obrigatória a presença de advogado no interrogatório

inquisitorial/policial? R.: Não. Há posições em contrário, todavia, no

interrogatório judicial garante-se a ampla defesa; ocorre que na fase

policial não há ampla defesa, muito menos contraditório, exsurgindo daí

a desnecessidade da assistência por defensor nesta etapa;

Reconhecimento de pessoas, reconstituição do crime/reprodução

simulada e acareação – reconhecimento de pessoas ou coisas: não está

abrangido pelo direito ao silêncio porque não se exige nenhum

comportamento ativo incriminador (acusado está obrigado a participar).

Reconstituição do crime/reprodução simulada: conduta ativa, logo, o

acusado não está obrigado a participar. Qualquer ato destinado a

compeli-lo a integrar a reprodução simulada do crime configura

atentado ao privilégio da não-incriminação e possibilita a invalidação

total dessa prova, por meio de habeas corpus. Ela pode ser realizada no

curso do inquérito policial, mediante iniciativa do delegado de polícia,

no curso do processo a partir de determinação judicial (ex officio ou a

requerimento das partes) e, até mesmo, durante o julgamento pelo júri

(comandada ex officio pelo juiz-presidente do tribunal do júri, a

requerimento das partes ou dos próprios jurados). Acareação: é o

procedimento que consiste em colocar frente a frente pessoas que já

prestaram depoimentos em momento posterior, para que esclareçam –

mediante confirmação ou retratação – aspectos que se evidenciaram

contraditórios. Quando realizado na fase do inquérito policial, poderá

ser ordenado pela autoridade policial por meio de sua própria iniciativa,

ou, então, provocada via requisição do juiz ou do MP. Nada impede,

evidentemente, que o delegado de polícia venha a realizá-la a partir de

25

requerimento de eventuais interessados (investigado, de seu defensor

ou da vitima)

Exame de corpo de delito e identificação criminal – exame de

corpo de delito será vista em provas; identificação criminal – próximo

tópico

OBS.: investigação preliminar - Não passa pelo controle do Judiciário e

nem do MP. Em nenhuma hipótese o Delegado poderá mandar arquivar

o inquérito, mas na Polícia Federal, a investigação preliminar poderá ser

arquivada sob o argumento de que a lei veda o arquivamento somente

na hipótese de inquérito – Instrução Normativa da PF.

1.9) IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Envolve a identificação fotográfica e a identificação datiloscópica.

A CF, no seu art. 5º, LVIII, diz que o civilmente identificado não será

submetido à identificação, salvo nas hipóteses previstas em lei. Antes da

CF de 1988, a identificação criminal era obrigatória - Súmula 568 do STF –

anterior à CF/88. Após a CF de 1988, diante desta norma do art. 5º, a

identificação criminal só será possível nas hipóteses previstas em lei –

art. 109 do ECA, art. 5º da lei 9034/95, Lei 10054/2000 – específica da

identificação criminal. Ocorre que esta última lei nada diz sobre a

identificação nos casos de organizações criminosas. 1º posicionamento –

lei do crime organizado é especialíssima. Ela não retira a possibilidade do

Delegado identificar criminalmente. 2º posicionamento – 5ª turma e 6ª

turma – v.u (votação unânime) o art. 7º da Lei 9034 de 1995 está

revogado. Assim, para o STJ, o art. 5º da Lei 9034/95 foi revogado pela

26

Lei 10054/00, que não dispôs sobre a identificação criminal em pessoas

envolvidas com crime organizado (RHC 12965).

Crimes em que é obrigado a identificação mesmo quando há a

identificação civil: homicídio doloso, crimes patrimoniais que tenham

violência ou grave ameaça à pessoa, crime de receptação qualificada,

crimes contra a liberdade sexual, falsidade de documento público e

sempre que houver dúvida quanto à autenticidade do documento. OBS.:

Ler material da lei 9034/05.

OBS.1: AVENA – a limitação constitucional refere-se apenas à retirada de

impressões digitais, não abrangendo a fotografia do indiciado (RENATO

BRASILEIRO diz que abrange as duas).

OBS.2: Condução coercitiva da pessoa a ser identificada – AVENA diz que

sim. Desde que a hipótese se enquadre no permissivo constitucional, é

plenamente possível a condução coercitiva do indiciado para fins de

identificação criminal, caracterizando, inclusive, o crime de

desobediência caso a recusa seja imotivada.

OBS.3: A folha de antecedentes policiais é documento hábil ao

reconhecimento de agravantes por ocasião de eventual sentença

condenatória? R.: Predomina que não. Tal documento – folha de

antecedentes – serve tão-somente para indicar o envolvimento do

investigado em outros inquéritos, não contendo dados relativos a

processos criminais – estes constarão de certidão exarada normalmente

pelo setor de distribuição tão logo o inquérito seja remetido ao Poder

Judiciário.

27

OBS.4: Tal folha pode ser utilizada como elemento de fixação da pena-

base, em atenção à regra do art. 69 do CP? R.: AVENA – diz que sim. STJ

– Não! Tal tribunal diz que “inquéritos policiais ou ações penais em

andamento (inclusive sentenças não transitadas em julgado) não pode,

ser levados em consideração para fixação da pena-base, em respeito ao

princípio constitucional do estado presumido de inocência”- HC

85.515/DF.

1.10) INDICIAMENTO

Indiciar é atribuir a autoria de uma infração penal à determinada

pessoa. A atribuição é ato privativo da autoridade policial (posição do

STJ) - (não teria como o MP obrigar a autoridade policial a indiciar

alguém – há divergências). Os pressupostos para o indiciamento é a

prova da existência do crime e indícios de autoria. Cabe HC da decisão

do Delegado que determina o indiciamento do investigado – art. 648, I

do CPP – falta de justa causa.

A doutrina oscila quanto ao momento em que deve ser realizado esse

ato pelo delegado. Inobstante, no âmbito da Policia Civil, o indiciamento

costuma ser realizado no corpo do relatório do inquérito policial, após a

menção às diligências realizadas com vistas à elucidação do fato

apurado.

Mesmo não sendo denunciado, o apontamento não é retirado do nome

do indiciado – não fere princípio da presunção de inocência – não há

conotação com a culpabilidade do indivíduo.

28

O indiciado deve ser interrogado pela autoridade policial, que poderá,

para tanto, conduzi-lo coercitivamente à sua presença, no caso de

descumprimento injustificado de intimação (art. 260 do CPP).

A autoridade policial não está obrigada a providenciar para o indiciado

advogado legalmente habilitado com o fim de acompanhar o seu

interrogatório, pois o que a CF quis, em seu art. 5º, LXIII, foi

simplesmente abrir a possibilidade para o preso, querendo, entrar em

contato com seu advogado. Do mesmo modo, o delegado de polícia não

está obrigado a intimar o defensor técnico para assistir ao ato,

inexistindo qualquer vício no interrogatório realizado sem a sua

presença.

O indiciamento direto ocorre quando o indiciado está presente. O

indiciamento indireto ocorre quando o acusado está ausente.

Regra: qualquer pessoa pode ser indiciada. Exceções: Lei 8625/93, art. 41

– membros do MP não podem ser indiciados – deverá remeter ao PGJ

que designar um subgrupo de procuradores de justiça para acompanhar

o caso; Magistrados não podem ser indiciados – autos remetidos ao

Presidente do TJ; pessoas como foro de prerrogativa de função – como

senadores, por ex., O ***STF entende que, pessoas que tem foro por

prerrogativa de função só podem ser indiciadas mediante prévia

autorização do Ministro relator. Além disso, a instauração de inquérito

também depende de autorização (Inquérito 2411).

Inq-QO 2411 / MT - MATO GROSSO

QUESTÃO DE ORDEM NO INQUÉRITO

29

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 10/10/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa

EMENTA: Questão de Ordem em Inquérito. 1. Trata-se de questão de

ordem suscitada pela defesa de Senador da República, em sede de

inquérito originário promovido pelo Ministério Público Federal (MPF),

para que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) defina a

legitimidade, ou não, da instauração do inquérito e do indiciamento

realizado diretamente pela Polícia Federal (PF). 2. Apuração do

envolvimento do parlamentar quanto à ocorrência das supostas práticas

delituosas sob investigação na denominada "Operação Sanguessuga". 3.

Antes da intimação para prestar depoimento sobre os fatos objeto deste

inquérito, o Senador foi previamente indiciado por ato da autoridade

policial encarregada do cumprimento da diligência. 4. Considerações

doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de

inquéritos em geral e dos inquéritos originários de competência do STF:

i) a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, nos inquéritos

policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o

titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na condição

exclusiva de cidadão, apresente "notitia criminis", diretamente a este

Tribunal é parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido

de recebimento de denúncia para a apuração de crimes de ação penal

pública incondicionada. Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael

Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; INQ (AgR) no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen

Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; PET - AgR - ED no 1.104/DF, Rel.

Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min.

30

Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) no 2.805/DF,

Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET no 3.248/DF,

Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ no

2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e

PET (AgR) no 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006; iii) diferenças

entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no Código de

Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido

pelo art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma

garantia voltada não exatamente para os interesses do titulares de

cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria regularidade das

instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos

respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há

razão constitucional plausível para que as atividades diretamente

relacionadas à supervisão judicial (abertura de procedimento

investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF. A iniciativa do

procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF contando com a

supervisão do Ministro-Relator do STF. 5. A Polícia Federal não está

autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de

parlamentares federais ou do próprio Presidente da República (no caso

do STF). No exercício de competência penal originária do STF (CF, art.

102, I, "b" c/c Lei nº 8.038/1990, art. 2º e RI/STF, arts. 230 a 234), a

atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente

desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a

abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual

oferecimento, ou não, de denúncia pelo dominus litis. 6. Questão de

ordem resolvida no sentido de anular o ato formal de indiciamento

promovido pela autoridade policial em face do parlamentar investigado.

31

A jurisprudência pátria tem entendido que descabe o indiciamento

após o recebimento da denúncia, pois se trata de ato próprio da fase

inquisitorial, o que torna impróprio a sua efetivação quando já

instaurado o processo penal.

1.11) INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de

despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da

sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias,

será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da

autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em

qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da

Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

(Redação dada pela Lei nº 5.010, de 30.5.1966)

O dispositivo do art. 21 não foi recepcionado pela CF/88 – no próprio

Estado de Defesa não é possível que o preso fique incomunicável.

Afronta também os direitos fundamentais previstos no art. 5º, incisos

LXIII, que assegura ao preso a assistência da família e do advogado, e

LXII, determinando que toda a prisão seja comunicada imediatamente

ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada.

Art. 136, § 3º - Na vigência do estado de defesa:

(...) IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

32

Se no estado de exceção já não se pode tomar tal atitude, muito menos

num estado de normalidade. Entendimento contrário: DAMÁSIO DE

JESUS e VICENTE GRECO FILHO. Entendem que a sua vedação nos

Estados de Defesa ocorre apenas em relação aos presos políticos e não

aos criminosos comuns.

OBS.: art. 52 da LEP – Regime Disciplinar Diferenciado – 1ª corrente: o

agendamento e a organização de visitas não significam

incomunicabilidade, ou seja, há uma certa restrição, mas não há

incomunicabilidade. A visitação, embora, restrita, não fica

necessariamente proibida. O mesmo acontece em relação ao contato

com o advogado que, apesar da possibilidade de ser estabelecido o

cadastramento e agendamento prévio, não fica obstado (posição do STJ

– o RDD não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não

acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel

degradante ou desumana, bem como não contraria regras internacionais

sobre a dignidade humana) – posição majoritária; 2ª corrente: RDD é

inconstitucional por implica na incomunicabilidade do preso (posição

minoritária).

1.12) PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Deve-se lembrar que há um prazo para o réu preso e outro prazo para o

réu solto. No CPP, quando o investigado estiver preso, o prazo será de 10

dias; quando o investigado estiver solto, o prazo será de 30 dias – prazo

processual penal – não conta o dia do início. Quanto ao indiciado solto, o

prazo pode ser prorrogado. Quanto ao réu preso, a doutrina entende

que se houver um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias

33

do caso concreto, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da

continuidade do processo.

OBS.: Não se pode esquecer que nos crimes de ação penal privada, a

queixa-crime deverá ser deduzida no prazo de 6 meses contados da

ciência do fato e conhecimento de seu autor, sob pena de decadência.

Por outro lado, nesta ordem de crimes a instauração de inquérito policial

imprescinde de prévio requerimento da vítima ou de quem a legalmente

represente (art. 5º, parágrafo 5º, do CPP). Ocorre, porém, que esse

requerimento de inquérito não suspende e nem interrompe o prazo

decadencial para o ajuizamento da queixa-crime e, eventualmente, pode

ocorrer que a observância do prazo do art. 10 do CPP pelo delegado

importe em perder a vítima o prazo para a dedução da ação penal. Se

isso vier a ocorrer, nenhuma responsabilidade assistirá ao delegado pela

decadência do direito da vítima, pois está é que de causa à decadência

pela sua demora em requerer providências policiais.

CPPMilitar – Réu preso – 20 dias; réu solto – 40 dias.

JF – Réu preso – 15 dias, podendo ser duplicado; réu solto – 30 dias.

Lei de drogas – réu preso – 30 dias; réu solto – 90 dias – tais prazos (os

dois) podem ser duplicados – art. 51 da lei.

Lei de Economia Popular – 10 dias (a lei não diz réu preso ou solto – a

doutrina entende que é para os dois).

Os prazos de conclusão do inquérito policial possuem natureza

processual ou material? R.: Há divergências. 1ª corrente: prazo

34

processual – NUCCI e TOURINHO (posição majoritária); 2ª corrente:

prazo material – MIRABETE e EDILSON BONFIM.

A regra do art. 10 do CPP aplica-se em caso de prisão temporária? R.:

AVENA entende que não. Fundamentos:

O art. 10 do CPP, ao estabelecer o prazo máximo de 10 dias para

conclusão do inquérito quando preso o investigado, é taxativo em

referir-se às hipóteses de prisão preventiva e prisão em flagrante;

A prisão temporária tem como objetivo geral o êxito das investigações

policiais quando ainda não for possível ou não for hipótese que autorize

o pedido de prisão preventiva;

O prazo máximo da prisão temporária, em se tratando de crimes

hediondos, é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30, totalizando o máximo

de 60 (art. 2º, parágrafo 4º, da Lei 8072/90, com alteração da Lei

11464/2007). Neste caso, como seria possível à autoridade policial

observar, na conclusão do inquérito, o prazo de 10 dias a contar da data

em que efetivada a prisão temporária, se o máximo dessa custódia, em

casos tais, pode alcançar até 60 dias?

Assim, esgotado o prazo de prisão temporária, duas situações podem

ocorrer:

O investigado é posto em liberdade, iniciando-se neste momento a

contagem do prazo de 30 dias para a conclusão do inquérito;

O investigado tem decretada a sua prisão preventiva, iniciando-se neste

momento a contagem do prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito.

35

1.13) CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

É concluído por meio do relatório – atribuição do Delegado de Polícia.

Para o processo penal, o relatório não é instrumento indispensável para

o oferecimento da denúncia, mas o Delegado teria obrigação de fazê-lo.

É uma peça essencialmente descritiva – a autoridade deverá relatar o

que as testemunhas disseram, quais provas foram colhidas etc. Não deve

a autoridade policial fazer qualquer juízo de valor (tal juízo de valor é de

atribuição do titular da ação penal).

O relatório é, ainda, o momento adequado para que o delegado de

polícia proceda à classificação do crime, apontando o dispositivo penal

violado pelo indiciado, Eventualmente, pode acontecer que tenha o

procedimento sido instaurado com vistas à apuração de determinada

infração penal, não vindo, porém, este enquadramento a confirma-se

pelas provas coligidas no curso da instrução policial. Neste caso, deve o

delegado alterar a classificação inicial, apontando no relatório aquela à

que chegou após o término de suas investigações, não havendo, com

isso, qualquer irregularidade.

De modo algum as conclusões do inquérito vincularão o autor da ação

penal no que concerne ao delito a ser imputado. Nada impede, por

exemplo, que, indiciado alguém pela prática de crime de porte de

entorpecentes para uso próprio, venha o MP a denunciá-lo por tráfico.

Há, em síntese, completa e irrestrita desvinculação.

36

De acordo com o Código, o inquérito é remetido ao Poder Judiciário. Em

alguns Estados, o IP já é remetido diretamente ao Ministério Público

(Paraná, Bahia e Rio de Janeiro) – são as chamadas Centrais de Inquérito.

Exceção à elaboração do juízo de valor por parte da autoridade policial –

tráfico de drogas, para diferenciar este crime do porte de drogas para o

consumo próprio – art. 52 da Lei 11343/2006.

Os autos do inquérito chegando ao Poder Judiciário, em crimes de ação

penal pública – vista ao MP; em crimes de ação penal privada – os autos

ficam em cartório aguardando a iniciativa da vítima.

1.14) TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível

nas seguintes hipóteses: 1ª) manifesta atipicidade formal ou material da

conduta; 2ª) presença de causa extintiva da punibilidade; 3ª) quando

não houver justa causa para a tramitação do inquérito policial.

1.15) VISTA AO MP

Poderá o membro do MP:

I) Oferecimento da denúncia;

II) Requerimento de diligências – o juiz pode indeferir o retorno dos

autos à autoridade policial – teoricamente, o juiz não poderia tomar tal

atitude (ele não é titular da ação penal – somente o MP sabe dos

elementos que são necessários para a propositura da ação penal). Caso o

juiz indeferir o retorno dos autos à autoridade policial, caberá correição

37

parcial. Ao invés de ingressar com uma correição parcial, pode o MP

também requisitar a diligência diretamente à autoridade policial;

III) Arquivamento do inquérito policial – será visto posteriormente.

IV) Alegação de incompetência;

V) Conflito de competência e conflito de atribuição;

1.16) CONFLITO DE COMPETÊNCIA E CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO

Conflito de competência é o conflito que se dá entre duas ou mais

autoridades judiciárias. Ele pode ser um conflito negativo (nenhum dos

juízes acreditam que sejam competentes) ou positivo (quando os dois ou

mais se dão por competente).

Quem que decide o conflito de competência? R: 1º) juiz de 1ª instância

de SP e juiz de 1ª instância de SP – TJ/SP; 2º) juiz federal de SP e juiz

federal do MS – são da mesma região – TRF da 3ª região; 3º) juiz federal

do RS e juiz federal de SP (regiões dinstintas) – STJ; 4º) juiz federal x juiz

estadual – STJ; 5º) juiz estadual de SP x justiça militar – STJ; 5º) juiz

federal x TJ/SP – STJ;

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e

quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e

qualquer outro tribunal;

Ex: justiça federal e o STM – STF será competente para julgar o conflito.

38

OBS.: ***Conflito entre juizado especial criminal e juiz de vara criminal –

STJ é competente. O juiz do juizado não está sujeito ao STJ no âmbito

recursal; só na seara administrativa.

Súmula: 348 do STJ Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os

conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal,

ainda que da mesma seção judiciária.

OBS. Em recente decisão, dia 26/08/2009, o Pleno do STF decidiu que no

conflito entre juizado e juiz comum quem julga é TJ, portanto o STJ terá

que reformar a súm. 348. (RE 590409).

O conflito de atribuições dar-se-á entre membros do MP. Se for: MP/SP x

MP/SP (promotores de um mesmo Estado) = PGJustiça; Conflito entre

Procuradores da República = Câmara de Coordenação e Revisão, com

recurso para o PGR; conflito entre promotores de Estados diferentes =

STF (é o entendimento deste tribunal – seria um conflito entre Estados).

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito

Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da

administração indireta;

Conflito entre Procurador da República e Promotor de Justiça = STF, da

mesma forma.

39

OBS.: Conflito virtual de jurisdição/competência – é um possível conflito

entre os juízes, perante os quais oficiam os membros do MP em conflito

de atribuições. Se os Promotores em conflito inventarem de se

comunicar com seus juízes, estará instaurado um conflito entre os dois

juízes da comarca dos promotores.

1.17) ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

1.17.1) Natureza jurídica

O CPP refere-se ao arquivamento como se fosse um simples despacho.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação

Apesar do teor deste artigo, não há dúvida alguma de que a natureza

jurídica do arquivamento do IP é uma decisão judicial.

Ele só pode ser feito pelo juiz, por intermédio (pedido) do MP. OBS.: o

MP não pode arquivar sozinho! Para produzir efeitos, esse arquivamento

deverá ser homologado pelo juiz. OBS.: Pode o juiz ordenar o

arquivamento de inquérito policial ex officio, vale dizer, sem que haja

requerimento do MP nos termos previstos em lei? R.: Não. Se o fizer,

enseja-se ao MP o ingresso de pedido de correição parcial.

O despacho que arquivar o inquérito é irrecorrível, salvo nos casos de

crime contra a economia popular, onde cabe recurso de ofício (art. 7º da

Lei 1521/51) e nos casos de contravenções relacionadas ao jogo do bicho

(Decreto-lei 6259/51) que enseja RESE – essa previsão, com o

enquadramento das contravenções penais no âmbito dos Juizados

40

Especiais Criminais, perdeu bastante sua aplicação prática, mas não se

pode considerá-la revogada tacitamente.

1.17.2) Hipóteses que autorizam o arquivamento do IP

A doutrina tem trabalhado com o art. 397 do CPP

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos,

deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando

verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do

fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do

agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído

pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV – extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de

2008).

A) Hipóteses de arquivamento:

Atipicidade formal (III)

Excludentes da ilicitude (I)

Excludentes da culpabilidade, salvo na hipótese do inimputável do art.

26, caput, do CP (II)

Causas extintivas da punibilidade (IV)

41

Ausência de elementos de informação à autoria e materialidade da

infração penal.

1.17.3) Coisa julgada

A coisa julgada subdivide-se em coisa julgada formal e coisa julgada

material. A CJ Formal é a imutabilidade da decisão no processo em que

foi proferida. A CJ Material torna a decisão imutável fora do processo no

qual foi proferida a decisão.

O arquivamento com base na ausência de elementos de informação, só

faz coisa julgada formal. Porém, arquivamento com base na atipicidade,

excludentes da ilicitude ou causas extintivas da culpabilidade, faz coisa

julgada formal e material.

1.17.4) Arquivamento por falta de elementos de informação

Esta decisão só faz coisa julgada formal – amanhã, este inquérito que foi

arquivado, poderá ser desarquivado. OBS.: Reinterpretação de provas já

existentes não é motivo para o desarquivamento;

Somente poderá desarquivar o IP se existir notícia de novos elementos

de informação.

Súmula 524 do STF

42

ARQUIVADO O INQUÉRITO POLICIAL, POR DESPACHO DO JUIZ, A

REQUERIMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, NÃO PODE A AÇÃO PENAL

SER INICIADA, SEM NOVAS PROVAS.

1.17.5) Prova nova

OBS.: Prova nova x nova prova = trata-se da mesma coisa.

Prova nova é a substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz

de produzir uma alteração dentro do contexto probatório no qual foi

proferido o arquivamento.

1.17.6) Prova formalmente nova e prova substancialmente nova

Prova formalmente nova é aquela que já era conhecida e até já foi

utilizada pelo o Estado, mas que ganhou nova versão. Prova

substancialmente nova é a prova inédita, mas estava oculta ou

inexistente quando a decisão de arquivamento foi proferida.

1.17.7) Procedimento do arquivamento

A) Arquivamento na Justiça Estadual

O MP pedindo o arquivamento e o juiz concordando, estará o IP

arquivado. Se o juiz discordar do pedido de arquivamento, aplicará o art.

28 do CPP – remete ao PGJ.

43

Poderá o PGJ: a) oferecer denúncia (ele mesmo); b) designar outro

Promotor para oferecer denúncia – não pode ser o mesmo que pediu o

arquivamento (traria uma violação á independência funcional). Este

outro Promotor funcionará como longa manus (atuará por delegação –

está obrigado a denunciar/acatar a ordem do PGJ; c) requisitar

diligências; d) insistir no arquivamento, quando o juiz estará obrigado a

arquivar.

Art. 28 do CPP. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar

a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de

quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar

improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças

de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,

designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá

no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a

atender.

Quando o juiz remete os autos ao PGJ, aplica-se o princípio da devolução

– o juiz devolve a apreciação do caso ao Chefe do MP, ao qual compete a

decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia.

Neste momento, o juiz exerce uma função anômala (irregular) de fiscal

do princípio da obrigatoriedade.

44

B) Arquivamento na Justiça Federal

Se o Procurador da República faz um pedido de arquivamento, este

pedido vai ser dirigido ao Juiz Federal. Caso o juiz discorde do pedido de

arquivamento, deverá remeter os autos do inquérito à Câmara de

Coordenação e Revisão (2 Procuradores da República escolhidos pelo

CSMPF e um pelo próprio PGR) – esta comissão fará como se fosse o

papel do PGJ quando atua na seara estadual.

Neste caso, a manifestação da CCR é meramente opinativa

(manifestação final será do PGR).

C) Arquivamento na Justiça Eleitoral

OBS.: Existe um Ministério Público Eleitoral? R: Quem atua no MPE são

os próprios Promotores de Justiça. Irá exercê-la perante um Juiz

Estadual, sob o exercício de Juiz Eleitoral. Se o Promotor pede o

arquivamento e o juiz discordar, deve ocorrer a remessa ao Procurador

Regional Eleitoral, que é um Procurador Regional da República, que atua

perante o TRE.

D) Arquivamento na Justiça Militar da União

Quem atua é o MPM (o Promotor de Justiça Militar não é um militar,

propriamente dito). Será apresentado o arquivamento ao Juiz Auditor.

Ele discordando, será o inquérito remetido à CCR (há uma dessa no

MPM) – que remeterá posteriormente, (como palavra final) ao

45

Procurador Geral da Justiça Militar. Se o juiz auditor concordar com o

pedido de arquivamento, mesmo assim, o juiz deverá remeter os autos

do inquérito a um Juiz Auditor Corregedor. Ele concordando, o inquérito

será realmente arquivado. Se o juiz auditor discordar, ele vai poder

interpor uma correição parcial ao STM* - discute-se muito se é possível a

interposição de um recurso por um juiz. O STM dando provimento à

correição parcial, devolverá à CCR do MPM, que só dá palpite

(opinativa), sendo a decisão final do PGJM. Se o STM concordar com o

arquivamento, tudo acaba.

E) Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ ou do PGR

– este (PGR) poderá oferecer denúncia contra um Deputado Federal, por

ex., perante o STF. Se ele quiser arquivar, não precisará sujeitar sua

decisão ao STF – não se trata de uma decisão judicial, mas sim

administrativa. Nos casos de competência originária dos Tribunais, não

há necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento ao Poder

Judiciário. Portanto, o arquivamento será uma decisão administrativa do

PGJ ou do PGR, quando se tratar de hipóteses de competência originária

dos Tribunais ou quando se tratar de insistência de arquivamento nas

hipóteses do art. 28 do CPP (STJ – HC 64564 e INQ 2028 STF).

Inq 2054 / DF - DISTRITO FEDERAL

Relator(a): Min. ELLEN GRACIE

Julgamento: 29/03/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

46

Ementa

ARQUIVAMENTO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PELO

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA.

ABERTURA DE NOVAS INVESTIGAÇÕES E OFERECIMENTO DE DENÚNCIA

POR NOVO PROCURADOR-GERAL. IRRETRATABILIDADE DO ATO DE

ARQUIVAMENTO, SEM PROVAS NOVAS. 1. Se o procedimento

administrativo encaminhado à Procuradoria vem a ser arquivado, essa

decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia,

apresentada pelo novo Procurador-Geral, sem a existência de provas

novas. Precedente (Inq 2.028 - Informativo 645, Plenário). 2. Denúncia

rejeitada.

Contra esta decisão do PGR, cabe pedido de revisão ao colégio de

Procuradores.

OBS.: Idênticos procedimentos aos que foram analisados deverão ser

adotados quando se tratar de peças de informação encaminhadas ao MP

(ex.: relatório de CPI, relatório de sindicância administrativa etc.) ou

decorrentes de investigações realizadas na própria promotoria de

justiça. Assim, não sendo o caso de oferecimento de denúncia, deverá

ser promovido ao juiz o respectivo arquivamento. Concordando, o

magistrado homologará. Discordando, aplicará o regramento do citado

art. 28 do CPP.

47

1.17.8) Arquivamento implícito, arquivamento indireto e recursos

cabíveis no arquivamento.

Arquivamento implícito ocorre quando o titular da ação penal deixa de

incluir na denúncia algum fato investigado (arquivamento implícito

objetivo), ou algum dos indiciados (arquivamento implícito subjetivo),

sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. O

arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do

art. 28 do CPP com relação ao que foi omitido na peça acusatória.

Doutrina e jurisprudência não admitem o arquivamento implícito – toda

manifestação do MP deve ser manifestada.

NORBERTO AVENA – Tal modalidade de arquivamento não possui

previsão legal e decorre, na verdade, de omissão conjunta do membro

do MP e do juiz – o primeiro, por não imputar na denúncia ou mencionar

na promoção do arquivamento todos os fatos ou todos os investigados;

e o segundo, por receber a denúncia ou homologar o arquivamento

nesses termos, sem instar o MP a pronunciar-se quanto aos investigados

ou fatos tratados no procedimento policial e que não foram referidos.

RHC 93247 / GO - GOIÁS

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 18/03/2008 Órgão Julgador: Primeira Turma

48

Ementa

INQUÉRITO - ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. A ordem jurídica em vigor não

contempla o arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas

manifestações do Ministério Público visando a diligências. PROMOTOR

NATURAL - ALCANCE. O princípio do promotor natural está ligado à

persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o

simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática

criminosa. A subscrição da denúncia pelo promotor da comarca e por

promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à

margem do Direito.

Prevalece o entendimento de que, embora o arquivamento implícito não

possua amparo legal, não possibilita o ingresso de queixa-crime

subsidiária pelo ofendido, sendo esta, inclusive, a posição do STJ – HC

21074/RJ.

Arquivamento indireto ocorre quando o juiz, diante do não

oferecimento da denúncia pelo MP, por razões de incompetência

jurisdicional, deve receber tal manifestação como se fosse hipótese de

arquivamento, aplicando o art. 28 do CPP caso discorde do MP. Tal

forma de arquivamento existe! Segundo AVENA tal hipótese de

arquivamento ocorre na hipótese de o promotor, simplesmente,

manifestar-se no sentido de que deixa de oferecer a denúncia sob o

fundamento de que o juízo é incompetente para ação penal. AVENA não

concorda com tal forma de arquivamento.

49

Concluído o IP, é encaminhado ao MP, e este, quando avalia, pode

entender que não tem atribuição para atuar no caso, podendo remeter

ao membro do MP com atribuições para atuar no feito. Ex.: MPE remete

ao MP do JECRIM, por entender que não possui atribuições. Este, dentre

as possibilidades, pode discordar, entendendo que também não possui

atribuições para o feito. Pode o juiz, após o pedido de remessa feito pelo

MP que recebeu o inquérito policial, considerar-se competente,

residindo a solução na aplicação analógica do art. 28 do CPP, a fim de

que o chefe ministerial dê a última palavra.

Recursos cabíveis no arquivamento – em regra, decisão de arquivamento

é irrecorrível. Exceções: nos casos de crimes contra Economia Popular ou

contra a saúde pública, existe recurso de ofício pelo juiz. Nos casos das

contravenções do jogo do bicho e corrida de cavalos fora do hipódromo,

cabe recurso em sentido estrito.

13.03.2009

1.18) INVESTIGAÇÃO PELO MP

ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

50

Violação do sistema

acusatório - desequilíbrio

entre acusação e defesa,

caso o MP investigar;

Não há previsão legal

e instrumento apto para

investigação;

É atividade de polícia

judiciária da Polícia Civil ou

Federal – art. 144,

parágrafos 1º, I e 4º -

silencia quanto ao MP;

Art. 129, VIII, da CF – a

própria CF diz que, se o MP

quiser investigar alguma

coisa, deverá requisitar

diligências investigatórias e

a instauração de inquérito

policial – não contém regra

expressa incluindo entre as

faculdades ministeriais a

realização de investigação

criminal.

Teoria dos poderes

implícitos – tem origem na

Suprema Corte Americana,

com o precedente Mc

Culloch vs. Maryland. Tal

teoria consiste que, a

constituição, ao conceder

uma atividade-fim a

determinado órgão ou

instituição, implícita e

simultaneamente, concede

também a ele todos os

meios para atingir aquele

objetivo – art. 129, I, da CF;

O instrumento legal é

o procedimento

investigatório criminal –

conhecido como PIC – ele já

é uma realidade em todos os

MP´s. É um instrumento de

natureza administrativa e

inquisitorial, instaurado e

presidido por um órgão do

MP com atribuição criminal,

51

e terá como finalidade

apurar a ocorrência de

infrações penais de natureza

pública, fornecendo

elementos para o

oferecimento ou não da

peça acusatória. Está

constante na Resolução n.

13 do CNMP;

Polícia judiciária X

polícia investigativa – a

polícia judiciária é exclusiva

da PF e PC (quando auxilia o

Poder Judiciário). Já a polícia

investigativa não é a

exclusiva dessas polícias. Da

interpretação do texto

constitucional, parece que a

única exclusividade atribuída

refere-se ao exercício das

funções de polícia judiciária

pela polícia federal, não

possuindo exclusividade

para as funções de apuração

das infrações penais.

Relativamente à polícia civil,

o legislador constituinte não

52

atribuiu exclusividade

alguma, quer para as

funções de polícia judiciária,

quer para as funções de

apuração de crimes;

AVENA – O art. 129, I,

da CF, ao possibilitar ao MP

expedir notificações nos

procedimentos

administrativos de sua

competência (ressalte-se

que todo o expediente

formalmente instaurado e

em tramitação nas

Promotorias de Justiça,

inclusive os próprios

inquéritos civis e peças de

informação, possuem

natureza administrativa),

não estabelece limitações

quanto à natureza desses

procedimentos, vale dizer,

cível ou criminal;

LC 75/93 – MPU –

faculta ao parquet realizar

diligências investigatórias.

53

OBS.: No âmbito do ***STJ, a posição é pacífica: MP pode investigar! –

Súmula 234 do STJ.

Súmula 234 do STJ. A participação de membro do Ministério Público na

fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou

suspeição para o oferecimento da denúncia.

Para o ***STF, no HC 81326 de 2003, este tribunal manifestou-se

contrariamente pela investigação do MP. No Inq 1968, entenderam que

poderia, mas não houve julgamento por perda do objeto. No HC 93524,

o tribunal manifestou-se favoravelmente à investigação pelo MP contra

titular de foro por prerrogativa de função. No RE 464893, o STF entendeu

como válido o oferecimento de denúncia com base em inquérito civil

presidido por MP. HC 84548 – o tema está sendo ainda debatido no STF –

deverá, finalmente, dar uma solução sobre o assunto.

2) AÇÃO PENAL

2.1) CONCEITO

É o direito público subjetivo de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao

caso concreto para punir o infrator.

54

2.2) CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO

É um direito público – a atividade jurisdicional que se

pretende provocar é de natureza pública;

É um direito subjetivo – o titular tem direito de exigir

do Estado a prestação jurisdicional;

É um direito autônomo – não se confunde com o

direito material que se pretende tutelar;

É um direito abstrato – independe da procedência ou

improcedência do pedido;

É um direito específico – é vinculado a um caso

concreto

2.3) CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

2.3.1) Condições genéricas

Condições que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal.

A) Possibilidade jurídica do pedido

O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico.

Se no processo civil o conceito de possibilidade jurídica do pedido é

negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado

55

em tese, o ordenamento não o vede, no processo penal seu conceito é

aferido positivamente: a providência pedida ao Poder Judiciário só será

viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir. A

possibilidade jurídica exterioriza-se por meio da imputação de um fato

típico. Não integram o âmbito dessa primeira condição da ação penal

aspectos relativos à ilicitude (antijuridicidade) da conduta, assim como à

culpabilidade do acusado. Logo, haverá possibilidade jurídica do pedido

na denúncia ofertada contra alguém cujas provas indiquem, por

exemplo, a ocorrência de legítima defesa, já que esta é questão que se

insere no campo da ilicitude e não da tipicidade.

OBS.: Sendo inequívoca, isto é, completamente estreme de dúvida a

ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente,

modo geral tem-se admitido que o MP não ofereça denúncia,

requerendo o arquivamento do inquérito policial. A hipótese é

relativamente comum na prática forense. Agora, se na mesma

circunstância fática, optar o promotor por deduzir a ação penal, não

poderá o juiz rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior ao

oferecimento da resposta do acusado (art. 396 do CPP), quando então

poderá, em julgamento antecipado do processo, absolver sumariamente

o imputado com fundamento no art. 397, I, do CPP.

A fim de não se confundir a análise dessa condição da ação com a do

mérito, a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita

sobre a causa de pedir (causa petendi) considerada em tese,

56

desvinculada de qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato

tal como narrado na peça inicial, sem perquirir se essa é ou não a

verdadeira realidade, a fim de se concluir se o ordenamento penal

material comina-lhe, em abstrato, uma sanção. Deixa-se para o mérito a

análise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi à luz agora, das

provas colhidas na instrução; é a aferição dos fatos em concreto, como

realmente ocorreram, não como simplesmente narrados. Nesse

momento, o juiz deverá dizer na sentença se o pedido é concretamente

fundado ou não no direito material, ou seja, se é procedente ou

improcedente.

B) Legitimidade para agir

Conhecida como “legitimatio ad causam”. É a pertinência subjetiva da

ação. Sujeito ativo: Na ação penal púbica é o MP. Na ação penal de

iniciativa privada é o ofendido ou seu representante legal. Sujeito

passivo: provável autor do fato, maior de 18 anos.

OBS.: Crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral – é

um crime eleitoral, logo, a ação é pública incondicionada. Logo, o

candidato ofendido não pode oferecer queixa, pois não tem legitimidade

para agir – Prova do MPF. Nada impede o uso do art. 267, VI do CPC,

subsidiariamente – extinção do processo sem julgamento do mérito. Se o

juiz, ao longo do processo, perceber que o ofendido não possui

legitimidade para oferecer a peça inicial, deverá aplicar subsidiariamente

este artigo do CPC e extinguir o processo.

57

B.1) Legitimação ordinária e extraordinária – a) legitimação ordinária –

alguém postula em nome próprio a defesa de interesse próprio; b)

legitimação extraordinária – ocorre quando alguém postula em nome

próprio a defesa de interesse alheio (só cabe nos casos previstos em lei)

– art. 6º do CPC.

OBS.: Onde há legitimação extraordinária no Processo Penal? R: 1º) Na

ação penal privada – o direito de punir pertence ao Estado, que transfere

ao ofendido a titularidade da ação penal. O ofendido, na titularidade da

ação privada, é senão um substituto processual (legitimação

extraordinária), visto que só possui o direito de acusar (ius accusationis),

exercendo-o em nome próprio, mas no interesse alheio, isto é, do

Estado; 2º) **ação civil ex delicto proposta pelo MP em favor de vítima

pobre – art. 68 do CPP:

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre

(art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a

ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério

Público.

**O STF entendeu que tal artigo 68 é dotado de uma

inconstitucionalidade progressiva. Enquanto não houver Defensoria

Pública na comarca, o MP pode pleitear em juízo a reparação do dano

em favor de vítima pobre – RE 135628/STF.

58

B.2) Legitimação ativa concorrente – mais de uma parte está autorizada

a ingressar em juízo. Quem ajuizar primeiro, afasta a legitimidade do

outro. Compreende-se a hipótese em que a ação penal admite,

indistintamente, mais de um titular (MP ou particular).

Em quais hipóteses existe legitimação concorrente no Processo Penal? R:

1º) Ação penal privada subsidiária da pública, depois do decurso do

prazo do MP para oferecer denúncia; 2º) Nos casos de sucessão

processual (quando ocorre a morte do titular da ação penal privada) –

cônjuge, ascendente, descendente e irmão (há quem entenda também

caber ao companheiro); 3º) **Nos casos de crime contra a honra de

servidor público em razão do exercício de suas funções – súmula 714 do

STF:

Súmula 714 do STF. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do

Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por

crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Há duas possibilidades neste caso: ação penal privada e ação penal

púbica condicionada à representação.

**OBS.: Legitimação alternativa – no Inq 1939, o STF entendeu que,

oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal

pública. Portanto, estaria preclusa a instauração de ação penal privada.

59

Inq 1939 / BA - BAHIA

INQUÉRITO

Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE

Julgamento: 03/03/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa

EMENTA: I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público,

propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante

representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto,

opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação

penal privada: electa una via... II. Ação penal privada subsidiária:

descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP não se

mantém inerte, mas requer diligências que reputa necessárias. III.

Processo penal de competência originária do STF: irrecusabilidade do

pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República,

se fundado na falta de elementos informativos para a denúncia

Portanto, na hipótese da súmula 714 do STF, a legitimação é

alternativa, e não concorrente, por dois motivos importantes: 1º)

enquanto não for oferecida representação, o MP não está legitimado a

agir de ofício; 2º) uma vez oferecida a representação, não mais seria

possível o oferecimento de queixa.

B.3) Legitimidade ativa e passiva da pessoa jurídica no processo

criminal - Em termos de legitimidade ativa, o CPP é expresso ao dispor

que, em se tratando de pessoa jurídica, a queixa-crime deve ser dada

60

pela pessoa a quem competir representá-la em juízo, de acordo com os

estatutos ou contratos, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou

sócios-gerentes (art. 37 do CPP)

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente

constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas

por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no

silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

Será perempta a ação penal quando, sendo o querelante pessoa jurídica,

esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV, do CPP).

Em relação à legitimidade passiva da pessoa jurídica, vale dizer,

para ocupar a posição de ré na ação penal – ver material de Legislação

Penal Especial, referente à Lei 9605/98 – crimes ambientais.

C) Interesse de agir

O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos

que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou

queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais

elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado

realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da

existência do crime imputado (no Processo Penal, este lastro probatório

mínimo constitui o fumus boni iuris).

Composto pelo trinômio: necessidade, adequação e utilidade. A

necessidade no Processo Penal é presumida, pois não há pena sem

61

processo. Ela é inerente ao processo penal, tendo em vista a

impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. A

adequação não é discutida no Processo Penal, pois o acusado defende-se

dos fatos e não da classificação formulada pelo o acusador – princípio da

consubstanciação. Ela reside no processo penal condenatório e no

pedido de aplicação de sanção penal. Quanto à utilidade, consiste na

eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se,

de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins

a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.

C.1) Prescrição em perspectiva/prescrição virtual ou antecipada –

Ex.: 10 de maio de 2003 – cidadão pratica furto simples, cuja pena varia

de 1 a 4 anos. Era menor de 21 anos quando o praticou. É primário, bons

antecedentes. Em 29 de junho de 2005 o IP chega às mãos do MP –

dúvida: oferecer ou não a denúncia? A prescrição em perspectiva ocorre

quando, de maneira antecipada, já é possível visualizar a ocorrência de

futura prescrição. Para os tribunais, esta prescrição não é admita –

violaria o presunção da não-culpabilidade. Vide STF RHC 86950:

RHC 86950 / MG - MINAS GERAIS

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA

Julgamento: 07/02/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

62

Ementa

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO

ANTECIPADA OU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTA DE PREVISÃO

LEGAL. REJEIÇÃO. A tese dos autos já foi apreciada pelo Supremo

Tribunal Federal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante

a falta de previsão legal. Precedentes. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. ALEGADA SUPRESSÃO DE

INSTÂNCIA. SÚMULA 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Inocorrência de supressão de instância, nos termos da Súmula 709 do

Supremo Tribunal Federal, que preceitua: "Salvo quando nula a decisão

de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da

denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela". Recurso ordinário

em habeas corpus a que se nega provimento.

Como Promotor, deve ser pedido o arquivamento do inquérito

com base na ausência de interesse de agir, e não na extinção da

punibilidade.

D) Justa causa

É o lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de

um processo penal. Necessita-se da PROVA DE MATERIALIDADE +

INDÍCIOS DE AUTORIA. Art. 395, III, do CPP

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada

pela Lei nº 11.719, de 2008).

63

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da

ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela

Lei nº 11.719, de 2008).

2.3.2) Condições específicas (ou condições de procedibilidade)

Só estarão presentes em algumas hipóteses. Exs.: representação do

ofendido; requisição do Ministro da Justiça; exibição do periódico nos

crimes de imprensa (art. 43 da Lei de Imprensa); condição de militar no

crime de deserção; ***sentença declaratória da falência nos crimes

falimentares (antigamente, era uma questão específica de

procedibilidade. Com a nova lei, esta sentença é condição objetiva de

punibilidade – art. 180 da Lei 11101/2005);

Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação

judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163

desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais

descritas nesta Lei.

Outras: entrada do agente no território nacional; autorização do

Legislativo para a instauração de processo contra o Presidente da

República e Governadores, por crimes comum; e trânsito em julgado da

sentença, que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento,

64

no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do

impedimento.

OBS.: Qual a diferença entre condição de procedibilidade para a

condição de prosseguibilidade? R: condição de procedibilidade é a

mesma coisa que condição da ação (pode ser genérica ou específica) – é

uma condição exigida para que o processo tenha início. Condição de

prosseguibilidade quer dizer que o processo já está em andamento, e,

para que possa prosseguir, é indispensável o implemento de uma

condição (ocorreu em 1995 quando os crimes de lesão corporal leve e

culposa passaram a ser de ação penal pública condicionada à

representação. Sem esta, o processo, já iniciado, não seguia adiante).

CONDIÇÃO DE

PROCEDIBILIDAD

E

CONDIÇÃO

OBJETIVA DE

PUNIBILIDADE

ESCUSAS

ABSOLUTÓRIA

S

CONDIÇÃO DE

PROSSEGUIBILIDA

DE

Como já vista

logo acima,

referem,

unicamente, à

instauração do

processo, não

envolvendo

diretamente

aspectos

relacionados ao

Compreendem-

se aquelas das

quais depende

o

aperfeiçoament

o de elementos

ou

circunstâncias

não previstas

no tipo penal.

Trata-se de

situações em

que não se

impõe pena

em razão de

circunstâncias

pessoais do

agente.

Como já visto logo

acima, é uma

condição para que

o processo, que já

está em

andamento, possa

continuar a seguir

adiante.

65

mérito. A

decisão que

reconhece a

inexistência de

uma condição de

procedibilidade

possui,

prevalentement

e, conteúdo de

índole

processual.

Como

conseqüência

desta natureza

que lhe é afeta,

tal decisão não

produz coisa

julgada material.

Ex.: extinção do

processo em

razão da

ausência de

representação

em crime de

ação penal

Trata-se de

circunstância

exterior ao

crime, não

integrantes do

tipo e de

acontecimento

futuro e incerto

(o agente não

sabe se

acontecerá ou

não à condição

à época do

crime). A

decisao que

considera

inexistente

esta ordem de

condição

ingressa em

aspectos de

mérito.

Ex.: decretação

da quebra

depois da

Ex.:

trancamento

da ação penal

movido contra

filho que

pratica

apropriação

indébita

contra

ascendente.

Ex.: ocorreu

quando os crimes

de lesão corporal

leve e culposa

passaram a ser de

ação penal pública

condicionada à

representação; os

processos em

cursos (quando a

ação era pública

incondicionada)

ficaram paralisados

enquanto a

representação não

fosse proposta.

66

pública

condicionada.

prática do

crime

falimentar. A

quebra

encontra-se

alheia ao dolo

do agente ao

praticar a

conduta, sendo

incerta para o

mesmo

2.3.3) Condições da ação processual penal (tema analisado por

doutrinadores modernos)

Alguns doutrinadores buscam as condições da ação penal dentro do

próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo

civil.

O fato narrado na peça acusatória deve ser

aparentemente criminoso;

Punibilidade concreta;

Legitimidade para agir;

Justa causa;

67

2.4) CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS

2.4.1) Ação penal pública

O titular é o MP (dominus litis), de acordo com o art. 129, I, da CF.

A) Ação penal pública incondicionada

O MP (titular da ação penal pública – dominus litis) não está

sujeito ao implemento de qualquer condição. Esta ação é a regra. Art.

100 do CP:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente

a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público,

dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de

requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

É aquela inaugurada para apuração de infrações penais que

interferem diretamente no interesse geral da sociedade.

68

B) Ação penal pública condicionada

Nesse caso, o MP está sujeito ao implemento de uma condição,

ex.: representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça

(serão vistos em tópicos autônomos).

C) Ação penal pública subsidiária da pública

OBS.: Não confundir com a ação penal privada subsidiária da

pública – são coisas distintas.

Para alguns doutrinadores, LFG, por ex., o exemplo seria o do art.

2º, parágrafo 2º, do Decreto-lei 201/67 – crimes praticados por prefeitos

– são eles julgados pelo TJ:

§ 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou

instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial

ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao

Procurador-Geral da República.

Para a maioria da doutrina que aborda o assunto, tal dispositivo

não foi recepcionado pela CF de 1988. Motivos: a) desloca para a Justiça

Federal matéria que não é de interesse da União; b) fere a autonomia do

Ministério Público Estadual.

Outro exemplo seria o art. 357, parágrafos 3º e 4º do Código Eleitoral:

69

§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo

legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da

apuração da responsabilidade penal.

§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz

solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que,

no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

Em crimes eleitorais, o MP Estadual age por delegação. Logo, se o

MP Estadual permanecer inerte, pode o MPF oferecer denúncia

subsidiária.

Há outro caso deste tipo de ação previsto no art. 27 da Lei 7492/86

– Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido

poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a

ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou

determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

2.4.2) Ação penal de iniciativa privada

O titular é o ofendido ou seu representante legal. Quem a propõe

é chamado de querelante.

70

A) Ação penal exclusivamente privada

Pode ser proposta pelo ofendido, se maior de 18 anos e capaz; por

seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos; ou, no caso

de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo seu cônjuge,

companheiro, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP).

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente

por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação

passará ao cônjuge, (companheiro) ascendente, descendente ou irmão.

O guardião nomeado pelo juiz civil para o exercício da guarda de

menor de 18 anos tem legitimidade para exercer o direito de queixa? R.:

Há divergências. AVENA entende que sim. A guarda é instituto

reconhecido no ECA como modalidade de colocação em família

substituta, como também porque ao guardião legal também assistem

alguns atributos do poder familiar. Exclui-se da possibilidade de ajuizar a

queixa-crime, obviamente, o guardião de fato, vale dizer, aquele em cuja

companhia está o menor, mas que não possui ordem judicial para tanto.

No caso de queixa-crime oferecida pelos representantes legais, é

necessário que tanto o pai quanto a mãe ingressem, conjuntamente,

com a queixa-crime? R.: O entendimento majoritário é de que não é

preciso o ingresso da queixa-crime por ambos os pais, bastando que um

deles o faça, encontrando-se superada a posição oposta.

71

Na hipótese de constituição de curador especial (quando o menor

não tiver representante legal), estará ele obrigado a ajuizar a queixa-

crime? R.: Posição majoritária – a nomeação de curador não impõe ao

curador a obrigação de oferecer queixa-crime contra o autor do crime.

Incumbe-lhe analisar a conveniência de fazê-lo, sempre em atenção aos

interesses do incapaz. Posição minoritária – seria o curador um

substituto processual (defende interesse alheio em nome próprio).

B) Ação penal privada personalíssima

Não há sucessão processual. Ocorrendo a morte do ofendido,

estará extinta a punibilidade. Exemplo antigo: adultério – art. 240 do CP

– revogado (só o cônjuge ofendido poderia entrar com a ação); O único

exemplo que sobrou foi o art. 236 do CP:

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro

contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento

anterior:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente

enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em

julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o

casamento.

72

OBS.1: Tipifica-se esta conduta quando o cônjuge-vítima desconhece o

defeito do cônjuge-agente e é por este induzido em erro essencial; e,

também, quando o cônjuge-agente oculta do cônjuge-vítima

impedimento legalmente previsto, que não seja casamento anterior. O

sujeito ativo é o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento.

Os sujeitos passivos são o Estado e o cônjuge enganado.

OBS.2: E como fica a situação do contraente com 17 anos de idade que

tenha sido enganado pelo outro cônjuge de forma a configurar a figura

típica do art. 236 do CP? R.: A emancipação derivada do casamento

subsiste tão-somente para os fins civis e não para os fins do direito

processual penal. Assim, o casamento não supre a incapacidade,

continuando a vedação do emancipado para prática de atos processuais

penais que exige a idade de 18 anos como, por ex., para promover a

ação penal. Deverá, então, aguardar os 18 anos de idade, para somente

após ajuizar a ação. Até lá, evidentemente, não correrá o prazo

decadencial de seis meses (art. 38 do CPP).

OBS.3: No caso do ofendido incapaz, seja em virtude de pouca idade

(menor de 18 anos), seja em razão de enfermidade mental, a queixa não

poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido

(incapacidade de estar em juízo) e a impossibilidade de o direito ser

manejado por representante legal ou por curador especial nomeado

pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessação da sua

incapacidade. Anote-se que a decadência não corre contra ele

simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é

titular.

73

C) Ação penal privada subsidiária da pública

Só é cabível em face da inércia do MP. Só tem lugar no caso de

inércia do Ministério Público, jamais na hipótese de arquivamento de

inquérito, conforme entendimento pacífico do STF (RE 94135). Deve-se

aplicar o disposto na Súmula 524 do STF, segundo a qual:

Súmula 524 do STF. Arquivado o inquérito policial, por despacho

do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal

ser iniciada sem novas provas.

Assim, uma vez arquivado o inquérito, somente novas provas

poderão reavivá-lo, não sendo possível ao ofendido, por meio da ação

subsidiária, pretender dar seguimento à persecução penal.

OBS.: Será melhor analisada em tópico autônomo posterior.

2.5) AÇÃO PENAL EX OFFICIO

É conhecido como processo judicialiforme. Ela inícia pelo auto de

prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial ou judiciária.

Ela não foi recepcionada pela CF/88.

74

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto

de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela

autoridade judiciária ou policial.

2.6) AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

A regra é que estes crimes sejam de ação penal privada. Exceções:

Será de ação penal pública condicionada à

representação:

quando a vítima for pobre – mesmo que

haja Defensoria Pública na comarca (RHC 88143

STF). A pobreza é comprovada pelo o atestado

de pobreza (este atestado possui força relativa);

Será também de ação penal privada:

se praticado mediante violência ficta (não

real) art. 224 do CP;

24.03.2009

Será de ação penal pública incondicionada:

Quando resultar lesão corporal grave ou

morte – deve resultar da violência real – art. 223

do CP e súmula 608 do STF;

75

SÚMULA Nº 608

NO CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO MEDIANTE

VIOLÊNCIA REAL, A AÇÃO PENAL É PÚBLICA

INCONDICIONADA

O fundamento da súmula 608 está no art. 101 do

CP. Para a doutrina, todavia, não seria possível a

aplicação do art. 101, pois o crime de estupro não é

um crime complexo. O art. 101 traz a chamada

ação penal extensiva. De acordo com essa regra, o

crime complexo será apurado mediante ação

pública, se um dos seus elementos constitutivos,

de per se, constituir crime de iniciativa do MP.

Praticado o crime sexual com o emprego de

violência real, independentemente se a lesão

produzida for de natureza leve, grave ou

gravíssima, o delito continua sendo de ação penal

pública incondicionada (STF HC 82206).

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI

9.099/95. REVISÃO DA SÚMULA STF 608. AÇÃO

76

PENAL. NATUREZA. REPRESENTAÇÃO.

RETRATAÇÃO TÁCITA. AUSÊNCIA DE

REPRESENTAÇÃO ESPECÍFICA PARA O DELITO DE

ESTUPRO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA.

DESCARACTERIZAÇÃO DOS DELITOS DE ESTUPRO E

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROGRESSÃO

DE REGIME. 1. O advento da Lei 9.099/95 não

alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O

estupro com violência real é processado em ação

pública incondicionada. Não importa se a violência

é de natureza leve ou grave. 2. O Ministério Público

ofereceu a denúncia após a representação da

vítima. Não há que se falar em retratação tácita da

representação. 3. Nem é necessária representação

específica para o delito de estupro, quando se trata

de delito de estupro com violência real. 4. No caso,

inexiste decadência do direito de queixa por não se

tratar de ação penal privada. 5. A jurisprudência do

Tribunal pacificou-se no entendimento de que os

crimes de estupro e atentado violento ao pudor

caracterizam-se como hediondos. Precedentes.

Inviável a progressão do regime. HABEAS

conhecido e indeferido.

77

Se o crime é cometido com abuso do

pátrio poder, ou da qualidade de padrasto,

tutor ou curador – art. 225, II, do CP (APPI).

Ex1.: Mulher completamente embriagada caída na areia da praia e um

sujeito perguntar se ela quer transar com ele – é crime – art. 224, “c”, do

CP – estupro com violência presumida – ação penal privada.

Ex2.: pessoa é ludibriada ao fazer o exame de próstata, mas na verdade,

foi vítima de atentado violento ao pudor – é crime – art. 216 do CP –

atentado violento ao pudor mediante fraude – ação penal privada.

2.7) AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA

Regra: são delitos de ação penal privada.

Exceções:

Crimes contra honra praticados contra a honra

eleitoral – crimes eleitorais, logo, a ação penal é pública

incondicionada;

Crimes contra a honra praticados contra o Presidente

da República ou Chefe de Governo estrangeiro – ação penal

pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça;

Crimes contra a honra praticados contra servidor

público em razão de suas funções – Súmula 714 do STF: pode

78

ser ação penal privada, como também pode ser ação penal

pública condicionada à representação. De acordo com o STF,

oferecida a representação, o ofendido não pode mais

oferecer queixa-crime (INQ 1939 STF);

Injúria real (um tapa na cara, por ex.) – art. 140,

parágrafo 2º, do CP. Se praticado mediante vias de fato (sem

lesões) – ação penal privada (OBS.: O STF entende que

mesmo nas vias de fato a ação penal é pública

incondicionada).; se praticado mediante lesão corporal –

ação penal pública; Se resultar lesão corporal leve – ação

penal pública condicionada à representação OBS.: prestar

atenção quando o crime consistir em racismo – ação penal

pública incondicionada RHC 19166 STJ) (HC 90187 STF).

STJ - PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

ART. 20, DA LEI Nº 7.716/89. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE

ENQUADRARIA NO ART. 140, §3º, DO CP. IMPROCEDÊNCIA.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA.

INOCORRÊNCIA.

I - O crime do art. 20, da Lei nº 7.716/89, na modalidade de praticar ou

incitar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, não se

confunde com o crime de injúria preconceituosa (art. 140, §3º, do CP).

Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por sua vez, é um

sentimento em relação a toda uma coletividade em razão de sua origem

(nacionalidade). II - No caso em tela, a intenção dos réus, em princípio,

79

não era precisamente depreciar o passageiro (a vítima), mas salientar

sua humilhante condição em virtude de ser brasileiro, i.e., a idéia foi

exaltar a superioridade do povo americano em contraposição à posição

inferior do povo brasileiro, atentando-se, dessa maneira, contra a

coletividade brasileira. Assim, suas condutas, em tese, subsumem-se ao

tipo legal do art. 20, da Lei nº 7.716/86. III - A peça acusatória deve vir

acompanhada com o mínimo embasamento probatório apto a

demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito

penal por parte do denunciados. Se não houver um lastro probatório

mínimo a respaldar a denúncia, de modo a tornar esta plausível, não

haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis

(Precedentes da Corte Especial e da Turma). In casu há o mínimo de

elementos (v.g., prova testemunhal) que indicam possível participação

dos recorrentes no delito a eles imputado. Writ denegado.

2.8) EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos

automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do

Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não

dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro

de 1995, no que couber.

§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o

disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,

exceto se o agente estiver: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº

11.705, de 2008)

80

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa

que determine dependência; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição

automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de

veículo automotor, não autorizada pela autoridade

competente; (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a

via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora). (Incluído pela Lei nº

11.705, de 2008)

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com

concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)

decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa

que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou

proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo

automotor.

Assim, embriaguez ao volante e participação em competição não

autorizada são crimes de ação penal pública incondicionada.

2.9) CRIMES AMBIENTAIS

81

Pode-se oferecer denúncia contra pessoa jurídica por crime ambiental?

R.: Teoria da Dupla Imputação. Admite-se a responsabilidade penal da

pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação

simultânea à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou

benefício. Logo, pode!! Mas não pode denunciar apenas a pessoa

jurídica (STJ RMS 20601).

OBS.: Como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção,

não pode figurar como paciente em habeas corpus (STF 92921). Em

crimes ambientais, a ação penal é publica incondicionada.

2.10) LESÃO CORPORAL LEVE CONTRA A MULHER (VIOLÊNCIA

DOMÉSTICA E FAMILIAR)

Lesão corporal leve – art. 129, caput, - ação penal pública condicionada à

representação (Lei 9099/95, art. 88).

Lesão corporal leve contra a mulher nas relações domésticas e familiar –

1ª corrente: ação penal pública incondicionada (STJ HC 96992). 2ª

corrente – em virtude do art. 16, o crime continuaria sendo de ação

penal condicionada à representação. A outra tese predomina. Todavia,

no informativo 385 do STJ, este tribunal voltou a entender ser ação

penal pública condicionada à representação.

2.11) AÇÃO PENAL POPULAR

82

“popular” – por qualquer do povo. Instituída pela lei 1079/50, a ação

penal popular foi concebida como sendo a via facultada a qualquer

cidadão para desencadear perante o Senado Federal a apuração dos

crimes de responsabilidade nela previstos e que tenham sido cometidos

por determinados agentes públicos (Presidente da República, Ministros

de Estado, Ministros do STF, PGR etc.), sendo que o processo a ser

seguido está delimitado por esta própria lei (observar que as infrações

previstas no art. 10 da Lei 1079/50 seguirão procedimento prevista

também pela Lei 8038/90 e 8658/93, tendo como competente o tribunal

a que subordinado o autor da conduta punível). Alguns doutrinadores

visualizam 2 espécies de ação penal popular, ex.; o habeas corpus seria

um (porém, predomina que não é uma ação penal); faculdade de

qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos por crime

de responsabilidade (todavia, esta denúncia, na verdade, é uma notitia

criminis; crime de responsabilidade é infração político-administrativa).

Parcela considerável da doutrina e jurisprudência dominante insurgem-

se/revoltam-se quanto à possibilidade de se considerar a chamada ação

penal popular como uma nova modalidade de demanda criminal a

agregar-se ao sistema clássico que divide a ação penal em pública e

privada sob o argumento de que ofende o regramento determinado pela

Carta de 1988. A seguir se verá as duas posições quanto ao tema.

2.11.1) Natureza das infrações previstas na Lei 1079/1950 e a

constitucionalidade da ação penal popular

83

1ª corrente: Não há ação penal nas figuras tipificadas como crimes de

responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente majoritária - STF) – (1º

motivo) A chamada ação penal popular não pode existir como uma

forma autônoma de ação penal e muito menos com a singularidade que

lhe é facultada no sentido de ser intentada mediante denúncia, na

acepção técnica do termo, realizada por qualquer pessoa do povo. Isso

porque, apesar da referência crimes de responsabilidade inserida ao art.

52, I e II, da CF, e nos art. 4º a 13, 39 e 40, da Lei 1079/50, tais previsões

respeitam, em verdade, às chamadas infrações político-administrativas,

não podendo ser consideradas propriamente como crimes, já que a

sanção cominada não é uma pena privativa de liberdade, restritiva de

direitos ou multa, mas sim a perda do cargo com a inabilitação para a

função pública. Alega-se também que o Senado não é um tribunal de

justiça criminal, e sim um tribunal político. A sua missão não é conhecer

dos crimes de responsabilidade do Presidente da República para puni-lo

criminalmente, mas para decretar uma medida de governo, a qual é a

destituição do presidente delinqüente. (2º motivo) Conferir a qualquer

cidadão o oferecimento de denúncia na hipótese do art. 41-A da Lei

1079/50 importa em flagrante afronta ao art. 129, I, da CF, quando

estabelece a competência privativa do MP para o ajuizamento da ação

penal pública.

2ª corrente: Existe ação penal nas figuras tipificadas como crimes de

responsabilidade pela Lei 1079/50 (corrente minoritária – TOURINHO

FILHO) – (1º motivo) A circunstância de os crimes de responsabilidade

implicarem em sanção de ordem administrativa, não subtrai da ação o

caráter penal (a própria CF em vários momento refere-se a crimes de

responsabilidade em oposição aos ditos crimes comuns. (2º motivo)

84

Deixar o julgamento a cargo do Senado não desnatura o caráter da ação,

continuando sendo penal. Quando à ausência de uma pena privativa de

liberdade, o Código Eleitoral traz diversas figuras apenadas

exclusivamente com multa e definidas como crimes. (3º motivo)

TOURINHO diz que se qualquer cidadão pode oferecer denúncia contra

os agentes mencionados no art. 41-A da Lei 1079/50 perante os

Tribunais a que estiverem vinculados, pode, também, fazê-lo em relação

aos que devam ser julgados pelo Senado.

2.12) AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL

É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, do CP, na

qual deve ser pedida não a condenação, mas sim a absolvição com

imposição de medida de segurança (sentença absolutória imprópria).

2.13) AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA

Também chamada de legitimação secundária. Ocorre quando as

circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação

penal. É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade

de ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de

circunstâncias especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de

ação para aquela mesma infração. Ex.: nos crimes contra os costumes

(ver matéria neste capítulo – 2.6). OBS.: Não confundir com legitimação

ativa concorrente (já vista). Esta consiste na co-existência de dois

legitimados distintos para a propositura da ação penal.

85

2.14) AÇÃO PENAL ADESIVA

MP entra com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima entra

com ação adesiva, porém com objetivos exclusivamente patrimoniais –

caiu no MP de MG.

2.15) PRINCÍPIOS

AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA

Ne procedat index ex offcio –

com a adoção do sistema

acusatório, ao juiz não é dado

iniciar o processo de ofício.

OBS.: Processo judicialiforme

ou ação penal de ofício –

quando o juiz dava início ao

processo – não foi

recepcionado pela CF/88.

Ne procedat index ex officio -

idem à APPública.

Ne bis in idem – ninguém pode

ser processado duas vezes pela

mesma imputação. Ex.: agente

absolvido como autor de

homicídio pode ser processado

Ne bis in idem – idem à

APPública.

Princípio da instranscendência –

86

novamente como partícipe do

mesmo delito (uma coisa é

imputar a autoria, outra coisa é

imputar a participação); agente

absolvido ou cuja punibilidade

foi declarada extinta por justiça

incompetente, não pode ser

julgado novamente perante a

justiça competente, sob pena

de violação do ne bis in idem

(STF HC 86606 E 92912).

Princípio da intranscendência –

a ação penal não pode passar

da pessoa do autor do delito;

Princípio da obrigatoriedade ou

da legalidade processual – não

se reserva ao MP qualquer juízo

de discricionariedade quanto ao

oferecimento da denúncia,

desde que presentes as

condições da ação e elementos

informativos quanto à autoria e

materialidade. Ele comporta

idem.

Princípio da oportunidade ou

conveniência – o ofendido,

mediante critérios de

oportunidade ou conveniência,

sabe se exercerá o direito de

queixa ou não. Por quais meios

o ofendido deixa de exercer o

direito de queixa? R: a) pelo

decurso do tempo (prazo

decadencial de 6 meses); b)

Renúncia expressa ou tácita ao

direito de queixa; c)

arquivamento do inquérito

policial.

87

exceções: 1ª) hipótese de

transação penal; 2ª) acordo de

leniência/acordo de brandura –

art. 35-C da Lei 8884/94 (é uma

espécie de delação premiada);

3ª) termo de ajustamento de

conduta nos crimes ambientais

(previsto na Lei de Ação Civil

Pública) – obs.: a celebração do

termo de ajustamento não

impede o oferecimento de

denúncia na hipótese de

reiteração da atividade ilícita

(STF HC 92921); 4ª)

parcelamento do débito

tributário (art. 9º da Lei 10684).

(*); (**).

Princípio da indisponibilidade –

há duas regras importantes: 1ª)

o MP não pode desistir da ação

penal pública 2ª) e nem do

recurso que haja interposto

(arts. 42 e 576, todos do CPP);

Exceção: suspensão condicional

Princípio da disponibilidade – a

ação penal privada é disponível.

Hipóteses: 1ª) Perdão do

ofendido; 2ª) Perempção; 3ª)

Desistência da ação;

88

do processo (Lei 9099/95)

Princípio da indivisibilidade ou

divisibilidade??? R: há duas

correntes: 1ª corrente –

entende que na ação penal

pública vigora o princípio da

divisibilidade (STF) O MP

pode oferecer denúncia contra

alguns co-réus, sem prejuízo do

prosseguimento das

investigações em relação aos

demais (STJ RESP 388473). 2ª

corrente – princípio da

indivisibilidade como

desdobramento da

obrigatoriedade, desde que

haja elementos de informação,

o MP é obrigado a denunciar

todos os coautores (CAPEZ e

LFG).

Princípio da indivisibilidade – o

processo de um obriga ao

processo de todos. Renúncia e

perdão concedidos a um dos

coautores, estendem-se aos

demais (todavia, o perdão

depende de aceitação) – art. 48

do CPP. O MP não pode aditar a

queixa para incluir coautor, pois

não tem legitimidade. Ele pode

chamar o querelante para

aditar a inicial, sob pena da

renúncia concedida a um dos

coautores estender-se ao

demais.

Princípio da oficialidade –

consiste na atribuição aos

órgãos do Estado da

legitimação para a persecução

penal aos órgãos do Estado.

Princípio da autoritariedade – o

Os 3 não se aplicam à ação

penal privada.

89

exercício das funções

persecutórias se dá por

autoridades estatais.

Princípio da oficiosidade – deve

a autoridade estatal agir de

ofício.

(*) - OBS.1: E quando presente causa excludente de ilicitude? R.: Em tese,

aspectos relativos à ilicitude da conduta não relevam no ajuizamento da

denúncia e queixa-crime. No entanto, parte da doutrina tem aceito a

possibilidade de não-ajuizamento da ação penal pública em situações

nas quais a presença de excludentes da ilicitude seja absolutamente

irrefutável, justificando-se em razão de economia processual e também

para não constranger, por meio de um processo criminal, a pessoa que,

embora tenha praticado uma conduta típica, agiu evidentemente ao

amparo de causa excludente de ilicitude (Corregedoria do MP do RS age

assim)

(**) – OBS.2: E quando presente causa excludente de culpabilidade? R.:

Não impede a propositura da ação penal. AVENA, diz que “como ocorre

com as excludentes de ilicitude, cremos tão-somente a absoluta certeza

quanto à existência de dirimentes/excludentes de culpabilidade poderá

justificar o não ajuizamento da ação penal pelo MP e conseqüente

pedido de arquivamento do inquérito policial”. Inimputabilidade

90

decorrente de menoridade penal nem se cogita em denúncia. Causas

que reduzam a culpabilidade, como o erro de proibição deve existir

denúncia mesmo que haja absoluta certeza de sua existência.

Inimputabilidade total ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP) como

permite a absolvição com a imposição de medida de segurança, deve

existir a denúncia em qualquer caso.

2.16) REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO

2.16.1) Conceito

É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido

de que possui interesse na persecução penal do fato delituoso.

Sua ausência importará em rejeição da denúncia pelo juiz, conforme se

infere do art. 395, II, 2ª parte, do CPP

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada

pela Lei nº 11.719, de 2008).

(...)

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da

ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

(...)

91

OBS.: Caso o magistrado, por lapso, receber a denúncia em crime de

ação penal pública condicionada, sem representação ou com

representação irregularmente subscrita, haverá nulidade sanável ou

insanável? R.: Haverá nulidade sanável, sendo possível o

prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já

realizados, desde que oferecida a representação regular no prazo

decadencial de 6 meses, cujo dies a quo se iniciou com o conhecimento

acerca da autoria do fato praticado.

2.16.2) Natureza jurídica

Trata-se de uma condição específica de procedibilidade. Ex.: art. 182 do

CP – disposições gerais sobre os crimes contra o patrimônio.

2.16.3) Direcionamento

Pode ser dirigida à autoridade policial, ao MP e ao juiz (art. 39 do CPP).

Para os tribunais, não há necessidade de formalismo quanto à

representação, exs.: um simples boletim de ocorrência, um exame de

corpo de delito etc.

2.16.4) Prazo para o oferecimento da representação (e também da

queixa)

92

Prazo decadencial de 6 meses. Trata-se de um prazo de natureza penal –

o dia do início é computado. Ex.: 23.03.2009, pessoa vítima de um crime

de ação penal privada. A decadência dar-se-á dia 22.09.2009 (se for

feriado, o prazo não será prorrogado; trata-se de prazo fatal e

improrrogável, não se sujeitando à interrupção nem à suspeição).

OBS.: O prazo de 6 meses começa a fluir, em regra, a partir do

conhecimento da autoria – art. 38 do CPP

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu

representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se

não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier

a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se

esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou

representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24,

parágrafo único, e 31.

“Salvo disposição em contrário” = são duas: a) lei de imprensa (3

meses - o STF entendeu que a lei de imprensa é incompatível com a CF

de 1988. A lei falava “prescrição”, mas na verdade, é decadência); b) art.

236, parágrafo único, do CP – induzimento a erro essencial e ocultação

de impedimento – a ação não pode ser intentada senão depois de

transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou

impedimento, anule o casamento – não ocorrendo isso, o prazo não

passa a fluir.

26.03.2009

93

2.16.5) Legitimidade (também da queixa)

Em se tratando de um menor de 18 anos quem exerce o direito de

queixa ou representação será o representante legal (é qualquer pessoa

que de algum modo seja responsável pelo menor). Se houver colidência

de interesses (crime praticado pelo representante contra o menor, por

ex.), nomeia-se curador especial. Art. 33 do CPP – aplica-se também ao

mentalmente enfermo e ao retardado mental que não tenha

representante legal:

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou

mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante

legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de

queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a

requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o

processo penal.

Este curador especial não está obrigado a oferecer queixa ou

representação.

OBS.: A decadência para o representante legal atinge o direito do

incapaz de oferecer queixa ou representação? R.: Há duas correntes: 1ª

corrente – LFG e PACELLI entendem que a decadência para o

representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o

menor não tenha completado 18 anos. 2ª corrente – NUCCI e CAPEZ

entendem que, cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele. Não

94

há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido –

posição majoritária.

Em se tratando de maior de 18 anos – art. 5º do CCB – ele tem

capacidade civil plena, portanto, não precisa de representante legal (ele

mesmo pode oferecer queixa ou representação).

Em se tratando de uma menor de 18 anos casada, mesmo estando

emancipada pelo o casamento, não autoriza o oferecimento de queixa

ou representação. Ocorre que ela não tem mais representante legal, pois

ela se casou, e o marido não pode ser legalmente considerado o seu

representante legal. A doutrina traz duas possibilidades: I- nomeação de

curador especial e, II- aguardar que ela atinja 18 anos.

Caso ocorrer a morte do ofendido, ocorrerá a sucessão processual (CCADI

– cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e irmãos). Esta

ordem é preferencial.

Havendo divergência entre eles (cônjuge não quer e um dos

ascendentes quer), prevalecerá a vontade de quem tem interesse na

persecução penal.

Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data em que a

vítima tomou também conhecimento, tem direito ao prazo restante; se

não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses

começa a contar a partir do momento em que atingir esse

conhecimento.

OBS.: Pessoas jurídicas – analogicamente ao disposto no art. 37 do CPP,

também poderão representar as pessoas jurídicas legalmente

95

constituídas, subscrevendo a manifestação de vontade, neste caso,

quem, por lei, estatuto ou contrato, incumba a respectiva administração.

É o caso, por ex., da pessoa jurídica que venha a sofrer furto de coisa

comum, previsto no art. 156 do CP, cuja ação penal é pública

condicionada. Observe-se que, silenciando os estatutos ou contrato

social quanto a quem deva falar em juízo em nome da empresa, o direito

de representação poderá ser exercido por qualquer diretor ou sócio-

gerente com poderes de administração.

2.16.6) Retratação da representação

É possível desde que seja até o oferecimento da peça acusatória

(denúncia). OBS.: as provas de concursos trocam o termo

“oferecimento” por “recebimento”.

Art. 25 do CPP. A representação será irretratável, depois de

oferecida a denúncia.

OBS.: art. 16 da Lei Maria da Penha – o STJ, no informativo 385,

modificou seu entendimento, dizendo que nos casos de lesão corporal

leve, a ação penal será pública condicionada à representação. Quando o

art. 16 usa a expressão “renúncia”, o faz de maneira equivocada, pois

estamos diante de uma retratação, que é possível até o oferecimento da

denúncia.

2.16.7) Retração da retratação da representação

96

É fazer uma nova representação. É possível, desde que dentro do prazo

decadencial.

2.16.8) Eficácia objetiva da representação

Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende

aos demais. Por outro lado, feita a representação em relação a um fato

delituoso, esta não se estende aos demais delitos (STJ HC 57200).

Assim, perpetrado, em concurso de agentes, determinado crime de ação

pública condicionada, ainda que oferecida representação nominal

apenas em relação a um dos autores, aos outros se estenderão seus

efeitos, legitimando o MP a ingressar com ação penal contra todos. Há

posição minoritária que entende que o MP não poderia aditar a

denúncia para incluir pessoa distinta daquelas visadas na peça

representatória.

OBS.: Pode o Ministério Público denunciar alguns dos indivíduos

nominados na representação? R.: AVENA – Sim. Nada impede que

compreenda o promotor que existem indícios de autoria apenas em

relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação

penal e postulando o arquivamento da representação ou do inquérito

relativamente aos demais. Não se está, aqui, cogitando da possibilidade

de arquivamento implícito em relação aos indivíduos que, nominados na

representação ou investigados no inquérito, não tenham integrado o

pólo passivo da denúncia, o que ocorreria se o MP oferecesse denúncia

97

contra um ou alguns indiciados e simplesmente silenciasse quanto aos

demais. Esta prática não encontra amparo em lei. Assim, cogitando não

ser o caso de acionar a todos os representados ou indiciados, incumbirá

ao MP promover quanto a estes, fundamentadamente, perante o juízo,

o respectivo arquivamento com vistas à devida homologação.

2.17) REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA

Hipóteses de crimes em que se autoriza a requisição do MJ: a) crimes

cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, b) crimes

contra a honra cometido contra o Presidente da República ou Chefe de

governo estrangeiro. Em ambos os casos se analisará a conveniência

política em vê-los apurados ou não.

2.17.1) Natureza jurídica

Funciona como uma condição específica de procedibilidade. Requisição

não é sinônimo de ordem. O titular da ação penal continua sendo o MP

(não está obrigado a oferecer denúncia, podendo divergir não apenas no

sentido da definição jurídica do delito, como também postular o

arquivamento das peças de informação, caso se convença da inexistência

de elementos que conduzam à dedução da ação penal).

2.17.2) Prazo

98

A requisição não está sujeita a prazo decadencial. Como todo e qualquer

delito, o crime está sujeito à prescrição.

2.17.3) Retratação da requisição

Há duas correntes: 1ª corrente – CAPEZ e PAULO RANGEL entendem que

não é possível a retratação (corrente majoritária) por falta de previsão

legal e também porque se trata de ato administrativo oriundo do

governo mediante atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, de

seriedade. 2ª corrente – LFG, AVENA e NUCCI entendem que é possível

se retratar da requisição. Exatamente por se tratar de ato administrativo

é que deveria ser retratável. Entendem que a falta de previsão da

possibilidade da medida não acarreta na sua impossibilidade.

2.18) AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Ela só é cabível quando o MP não fizer nada (em face da inércia do MP).

Deve o crime possuir um ofendido individualizado (por isso é que não

cabe em crimes de trafico de drogas, porte de arma de fogo, embriaguez

ao volante etc.) Exceção: I) Lei de Falências – art. 184 – se o MP não

denuncia, tanto o credor habilitado como o administrador judicial

poderão oferecer queixa subsidiária; II) CDC – art. 80 e 82 (PROCON,

Associação legalmente constituída poderão propor queixa subsidiária) –

crimes sem um sujeito passivo individualizado, porém se admite a

queixa subsidiária.

99

AVENA - Ressalte-se que essa modalidade de processo criminal, sem

embargo de não ter sido ajuizada pelo MP, rege-se pelos princípios da

ação penal pública, sendo-lhe inaplicáveis, portanto, institutos próprios

da ação penal privada, como o perdão do ofendido e a perempção.

Conclusos os autos do inquérito policial ao MP, terá este as seguintes

possibilidades:

Oferecer denúncia;

Postular ao magistrado a realização de diligências;

Promover o arquivamento perante o juiz;

Requerer a remessa do inquérito a outro juízo (caso

entenda incompetente o juízo ao qual distribuído o feito) ou

a promotor de justiça distinto (se considerar que não são

suas as atribuições para oficiar no expediente policial).

Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, não estará legitimado o particular

a ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, já que não

caracterizada situação de inércia injustificada do agente ministerial.

2.18.1) Poderes do MP

100

A) Repudiar a queixa, oferecendo denúncia substitutiva

Ela pode estar perfeita, mas o MP pode repudiá-la. Repudiando-a,

deverá o MP denunciar (não pode repudiar a queixa e pedir o

arquivamento). Tal repúdio não é ato discricionário do Promotor de

Justiça, mas sim ato que deverá estar fundamentado na argüição de

inépcia da inicial privada, em razão da ausência dos seus requisitos

essenciais.

B) Aditar a queixa

Tanto em seus aspectos formais e materiais. Pode incluir uma

circunstância de tempo, de lugar, incluir coautores (na ação penal

privada exclusiva, o MP não poderá aditar a queixa para imputar aos

querelados novos crimes, ou para nela incluir outros ofensores, além dos

já existentes, pois desse modo estaria invadindo a legitimidade do

ofendido, que optou por não processar os demais. Nesse sentido, opera-

se a renúncia tácita do direito de queixa, com a extinção da punibilidade

dos que não foram processados (art. 107, V, primeira parte, do CP), que

se estende a todos os querelados, por força do princípio da

indivisibilidade da ação penal).

C) Se o querelante for negligente, o MP reassume o polo ativo da

ação penal

101

É a chamada ação penal indireta.

Art. 29 do CPP. Será admitida ação privada nos crimes de ação

pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério

Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,

intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova,

interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante,

retomar a ação como parte principal.

2.18.2) Prazo para a queixa subsidiária

Passando 15 dias para o MP denunciar (terá vista do inquérito

policial de réu solto, por ex.), ou 5 dias, se o réu estiver preso, (ambos os

prazos contados do recebimento do inquérito policial ou os elementos

de informação aportarem à Promotoria de Justiça), a vítima terá 6 meses

para oferecer queixa subsidiária nos casos de inércia do MP. Todavia,

pode o MP denunciar a qualquer momento. OBS.: O prazo de 15 dias é

processual, logo, recebendo o IP no dia 06/04/2009, dia 21/04/2009 será

o último dia para o MP oferecer denúncia, mas é feriado; logo dia 22

será o último dia. A partir do dia 23/04/2009, terá o ofendido um prazo

de 6 meses para apresentar a queixa.

OBS.: Decadência imprópria não gera a extinção da punibilidade, pois a

ação penal é de natureza pública. Assim, ultrapassados esses 6 meses,

torna-se exclusiva a legitimação do MP para o ajuizamento da ação

penal, assim permanecendo até que ocorra a extinção da punibilidade,

por exemplo, pela morte do agente ou pela prescrição. Evidentemente, o

102

atraso injustificado na propositura da ação penal pelo MP sujeita o

promotor de justiça à responsabilidade disciplinar e, conforme o caso,

até mesmo penal.

2.19) PEÇAS ACUSATÓRIAS

Denúncia para ações penais públicas.

Queixa-crime para ações de natureza privada.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso,

com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou

esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do

crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A) Exposição do fato criminoso

Consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas

circunstâncias. Em se tratando de crime culposo, é imprescindível que

seja descrita, e não apenas citada, a modalidade culposa. Se o MP ou

querelante não expor o dado criminoso ou expor de maneira incompleta

não haverá possibilidade de defesa por parte do réu. Para os tribunais,

esta inépcia formal deve ser argüida até a sentença.

103

OBS.1: O que é cripto-imputação? R: É a imputação contaminada por

grave deficiência na narrativa do fato delituoso.

OBS.2: Posso oferecer denúncia contra alguém sem a data do

crime? R: Pode. Deve-se distinguir elementos essenciais de elementos

acidentais da peça acusatória. Elemento essencial é aquele elemento

que deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória, pois é

necessário para identificar a conduta do agente como um fato típico.

Eventual defeito a um elemento essencial será causa de nulidade

absoluta. Elemento acidental são aqueles relacionados a circunstâncias

de tempo e local, os quais nem sempre afetam a reação do acusado. A

doutrina entende que eventual defeito a elemento acidental acarreta

nulidade relativa.

A.1) Denúncia genérica – é comum nos crimes societários – vale-se

do manto protetor da pessoa jurídica. No próprio STF há decisões em

sentidos diversos (último julgado sobre o assunto HC 92921 – em

crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de

indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo o

suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela

condução da sociedade). Todavia, no CESPE caiu recentemente que o STF

não aceita denúncia genérica (HC 85327).

104

HC 85327 / SP - SÃO PAULO

HABEAS CORPUS

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 15/08/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

Ementa

EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no

8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e

que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo.

Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3.

Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal

(art. 46, § 1o, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no

caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não

individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de

que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da

sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os

delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha

relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unânime, de

minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por

maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC no

73.903-CE, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de

25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar

Galvão, DJ de 09.05.1997. 5. Necessidade de individualização das

respectivas condutas dos indiciados. 6. Observância dos princípios do

devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório

(CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III).

Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de

105

Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unânime, Rel.

Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a denúncia é

inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a

conduta dos pacientes. 8. Habeas corpus deferido.

OBS.: Acusação geral X acusação genérica.

ACUSAÇÃO GERAL ACUSAÇÃO GENÉRICA

Ocorre quando o órgão da

acusação imputa a todos os

acusados o mesmo fato delituoso,

independentemente das funções

por eles exercidas na empresa.

(Não há inépcia da peça

acusatória. Existe apenas um fato

típico).

Ocorre quando a acusação imputa

vários fatos típicos, imputando-os

genericamente a todos os

integrantes da sociedade. (Há

inépcia da peça acusatória – há

vários fatos imputados

genericamente).

B) Identificação do acusado

106

Não precisa saber o nome do acusado, desde que se forneça

esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo.

C) Classificação do crime

Eventual equívoco quanto á classificação, não é causa de rejeição

da peça acusatória.

O princípio da correlação ou da congruência traduz-se como a

necessidade de que a sentença amolde-se ao fato descrito na denúncia

ou na queixa. Em síntese, não poderá o juiz, ao decidir, ir além da

narrativa inserta à inicial acusatória, sob pena de estar julgando ultra

petita ou extra petita, e, com isso, gerando a nulidade de seu

pronunciamento. Em verdade, a correlação é o liame que conecta os

termos da acusação e aquilo que será enfrentado pelo juiz na prolação

da sentença. Em processo penal, o limite objetivo da lide para o

magistrado está na apreciação daquilo que a acusação mencionou

quando da provocação da instância penal.

No Processo Penal, o acusado defende-se, não da classificação, mas sim

dos fatos que lhe são imputados – princípio da consubstanciação.

C.1) Emendatio Libelli (art. 383 do CPP) – não há alteração em

relação ao fato delituoso, limitando-se o juiz a corrigir a classificação

formulada na peça acusatória, ainda que tenha que aplicar pena mais

grave.

107

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia

ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em

conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei

nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver

possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz

procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719,

de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este

serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS.: Pode o juiz fazer emendatio libelli no início do processo (na

hora da denúncia)? R: 1ª corrente – somente é possível emendatio libelli

no momento da sentença – posição majoritária nos tribunais. 2ª

corrente – não é possível que o acusado seja privado do exercício de

direitos quando a capitulação for claramente excessiva (princípio da

correção do excesso) - posição majoritária na doutrina.

C.2) Mutatio libelli (art. 384 do CPP) – ocorre quando durante a

instrução surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça

acusatória. Nesse caso, deve o MP aditá-la, sendo a defesa ouvida em

seguida visa a preservação do princípio da ampla defesa, do sistema

acusatório e do princípio da correlação entre acusação e sentença.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova

definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos

108

de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação,

o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5

(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em

crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito

oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento,

aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e

admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,

designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de

testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e

julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput

deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três)

testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença,

adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de

2008). – AVENA entende que tal disciplina significa apenas que não

poderá o juiz reconhecer circunstâncias outras que, não constantes na

inicial, também não foram objeto do aditamento, não ficando ele

impedido, porém, de condenar o indivíduo pela prática do deleito

exposto na inicial e não pelo crime objeto do aditamento, pois, de

qualquer sorte, houve defesa a respeito deste. Em sentido oposto a esse

entendimento, ANDREY BORGES DE MENDONÇA considera que, a partir

da reforma introduzida pela Lei 11719/2008, ficou excluída a

109

possibilidade de o magistrado condenar o acusado pelo crime

originalmente imputado, implicando em verdadeira hipótese de

imputação alternativa, o que é vedado por ferir o princípio da ampla

defesa.

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído

pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS.: Mutatio libelli em crime de ação penal privada – como não há

previsão expressa da possibilidade da aplicação da mutatio libelli, o

entendimento da doutrina majoritária é no sentido da possibilidade de

aplicação da regra do aditamento ao querelante, por analogia à mesma

faculdade inerente ao Promotor de Justiça nos crimes de ação penal

pública, cabendo ao querelante a medida, desde que não tenha ocorrido

o prazo decadencial de 6 meses contado da ciência do fato ou de sua

autoria.

D) Rol de testemunha

Apenas se necessário. No procedimento sumário são 5

testemunhas, no procedimento sumaríssimo, há quem entenda que são

3, há quem entenda que são 5 testemunhas. No procedimento ordinário

são 8 testemunhas.

São 8, 5 ou 3 testemunhas por fato delituoso.

OBS.: E se esquecerem de apresentar o rol? R.: A conseqüência da

não-apresentação do rol de testemunha é a preclusão. O que se pode

fazer é pedir para o juiz ouvir as testemunhas como se fosse as dele –

testemunhas do juízo.

110

E) Escrita em português

F) Deve ser subscrita pelo Promotor e/ou pelo advogado

OBS.1: Desde que evidenciado que o promotor declara na

denúncia quota assinada pelo promotor, a ausência de assinatura na

denúncia será mera irregularidade.

A queixa crime exige procuração com poderes especiais, nela deve

constar o nome do querelado, deve fazer menção ao fato delituoso,

basta a indicação do artigo de lei ou referência ao nome do delito (STJ -

RESP 663934).

OBS.2: E se a procuração for defeituosa? R.: 1ª corrente – o defeito deve

ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente – a correção do

defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos

atos processuais – é a corrente majoritária (STF HC 84397).

F) Prazos

CPP: 15 dias – réu solto; 5 dias – réu preso; Lei de drogas: 10 dias

(solto/preso); CEleitoral: 10 dias; Lei 4898/65: 48 horas; Lei de Imprensa:

10 dias; Lei que define os crimes contra a economia popular: 2 dias.

111

OBS.: Qual a conseqüência de uma denúncia intempestiva? R:

Surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; perda do

subsídio; em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve

a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

G) Denúncia alternativa

AFRÂNIO SILVA JARDIM – na verdade, há a: a) imputação

alternativa originária – na própria peça acusatória, fatos delituosos são

imputados ao acusado de maneira alternativa (“fulano praticou furto ou

receptação”) não é admitida pela doutrina e jurisprudência, pois viola

o princípio da ampla defesa; b) imputação alternativa superveniente –

ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o MP adita a peça

acusatória. Antes da Lei 11719/2008, entendia-se que o acusado podia

ser condenado tanto pela imputação originária, como pela a aditada.

Hoje, com a redação do art. 384, parágrafo 4º, do CPP, o juiz fica adstrito

apenas ao fato aditado, sob pena de ser absolvido em caso do juiz não

entender que tenha o réu praticado tal ato.

17.04.2009

H) Procuração na queixa-crime

Primeiro requisito é que dela deve constar o nome do querelado e

uma menção ao fato delituoso.

112

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes

especiais, – para poder evitar que o advogado responda por denunciação

caluniosa - devendo constar do instrumento do mandato o nome do

querelante (na lei é o que diz, mas na verdade, é o nome do querelado) e

a menção do fato criminoso (basta uma menção ao nome do crime ou ao

tipo penal), salvo quando tais esclarecimentos dependerem de

diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

Falta dos requisitos da procuração: 1ª corrente: o vício deve ser

sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente: o vício pode ser

sanado a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos

processuais (posição majoritária – STJ RESP 663934 e STF HC 84397).

HC 84397 STF

Ementa

EMENTA: I. Ação penal privada: crime de exercício arbitrário das

próprias razões (C. Penal, art. 345, parágrafo único): decadência:

C.Pr.Penal, art. 44. 1. O defeito da procuração outorgada pelas

querelantes ao seu advogado, para requerer abertura de inquérito

policial, sem menção do fato criminoso, constitui hipótese de

ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568

C.Pr.Pen., "poderá ser a todo o tempo sanada, mediante ratificação dos

atos processuais" (RHC 65.879, Célio Borja); 2. Na espécie, a presença

113

das querelantes em audiências realizadas depois de findo o prazo

decadencial basta a suprir o defeito da procuração. II. Recurso:

supressão de instância. 1. A jurisprudência do Tribunal é no sentido de

que, se o juiz, induvidosamente competente, rejeita a denúncia por um

dos fundamentos do art. 43 C.Pr.Penal, o provimento do recurso contra

a decisão que a rejeita implica o recebimento da denúncia, não

representando supressão de instância: precedentes. 2. No caso -

apelação (L. 9.099/95, art. 82) dirigida especificamente à decisão que,

com fundamento nos arts. 43, III e 44, ambos do C.Pr.Penal, reconhecera

a ausência de regular representação da parte -, resulta do provimento da

apelação, o mesmo efeito obtido no recurso em sentido estrito, qual seja

o recebimento da queixa. 3. Daí, contudo, não se extrai que - dada a

devolutividade à Turma Recursal de todas as questões suscitadas -,

superada uma delas, não se devessem analisar as demais.

I) Recebimento e rejeição da peça acusatória

(Vide aula sobre procedimento comum).

2.20) RENÚNCIA, PERDÃO, PEREMPÇÃO

2.20.1) Renúncia

É causa extintiva da punibilidade. É ato unilateral do ofendido ou de seu

representante legal, abrindo mão do direito de propor a ação penal

114

privada. Princípio da oportunidade ou conveniência – a renúncia está

ligada a este princípio da ação penal privada. Na ação penal privada, vide

o princípio da indivisibilidade – deve-se processar criminalmente todos

os acusados. Assim, renúncia concedida a um dos coautores, estende-se

aos demais.

Ela não depende de aceitação, pois é ato unilateral.

Ela deve se dar antes do início da ação penal privada.

Há a renúncia expressa e a tácita. A expressa é a feita por declaração

inequívoca. A tácita é a prática de ato incompatível com o ato de

processar.

Art. 107 do CP - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 11.7.1984)

(...)

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos

crimes de ação privada;

Os incisos VII e VIII do art. 107 do CP eram causar extintivas da

punibilidade pelo casamento da vítima. O VII era quando se casava com

o autor do crime; o VIII era quando casava com um terceiro. Eles foram

revogados pela Lei 11106/2005. Porém, em um crime de estupro de ação

penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito continua

funcionando como causa extintiva da punibilidade, porém em virtude de

uma renúncia tácita. No CP, o recebimento de indenização não importa

115

em renúncia. Exceção: Nos juizados, a composição civil dos danos

acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

2.20.2) Perdão do ofendido

Ele também tem natureza de causa extintiva da punibilidade.

Perdão é o ato pelo qual o ofendido ou o seu representante legal desiste

de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. Trata-

se de ato bilateral. Logo, depende de aceitação. Tanto a renúncia,

quanto o perdão não admitem retratação.

Deverá se dar após o início do processo. Só pode ocorrer antes do

trânsito em julgado de sentença penal condenatória

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos

outros; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

116

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível

com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada pela Lei nº 7.209,

de 11.7.1984)

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a

sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O perdão pode ser expresso ou tácito. OBS.: O silêncio por parte

do querelado significa aceitação.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o

querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita,

devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio

importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a

punibilidade.

2.20.3) Perempção

Trata-se de causa extintiva da punibilidade. É a perda do direito de

prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou

personalíssima pela desídia do querelante (Não cabe na ação penal

privada subsidiária da pública).

A) Perempção X Decadência

117

Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação. Decadência é a

perda do direito de iniciar a ação penal privada.

B) Hipóteses de perempção

Art. 60 do CPP. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,

considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o

andamento do processo durante 30 dias seguidos; - a maioria da

doutrina entende que o querelante deve ser intimado

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua

incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo,

dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem

couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; - não é necessária a

intimação dos sucessores.

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo

justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou

deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; - se o

querelante não comparece à audiência de conciliação nos crimes contra

a honra, isso significa que não quer fazer acordo. Portanto, não importa

em perempção.

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir

sem deixar sucessor.

118

3) JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

3.1) MECANISMOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

3.1.1) Autotutela

É aceita de modo excepcional apenas, ex.: legítima defesa, estado de

necessidade, prisão em flagrante efetuada por particulares. Caracteriza-

se pelo uso da força bruta para satisfação de interesses. Traços

característicos: a) ausência de juiz imparcial; b) imposição da decisão por

uma das partes à outra.

Seu exercício fora das hipóteses legalmente admitidas configura ilícitos

penais, tipificados nos textos dos arts. 345 (quando praticado por

particular) e 350 (quando por agente público), ambos do CP.

3.1.2) Autocomposição

(Ver juizados). Ocorre quando uma das partes integrantes do conflito

abre mão do seu interesse em favor da outra, ou quando ambas

renunciam à parcela de suas pretensões para solucionar pacificamente

suas divergências. Formas:

Desistência – renúncia à pretensão;

119

Submissão – renúncia à resistência oferecida à

pretensão;

Transação – concessões recíprocas.

3.1.3) Jurisdição

É uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos

titulares dos interesses em conflito para aplicar de maneira imparcial o

direito objetivo ao caso concreto. CAPEZ – É a função estatal exercida

com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de

normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente

solução do litígio.

Juris (direito) + dictio (dizer).

Um dos escopos da jurisdição é a busca da pacificação social.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

Princípio da investidura

A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido regularmente

investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.

Princípio do devido processo legal

120

Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional

Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional, nem

“a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a

direito”.

Princípio da indelegabilidade

Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro órgão.

Princípio da improrrogabilidade

Um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo que haja

concordância das partes (admite-se, excepcionalmente, a prorrogação

da competência).

Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade

As partes não podem recusar o juiz, salvo no caso de suspeição,

impedimento e incompetência.

121

Princípio da correlação ou da relatividade

A sentença deve corresponder ao pedido (vedação do julgamento extra

ou intra petita).

Princípio da titularidade ou da inércia: ne procedat judex ex officio

O órgão jurisdicional não pode dar início à ação, ficando

subordinado à iniciativa das partes.

3.2) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

1ª regra: Não haverá juízo ou tribunal de exceção, (ou tribunal ad hoc), é

um tribunal criado após a prática do fato delituoso, especificamente

para julgá-lo), ex.: tribunal que julgou Saddam Hussein, Tribunal de

Nuremberg, etc.

2ª regra: Ninguém será processado nem sentenciado se não pela

autoridade competente.

3.2.1) Regras de proteção

Há 3 regras:

Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela

CF;

122

Ninguém pode ser julgado por órgão jurisdicional

criado após a ocorrência do fato delituoso;

Dentre os juízes pré-constituídos, vigora uma ordem

taxativa de competências, que impede qualquer hipótese de

discricionariedade.

OBS.1: Lei posterior que altera a competência tem aplicação imediata?

R.: Ex.: Policial Militar mata sujeito com arma da corporação, mesmo não

estando em serviço – em 1995 isto era um crime militar. Em 1996, a Lei

9299 alterou tal matéria hoje vai para a justiça comum. Os processos

que corriam na JM foram remetidos para a JEstadual (fundamento – art.

2º do CPP). Os processos já em segunda instância, não foram remetidos.

Logo, lei que altera a competência tem aplicação imediata, mas se já

houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição que

foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso.

OBS.2: Tráfico internacional de drogas praticado em município que não

seja sede de vara federal. Quem julga? R.: Antes de 2006, o crime seria

julgado na vara da justiça estadual, com recurso para o TRF. No ano de

2006 (8 de outubro 2006), entra em vigor a lei 11343/2006 – nova lei de

drogas – e o seu art. 70 diz que o crime de tráfico praticado na sede de

comarca que não é sede justiça federal, será o crime julgado na

circunscrição federal da qual a comarca faz parte.

OBS.3: Convocação de juízes de 1ª instância para atuar nos tribunais –

STJ HC 105413 – é possível a convocação de juízes, mas desde que

respeitada a maioria do órgão colegiado por desembargadores. Depois

123

desta decisão, há uma decisão mais recente ainda – HC 109456 STJ – é

legal o julgamento realizado por turma ou câmara de segundo grau

formada por maioria de juízes convocados, desde que esta convocação

tenha sido feita na forma prevista em lei. STF – HC 86889 – não há

violação ao princípio do juiz natural.

CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

Substitutividade

O órgão jurisdicional declara o direito ao caso concreto, substituindo-se

à vontade das partes.

Definitividade

Ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável.

3.3) COMPETÊNCIA

É a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional

poderá dizer o direito.

3.3.1) Espécies de competência

124

A doutrina trabalha com uma igual a do Processo civil.

A) Competência em razão da matéria – ratione materiae

Está relacionada à natureza do crime praticado.

B) Competência em razão da pessoa – ratione personae

Competência por prerrogativa de função.

C) Competência em razão do lugar/territorial – ratione loci

Em regra, a competência no Processo Penal, ela é fixada em razão

do local de consumação do delito.

E) Competência funcional

É fixada conforme a função que cada um dos órgãos jurisdicionais

exerce no processo. Ela subdivide-se em 3:

Competência funcional por fase do processo – de

acordo com a fase em que o processo estiver, um órgão

jurisdicional diferente exercerá a competência. Ex.:

procedimento bifásico do júri (1ª fase – juiz sumariante

(pode proferir decisão de absolvição sumária, pronúncia,

125

desclassificação ou impronúncia); 2ª fase - quando o juiz

sumariante pronunciar, o tribunal do júri será o competente

para julgar).

Competência funcional por objeto - cada órgão

jurisdicional exerce a competência sobre determinadas

questões, ex.: no dia do julgamento em plenário do júri, os

jurados julgarão sobre o delito em si (existência de autoria e

materialidade) e o juiz julgará as questões de direito

(nulidade, suspeição de jurado etc.).

Competência funcional por grau de jurisdição –

competência funcional vertical.

3.3.2) Competência absoluta X competência relativa

Competência Absoluta Competência Relativa

O interesse é público O interesse preponderante é das

partes

Ela é improrrogável/imodificável Ela é prorrogável/derrogável

Nulidade absoluta – o prejuízo é

presumido; ela pode ser argüida a

qualquer momento, mesmo após o

trânsito em julgado, porém, desde

que em favor do acusado; decisão

absolutória ou extintiva da

punibilidade, ainda que proferida

Nulidade relativa – o prejuízo deve

ser comprovado; está sujeita à

preclusão; no Processo Penal,

tanto a competência absoluta

como a relativa podem ser

declaradas de ofício (quanto à

relativa, até a entrada em vigor da

126

com vício de incompetência, é

capaz de transitar em julgado e

produzir efeitos, impedindo que o

acusado seja processado

novamente pela mesma imputação

perante a justiça competente.

Competência em razão da matéria;

Competência em razão da pessoa;

Competência em razão da função;

Lei 11719/2008, o juiz podia

declarar sua incompetência de

ofício até a sentença. Agora vigora

no processo penal o princípio da

identidade física do juiz (art. 399,

parágrafo 2º, do CPP) e com isso,

só pode declarar de ofício até o

início da audiência.

Competência territorial;

Competência por distribuição;

Competência por prevenção;

Critério de alteração de

competência – conexão e

continência.

SÚMULA Nº 706 DO STF

É RELATIVA A NULIDADE DECORRENTE DA INOBSERVÂNCIA DA

COMPETÊNCIA PENAL POR PREVENÇÃO.

3.3.3) Guia de fixação de competência

127

1. Competência de jurisdição – qual a justiça

competente?

2. Competência originária – o acusado tem foro por

prerrogativa de função?

3. Competência territorial – qual a comarca competente?

4. Competência de juízo – qual a vara competente?

5. Competência interna/competência de juiz – qual é o

juiz competente?

6. Competência recursal – para onde vai o recurso?

3.3.4) Justiças competentes – competência de jurisdição

A) Justiças especiais

Justiça Militar;

Justiça Eleitoral;

Justiça do Trabalho;

*Justiça Política/Extraordinária (alguns doutrinadores a inserem).

B) Justiça Comum

Justiça Federal

128

Justiça Estadual – possui competência residual (o que sobrar, é de sua

competência.

3.3.5) Justiça Militar

Justiça Militar da União Justiça Militar dos Estados

Julga crimes militares – ratione

materiae

Julga crimes militares – ratione

materiae

Pode julgar civis e militares. Ex.:

militar e civil furtam um fuzil do

Exército – JMU que julgará

Pode julgar apenas os militares dos

Estados (PM e Bombeiros e

PRodoviáriaMilitar). Ex.: PM e civil

furtam um fuzil da Polícia Militar –

separação dos processos (Justiça

comum julgará o civil e a JME

julgará o PM) – ratione personae

Não possui competência cível Possui competência cível (limitada

às ações judiciais contra atos

disciplinares militares – ex.: PM

punido disciplinarmente e quer

questionar tal punição)

O órgão jurisdicional é um

Conselho de Justiça (composto por

1 juiz auditor – concursado – e por

4 oficiais). O Presidente deste

Conselho é o oficial de posto mais

O órgão jurisdicional é um

Conselho de Justiça (composto por

um juiz - é chamado “Juiz de

Direito do juízo militar” e por 4

oficiais). O juiz de direito que será

129

elevado. O juiz auditor não tem

competência singular (todos os

crimes são julgados pelo Conselho

de Justiça)

o presidente do conselho. Este juiz

de direito tem competência

singular para julgar crimes

militares cometidos contra civis e

as ações judiciais contra atos

disciplinares militares.

Há o Ministério Público Militar

(pertencente ao MPU)

O Ministério Público Estadual é

que atua perante à Justiça Militar

Estadual

O STM que atua como 2ª instância

(é um tribunal superior, mas é

como se fosse um tribunal de

apelação (pessoa condenada em

São Paulo já recorre para o STM)

Há tribunais militares estaduais

(TJMRS, TJMMG. TJMSP). Nos

outros Estados é o próprio TJ que

atua como 2ª instância.

23.04.2009

A) Crime propriamente militar

É aquela infração que só pode ser praticada por militar, ex.: deserção –

art. 187 do CPM. Um civil pode praticar um crime propriamente militar?

R.: Em regra, não. Mas o civil pode responder por um crime

propriamente militar, desde que o faça em concurso de agente com um

militar, tendo ciência dessa elementar. O que não pode ocorrer é o civil

praticar sozinho tal delito (STF HC 81438)

130

Ementa

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME MILITAR.

DENÚNCIA. ATIPICIDADE. CONCURSO DE AGENTES. MILITAR E

FUNCIONÁRIO CIVIL. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL,

ELEMENTAR DO CRIME. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA. Denúncia que

descreve fato típico, em tese, de forma circunstanciada, e faz adequada

qualificação dos acusados, não enseja o trancamento da ação penal.

Embora não exista hierarquia entre um sargento e um funcionário civil

da Marinha, a qualidade de superior hierárquico daquele em relação à

vítima, um soldado, se estende ao civil porque, no caso, elementar do

crime. Aplicação da teoria monista. Inviável o pretendido trancamento

da ação penal. HABEAS indeferido.

B) Crime impropriamente militar

Apesar de comum em sua natureza, cuja prática seria possível a

qualquer cidadão (civil ou militar), este civil passa a ser considerado

militar por ter sido praticado em uma das condições do art. 9º do CPM.

C) Crime militar de tipificação direta

131

São os crimes definidos no CPM, quando definidos de modo diverso na

lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente. São

os do art. 9º, I, do CPM.

São crimes que só estão previstos daquela maneira no CPM.

D) Crime militar de tipificação indireta

São aqueles que, embora previstos com igual definição na lei penal

comum, são considerados crimes militares por meio de um juízo de

tipicidade indireta, com base no art. 9º, II e III, do CPM.

E) Súmulas importantes

Homicídio doloso: 1º) Homicídio doloso é julgado pela Justiça

Militar? R.: 1ª hipótese – homicídio doloso praticado por militar contra

civil, mesmo estando o militar em serviço e em lugar sujeito à

administração militar – tribunal do júri, ex.: crime cometido pelos 11

militares do Exército no morro da Providência competência do

tribunal do júri federal (os militares da União serão julgados pelo

tribunal do júri federal – estavam prestando serviço público federal); 2ª

hipótese – homicídio doloso praticado por civil contra militar – se o

militar for um PM, a competência será do tribunal do júri, porque a

Justiça Militar Estadual não pode julgar civis; se for um militar das FAB, a

competência será da Justiça Militar da União, com fundamento no art.

9º, III, “b”, do CPM (STF HC 91003); 3ª hipótese – crime cometido por

132

militar contra militar – a) se os dois militares estão em serviço, a

competência será da Justiça Militar; b) se os dois militares não estão em

serviço, para o STF e para o STM, a competência será da Justiça Militar;

para o STJ, a competência será da justiça comum.

2º) Desclassificação de homicídio doloso para

culposo pelos jurados. Homicídio culposo praticado por militar contra

civil é um crime militar, não podendo ser julgado pelo juiz presidente,

devendo ser julgado pela Justiça Militar, caso os jurados desclassifiquem

de homicídio doloso para homicídio culposo (diferentemente se foi um

homicídio praticado por civil contra civil (STF RHC 80718) – segue em

regra o CPP – o juiz presidente é quem julgará o homicídio culposo).

3º) Homicídio doloso e aberratio ictus (erro na

execução – art. 73 do CP). Um militar quer matar outro militar, todavia,

ao invés de acertá-lo, acaba acertando um civil. A competência é fixada

com base em critérios objetivos. Portanto, militar que atira contra outro

militar, porém por erro na execução acaba acertando um civil, a

competência será do tribunal do júri (STJ CC 27368).

Súmula 78 do STJ – PM de SP praticando um crime no Estado do PR, será

julgado pela Justiça Militar de SP (obviamente se o crime for militar; se

estiver em serviço). Ex.: Militar da PM de SP que atuando como

integrante da força nacional de segurança pratica um crime militar no

Estado do Pará – será julgado pela Justiça Militar de São Paulo.

133

Súmula 172 do STJ – compete à justiça comum processar e julgar militar

por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço (OBS.:

abuso de autoridade não é um crime militar). Outros exemplos: crime de

tortura, crime ambiental etc.

Súmula 90 do STJ – em se tratando de crimes conexos sendo um deles

crime comum e o outro crime militar, deverá ocorre separação de

processos, sendo o crime comum julgado pela justiça comum e o crime

militar julgado pela justiça militar, ex.: abuso de autoridade c.c. lesões

corporais.

Súmula 53 do STJ – civil que pratica crime contra instituições militares

estaduais, a competência será da justiça comum.

Súmula 47 do STJ – ULTRAPASSADA diante da lei 9299/96. Se o militar

não está em serviço, será de competência da justiça comum.

Súmula 75 do STJ – se a facilitação ocorrer em favor de preso que esteja

em estabelecimento prisional comum, o crime será o do art. 351 do CP,

da competência da justiça comum. No entanto, se esta facilitação

ocorrer em favor de alguém que esteja preso em um quartel, ou em

qualquer outro estabelecimento sob a administração militar, trata-se de

crime militar (art. 178 do CPM), a ser julgado pela Justiça Militar.

Súmula 6 do STJ – ULTRAPASSADA. Se o PM está em serviço, pouco

importa se a vítima seja civil ou militar, a competência será da Justiça

Militar (STJ CC 34749).

134

3.3.6) Justiça Eleitoral

Julgará os crimes eleitorais e crimes conexos. Quais crimes conexos que

não são julgados pela Justiça Eleitoral? R.: Crime militar, crimes dolosos

contra a vida.

3.3.7) Justiça do Trabalho

A partir da EC 45/2004 foi acrescentado o art. 114, IV, da CF, prevendo

que cabe à Justiça do Trabalho julgar o HC quando o ato questionado

envolver matéria sujeita a sua jurisdição. Ex.: prisão do depositário infiel

decretada por juiz do trabalho. Todavia, o STF (RE 466343) entende que

já não cabe mais prisão do depositário infiel, seja o depósito contratual

ou legal.

OBS.: ADI 3684: a competência da Justiça do Trabalho não abrange uma

competência criminal genérica para processar e julgar delitos. Assim, a

Justiça do Trabalho não tem competência criminal.

3.3.8) Justiça Política ou extraordinária

Exercida pela Senado Federal.

Art. 52 da CF. Compete privativamente ao Senado Federal:

I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República

nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os

Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da

135

mesma natureza conexos com aqueles; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 23, de 02/09/99)

II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os

membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do

Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral

da União nos crimes de responsabilidade; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

O SF julgará os crimes de responsabilidade. Tal expressão pode ser

compreendida em: a) sentido amplo – são aqueles crimes em que a

qualidade de funcionário público é uma elementar do tipo penal, ex.:

peculato, corrupção passiva, condescendência criminosa e em, b)

sentido estrito – não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de

infração político-administrativa praticada por determinados agente

políticos – é o sentindo que a CF se refere!

Assim, o SF não está exercendo uma jurisdição criminal.

3.3.9) Justiça Federal

A) Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal

A competência da Justiça Federal de modo algum é idêntica às

atribuições da Polícia Federal, Lei 10446/2002 – ex.: roubo de cargas,

investigado pela Polícia Federal,mas julgado pela Justiça Estadual. Teor

da Lei 10446/2002:

136

Art. 1o Na forma do inciso I do § 1 o do art. 144 da Constituição ,

quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija

repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do

Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de

segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal , em

especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à

investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:

I – seqüestro, cárcere privado e extorsão mediante seqüestro (arts. 148 e

159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política ou

quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;

II – formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4 o da Lei n o 8.137, de

27 de dezembro de 1990); e

III – relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa

do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados

internacionais de que seja parte; e

IV – furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores,

transportadas em operação interestadual ou internacional, quando

houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um

Estado da Federação.

Parágrafo único. Atendidos os pressupostos do caput, o Departamento

de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos, desde que tal

providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da

Justiça.

B) Análise do art. 109, IV, da CF

137

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento

de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas

ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a

competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

B.1) Crimes políticos – crimes políticos são aqueles previstos na Lei

7170/83 – Lei de Segurança Nacional - e também devem ser praticados

com motivação política.

Art. 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:

I - a integridade territorial e a soberania nacional;

Il - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de

Direito;

Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da União.

Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código

Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em

conta, para a aplicação desta Lei:

I - a motivação e os objetivos do agente;

II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo

anterior.

138

Art. 30 - Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos

nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de

Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei,

ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos

casos previstos na Constituição.

O art. 30 da Lei 7170/83 não foi recepcionado pela CF/88.

Ex.: um juiz federal está julgando um crime político e prolata uma

sentença condenatória. O recurso interposto pelo advogado será o

recurso ordinário constitucional diretamente ao STF (art. 102, II, “b”, da

CF).

B.2) Crimes contra a União, autarquias federais e empresas

públicas federais – quando a CF diz “crimes contra a União”, União deve

ser compreendida como os órgãos da Administração Pública Federal

Direta, inclusive aqueles pertencentes ao Legislativo e ao Judiciário.

Autarquia Federal – IBAMA, INSS, INCRA, BACEN, DENIT, CVM.

Neste conceito de autarquia federal estão incluídas as fundações

públicas federais – FUNASA.

Empresas públicas federais – CEF, EBCT (CORREIOS), BNDS.

OBS.1: Crimes cometidos contra os Correios – se o crime for

cometido contra uma franquia dos Correios , a competência será da

Justiça Estadual; se o crime for praticado contra a própria EPCT, a

competência será da Justiça Federal.

139

B.3) Crimes cometidos contra entidades de fiscalização profissional

e contra a OAB – tais entidades são autarquias federais (CREA, CRM,

CRO) – crimes contra elas, será de competência da Justiça Federal.

Quanto à OAB, para fins de competência criminal, permanece inalterada

a competência da Justiça Federal para julgar crimes cometidos contra a

OAB (mesmo que o STF entenda que a OAB seja uma entidade ímpar),

ex.: falsificação de carteira da OAB e fraude nas suas provas –

competência da Justiça Federal.

B.4) Crime contra sociedade de economia mista, permissionárias e

concessionárias de serviço público federal – contra SEM, será de

competência da Justiça Estadual – súmula 42 do STJ

Súmula: 42

COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR AS

CAUSAS CIVEIS

EM QUE E PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E OS CRIMES

PRATICADOS EM

SEU DETRIMENTO.

140

Contra concessionárias e permissionárias de serviço público

federal – ex.: crime de dano contra telefônico público de propriedade da

Brasil Telecom, competência da Justiça Estadual.

OBS.: Delito de concussão praticado por médico em hospital

credenciado junto ao SUS – competência da Justiça Estadual.

B.5) Crimes contra bens, serviços ou interesses da União,

autarquias federais, empresas públicas federais –

BENS UNIÃO

SERVIÇOS AUTARQUIAS FEDERAIS (FUNDAÇ.)

INTERESSES EMPRESAS PÚBLICAS FEDERAIS

Bens – são aqueles compreendidos no patrimônio do respectivo

ente federal. Em relação aos bens da União, ler art. 20 da CF, ex.: crime

de dano praticado contra bem de propriedade do Presidente da

República; bens tombados – se foi tombado por um Estado-membro

competência da Justiça Estadual; se o bem foi tombado pelo patrimônio

histórico nacional competência da Justiça Federal; crime cometido

contra consulado estrangeiro competência da Justiça Estadual (não é

bem da União); desvio de verbas federais duas possibilidades: a) se as

verbas estiverem incorporadas ao patrimônio municipal, competência da

Justiça Estadual; b) se a verba estiver sujeita a prestação de contas

perante órgão federal, competência da Justiça Federal.

141

Súmula: 208 do STJ

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL (TRF) PROCESSAR E JULGAR PREFEITO

MUNICIPAL POR DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS

PERANTE ORGÃO FEDERAL.

Súmula: 209 do STJ

COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL (TJ) PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR

DESVIO DE VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO

MUNICIPAL.

Serviço e interesse – se este interesse for particular, específico e

direto, a competência será da Justiça Federal; se este interesse for

genérico, remoto ou não-imediato, a competência será da Justiça

Estadual.

Exs: contrabando ou descaminho – a competência é do juízo federal do

local da apreensão dos produtos

Súmula: 151 do STJ

142

A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE

CONTRABANDO

OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO

LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS.

Sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial –

atenta contra o interesse dos particulares, logo, competência da Justiça

Estadual; falsificação de moeda – competência da Justiça Federal – é a

União quem compete emitir moeda (falsificação grosseira de moeda,

porém com eficácia para induzir a erro um comerciante, – configura

estelionato, competência da Justiça Estadual).

Súmula: 73 do STJ

A UTILIZAÇÃO DE PAPEL MOEDA GROSSEIRAMENTE FALSIFICADO

CONFIGURA, EM TESE, O CRIME DE ESTELIONATO, DA COMPETENCIA DA

JUSTIÇA ESTADUAL.

Desenvolvimento clandestino de telecomunicações – art. 183 da Lei

9472/97 (crime de “rádio pirata”) competência da Justiça Federal,

pois compete à União explorar os serviços de telecomunicações.

Recepção clandestina de sinal de TV a cabo – competência da Justiça

Estadual;

143

crime de apologia ao crime praticado em programa de televisão –

competência da Justiça Estadual.

B.6) Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento/Lei

10826/2003 – o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, logo,

são de competência da Justiça Estadual, mesmo que a arma de fogo de

uso restrito ou privativo das Forças Armadas. Ex.: sujeito pego com uma

arma roubada do Exército responderá primeiramente pelo art. 16 do

Estatuto do Desarmamento (porte de arma de fogo de uso restrito),

sendo julgado na Justiça Estadual. Posteriormente, responderá pelo art.

254 do CPM (receptação do código penal militar), combinado com o art.

9º do mesmo código (os processos serão separados; JMU – receptação;

porte de arma – JEst); sujeito pego com uma arma da PM/SP – responde

primeiramente pelo porte de arma (art. 16 do Estatuto do

Desarmamento); posteriormente, responderá pelo crime de receptação

(art. 180 do CP), tudo na justiça comum, pois JME não julga civil; sujeito

pego com um arma da PF – competência da Justiça Federal pelo crime de

receptação (art. 180 do CP), e pelo porte de arma (seria de competência

da Justiça Estadual, mas há conexão para a Justiça Federal).

Súmula: 122 do STJ

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL O PROCESSO E JULGAMENTO UNIFICADO

DOS CRIMES CONEXOS DE COMPETENCIA FEDERAL E ESTADUAL, NÃO SE

144

APLICANDO A REGRA DO ART. 78, II, "A", DO CODIGO DE PROCESSO

PENAL.

B.7) Crimes contra a Justiça do Trabalho, Justiça Militar da União e

Justiça Eleitoral –

28.04.2009

Todas elas são integrantes do Poder Judiciário da União. Eventual

crime contra elas cometido será de competência da Justiça Federal, ex.:

falso testemunho na Justiça do Trabalho, na Justiça Eleitoral e na Justiça

Militar.

Súmula 200 do TFR Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime

de falsificação ou de uso de documento falso perante a Justiça do

Trabalho.

SÚMULA 165 DO STJ.

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR CRIME DE FALSO

TESTEMUNHO COMETIDO NO PROCESSO TRABALHISTA.

145

B.8) Crime praticado contra funcionário público federal – este

crime deve guardar alguma relação com as funções (somente em razão

do exercício de suas funções). Ex.: Fiscais do MP do Trabalho que foram

executados enquanto fiscalizavam uma fazenda.

Súmula 98 do TFR - Compete à Justiça Federal processar e julgar os

crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas

funções e com estas relacionados.

Súmula 147 do STJ - Compete à Justiça Federal processar e julgar os

crimes praticados contra funcionário público federal, quando

relacionados com o exercício da função.

Ex.: crime contra dirigente sindical – Justiça Estadual – ele não é

servidor público federal.

B.9) Crime praticado por funcionário público federal – em razão do

exercício da função – Justiça Federal.

Súmula 254 do TFR - Compete à Justiça Federal processar e julgar

os delitos praticados por funcionário público federal, no exercício de

suas funções e com estas relacionados.

146

Ex.1: Crime cometido por oficial de justiça do TJ do DF e T – o poder

judiciário do DF é mantido pela a União. Mas a competência é da própria

Justiça Distrital.

Ex.2: art. 332 do CP – tráfico de influência em crime federal – o

crime de tráfico de influência será de competência da Justiça Federal

sempre que o funcionário público, objeto da suposta influência, for

federal.

Ex.3: Crime praticado por agente que se atribui falsa qualidade de

funcionário público federal – Justiça Estadual – não atenta contra os

interesses da União.

B.10) Crimes contra o meio ambiente – súmula 91 do STJ –

CANCELADA! A fauna não é um bem da União, e sim um bem comum dos

entes estatais. Regra – Justiça Estadual. Ex.1: Manutenção em cativeiro

da fauna exótica (1 babuíno e 7 tigres de bengala) – Justiça Federal. STJ –

compete ao IBAMA autorizar o ingresso e a posse de animais da fauna

exótica no Brasil. Ex.2: Extração ilegal de recursos minerais – art. 55 da

Lei 9605/98 – Justiça Federal – recursos minerais, inclusive os do

subsolo, são bens da União. OBS.: Ler o art. 20 da CF. Ex.3: Pesca do

camarão no mar territorial no período do defeso – mar territorial é bem

da União; logo é de competência da Justiça Federal. Ex.4: Crime

ambiental praticado em rio que faz a divisa entre dois Estados – art. 20,

III, da CF – Justiça Federal; Ex.5: Crime ambiental relacionado com

147

organismos geneticamente modificados – art. 13, V, da Lei 8974/95, que

migraram para a Lei 11105/2005 – cultivo da soja transgênica em

desacordo com a lei – Justiça Federal – STJ – a autorização desse plantio

é dada pela União. Ex.6: Crime de parcelamento irregular de solo urbano

– (vulgarmente conhecido como grilagem de terras) – se cometidos em

bens da União, crime de competência da Justiça Federal. Ex.7: crime

ambiental praticado no Pantanal Mato-grossense – art. 225, parágrafo

4º, da CF – faz parte do patrimônio nacional - Justiça Estadual –

patrimônio nacional não é patrimônio da União!!! – STF – RE 335929.

B.11) Crimes contra a fé pública – regras:

1ª regra – em se tratando de crime de falsificação, a competência

será determinada de acordo com o ente responsável pela confecção do

documento – Ex.1: se quem emite moeda é a União, então a

competência é da Justiça Federal. Ex.2: Falsificação de CNH – Carteira

Nacional de Habilitação – emitida por um órgão estadual (DETRAN) – “o

que é nacional não é federal!” – Justiça Estadual. Ex.3: falsificação de

certidão negativa de débito do INSS (autarquia federal) – Justiça Federal;

Ex.4: Falsificação de carteira de habilitação de Arrais-amador (carteira

para navegar em águas internas) – quem emite é a Marinha do Brasil -

de acordo com o STJ, a competência seria da Justiça Militar da União. STF

– competência da Justiça Federal. Ex.5: falsificação de CPF – Justiça

Federal.

148

2ª regra – em se tratando de crime de uso de documento falso por

agente que não tenha sido responsável pela falsificação, a competência

será determinada de acordo com a pessoa física ou jurídica prejudicada

pelo o uso. Ex.1: uso de CNH falsa perante policial rodoviários federais

em rodovia federal – Justiça Federal (a carteira é emitida pelo DETRAN,

mas o prejudicado é a União). Ex.2: Crime de uso de passaporte falso –

Justiça Federal – o documento foi apresentado em Garulhos antes de o

sujeito ir para o exterior (depois foi deportado e mandado para o Rio de

Janeiro). Súmula 200 do STJ – Justiça Federal de Garulhos.

Súmula 200 do STJ - O Juízo Federal competente para processar e

julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o

delito se consumou (apresentação).

3ª regra – em caso de uso de documento falso pelo próprio autor

da falsificação, prevalece que o uso será considerado mero exaurimento

da falsificação anterior (post factum impunível), razão pela qual a

competência será determinada em virtude da natureza do documento.

4ª regra – caso a falsificação seja utilizada como crime meio para a

prática do estelionato, a competência será determinada de acordo com

sujeito passivo do crime patrimonial. Ex.: falsificação de uma carteira de

CPF; este mesmo CPF foi utilizado para praticar estelionato contra uma

financeira. A falsificação do CPF seria de competência da Justiça Federal;

149

o estelionato contra a financeira será de competência da Justiça

Estadual. Na hora da competência, o juiz federal resolve aplicar o

princípio da consunção, absolvendo quanto ao crime de falsificação

art. 81 do CPP continuará competente em relação aos demais

processos, tendo que julgar o crime de estelionato (que, originalmente,

seria de competência da Justiça Estadual).

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência,

ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou

tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração

para outra que não se inclua na sua competência, continuará

competente em relação aos demais processos.

Súmula 31 do TFR - Compete à Justiça Estadual o processo e

julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de

conclusão de curso de 1º e 2º Graus, desde que não se refira a

estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura

de funcionário federal.

Falsificação de diploma de faculdade particular – terá que falsificar

um carimbo que é emitido e assinado por um funcionário do Ministério

150

da Educação – funcionário público federal – logo, competência da Justiça

Federal.

Súmula 62 do STJ - Compete à Justiça Estadual processar e julgar o

crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social,

atribuído à empresa privada – SÚMULA ULTRAPASSADA!!!

Com a lei 9983/2000, foram inseridos os parágrafos 3º e 4º no art.

297 do CP – falsificação de documentos destinados à Previdência Social –

STJ CC 58443

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. ART. 297, § 4.º, DO

CÓDIGO PENAL. OMISSÃO DE LANÇAMENTO DE REGISTRO. CARTEIRAS

DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. INTERESSE DA PREVIDÊNCIA

SOCIAL. JUSTIÇA FEDERAL.

1. O agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência

Social, atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária, estará

incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento

público, nos termos do § 4.º do art. 297 do Código Penal, sendo a

competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito,

consoante o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal. 2. Competência

da Justiça Federal.

151

Súmula 104 do STJ - Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento

dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a

estabelecimento particular de ensino.

B.12) Contravenções penais – são sempre julgadas pela Justiça

Estadual. OBS.1: se um juiz federal praticar uma contravenção penal –

ele tem foro por prerrogativa de função – logo, será julgado no TRF.

Súmula 38 do STJ. Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da

Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que

praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de

suas entidades.

OBS.2: Praticando uma contravenção hoje, e amanha tal conduta

se torna crime federal – mesmo que determinada conduta passe a ser

considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, se ao

tempo da ação ou omissão a conduta era considerada contravenção

penal, subsiste a competência da Justiça Estadual.

152

B.13) Atos infracionais – é o “crime”cometido pelo menor

inimputável – serão sempre julgados pela Justiça Estadual

(especialmente pelo juizado da infância e da adolescência).

C) Análise do art. 109, V, da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional,

quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter

ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Dois requisitos são indispensáveis:

Crime previsto em tratado ou convenção

internacional;

Internacionalidade territorial do resultado

relativamente à conduta delituosa – começou no Brasil e

terminou lá fora; começou lá fora e terminou aqui no Brasil,

ex.: tráfico de drogas.

Ex.: crime de tortura cometido por um brasileiro em Londres – ele

não entra no inciso V do art. 109 da CF. É um crime previsto num tratado

internacional, mas não atende ao 2º requisito. Trata-se de

153

extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira. Ele poderia ser

julgado no Brasil e seria julgado pela Justiça Estadual (não atende ao 2º

requisito). Ou ele seria julgado na capital do Estado onde tiver por

último residido ou na capital do país caso nunca morou no Brasil

Art. 88 do CPP. No processo por crimes praticados fora do território

brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por

último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será

competente o juízo da Capital da República.

Exs.: a) tráfico internacional de drogas – Justiça Federal

(art. 70 da Lei 11343/2006) – tal transnacionalidade deve ser

compreendida como a violação à soberania de 2 ou mais países,

independentemente da cooperação de agentes situados em países

distintos. Pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais

de 1 país, não necessitando da efetiva ocorrência do resultado. Cidadão

preso na posse de cocaína numa cidade próxima à fronteira com a

Bolívia – o simples fato da droga não ser produzida no Brasil, bem como

o fato de a prisão ter se dado em localidade próxima à fronteira, não

atrai por si só a competência da Justiça Federal. É indispensável que a

droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de

origem ou de destino; tráfico internacional de drogas praticado por

militares por avião da FAB – Justiça Federal – o inciso V do art. 109, ao

154

contrário do inciso IX, por ex., não faz nenhum ressalva quanto à Justiça

Militar. O tráfico internacional de drogas é previsto em tratado

internacional para ser de competência da Justiça Federal. ***Se este

tráfico for doméstico (sem intuito internacional) – competência da

Justiça Militar da União (inciso IX). OBS.: Se o juiz federal concluir que o

tráfico não é internacional, mas sim doméstico, não se aplica a regra do

art. 81 do CPP, devendo os autos serem remetidos à Justiça Estadual.

b) tráfico internacional de armas de fogo – Justiça

Federal (art. 18 da Lei 10826/2003);

c) tráfico internacional de pessoas – Justiça Federal

(art. 231 do CP). DENILSON FEITOSA diz que se aplicaria somente às

mulheres. A melhor posição é a que entende que tal tráfico abrange

qualquer pessoa;

d) transferência ilegal de criança ou adolescente para

o exterior – Justiça Federal (art. 239 do ECA);

e) pedofilia por internet*** - está previsto em tratado

internacional – se a comunicação eletrônica se restringir a duas pessoas

residentes no Brasil, a competência será da Justiça Estadual; se presente

a internacionalidade territorial, ocorrendo o acesso às fotos além das

fronteiras nacionais, a competência será da Justiça Federal. Competência

territorial – pouco importa a localização do provedor, sendo a

competência territorial determinada de onde estiver o computador de

onde emanaram as fotos ilícitas.

155

D) Análise do art. 109, V-A, da CF – Incidente de Deslocamento de

Competência

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º

deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-

Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de

obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos

dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior

Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente

de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela

Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Requisitos:

1º) Crime praticado com grave violação aos direitos humanos;

2º) Demonstração concreta de risco de descumprimento de

obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil,

resultante da negligência do Estado-Membro em proceder a persecução

penal.

Ex.: caso da Dorothy Stein – o STJ entendeu que não estava

caracterizado o 2º requisito.

156

Tal incidente de deslocamento da competência é de legitimidade

do PGR. Quem decide este IDC não é o STF, e sim o STJ.

E) Análise do art. 109, VI, da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos

determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-

financeira;

E.1) Crime contra a organização do trabalho – crimes contra a

organização do trabalho serão julgados pela Justiça Federal quando

violado direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

Súmula 115 do TFR. Compete à Justiça Federal processar e julgar os

crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a

organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores

considerados coletivamente.

157

Ex.: Redução à condição análoga a de escravo – art. 149 do CP –

não está previsto no capítulo dos crimes contra a organização do

trabalho. Prevalece que compete à Justiça Federal.

E.2) Crimes contra o Sistema Financeiro e a ordem econômico-

financeira – somente nos casos determinados por lei – Justiça Federal. Se

não previsto em lei – Justiça Estadual. Ex.: crime contra o SFN previsto na

Lei 7492/86 – Justiça Federal – art. 26 da lei prevê que será de

competência da Justiça Federal os crimes ali previstos. OBS.: Quanto aos

crimes previstos na lei 4595/64 – dispõe sobre o SFN – a lei não diz nada

– Justiça Estadual.

Ex.: empréstimo de dinheiro com juros exorbitantes feito com

capital próprio (agiota) – art. 1º, II, da Lei 7492/86 – o agiota do exemplo

usa recursos próprios, logo não se insere no inciso II do art. 1º desta lei

citada. A competência será da Justiça Estadual, pois este crime é crime

contra a Economia Popular (art. 4º da Lei 1521/51).

Súmula 498 do STF - COMPETE À JUSTIÇA DOS ESTADOS, EM

AMBAS AS INSTÂNCIAS, O PROCESSO E O JULGAMENTO DOS CRIMES

CONTRA A ECONOMIA POPULAR.

158

Adulteração de combustível – Lei 8176/1991 – a lei não diz nada –

Justiça Estadual; Formação de cartel – Lei 8137/91 – caso fique

comprovada a magnitude da atuação do grupo econômico; caso o ilícito

abranja vários estados da federação, a competência será da Justiça

Federal.

29.04.2009

F) Análise Do art. 109, IX, da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada

a competência da Justiça Militar;

Navio: abrange somente as embarcações aptas para a navegação

em alto-mar.

A expressão “a bordo de navio” significa “no interior da

embarcação de grande porte”.

Aeronave: considera-se aeronave todo aparelho manobrável em

voo, que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo mediante reações

159

aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas – extraído do

Código Brasileiro de Aeronáutica. OBS.: por este conceito de aeronave,

não se exige a presença de um motor, ex.: um ultraleve pode ser

considerado uma aeronave. RENATO BRASILEIRO: balão seria aeronave;

PEDRO TAQUES: balão não é aeronave. Ex.: jato legacy x Boing da Gol =

STJ entendeu ser da competência da Justiça Federal – os dois pilotos

praticaram o crime de atentado contra a segurança do transporte aéreo

– art. 261 do CP – compete à União explorar o espaço aéreo (CC 72283).

Aeronave em solo: pouco importa se a aeronave encontra-se em

ar ou em terra e ainda quem seja o sujeito passivo do delito, ex.: assalto

a mão armada a uma aeronave em pouso que carregava valores do

Banco do Brasil – trata-se de sociedade de economia mista – o que

excluiria a competência da Justiça Federal, mas o roubo se realizou

dentro de uma aeronave, o que faz com que seja competência da Justiça

Federal.

OBS.: É importante que o flagrante em caso de tráfico doméstico

ocorra a bordo da aeronave para fins de competência da Justiça Federal,

portanto, caso o agente seja surpreendido no saguão do aeroporto, a

competência será da Justiça Estadual.

Esquema de competência nos casos de crimes cometidos a bordo de

aeronaves e navios:

Crime cometido

DENTRO do território

Crime cometido FORA

do território nacional

160

nacional

Navio BRASILEIRO de

natureza PÚBLICA

JUSTIÇA FEDERAL JUSTIÇA FEDERAL

Navio BRASILEIRO de

natureza PRIVADA

JUSTIÇA FEDERAL

(de competência de

outro país)

Navio ESTRANGEIRO

de natureza PÚBLICA (de competência de

outro país)

(de competência de

outro país)

Navio ESTRANGEIRO

de natureza PRIVADA

JUSTIÇA FEDERAL

(de competência de

outro país)

Local – crime cometido a bordo do navio dentro do mar territorial

brasileiro – 1º) se o navio ainda vai aportar em qualquer cidade

brasileira (saiu de Santos com destino à Bahia), o juízo competente será

o local onde o navio aportar – competência da JF da Bahia. 2º) se o navio

saiu de uma cidade brasileira, e um crime foi cometido no mar, e o

destino final é o estrangeiro, se comprovado que o crime foi praticado

dentro do nosso limite territorial, o Brasil terá competência para apurar

e processar o agente, e o juízo competente será o do último lugar de

onde o navio saiu.

161

G) Análise do art. 109, XI, da CF

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Em regra, crime cometido contra e por índio, é de competência da

Justiça Estadual.

Súmula: 140 do STJ

COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME

EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.

Quando o crime envolver direitos indígenas, a competência será

da Justiça Federal.

Art. 231 da CF. São reconhecidos aos índios sua organização social,

costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as

terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,

proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

162

Alguém atentando contra qualquer desses direitos acima, será de

competência da Justiça Federal.

G.1) Genocídio contra índios – competência da Justiça Federal. Em

regra, esta competência será de um juiz singular federal (o bem jurídico

do crime de genocídio é a existência de um grupo nacional, étnico, racial

ou religioso). Porém, caso o genocídio seja praticado mediante morte de

membros do grupo, o agente deverá responder pelos crimes de

homicídio (em continuidade delitiva) em concurso formal impróprio com

o delito de genocídio. Neste caso, os homicídios serão julgados por um

Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime

conexo de genocídio.

3.3.10) Competência por foro de prerrogativa de função

A) Crime cometido durante o exercício funcional

SÚMULA Nº 394 do STF

COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL, PREVALECE A

COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O

INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO

DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).

163

O STF fez uma interpretação: a partir do momento que o indivíduo

não é mais parlamentar, sua prerrogativa de função não é mais

necessária – posicionamento adotado a partir de 1999.

Entra em vigor em 2002, a lei 10628, que acrescenta dois

parágrafos ao art. 84 do CPP (a lei é de 24/12/2002 – final do mandato

de Fernando Henrique Cardoso). Tal parágrafo 1º do art. 84 quis

ressuscitar a súmula 394 do STF.

Tal competência por prerrogativa de função é de natureza

criminal, não inserindo competências cíveis e administrativas, mas esta

citada lei quis ampliar a competência por prerrogativa de função para

também uma competência cível – abrangendo as infrações de

improbidade administrativa. O STF declarou a inconstitucionalidade da

Lei 10628/2002 – não é dado ao legislador ordinário fazer uma

interpretação autêntica da Constituição. Cessado o exercício da função,

cessa a competência por prerrogativa de função.

B) Crime cometido após o exercício da função

Não terá direito ao foro por prerrogativa de função.

164

SÚMULA Nº 451 do STF

A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NÃO SE

ESTENDE AO CRIME COMETIDO APÓS A CESSAÇÃO DEFINITIVA DO

EXERCÍCIO FUNCIONAL.

C) Crime cometido antes do exercício da função

A partir do momento em que o cidadão é diplomado deputado

federal, a competência passa para o foro por prerrogativa de função.

Não serão considerados nulos os atos processuais praticados pelo juiz de

1ª instância antes da diplomação – tempus regit actum.

OBS.1: Pouco importa o local da infração o agente será julgado

por seu respectivo tribunal.

Autoridades com foro por prerrogativa de função no STF

Deputados Federais e Senadores

Presidente e Vice-Presidente da República

Ministros do STF

Procurador-Geral da República – é o promotor natural

para acusar todas as pessoas que são processadas no STF

aqui dispostas

Ministros do TCU

165

Ministros do STJ, STM, TST e TSE

Ministros de Estado, incluindo os da FAB

Chefes de missões diplomáticas

Autoridades com foro por prerrogativa de função no STJ

Governador de Estado (o Vice não é julgado no STJ)

Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos

Estados, TJDF, TRF, TER, TRT

Membros dos TCEstados

Membros do TCMunicípios

Membros do MP (Procuradores Regionais da

República, no caso do MPF) que oficiarem nestes tribunais

mencionados

OBS.2: Membros do MPU que atuam em 1ª instância são julgados

no respectivo TRF, salvo em relação a crimes eleitorais, quando deverão

ser julgados no respectivo TRE.

Autoridades que possuem foro por prerrogativa de função no TJ ou

TJDF

166

CRIME

DE

COMP.

DA

JUST.

COMU

M

CRIME DE

COMP. DA

JUST.

ELEITORAL

CRIME DE

COMP. DA

JUST.

FEDERAL

CRIMES

DOLOSOS

CONTRA A

VIDA

Juiz Est – art. 96, III, da

CF

TJustiç

a

TRE Predomina

que é de

compet.

do TJ

Tjustiça

MP Est – art. 96, III, da

CF

TJustiç

a

TRE Predomina

que é de

compet.

do TJ

Tjustiça

Prefeitos Municipais –

art. 29, X, da CF*

TJustiç

a

TRE –

Súmula

702 do STF

TRF –

Súmula

702 do STF

TJustiça –

Súmula 702

do STF

Dep.

Est/DelGeralPol/Def.P

úbl. Geral/Secret.

Estado – todos

possuem competência

fixada pelas CEst

TJustiç

a

Por uma

questão de

paralelism

o,

responder

ão perante

o TRE

Por uma

questão de

paralelism

o,

responder

ão perante

o TRF

Tribunal do

júri do local

onde o

crime for

praticado –

a previsão

do TJúri tem

previsão

constitucion

167

al, e as

competênci

as destas

autoridades

são fixadas

pelas

respect.

CEstaduais

(Súmula

721 do STF)

Autoridades com foro por prerrogativa de função no TRF

Há 5 TRF´s no país.

Juiz Federal de 1º grau

Juiz do Trabalho de 1º grau

Juiz Militar da União

Membros do MPF que atuem em primeira instância

OBS.3: Pessoas com foro por prerrogativa de foro não tem direito

ao duplo grau de jurisdição – STF. Todavia, não quer dizer que não tenha

direito a recorrer. Por duplo grau entende-se a utilização de um recurso

que possa devolver ao tribunal o conhecimento de toda a matéria, seja

ela de fato, de direito ou probatória. Recurso Extraordinário e Especial

168

são recursos de fundamentação vinculada, logo, pode-se utilizá-los –

RHC 79785.

D) Foro por prerrogativa de função e homicídio doloso

Se o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido na CF,

prevalece sobre a competência do júri, ex.: deputado federal que mata

alguém será julgado no STF, mas se o parlamentar federal renuncia ao

cargo, perderá ao foro por prerrogativa de função.

Se o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido

exclusivamente na Constituição Estadual, não prevalece sobre a

competência do júri.

SÚMULA Nº 721 do STF

A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE

SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO

EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

OBS.: Deputado Estadual – 1ª corrente: CAPEZ - o Deputado

Estadual tem foro por prerrogativa de função previsto na CF por

paralelismo com o Deputado Federal; 2ª corrente: NUCCI – Deputado

Estadual tem foro previsto na Constituição Estadual (corrente

majoritária).

169

E) Crime cometido por terceiro em coautoria com pessoa que tem

foro por prerrogativa de função

SÚMULA Nº 704 DO STFB

NÃO VIOLA AS GARANTIAS DO JUIZ NATURAL, DA AMPLA DEFESA E DO

DEVIDO PROCESSO LEGAL A ATRAÇÃO POR CONTINÊNCIA OU CONEXÃO

DO PROCESSO DO CO-RÉU AO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE

UM DOS DENUNCIADOS

Ex.: processo do mensalão – são 40 os acusados, mas nem todos

possuem foro por prerrogativa de função.

Esta reunião de processo não é obrigatória!!! O próprio CPP

autoriza tal desmembramento.

Art. 80 do CPP. Será facultativa a separação dos processos quando

as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de

lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para

não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o

juiz reputar conveniente a separação.

170

***Todavia, caso este crime praticado em coautoria com

particular seja um homicídio doloso, deverá ocorrer a separação dos

processos o Deputado deverá ser julgado perante o STF, enquanto o

terceiro deverá ser julgado pelo tribunal do júri (regras de continência –

lei ordinária – não podem prevalecer sobre as normas constitucionais

que estabelecem a competência do júri)

Ex.: Promotor de Justiça em coautoria com Desembargador do TJ

neste caso, para o STF, prevalece o tribunal de maior hierarquia (no

caso, o STJ).

F) Procedimento a ser observado nos casos de foro por

prerrogativa de função

Previsto na Lei 8038/90 – comentários:

Deve ser designado um desembargador ou um

ministro relator para acompanhar e presidir as

investigações; esta designação de um relator não cria a

figura de um juiz inquisitor;

Existe previsão de defesa preliminar neste

procedimento. Ela ocorre entre o oferecimento e

recebimento da peça acusatória e visa impedir a instauração

de lides temerárias;

É possível o julgamento antecipado da lide quando

tribunal entender que, independentemente de outras

171

provas, já é possível reconhecer a improcedência da ação

(este julgamento antecipado da lide foi inserido no

procedimento comum no art. 397 do CPP sob o nome de

absolvição sumária, dada por alguns autores);

Exceção da verdade – art. 85 do CPP. É um

procedimento incidental previsto em alguns crimes contra a

honra por meio do qual o querelado objetiva comprovar a

veracidade de sua imputação. Se esta exceção for oposta

por quem tem foro por prerrogativa de função, após ser

admitida e instruída pelo juiz de 1ª instância, deverá ser

encaminhada ao tribunal respectivo, a quem compete julgar

a exceção.

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem

querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do

Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes

caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

OBS. FINAIS: Suplente de senador tem foro por prerrogativa de

função? R.: Não. Juiz aposentado compulsoriamente em procedimento

administrativo disciplinar tem foro por prerrogativa de função? R.: Não.

Juiz de 1º grau para atuar como desembargador será julgado pelo STJ?

R.: Não. Prefeitos municipais têm foro por prerrogativa de função? R.:

Sim, competência do TJ – art. 29, X, da CF. E se o prefeito praticar um

homicídio doloso? R.: Julgado pelo TJ – seu foro por prerrogativa de

função também está previsto na CF. E se praticar crimes eleitorais e

federais? R.: Será julgado no TRE e TRF, respectivamente. Vereador tem

172

foro por prerrogativa de função? R.: Há previsão em algumas

constituições estaduais (Estados do RJ e PI, por ex.).

Com o cancelamento da súmula 394 do STF, está prejudicado o conteúdo

da súmula 396 do STF.

SÚMULA Nº 396 DO STF

PARA A AÇÃO PENAL POR OFENSA À HONRA, SENDO ADMISSÍVEL A

EXCEÇÃO DA VERDADE QUANTO AO DESEMPENHO DE FUNÇÃO

PÚBLICA, PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE

FUNÇÃO, AINDA QUE JÁ TENHA CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL DO

OFENDIDO - PREJUDICADA

Integrantes do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B da CF) – não

possuem foro por prerrogativa de função. Ocorre que a maioria deles já

possui tal foro especial.

3.3.11) Competência territorial

Em regra, a competência territorial é determinada pelo local da

consumação do delito – art. 70 do CPP. É o único critério prorrogável – se

a ação penal foi proposta apenas num local diferente da onde devia, se o

173

réu não reclamar, aquele juízo passa a ser o competente por

prorrogação.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em

que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que

for praticado o último ato de execução.

Art. 70, parág. 1º e 2º, do CPP – será competente o local onde foi

praticado o último ato da execução (nos crimes à distância – crime que

vem de dentro e vai para fora). Quando o crime tem início no exterior e

a consumação se der dentro do território nacional, ou onde deveria se

dar, o juízo competente será este local onde o crime deveria estar

consumado ou se consumou.

Exs.: a) apropriação indébita – determina-se o foro competente

com base no local em que deveria ocorrer a prestação de contas;

b) ligação de presídio/crime de extorsão – ligação efetuada

do RJ para Santos/SP, extorquindo vítima que lá mora o delito de

extorsão consuma-se no local em que a vítima foi constrangida. Logo, no

ex., o juiz competente é o de Santos;

c) crime plurilocal de homicídio doloso – crime plurilocal X

crime à distância X crime em trânsito: crime plurilocal – envolve duas ou

mais comarcas; crime à distância – crime que começa no Brasil e termina

fora ou vice-versa. Crime em trânsito – crime que envolve 3 países, ex.:

tráfico internacional de drogas em que o agente sai de um país, passa

pelo Brasil e termina em outro país. Quanto ao crime plurilocal de

174

homicídio doloso, apesar da regra do art. 70 do CPP, entende a

jurisprudência que a competência territorial será determinada pelo local

em que se deu a conduta (por razões probatórias e também por

questões de política criminal);

d) estelionato mediante falsificação de cheque – o foro

competente é o do local da obtenção da vantagem ilícita. Estelionato por

Cheque sem fundos – foro competente é do local onde se deu a recusa

do pagamento;

SÚMULA Nº 521 DO STF

O FORO COMPETENTE PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DOS CRIMES

DE ESTELIONATO, SOB A MODALIDADE DA EMISSÃO DOLOSA DE

CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS, É O DO LOCAL ONDE SE DEU A

RECUSA DO PAGAMENTO PELO SACADO.

e) infrações de menor potencial ofensivo – a lei 9099/95 traz

uma regra peculiar – competência determinada pelo local da conduta;

f) lei de imprensa – o foro competente é do local em que o

periódico é impresso ou no local do estúdio;

g) crimes falimentares – a competência é fixada pelo local da

decretação da falência ou da homologação da recuperação judicial.

h) crime de falso testemunho no juízo deprecado – o

processo correrá no juízo deprecado.

175

Caso não se souber onde o crime se consumou, a competência será

determinada pelo domicílio do acusado – art. 72 do CPP

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência

regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

§ 1o Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-

á pela prevenção.

§ 2o Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu

paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do

fato.

Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante pode escolher entre o

local da consumação ou local do domicílio do acusado – foro de eleição.

3.3.12) Conexão e continência

Não são causas de fixação, mas sim de alteração da competência.

Quanto à conexão - sempre, no mínimo, ter-se-á 2 crimes. Quanto à

continência - lembra a palavra “continente” – um todo que é de forma

real ou um todo que é de forma fictícia.

Dois efeitos importantes: a) processo e julgamento conjunto –

simultaneus processus; b) um juiz exercerá força atrativa em relação a

outro.

176

A) Conexão intersubjetiva

Envolve várias pessoas e vários crimes obrigatoriamente. Divide-se:

Por simultaneidade – duas ou mais infrações

praticadas ao mesmo por diversas pessoas ocasionalmente

reunidas; ex.: caminhão de latinha da Skol que tomba na

estrada e várias pessoas o saqueiam;

Por concursos – duas ou mais infrações são cometidas

por várias pessoas em concurso em tempo e local diversos,

ex: quadrilha de falsários; número mínimo de pessoas: 2;

número mínimo de crimes: 2;

Por reciprocidade – duas ou mais infrações cometidas

por várias pessoas umas contra as outras, ex.: pancadaria

generalizada entre grupos rivais;

B) Conexão objetiva, lógica, material, seqüencial ou conseqüencial

Ocorre quando um crime serve para facilitar, ocultar, assegurar a

impunidade ou vantagem de outro delito.

C) Conexão probatória ou instrumental

177

Quando a prova de um delito influencia na prova de outrem. Ex.: agente

responde por receptação; a prova do crime de roubo é essencial para

provar a ocorrência do crime de receptação.

D) Continência por cumulação subjetiva

Ocorre quando várias pessoas são acusadas pela mesma infração penal.

E) Continência por cumulação objetiva

Ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes, aberratio ictus, e

aberratio delicti. OBS.: Aberratio ictus (erro na execução) com resultado

único – só foi alvejada somente a pessoa não desejada – não serve para

a continência. Só vai dar continência objetiva se o resultado for duplo ou

dúplice.

F) Juízo prevalente – regras

1. Prevalece a comarca em que foi praticado o crime

mais grave;

2. Se os crimes forem de igual gravidade, prevalece o

local em foi praticado o maior número de infrações;

3. Se nenhum desses critérios for suficiente, a

competência será determinada pela prevenção.

178

Tribunal do júri exerce força atrativa em relação aos crimes conexos,

salvo em relação aos crimes eleitorais e militares.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência,

serão observadas as seguintes regras: (Redação dada pela Lei nº 263, de

23.2.1948)

I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da

jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (Redação dada

pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada

pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena

mais grave; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número

de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redação

dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

(Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a

de maior graduação; (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

179

IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá

esta. (Redação dada pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e

julgamento, salvo:

I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

§ 1o Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em

relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2o A unidade do processo não importará a do julgamento, se

houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a

hipótese do art. 461.

OBS.: Súmula 235 do STJ – a conexão deve acarretar a reunião dos

processos enquanto não houver decisão de primeira instância.

08.05.2009

4) PROVAS

4.1) TERMINOLOGIA DA PROVA

180

4.1.1) Conceito de prova

Prova como atividade probatória – é o ato ou o complexo de atos que

tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência

ou não de uma situação fática. A pessoa possui o direito à prova (nada

mais é do que um desdobramento do direito de ação). É o processo pelo

qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no

processo.

Prova como resultado – consiste na convicção da entidade decidente

quanto à existência ou não de uma situação fática, formulada no

processo. É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova

oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.

Prova como meio – são os instrumentos aptos a formar a convicção do

juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Trata-se do

instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo.

NUCCI – o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa

ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou

confirmação.

4.1.2) Destinatário da prova

É a própria autoridade decidente (juiz, turma, câmara, tribunal etc.).

181

OBS.: Para provas do MP – há doutrinadores (DENILSON FEITOSA) que

dizem que o MP seria o destinatário da prova – não é o que predomina.

4.1.3) Sujeitos da prova

São as pessoas responsáveis pela produção da prova, ex.: o ofendido, as

testemunhas, os peritos etc.

4.1.4) Fonte de prova

1º significado – fonte de prova é tudo que indica algum fato ou

afirmação que necessita de prova – LFG, ex.: a denúncia (é dela que se

extrai os fatos a serem provados).

2º significado – ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO – fonte de prova

são as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova.

4.1.5) Forma da prova

É o modo pelo qual a prova é produzida. A doutrina traz 3 formas: a)

forma oral – depoimento de uma testemunha; b) forma documental –

prova escrita; c) forma material – tudo que deriva do objeto do próprio

crime, ex.: uma faca, um revólver etc.

182

4.1.6) Meios de prova

São instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência

ou não de uma situação fática. Não vigora o princípio da taxatividade

das provas, mas sim o da liberdade das provas.

Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser

produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito ao estado

das pessoas (casamento menoridade, filiação, cidadania etc.) Nesta

hipótese, deve-se acatar o disposto na lei civil. Exemplo disso é a prova

do estado de casado, que somente se faz pela apresentação da certidão

do registro civil, de nada valendo outro meio probatório.

A) Provas típicas/nominadas

São aquelas provas previstas no CPP.

B) Provas atípicas/inominadas

Meios não previstos no CPP.

Vige o princípio da liberdade das provas, significando que no Processo

Penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não

especificados na lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou

imorais. Exceções:

183

Art. 207 do CPP – pessoas autorizadas/garantidas a

não dizerem segredos de sua profissão;

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em

razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam

guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte

interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Art. 479 do CPP – pode-se juntar vídeos, informações

(jornais, revistas) aos autos para exibição no plenário do

júri, desde que juntados com 3 dias úteis* de antecedência,

dando-se ciência à outra parte (* – termo inserido pela lei de

2008);

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura

de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido

juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três)

dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada

pela Lei nº 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste

artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem

como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos,

quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo

conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à

apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei nº

11.689, de 2008)

184

Prova do estado das pessoas está sujeita às restrições

estabelecidas pela lei civil, ex.: prova da idade – certidão de

nascimento ou de batismo – art. 155, parágrafo único, do

CPP;

Súmula 74 do STJ – PARA EFEITOS PENAIS, O

RECONHECIMENTO DA MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA

POR DOCUMENTO HÁBIL

Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos

vestígios não tenham desaparecidos – não cabe exame de

corpo de delito indireto – art. 158 do CPP;

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será

indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,

não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado

civil das pessoas – art. 92 do CPP, ex.: bigamia, quando o

primeiro casamento está sendo discutido no juízo cível se é

nulo ou não;

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração

depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria

e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação

185

penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a

controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem

prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de

outras provas de natureza urgente.

OBS.: Meios de prova não se confundem com meios de pesquisas/ meios

de investigação/meios de obtenção de prova. Meios de prova: refere-se

a uma atividade endo-processual, que se desenvolve perante o juiz, com

o conhecimento e participação das partes, ex.; confissão, testemunhas,

prova pericial. Meio de obtenção de prova: são certos procedimentos

(em geral extra-processuais) regulados pela lei, com o objetivo de

conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros

funcionários que não o juiz, ex.: a busca e apreensão, por si só, é um

meio de obtenção de prova; a interceptação telefônica (ao interceptar o

telefone, o policial quer achar provas contra o suspeito). Quanto aos

meios de prova, é obrigatória a observância do contraditório. Quanto

aos meios de pesquisas não é obrigatória a observância do contraditório.

4.1.7) Objeto de prova (thema probandum)

São os fatos que interessam à solução da causa. MIRABETE – Aquilo

sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver

o litígio processual. Abrange não só o fato delituoso, mas também todas

suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na

186

responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de

segurança. NUCCI – O objeto da prova são, primordialmente, os fatos

que as partes pretendem demonstrar.

O QUE PRECISA SER PROVADO O QUE NÃO PRECISA SER

PROVADO

Deve ser provado o fato narrado,

seja pela acusação, seja pela

defesa;

Fatos notórios – fatos do

conhecimento público geral. São

os nacionalmente conhecidos, ex.:

não se precisa provar que no dia

25 de dezembro se comemora o

Natal

Os costumes – ex.: furto praticado

durante o repouso noturno;

Fatos axiomáticos ou intuitivos –

fatos evidentes (evidentes por si

mesmo), ex.: o cadáver em

adiantado estado de putrefação é

prova incontestável da morte.

Regulamentos e portarias –

quando a portaria for

complemento de uma norma penal

em branco, presume-se que o juiz

a conheça;

Fatos inúteis – fatos que não

interessam à causa não precisam

ser provados, ex.: verificação do

passatempo preferido da vítima, se

não guarda correspondência com o

fato imputado ao réu.

187

O direito estrangeiro, estadual e

municipal – mas não se prova o

direito da própria região onde

corre a causa.

Presunções legais – presunção é a

afirmação da lei de que um fato é

existente ou verdadeiro,

independentemente de prova.

Presunção absoluta (it et de iure) –

não admite prova em contrário,

ex.: inimputabilidade do menor de

18 anos*; presunção relativa (iuris

tantum) – admite prova em

contrário;

Fatos não contestados ou

incontroversos também devem ser

provados;

* - presunção de violência nos crimes sexuais – é perfeitamente possível

a caracterização do erro de tipo, ex.: o agente não sabia que estava

mantendo conjunção carnal com a menor de 14 anos. Para a doutrina,

essa presunção tem natureza relativa – HC 73662 do STF. Há, todavia,

outras decisões do próprio STF, posteriores a esta, afirmando que se

trata de uma presunção absoluta – HC 81268.

4.1.8) Prova direta e indireta

188

A) Prova direta

É aquela prova que recai diretamente sobre o fato probando.

B) Prova indireta

Para alcançar uma conclusão sobre o fato probando, parte-se de um

outro fato do qual se induz o outro. Desde que composta por vários

elementos coesos e robustos, a prova indireta autoriza um decreto

condenatório.

4.1.9) Indícios

No próprio CPP, esta palavra é usada com dois sentidos diversos:

1º significado: indícios como prova indireta – art. 239 do CPP

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada,

que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a

existência de outra ou outras circunstâncias.

2º significado: indícios como prova semi-plena – prova com menor valor

persuasivo.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução

criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver

189

prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação

dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

4.1.10) Prova emprestada

É aquela introduzida no processo apesar de ter sido colhida em um outro

processo. É possível, desde que seja observado o contraditório em

relação ao mesmo acusado em ambos os processos. O juiz pode levá-la

em consideração, embora deva ter a especial cautela de verificar como

foi formada no outro feito, de onde foi importada, para saber se houve o

indispensável devido processo legal. Ex.: o depoimento de uma

testemunha pode ser extraído de um feito e juntado em outro, mas

torna-se indispensável saber se tratavam das mesmas partes envolvidas,

pois, do contrário, deve a testemunha ser novamente inquirida,

permitindo-se que a parte ausente promova as suas perguntas. Solução

diversa iria ferir o devido processo legal.

OBS.: Pode-se usar elementos colhidos numa interceptação telefônica

num processo administrativo? R.: Art. 2º, III, da Lei 9296/96 –

interceptação telefônica só serve para instruir processo penal. Todavia, é

perfeitamente possível o uso em processo administrativo, a título de

prova emprestada, de investigação que tenha resultado num processo

criminal, referente a crime punido com reclusão – STJ RMS 16419.

4.1.11) Prova atípica e prova anômala

Prova atípica é a que não está prevista no ordenamento jurídico e

para a qual não há procedimento probatório específico. Ex.:

190

reconhecimento pela internet. Prova anômala é aquela utilizada para

fins diversos daqueles que lhe se são próprios, com características de

outra prova típica - há meio de prova expressamente previsto para a

colheita da prova, no entanto, ignora-se esse meio de prova típico,

valendo-se de outro meio de prova. Ex.: oitiva de uma testemunha, mas

ao invés de ser ouvida em juízo, o membro do MP o convoca para

prestar esclarecimentos em seu gabinete, e este toma seu depoimento,

passando tudo num documento para posteriormente juntar aos autos

como prova documental.

Prova atípica é admitida no Processo Penal – princípio da

liberdade probatória. Prova anômala não pode ser admitida (no caso da

testemunha, ela deve ser ouvida como tal).

4.2) PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA

4.2.1) Princípio da busca da verdade pelo juiz/princípio da verdade

material

Princípio da verdade formal = processo civil; princípio da verdade

material = processo penal.

No Processo Penal, por estar em jogo um direito individual indisponível,

pode o juiz atuar subsidiariamente na busca de provas. Hoje, tal

princípio é cada vez mais questionado pela doutrina. MIRABETE – Trata-

se de atividade meramente supletiva do juiz, não tendo ele o dever de

191

determinar tal ou qual diligência. Acrescida prova pelo juiz ex officio as

partes devem ser ouvidas.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a

resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição

de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá

complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

4.2.2) Princípio do nemo tenetur se detegere

O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Está

previsto na CADH – art. 8º, Item 2, “g”.

O direito ao silêncio está previsto na CF – art. 5º, LXIII, da CF.

LXIII - o preso* será informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de

advogado;

* - Por preso, deve ser compreendido não apenas quem está preso, mas

também o cidadão suspeito, indiciado, acusado ou mesmo condenado.

OBS.: A testemunha tem direito ao silêncio? R.: A testemunha, enquanto

testemunha, tem o dever de depor. Mas se da resposta da testemunha

puder resultar uma auto-incriminação, ela estará protegida pelo direito

ao silêncio.

192

A) Abrangência deste princípio

1. Direito ao silêncio : é a manifestação passiva da

defesa. OBS.: No tribunal do júri é obrigatória a presença do

acusado? R.: Até o ano passado, se o crime fosse

inafiançável, a presença do acusado seria obrigatória. Com

a reforma trazida pela lei 11689/2008, a presença do

acusado já não é mais obrigatória – se ele não quiser mais

aparecer, ele não aparece;

2. Direito de não praticar qualquer comportamento ativo

que possa incriminá-lo: não se pode obrigar o acusado a

fazer alguma coisa, ex.: reconstituição do crime; fornecer

material para o exame grafotécnico. OBS.: E o

reconhecimento de pessoas, está ou não abrangido por este

princípio? R.: Como o reconhecimento não demanda

nenhum comportamento ativo, é possível a sua realização e

não viola o direito ao silêncio. OBS.: Posso mentir quanto à

própria identidade? R.: STF entende que o direito ao silêncio

não abrange o direito de falsear a identidade. Se mentir

para encobrir o passado delituoso, responderá pelo o crime

de falsa identidade;

3. Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora

que envolva o corpo humano do acusado: provas invasivas

X provas não invasivas: a) prova invasiva: é a prova que

envolve o corpo humano e implica na utilização ou extração

193

de alguma parte dele; b) prova não invasiva – consiste

numa inspeção ou verificação corporal, não implicando na

extração de nenhuma parte do corpo humano, ex.: Lei

9503/97 – CTB, alterado em 2008 – art. 306 – pode o

sujeito, ao não querer assoprar o bafômetro, ser submetido

à exame clínico, mesmo contra a sua vontade. Uma coisa é

a produção forçada de prova contra o acusado; outra coisa

bem diferente é a prova produzida de maneira voluntária

ou involuntária pelo acusado para outra finalidade, ex.:

coleta da placenta da cantora chilena Glória Trevi - o STF,

neste caso, entendeu que a coleta da placenta era

totalmente lícita – não se trata de uma prova invasiva já

que a placenta foi jogada fora (expelida do corpo da

parturiente). OBS.: Pessoa que ingere drogas para levar

para outro país – deve ser feito um juízo de ponderação –

poderia o agente ser submetido a um ultrassom (raio-x);

OBS.: Gravação feita pelo Delegado onde o acusado

confessa espontaneamente a autoria do crime – gravação

de confissão feita pelo o acusado à imprensa, ou gravação

informal de conversa do preso com policiais sem a formal

advertência ao direito ao silêncio, torna a prova ilícita por

violação ao art. 5º, LXIII, da CF.

4.2.3) Princípio da autoresponsabilidade das partes

194

Estas assumem e suportam as conseqüências de sua inatividade,

negligência, erro ou atos intencionais.

4.2.4) Princípio da audiência contraditória

Toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de

uma delas sem o conhecimento da outra parte – princípio do

contraditório – ver tópico sobre prova emprestada.

4.2.5) Princípio da aquisição ou comunhão

A prova produzida não pertence à parte que produziu, servindo a ambos

os litigantes e ao interesse da justiça.

4.2.6) Princípio da concentração

Busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência.

4.2.7) Princípio do livre convencimento motivado.

(item 4.3.1).

4.3) ANÁLISE DA LEI 11690/2008

195

Art. 155 do CPP

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, não podendo

fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos

informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas

cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei

nº 11.690, de 2008)

4.3.1) Sistemas de valoração da prova

A) Sistema da íntima convicção do juiz/sistema da certeza moral

do juiz

O juiz tem ampla liberdade na valoração da prova, porém não é

obrigado a fundamentar sua decisão.

B) Sistema tarifário ou tarifado de provas

196

O legislador atribui determinado valor à prova, cabendo ao juiz

simplesmente obedecer ao disposto na lei. A lei já diz o valor de cada

prova.

C) Sistema da livre convicção fundamentada do juiz ou da livre

convicção ou da persuasão racional do juiz

O juiz tem ampla liberdade na valoração das provas, mas é

obrigado a fundamentar o seu convencimento – é o sistema adotado

pelo Brasil – art. 93, IX, da CF.

OBS.: Há, todavia, aplicação do sistema da íntima convicção no

tribunal do júri – os jurados não são obrigados a fundamentar suas

decisões. Há aplicação do sistema tarifário na prova pericial quando o

crime deixa vestígios – não se admite qualquer outro meio de prova

quando o crime deixar vestígios.

C.1) Efeitos do sistema do livre convencimento motivado

1. Não existe prova com valor absoluto (leia-se: toda

prova tem valor relativo);

2. O juiz é obrigado a valorar todas as provas produzidas

no processo – somente são válidas as provas constantes do

processo, ou seja, não são válidos conhecimentos privados

do juiz em relação aos fatos;

197

3. Ausência de limitação quanto aos meios de prova –

existência de provas atípicas;

4. Ausência de hierarquia;

5. As provas deverão constar dos autos do processo

judicial;

6. Produção sob o crivo do contraditório.

4.3.2) Elementos informativos X provas

Elementos informativos são aqueles obtidos na fase investigatória,

sem a participação das partes e não são produzidas perante o juiz. São

importantes para a fundamentação de medidas cautelares e também

para a formação da opinio delicti do titular da ação penal.

Provas estão ligadas ao contraditório, ou seja, são produzidas com

a participação do acusador e do acusado e mediante a supervisão do juiz

(princípio da identidade física do juiz).

15.05.2009

OBS.1: Estes dois conceitos não se confundem com: provas

cautelares, provas não-repetíveis e provas antecipadas. Provas

cautelares: são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em

razão do decurso do tempo, ex.: mandado de busca e apreensão,

interceptação telefônica. O contraditório é diferido (ele não ocorre no

198

momento da produção da prova). Provas não-repetíveis: são aquelas

que não têm como ser novamente coletada ou produzida, em virtude do

desaparecimento ou destruição da fonte probatória, ex.: alguns exames

periciais. O contraditório também é diferido (a maioria dos autores

entende que o assistente técnico só pode ser usado na fase judicial).

Provas antecipadas: são aquelas produzidas em juízo com a observância

do contraditório real, antes de seu momento processual oportuno e até

mesmo antes de iniciado o processo, em razão da sua urgência e

relevância, ex.: art. 366 do CPP – suspensão do processo para quem é

citado por edital; oitiva de testemunha que está internada em estado

grave no hospital, com risco de morte – tal prova é produzida na

presença do juiz e com observância do contraditório real. Art. 225 do

CPP – depoimento ad perpetum rei memoriam (procedimento

regulamentado pelo CPC).

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por

enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da

instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a

requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o

depoimento.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem

constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das

provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão

preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei

nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

199

OBS.2: Pode-se usar de elementos informativos como

fundamentação para condenar alguém? R.:

Art. 155 do CPP. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar

sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na

investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Elementos informativos, isoladamente considerados, não são

aptos a fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser

ignorados, podendo-se somar à prova produzida em juízo, servindo

como mais um elemento na formação da convicção do juiz. RE 287658 e

RE 425734 – STF

Ementa – RE 287658.

EMENTA: I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A

previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa

causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal,

quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a

Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se

200

funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial.

II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia

constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente

em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não

se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação

ROGÉRIO SANCHES – Não poderá o réu, assim, ser condenado com

base, apenas, em uma confissão obtida na polícia. Ou, não se admitirá

uma condenação lastreada no depoimento de uma testemunha ouvida

no inquérito, mas que não foi, posteriormente, inquirida em juízo. O

mesmo art. 155, contudo, ressalva “as provas cautelares, não repetíveis

e antecipadas”. Estas sim, embora não possam ser reproduzidas em

Juízo, têm plena validade. Assim, uma perícia, realizada em um cadáver,

ainda na fase de investigação, logo após a prática do crime. Não se irá

exigir que, passados 2 anos, em Juízo, tal prova seja reproduzida. Ela é,

portanto, uma prova irrepetível e, embora produzida extrajudicialmente

(sem contraditório, ampla defesa, publicidade etc.), pode fundamentar a

sentença penal. O mesmo raciocínio se emprega para a prova cautelar

ou antecipada.

Art. 156 do CPP

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém,

facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

201

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção

antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a

necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela

Lei nº 11.690, de 2008)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença,

a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

4.3.3) Ônus da prova

Ônus da prova é o encargo que a parte tem de provar a veracidade

do fato por ela alegado (prova-se se quiser; se não provar, todavia,

resultados terão).

ACUSAÇÃO – obrigado a provar DEFESA – obrigado a provar

Provar a existência de fato típico:

- deve provar a autoria;

- deve provar o nexo de

causalidade;

- deve provar o elemento subjetivo

– deve provar a culpa. E o dolo? R.:

O dolo deve ser aferido a partir das

circunstâncias objetivas do caso

A doutrina tradicional diz que a

defesa deveria provar os fatos

modificativos (excludente da

licitude), impeditivos (excludente

de culpabilidade) e extintivos

(excludente da punibilidade). Em

virtude da teoria ratio cognoscendi

– teoria da indiciariedade – se o

fato é típico, presume-se que seja

ilícito.

202

concreto.

Já há uma segunda corrente

crescendo na doutrina: em virtude

do princípio da presunção de

inocência ou da não-culpabilidade,

cabe ao MP a prova da existência

de um fato típico, ilícito e culpável.

Esta segunda corrente ganha

reforço com a nova redação do art.

386, VI, do CPP*, pois se houver

dúvida sobre uma excludente da

ilicitude ou da culpabilidade, deve

o juiz absolver o acusado.

(*) Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte

dispositiva, desde que reconheça:

(...)

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu

de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal),

ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação

dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

203

4.3.4) Produção de provas ex oficio pelo magistrado

Quanto ao juiz inquisitor – sistema inquisitorial – contrapõe-se ao

sistema acusatório (adotado pela CF).

SISTEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO

Extrema concentração de poderes

nas mãos do órgão julgador, o qual

recolhe a prova e determina a sua

produção

Há a separação entre os órgãos de

acusação, defesa e julgamento,

criando-se um processo de partes;

O acusado é objeto extremo de

investigação;

Vigência do contraditório (o

acusado é sujeito de direitos);

Não há separação entre as funções

de acusar, defender e julgar.

O juiz funciona como garante das

regras do jogo.

A) Iniciativa acusatória e iniciativa probatória

Denominações utilizadas por EUGÊNIO PACELLI. Em ambas as

situações, o juiz estará de ofício determinando a produção de provas. A

iniciativa acusatória é a iniciativa que o juiz tem antes do início da ação

penal para a produção de provas. A iniciativa probatória é a iniciativa

que o juiz tem no curso do processo – apenas esta deve ser reservada ao

juiz.

204

A iniciativa acusatória viola o sistema acusatório, criando a figura

do juiz inquisitor. Por tais motivos, a doutrina vem se pronunciando

quanto à inconstitucionalidade do art. 156, I, do CPP (“ordenar, mesmo

antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas...”) à

semelhança do que aconteceu com o art. 3º da Lei 9034/95 – Lei do

crime organizado (ADI 1570).

A nova redação conferida ao art. 156 pela Lei 11690/2008 é mais

abrangente do que a anterior, já que além de manter a faculdade

conferida ao magistrado para comandar a realização de provas no curso

(inciso II), acrescentou a possibilidade de que o juiz ordene ex officio a

produção antecipada de provas urgentes e relevantes, mesmo antes de

iniciada a ação penal, desde que observada a necessidade, adequação e

proporcionalidade da medida (inciso I).

Há uma colisão de princípios, pois a CF de 1988 adotou o sistema

acusatório, que se rege pela imparcialidade do magistrado, relegando à

polícia judiciária a atividade investigatória sob o controle externo do MP,

e pela interpretação literal da redação do citado art. 156, parece

importar em deslocar-se o magistrado da sua função de julgador para o

papel de investigador ou acusador, em ofensa à CF. Ao mesmo tempo, o

sistema jurídico brasileiro adotou o princípio da verdade real como

objetivo precípuo do processo penal, não sendo correto que o

magistrado assuma uma postura estática, de mero espectador diante

dos acontecimentos patrocinados pelas partes.

Pela abrangência da redação do art. 156 e pela amplitude que

confere ao magistrado, NORBERTO AVENA entende que não se pode

205

admitir uma interpretação literal, requerendo, isto sim, uma exegese

que o torne compatível tanto com o sistema acusatório preconizado na

Lei Maior, quanto com a verdade real que constitui o objetivo do

processo penal. Assim, a legalidade da produção antecipada de provas

ex officio pelo juiz, na fase que antecede o ajuizamento da ação penal,

está condicionada aos seguintes requisitos:

Existência de periculum in mora, demonstrando por

intermédio da relevância e urgência da medida determinada

pelo magistrado;

Presença do fumus boni iuris, externado por meio de

indícios de autoria de uma infração penal ou de prova de

sua materialidade;

Existência de investigação em andamento,

desencadeada pelos órgãos competentes para investigação;

Necessidade de que haja um expediente ou

procedimento sob análise judicial, ex.: representação pela

prisão preventiva ou temporária, requerimento de busca e

apreensão;

Excepcionalidade da atuação judicial, detectada a

partir de critérios de necessidade, adequação e

proporcionalidade da medida probatória;

B) Lei 8038/90 – art. 2º e juiz inquisitor

206

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da

instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código

de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do

Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação

processual confere aos juízes singulares.

Este dispositivo não consagra a adoção do sistema do juizado de

instrução, na qual o magistrado exerce simultaneamente as funções

próprias da autoridade policial e do MP no que toca à colheita de provas.

Quando este relator preside o inquérito, atua apenas como um

administrador, agindo sempre por provocação e nunca de ofício.

Portanto, este art. 2º não viola o sistema acusatório. STF – ADI 1517.

Art. 157 do CPP

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,

as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas

constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo

quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou

quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente

das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

207

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só,

seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou

instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada

inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às

partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

4.3.5) Conceito de prova ilegal

A prova é ilegal toda vez que a sua obtenção caracteriza violação de

normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza

processual ou material. Prova ilegal é o gênero; prova ilícita e prova

ilegítima são espécies.

A) Prova ilícita

A prova ilícita é obtida com violação à norma de direito material. Ex.:

confissão de alguém mediante a prática de tortura.

B) Prova ilegítima

208

A prova ilegítima é obtida com violação à regra de direito processual.

Ex.: exibição de documentos no plenário do júri que não tenha sido

juntado aos autos com 3 dias úteis de antecedência.

Em regra, a prova ilícita é obtida fora do processo, enquanto que a prova

ilegítima é obtida no curso do processo.

C) Direito de exclusão

Em relação à prova ilícita, surge o direito de exclusão. Tal direito se

materializa pelo desentranhamento.

D) Teoria das nulidades

Em relação à prova ilegítima, é resolvido pela teoria das nulidades.

OBS.: Atenção para o conceito de prova ilícita constante do art. 157,

caput, do CPP – “as obtidas em violação a normas constitucionais ou

legais.” – não era o mesmo conceito com que a doutrina trabalhava.

Agora há duas possibilidades (dois tipos de leituras que pode ser feita):

1ª) Ao dizer “provas ilícitas”, quis a lei se referir a provas ilegais; 2ª) LFG

– Com a nova redação do art. 157 do CPP, como a lei não distingue se a

norma legal é material ou processual, qualquer violação ao devido

processo legal conduzirá à ilicitude da prova.

209

4.3.6) Provas derivadas das ilícitas – prova ilícita por derivação

São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em

momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude

originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de

repercussão causal (origem no caso Silvertorne Lumber X EUA – decisão

de 1920). Tal teoria foi adotada também no caso Nardone (ganhou o

nome de teoria dos frutos da árvore envenenada).

(***) Há outro caso: Miranda x Arizona (1966)- EUA – a corte americana

entendeu que nenhuma validade pode ser conferida às declarações

feitas pela pessoa à polícia sem que antes tenha sido informada de: 1.

Que tenha o direito de não responder; 2. Que tudo o que disser pode ser

usado contra ele; 3. Que tenha o direito à assistência de defensor

escolhido ou nomeado (Aviso de Miranda/Miranda Rights). No Brasil,

não tem esses 3 avisos de Miranda, mas, ao julgar o HC 80949, O STF

considerou ilícita a gravação feita por policiais de confissão do acusado

sem que houvesse a advertência formal quanto ao direito ao silêncio.

A) Exceções/Limitações à prova ilícita por derivação

Possuem origem no direito norte-americano.

A.1) Teoria da fonte independente - Se o órgão da persecução penal

demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação

210

a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer

relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,

com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são

admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.

(Caso Bynum VS. EUA – 1960).

Tal teoria já é adotada no Brasil mesmo antes da lei – RHC 90376; HC

83921 – STF.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo

quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou

quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente

das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

A.2) Teoria da limitação da descoberta inevitável/Inevitable

discovery – Teve origem no caso Nix VS. Williams-Williams (1964). Será

aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer

maneira, independentemente da prova ilícita originária. Essa teoria não

pode se basear em meros elementos especulativos, sendo

imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a

descoberta seria inevitável. Ou seja, não basta um juízo do possível, mas

sim um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova.

Não há ainda nenhum julgado do STF utilizando esta limitação. Mas a lei

a trouxe:

211

§ 2o Considera-se fonte independente (LEIA-SE: DESCOBERTA

INEVITÁVEL) aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de

praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de

conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) –

NA VERDADE, ESTE CONCEITO ESTÁ EQUIVOCADO, POIS NO ART. 157,

PARÁGRAFO 2º, O LEGISLADOR CITOU A TEORIA DA FONTE

INDEPENDENTE, PORÉM TROUXE O CONCEITO DA LIMITACÃO DA

DESCOBERTA INEVITÁVEL.

A.3) Teoria do nexo causal atenuado – também conhecida como

Purged teint. Ocorre quando um ato posterior, totalmente

independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária

é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova

primária e secundária ou em virtude de circunstâncias supervenientes na

cadeia do conjunto probatório. Não há precedente do STF. Para alguns

doutrinadores, esta limitação está prevista no art. 157, parágrafo 1º, do

CPP (“salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

outras...”).

20.05.2009

212

A.4) Teoria do encontro fortuito de provas – ocorre nas hipóteses

em que a autoridade policial, no cumprimento de uma inteligência,

casualmente encontra provas que não estavam na linha natural de

desdobramento das investigações. Caso a obtenção da prova resulte de

um desvio de finalidade, essa prova não será válida; se, no entanto, esta

prova for encontrada de maneira casual, essa prova será válida. Uma vez

autorizada a interceptação telefônica na investigação de crime punido

com reclusão, eventuais elementos de provas obtidos em relação a

crimes conexos, poderão funcionar como notitia criminis para a

instauração de novas investigações – HC 83515 e INQ 2725, todos do STF.

Ementa - HC 83515

EMENTA: HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE

VALIDADE. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO DE

INVESTIGAÇÃO. FALTA DE TRANSCRIÇÃO DE CONVERSAS

INTERCEPTADAS NOS RELATÓRIOS APRESENTADOS AO JUIZ. AUSÊNCIA

DE CIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACERCA DOS PEDIDOS DE

PRORROGAÇÃO. APURAÇÃO DE CRIME PUNIDO COM PENA DE

DETENÇÃO. 1. É possível a prorrogação do prazo de autorização para a

interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando

o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não

configuração de desrespeito ao art. 5º, caput, da L. 9.296/96. 2. A

interceptação telefônica foi decretada após longa e minuciosa apuração

dos fatos por CPI estadual, na qual houve coleta de documentos, oitiva

213

de testemunhas e audiências, além do procedimento investigatório

normal da polícia. Ademais, a interceptação telefônica é perfeitamente

viável sempre que somente por meio dela se puder investigar

determinados fatos ou circunstâncias que envolverem os denunciados.

3. Para fundamentar o pedido de interceptação, a lei apenas exige

relatório circunstanciado da polícia com a explicação das conversas e da

necessidade da continuação das investigações. Não é exigida a

transcrição total dessas conversas o que, em alguns casos, poderia

prejudicar a celeridade da investigação e a obtenção das provas

necessárias (art. 6º, § 2º, da L. 9.296/96). 4. Na linha do art. 6º, caput, da

L. 9.296/96, a obrigação de cientificar o Ministério Público das diligências

efetuadas é prioritariamente da polícia. O argumento da falta de ciência

do MP é superado pelo fato de que a denúncia não sugere surpresa,

novidade ou desconhecimento do procurador, mas sim envolvimento

próximo com as investigações e conhecimento pleno das providências

tomadas. 5. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma

fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa

diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com

pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que

justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III,

da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de

interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando

forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus

indeferido.

214

OBS.: Busca e apreensão em escritório de advocacia – O EOAB (Lei

8906/94) foi alterado no ano passado. O mandado de busca e apreensão

deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de

representante da OAB, sendo vedada a utilização de documentos e

objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais

clientes também estiverem sendo investigados como coautores do

advogado.

A.5) Princípio da proporcionalidade – o exercício do poder é

limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos fundamentais

por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser

protegido.

Adequação: deve se questionar se a medida adotada é idônea a

atingir o fim proposto. Aqui, deve-se pensar numa relação de meio-fim.

Necessidade: dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto,

deve se optar pela menos gravosa.

Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito,

deve prevalecer o de maior relevância.

A.5.1) Prova ilícita pro reo – é admitida tanto pela doutrina como

pela jurisprudência. ADA PELEGRINI – quando a pessoa produz esta

prova para inocentá-lo, estará amparado por uma excludente de

ilicitude.

215

A.5.2) Prova ilícita pro societate – alguns doutrinadores entendem

que em algumas circunstâncias, a prova ilícita deve ser permitida e

autorizada, como nos casos de crimes praticados por organizações

criminosas (SCARANTES FERNANDES). Para os tribunais superiores, tal

prova ilícita em favor da sociedade não é permitida! - HC 80949 e HC

79512, todos do STF.

4.3.7) Art. 157, parágrafo 3º, do CPP – inutilização da prova

§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada

inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às

partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Caberá RESE contra a decisão que busca o desentranhamento e

inutilização das provas. Se deferido em sentença, caberá apelação.

RENATO BRASILEIRO diz que caberia mandado de segurança.

A) Momento do desentranhamento

Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova e o seu

desentranhamento antes da audiência de instrução criminal. Nesse caso,

de acordo a doutrina, o recurso cabível será o RESE (art. 581, XIII, do

CPP). Porém, caso a prova ilícita seja apresentada durante a audiência

una de instrução e julgamento, a análise de sua ilicitude e consequente

desentranhamento deverá se dar na própria sentença. Nesse caso, o

216

recurso cabível é o de apelação, caso a sentença seja proferida em

audiência ou 10 dias após.

Independentemente do RESE e da apelação, também podemos

usar os remédios constitucionais/heróicos. Em prol do MP, o direito à

prova é um desdobramento lógico do direito de ação, desde que haja

risco potencial à liberdade de locomoção.

B) Inutilização da prova ilícita

Somente será possível após a preclusão da decisão de

desentranhamento da prova ilícita.

A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não

implica obrigatoriamente a destruição física de tal prova. Duas hipóteses

em que esta prova não poderá ser destruída: 1ª) quando a prova

pertença licitamente a alguém; 2ª) quando a prova ilícita constituir-se

em corpo de delito, não poderá ser destruída, devendo ser utilizada no

processo penal contra o responsável por sua obtenção.

OBS.: Estava prevista no art. 157 parágrafo 4º, do CPP – o juiz que

teve contato com a prova ilícita não poderá sentenciar o processo – foi

VETADO pelo Presidente da República.

217

5) PROVAS EM ESPÉCIE

5.1) PROVA PERICIAL

5.1.1) Conceito de perícia

Trata-se de exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos.

Em regra, a autoridade policial pode determinar qualquer exame

pericial no curso do inquérito. Qual a perícia que não pode ser

determinada por autoridade policial? R.: O exame de insanidade mental

– só pode ser determinado pela a autoridade judiciária – art. 149,

parágrafo 1º, do CPP – não pode ser determinado pela a autoridade

policial.

§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito,

mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

5.1.2) Peritos

Perito é um apreciador técnico, auxiliar do juiz, com a função

estatal de fornecer dados instrutórios de ordem técnica.

A) Perito oficial

218

Peritos oficiais são funcionários públicos de carreira, cuja função

consiste em realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou

pelo juiz da causa. Tratando-se de perito oficial, será apenas um perito.

OBS.: súmula 361 do STF, em relação ao perito oficial – ULTRAPASSADA.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão

realizados por perito oficial, portador de diploma de curso

superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Em alguns casos concretos, mais complexos, pode acabar

precisando de vários exames periciais – art. 159, parágrafo 7º, do CPP

§ 7o Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área

de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais

de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

B) Peritos não-oficiais

É a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para

realizar determinado exame pericial. Característica em comum dos dois

peritos: ambos deverão ser portadores de diploma de curso superior.

Diferenças entre eles: de acordo com a lei, precisa-se de 2 peritos não-

oficiais; o perito não-oficial deve prestar compromisso (a conseqüência

da ausência deste compromisso é mera irregularidade).

219

OBS.1: Para fins penais, ambos serão considerados funcionário

público. Se tal perito faz uma perícia falsa (mente em sua perícia), irá

responder por crime de falsa perícia – art. 342 do CP

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como

testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo

judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

5.1.3) Assistente técnico

Pessoa dotada de conhecimentos técnicos, auxiliar das partes, que

traz ao processo informações especializadas relacionadas à perícia.

OBS.: Diferenças entre o perito e o auxiliar das partes

PERITO AUXILIAR

É um auxiliar do juízo – tem o

dever de imparcialidade;

É um auxiliar – é parcial;

Está sujeito às causas de

impedimento e suspeição;

Não está sujeito às causas de

impedimento e suspeição;

Ele é considerado funcionário

público para fins penais;

Não é considerado funcionário

público para fins penais;

220

Responde pelo crime de falsa

perícia.

Não responde pelo crime de falsa

perícia. A depender da hipótese,

poderá responder pelo crime de

falsidade ideológica.

Até que momento poderá ser nomeado assistente técnico? R.: Art.

159, parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º, do CPP

§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de

acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de

quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 11.690,

de 2008)

§ 4o O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e

após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos

oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei nº

11.690, de 2008)

§ 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes,

quanto à perícia: (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para

responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os

quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com

antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas

em laudo complementar; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

221

II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres

em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído

pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 6o Havendo requerimento das partes, o material probatório que

serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão

oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial,

para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua

conservação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Diante do teor dos parágrafos 4º, 5º e 6º do art. 159 do CPP, a

intervenção do assistente somente será possível durante o curso do

processo judicial e após sua admissão pelo juiz.

5.1.4) Corpo de delito

Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis

deixados pela infração penal.

A) Exame de corpo de delito e início do processo

Em regra, o exame de corpo de delito não é necessário para o

início do processo. Exceções (necessita do exame do corpo de delito): a)

laudo de constatação no crime de drogas; b) exame nos crimes contra a

propriedade imaterial (art. 525 do CPP)

222

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a

denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial

dos objetos que constituam o corpo de delito.

Nestes casos (nestas duas exceções) o exame de corpo de delito

funciona como condição de procedibilidade.

B) Obrigatoriedade do exame de corpo de delito

Algumas infrações penais deixam vestígio; outras não.

Delitos de fato permanente/delicta facti

permanentis/infrações penais intranseuntes – são as

infrações penais que deixam vestígios. Não há dúvida

alguma, o exame de corpo de delito em relação a elas é

obrigatório. Art. 158 do CPP

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será

indispensável o exame de corpo de delito, direto ou

indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Delitos de fato transeunte/delicta facti transeuntis –

são as infrações penais que não deixam vestígios. Ex.1:

estupro – a depender do caso concreto, o crime não deixará

vestígios; Ex.2: mercadoria imprópria ao consumo e

223

realização de perícia (art. 7º, IX, da Lei 8137/90). O STF

entende que tal delito pressupõe a demonstração

inequívoca da impropriedade do produto para o uso, sendo

indispensável a realização de perícia para tal

comprovação.***Ex.3: arma de fogo e realização de perícia

– ao julgar o HC 93876, o STF firmou o entendimento que

não é necessária a realização de perícia; ***Ex.4: roubo

majorado pelo o emprego de arma de fogo – para o STF, é

indispensável a realização de perícia, salvo se a prova

testemunhal conseguir atestar que se tratava de arma de

fogo.

C) Exame de corpo de delito direto exame de corpo de delito

indireto

Exame de corpo de delito direto: é o exame feito por perito sobre

o próprio corpo de delito.

Exame de corpo de delito indireto: há duas principais correntes

que procuram estabelecer o que seria tal exame: 1ª corrente: o exame

indireto seria a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência

do exame direto – corrente majoritária na jurisprudência

(fundamentação no art. 167 do CPP)

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por

haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-

lhe a falta.

224

2ª corrente: o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial,

porém, feito pelos peritos a partir do depoimento das testemunhas e ou

documentos apresentados.

5.1.5) Sistemas de apreciação do laudo pericial

Aplica-se ao juiz.

A) Sistema vinculatório

O juiz fica vinculado ao laudo pericial (o que o perito afirmou, o

juiz está preso a isto). Não vigora no Brasil.

B) Sistema liberatório

O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial – este é o sistema

adotado pelo Brasil.

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou

rejeitá-lo, no todo ou em parte.

5.1.9) Ausência do exame de corpo de delito

Art. 564 do CPP. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

225

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

(...)

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios,

ressalvado o disposto no Art. 167;

Caso não haja exame de corpo de delito direto ou indireto nos

autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por

uma nulidade absoluta. Caso, ao final do processo, não haja

comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por

ausência de comprovação da materialidade.

5.1.10) Exame complementar

Quando resulta incapacidade para as ocupações habituais por

mais de 30 dias. Tal incapacidade não pode ser atestada por meio de

prognóstico; deve ser dada por meio de diagnóstico.

OBS.: Esses 30 dias é prazo penal ou processual penal? R.: A

contagem se faz de acordo com o Direito Penal (prazo penal), pois gerará

na tipificação de um crime (lesão corporal grave – art. 129, parágrafo 1º,

do CP).

Caso este exame complementar não seja feito, poderá ser suprida

pela prova testemunhal.

226

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver

sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por

determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a

requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de

seu defensor.

5.2) INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

5.2.1) Conceito

É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe

é feita.

5.2.2) Natureza jurídica

De acordo com o CPP, ele é considerado um meio de prova.

Todavia, modernamente, entende-se que ele funciona como meio de

prova e meio de defesa (um misto dos dois). É considerado meio de

defesa também em razão do direito ao silêncio que o réu possui.

Com a lei 11719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato

da instrução processual, salvo se houver pedido de diligências.

227

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no

prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela

acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222

deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações

e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,

o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

A) Princípio da ampla defesa

Subdivide-se em duas:

Defesa técnica – é aquela exercida por advogado

regularmente inscrito nos quadros da OAB. A defesa técnica

é irrenunciável/indisponível. OBS.: E no caso do processo

administrativo? R.: É renunciável.

Súmula vinculante n. 5 do STF. A falta de defesa técnica por

advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a

Constituição.

OBS.1: Somente diante da inércia do acusado é que o juiz

poderá nomear um advogado. Ao acusado pertence o direito

de constituir o seu advogado, ou seja, somente diante de sua

inércia será possível a nomeação de defensor dativo;

228

OBS.2: Se houver colidência de teses defensivas entre os

acusados, não poderão ser defendidos pelo mesmo advogado.

26.05.2009

Auto-defesa – é a defesa exercida pelo próprio

acusado. Ela é renunciável – só o acusado pode renunciá-la.

Ela se manifesta de 3 formas no processo penal:

o Direito de audiência : é o direito que o acusado

tem de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar

a sua convicção. Tal direito se materializa através do

interrogatório. Ausência do interrogatório – 1ª

possibilidade) se o acusado foi citado pessoalmente

ou por hora certa, e não compareceu, será decretada

a sua revelia, razão pela qual a ausência do

interrogatório não acarretará nulidade; 2ª

possibilidade) se o acusado está presente e não foi

realizado o interrogatório, trata-se de nulidade

absoluta

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

(...)

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

229

(...)

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando

presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

Súmulas 523 e 351 do STF – Quanto a esta última, trata-se da citação por

edital no Processo Penal se a pessoa está presa na mesma sede do

juízo, ela não poderá ser citada por edital. Para a doutrina, essa súmula

deveria valer para qualquer acusado que estivesse preso, pouco

importando a unidade federativa (se está preso, como ficará sabendo da

publicação do edital?)

SÚMULA Nº 351 DO STF

É NULA A CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU PRESO NA MESMA UNIDADE DA

FEDERAÇÃO EM QUE O JUIZ EXERCE A SUA JURISDIÇÃO

SÚMULA Nº 523 DO STF

NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE

ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA

DE PREJUÍZO PARA O RÉU

230

o Direito de presença : é o direito que o acusado

tem de acompanhar os atos da instrução processual,

auxiliando seu defensor na formulação de perguntas.

Réu preso tem este direito de presença? R.: Tem!

Videoconferência e direito de presença:

CADH, art. 7º, item 5. Uma coisa é a presença

direta/física, mas a partir da lei da

videoconferência, esta presença não será só a

direta; existirá também a presença remota (a

presença que irá se dar por meio da

videoconferência) – Lei 11900/2009.

§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que

couber, à realização de outros atos processuais que dependam da

participação de pessoa que esteja presa, como acareação,

reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou

tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de

2009) – E NÃO SÓ O SEU INTERROGATÓRIO!

o Capacidade postulatória autônoma : impetrar

habeas corpus, interposição de recursos e provocar

incidentes da execução – atos que o acusado não

precisa de advogado.

231

5.2.3) Momento da realização do interrogatório

De acordo com o art. 400 do CPP, o interrogatório passou a seu o último

ato da instrução processual, salvo se houver diligências.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no

prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela

acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222

deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações

e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,

o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Exceções:

Art. 384, § 2o, do CPP. Aplica-se a todos os processos o

procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou

de lei especial. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Lei de drogas – art. 57 da Lei 11343/2006;

CPPM – Código de Processo Penal Militar;

Competência originária dos tribunais.

Nestas 3 hipóteses, de modo a se evitar eventual argüição de

nulidade, o ideal é que, após a oitiva das testemunhas, o juiz indague a

defesa técnica e ao acusado se desejam a realização de novo

interrogatório.

232

5.2.4) Condução coercitiva

De acordo com o CPP, seria possível tal condução.

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o

interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não

possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua

presença.

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução,

os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.

Para a doutrina, o art. 260 do CPP não foi recepcionado pela a CF

de 1988 (direito ao silêncio), salvo nas hipóteses de reconhecimento

pessoal do acusado.

5.2.5) Foto competente

O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa, sobretudo

quando pensando no princípio adotado pelo o CPP em 2008 – art. 399,

parágrafo 2º, do CPP – princípio da identidade física do juiz.

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

O princípio da identidade física do juiz impede o uso de carta

precatória e rogatória? R.: Não. O princípio da identidade física do juiz

não impede a expedição de carta precatória para fins de realização do

interrogatório. O interrogatório por precatória é a mesma coisa do que o

233

interrogatório pessoal? R.: Não. Este interrogatório por precatória pode

ser realizado, hoje, por videoconferência. Art. 185, parágrafo 2º, do CPP

§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a

requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso

por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de

transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja

necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada

pela Lei nº 11.900, de 2009)

(...)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando

haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por

enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,

de 2009)

Este artigo só fala do réu preso. Poderia, por analogia, aplicar ao

réu solto.

5.2.6) Características do interrogatório

A) Ato personalíssimo

234

Terceira pessoa não pode ser interrogada no lugar do réu. Pessoas

jurídicas serão interrogadas na pessoa de seu representante legal.

B) Ato privativo do juiz

O ato é presidido pelo magistrado. Ele conta também com a

presença das partes.

Art. 212 do CPP. As perguntas serão formuladas pelas partes

diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem

induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na

repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de

2008)

Quanto à inquirição das testemunhas, as partes perguntam

primeiro; o juiz perguntará depois – atuando de forma subsidiária –

sistema do cross examination – válido para as TESTEMUNHAS!!! –

perguntam, primeiramente, as partes e de forma direta, sem

intermediação do juiz. Depois, o juiz irá complementar a inquirição.

Em relação ao interrogatório, o CPP não previu tal sistema; ainda é

adotado o sistema presidencialista – o juiz pergunta primeiro e depois as

partes que perguntaram, mas o juiz é quem passará as perguntas das

partes ao interrogatório.

C) Ato contraditório

235

As partes poderão fazer reperguntas

Art. 188 do CPP. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das

partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as

perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

O MP é quem reformula as perguntas primeiramente.

MAGALHÃES NORONHA – diz que a defesa é quem pergunta primeiro –

minoritário.

HC – 94016 STF

D) Ato assistido tecnicamente

É obrigatória a presença de defensor, sob pena de nulidade

absoluta. Lei 10792/2003 – passou a ser obrigatória a presença do

advogado, sob pena de nulidade absoluta. Envolve o direito a entrevista

prévia e reservada com o defensor antes do interrogatório.

Art. 185, § 5o, do CPP. Em qualquer modalidade de interrogatório, o

juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu

defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o

acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o

defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de

audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900,

de 2009)

(STJ – RHC 17679).

236

INTERROGATÓRIO. LEI Nº 10.792/03 (APLICAÇÃO). DEFENSOR

(AUSÊNCIA). NULIDADE (CASO).

1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03,

assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação

e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista

reservada com seu defensor antes daquele ato processual.

2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos

decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas

regras implica a nulidade do ato praticado.

3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado,

tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz.

4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o

interrogatório do acusado.

OBS.1: E se o MP estiver ausente ao interrogatório? R.: A

jurisprudência, a ausência do MP é mera causa de nulidade relativa.

OBS.2: Assiste ao advogado do co-réu o direito de formular

reperguntas aos demais acusados, sobretudo nas hipóteses em que

houver delação premiada.

237

E) Ato oral

Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-

mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei nº 10.792,

de 1º.12.2003)

I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele

responderá oralmente; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as

por escrito; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do

mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de

1º.12.2003)

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever,

intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada

a entendê-lo. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

F) Ato individual

Um acusado não presencia o interrogatório do outro (por conta da

acareação).

Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados

separadamente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

OBS.: Não há nomeação de curador para o menor de 21 anos.

238

5.2.7) Interrogatório por videoconferência

STF – declarou a inconstitucionalidade da lei paulista 11819 que

previa a possibilidade de videoconferência de réu preso. Para o

Supremo, a norma em questão teria invadido a competência privativa da

União para legislar sobre direito processual. Apesar da decisão se dar em

controle difuso e em relação a determinado caso concreto, foi realizada

a abstrativização do controle difuso.

Os interrogatórios por videoconferência só valerão para aqueles

produzidos depois da promulgação da lei federal da videoconferência –

Lei 11900/2009 – os realizados antes, são nulos.

A) Espécies de interrogatório

1. Pessoalmente dentro do presídio –

Art. 185, § 1o, do CPP. O interrogatório do réu preso será realizado,

em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde

que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério

Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a

publicidade do ato. (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

Garantias:

Sala própria – não se lê “cela”.

Fator segurança – de acordo com a lei, deve-se

garantir a segurança a todas as pessoas envolvidas no ato

processual, desde juiz até os auxiliares da justiça;

239

Presença de defensor

Publicidade – a doutrina quando cita isso nem entra

nessa discussão. Que publicidade é esta?

Direito de entrevista prévia e reservada com o

defensor

2. Pessoalmente no fórum – já dito.

3. Por videoconferência: Possui caráter excepcional. Deve haver

decisão fundamentada indicando a necessidade da realização do ato por

videoconferência. As partes deverão ser intimadas com 10 dias de

antecedência. O juiz pode agir de ofício ou mediante requerimento das

partes.

Hipóteses de realização do interrogatório por videoconferência:

Prevenir risco à segurança pública – todo transporte

de preso gera risco para a segurança pública. Portanto,

esse risco genérico, por si só, não justifica o uso da

videoconferência;

Art. 185, § 2o, do CPP. Excepcionalmente, o juiz, por decisão

fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o

interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro

recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,

240

desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes

finalidades: (Redação dada pela Lei nº 11.900, de 2009)

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada

suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por

outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei nº

11.900, de 2009)

Para viabilizar a participação do acusado no ato

processual – “em outra circunstância pessoal” –

possibilita tal interrogatório em outros casos.

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando

haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por

enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.900,

de 2009)

Impedir a influência do réu no ânimo da testemunha

ou da vítima – em regra, de acordo com a lei, quem será

ouvido por videoconferência é a testemunha;

subsidiariamente, o acusado será ouvido por

videoconferência.

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima,

desde que não seja possível colher o depoimento destas por

videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei

nº 11.900, de 2009)

Art. 217 do CPP. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá

causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou

241

ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a

inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa

forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a

presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Gravíssima questão de ordem pública – o melhor

exemplo é a onde de ataque do PCC em São Paulo em

2006 (não daria para ficar fazendo transporte de presos).

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei

nº 11.900, de 2009)

Presença de advogado e defensor no presídio e na sala de

audiências – art. 185, parágrafos 5º e 6º, do CPP. Dois advogados – uma

na sala de audiência e outro no presídio.

§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao

réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se

realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais

telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no

presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre

este e o preso. (Incluído pela Lei nº 11.900, de 2009)

§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização

de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada

pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo

242

Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela

Lei nº 11.900, de 2009)

Nos casos em que o acusado não há 2 advogados, usaria o órgão

da Defensoria. De acordo com a CF, todavia a Defensoria Pública só deve

atuar para pessoas sem condições financeiras.

Videoconferência para os demais atos processuais – se a audiência

é una e o interrogatório é o último ato da instrução processual, é lógico e

intuitivo que todos os demais atos que antecederam o ato também

poderão ser praticados por videoconferência.

§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que

couber, à realização de outros atos processuais que dependam da

participação de pessoa que esteja presa, como acareação,

reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou

tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.900, de

2009)

5.3) CONFISSÃO

5.3.1) Conceito

É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por

aquele a quem é atribuída a prática da infração penal. Há autores que

243

usam a expressão testemunho duplamente qualificado, pois do ponto de

vista objetivo, a confissão recaí sobre fatos contrários ao interesse de

quem confessa e, do ponto de vista subjetivo, a confissão é feita pelo

próprio acusado.

A confissão possui valor relativo.

5.3.2) Requisitos da confissão

Art. 197 do CPP. O valor da confissão se aferirá pelos critérios

adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o

juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando

se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Deve ser feita perante a autoridade competente;

Deve ser livre, espontânea e expressa – existe

confissão ficta ou presumida no Processo Penal? R.: No

Processo Civil, ela surge através da revelia. No Processo

Penal há revelia, porém, dela não deriva uma confissão

presumida;

Deve versar sobre o fato principal;

Deve guardar compatibilidade com as demais provas.

5.3.3) Classificação da confissão

Doutrina a divide em confissão simples e qualificada. Na simples, o

acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato

244

modificativo. Na qualificada, o acusado confessa a prática do delito,

porém opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito

de punir

5.4) PROVA TESTEMUNHAL

5.4.1) Conceito

Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao

processo, chamada a declarar a respeito de fato percebido por seus

sentidos.

Art. 202 do CPP. Toda pessoa poderá ser testemunha.

OBS.: Cachorro pode ser testemunha? R.: Não! Ele pode até ser usado

como uma prova inominada, emprestando o juiz o valor que achar que

deve emprestar.

5.4.2) Características da prova testemunhal

Judicialidade ou imediação judicial – prova

testemunhal é aquela colhida em juízo, na presença do juiz e

com a participação das partes;

245

Oralidade – testemunha não pode trazer seu

depoimento por escrito. Poderá, a depender do caso,

consultar algum documento. Algumas autoridades poderão

prestar tal depoimento por escrito – art. 221 do CPP

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores

e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de

Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito

Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas

Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos

Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem

como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora

previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei nº

3.653, de 4.11.1959)

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes

do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal

Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso

em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes

serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de

24.5.1977)

Individualidade – deve o juiz reservar espaços separados

para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas;

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de

modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras,

devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso

testemunho. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

246

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua

realização, serão reservados espaços separados para a garantia da

incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de

2008)

Objetividade – em regra, a testemunha não deve dar sua

opinião pessoal sobre o fato. Há exceção – art. 213, in fine, do

CPP.

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas

apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

Retrospectividade – testemunha depõe apenas sobre fatos

passados, jamais sobre fatos futuros;

Contraditoriedade – art. 212 do CPP. Caso as partes

concordarem com a inobservância do art. 212 do CPP, não

poderão posteriormente argüir nulidade (princípio da boa-fé).

Se não houve tal concordância, o não atendido ao art. 212 do

CPP acarreta nulidade absoluta por violação ao devido processo

legal.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à

testemunha – SISTEMA DO CROSS EXAMINATION -, não admitindo o juiz

aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a

causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação

dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá

complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

247

o Consequências do uso deste princípio: Direct

examination – a testemunha é inquirida por quem

a arrolou; num segundo momento é que se usará o

exame cruzado – Cross examination (a parte

contrária poderá inquirir a testemunha da parte

contrária; no procedimento do júri as perguntas

são formuladas primeiro pelo juiz e depois pelas

partes – também se dá o sistema do cross

examination.

5.4.3) Classificação das testemunhas

Testemunhas numerárias: são aquelas computadas

para efeito de aferição do número máximo de testemunhas

legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e

que prestam o compromisso legal;

Testemunhas extranumerárias: não são computadas

no número de testemunhas legalmente permitido, podendo

ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas

ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas

partes que não prestam compromisso legal e testemunhas

que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP);

Informantes: são aquelas testemunhas que não

prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou

a mãe do réu, que são chamadas para depor;

248

Testemunha referida: são aquelas mencionadas

(referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não entrando

no número permitido;

Testemunhas próprias: são as que prestam

declarações sobre a infração penal;

Testemunhas impróprias ou instrumentais ou

instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta

declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou

do inquérito policial, e não sobre a própria infração penal

(ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para

presenciar o auto de prisão em flagrante). Em juízo, se o

acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não

há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no

auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°,

do CPP;

Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato

que presenciou ou ouviu. É a chamada testemunha visual;

Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe

sobre fato que ouviu dizer;

Testemunha da coroa: é o agente infiltrado que obtém

informações sobre determinado crime. Tem previsão nas

Leis 9.034/95 e 11.343/06.

5.4.4) Desistência da oitiva de testemunhas.

249

A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da

audiência. E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas?

R.: Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da

concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados.

5.4.5) Substituição de testemunha.

Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado

pela Lei 11.689/08. Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua

sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se

subsidiariamente o art. 408 do CPC.

5.4.6) Deveres da testemunha.

A) Dever de depor

Este dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim

em linha reta, cônjuge e o irmão; salvo se não puder obter-se por outros

meios de provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor.

Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente,

o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a

mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por

250

outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas

circunstâncias.

São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão

da função, ministério ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela

parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP).

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,

ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,

desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a

pessoa está proibida de depor: a) o advogado, mesmo desobrigado pela

parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da Lei

8.906/94); b) a mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código

Canônico).

Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em

razão de sua função (art. 53, p. 6º, da CF). O detentor de imunidade

diplomática também não é obrigado a depor. O jornalista não é obrigado

a revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no

processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso

testemunho ocorrido no processo.

251

B) Dever de comparecimento

Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob

pena de condução coercitiva e crime de desobediência (art. 219 do CPP).

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no

art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e

condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela

Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

As exceções ao dever de comparecimento são: a) as pessoas

impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP); b) as autoridades que

serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatória

e carta rogatória.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice,

de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e

deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados

e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e

dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os

membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de

252

Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do

Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente

ajustados entre eles e o juiz.

§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do

Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal

Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso

em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes

serão transmitidas por ofício.

Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta

precatória. Se a testemunha mora no exterior, deverá ser expedida carta

rogatória. É indispensável a intimação quanto a expedição da carta

precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe a parte

diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo

deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ).

STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de

intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória,

torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo

deprecado.

253

Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado

com o juiz? Algumas leis estaduais dispõem neste sentido, porém, para o

STF, são inconstitucionais as leis que estabelecem foro por prerrogativa

ao Delegado, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV,

DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE

POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE

COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO

TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO

PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA

PROCEDENTE. 1. É competência privativa da União legislar sobre direito

processual (art. 22, inc. I, da Constituição da República). 2. A persecução

criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se

pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial

uma fase preparatória e até dispensável da ação penal, por estar

diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é

dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse

ramo do direito de competência da União. 3. Ação direta de

inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3896, Relatora: Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147

DIVULG 07-08- 2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100)

254

Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem. Se o juiz

fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222,

§ 2º, do CPP).

No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a

competência para a ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do

CPP). Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da

Justiça Federal.

No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória

buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a

obrigação de se deslocar para outra comarca.

C) Dever de prestar compromisso

Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a

verdade (art. 203 do CPP). As exceções são:

Parentes próximos do réu (art. 206 do CPP);

Menor de 14 anos;

Deficientes mentais (art. 208 do CPP).

As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor.

Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente,

255

o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a

mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por

outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas

circunstâncias.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,

ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se,

desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho –

aí devem prestar o compromisso.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos

doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem

às pessoas a que se refere o art. 206. A ausência do compromisso não dá

à testemunha o direito de mentir.

D) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder

por falso testemunho. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença

no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a

verdade (art. 342 do CP). OBS.: As pessoas proibidas de depor a que se

refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem

prestar compromisso.

256

Testemunha não compromissada responde por falso testemunho? R.: Há

divergência quanto à possibilidade das testemunhas não

compromissadas responderem processo por falso testemunho: 1ª

corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do

CP, pois este tipo penal não traz o compromisso de dizer a verdade como

uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo não

prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro.

Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no

depoimento de uma testemunha não compromissada (livre apreciação

das provas), essa testemunha pode induzir o juiz a erro. A formalidade

do compromisso não integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual

responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi

proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que

prevalece hoje no STF .

EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA

JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CÓDIGO PENAL. 1.

Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser

prima da parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam

caracterizar ilicito penal. 2. A formalidade do compromisso não mais

integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que

ocorria no primeiro Código Penal da Republica, Decreto 847, de

11/10/1890. Quem não e obrigado pela lei a depor como testemunha,

mas que se dispõe a faze-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter

prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso

testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1a Turma.

257

"Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido. (HC 69358, Relator: Min.

PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-

1994 PP-34082 EMENT VOL 01770-02 PP-00339)

2ª corrente: JULIO F. MIRABETE - somente responde pelo crime de falso

testemunho a testemunha compromissada. Porém, como se pode exigir

que um pai faça uma afirmação verdadeira, para incriminar seu filho?! O

falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da

sentença em que ocorreu o falso testemunho.

OBS.: O advogado responde por falso testemunho? R.: É possível que

advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que

fala em co-autoria, porém, o advogado não tem o domínio do fato.

E) Dever de comunicar alteração de endereço

As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer

mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do

nãocomparecimento (art. 224 do CPP).

5.4.7) Incidentes processuais.

A) Contradita

258

Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja

ouvida pelo juiz. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão

contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a

tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. Segundo o art. 214 do

CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da

testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá

compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem

guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis

mentais e recusa do parente do réu).

Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com

argüição de parcialidade.

B) Argüição de parcialidade

Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a

testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de

valoração do depoimento e não de excluir propriamente a testemunha.

Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade

(ex: amigo íntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha será

ouvida, funcionando a argüição como meio para questionar sua

imparcialidade.

C) Retirada do acusado da sala de audiência

259

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar

humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao

ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a

inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa

forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a

presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a

determinaram. Sempre deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob

pena de nulidade. Este dispositivo permite que seja realizada audiência

por videoconferência. Se houver razão para recear que a pessoa

chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra

influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser

reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela

(art. 226, III, do CPP).

Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.

5.4.8) Etapas do depoimento.

A) Identificação da testemunha

260

Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua

qualificação responderá por falso testemunho. Segundo DAMÁSIO,

responderá pelo crime de falsa identidade. A primeira corrente é mais

coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé

pública, mas sim contra a administração da justiça.

B) Advertência

A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. Segundo este

dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de

modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras,

devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo

que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo

o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação

dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua

realização, serão reservados espaços separados para a garantia da

incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei nº 11.690, de

2008)

C) Perguntas sobre o fato delituoso

OBS.: Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho

na modalidade “calar a verdade”.

261

5.4.9) Número de testemunhas.

Procedimento - número máximo para acusação, número máximo para a

defesa:

Ordinário - 08 testemunhas por fato para a acusação 08

testemunhas por fato para a defesa;

Sumário - 05 testemunhas 05 testemunhas.

Tribunal do Júri - 05 testemunhas 05 testemunhas

Sumaríssimo - 03 testemunhas 03 testemunhas.

OBS.: Assistente pode arrolar testemunhas, porém, seu rol deve ser

somado ao do MP.

5.5) BUSCA E APREENSÃO

Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de

investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no

inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de

procura, a ser realizada em lugares ou em coisas.

Já por apreensão depreende-se o ato de retirar alguma coisa que se

encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de

262

que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de

direitos.

Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova.

Porém, não é esta a sua natureza. Trata-se de meio de obtenção de

prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento

de coisas ou pessoas.

Poderá ser realizada tanto na fase do inquérito policial como no curso de

um processo judicial. Poderá ser feita ex officio pelo juiz ou mediante

requerimento do MP, do defensor do réu ou por representação da

autoridade policial. Tratando-se de busca pessoal, pode o próprio

delegado de polícia ordená-la.

São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a

autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

263

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos

falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de

crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do

réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu

poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo

possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de

que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas

letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

5.5.1) Busca domiciliar.

Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

264

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia,

por determinação judicial;

Qual o objetivo da proteção do domicílio? R.: Tutela o direito a

intimidade. O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o

conceito de domicílio previsto no CC. Por “casa” entende-se qualquer

compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva,

ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento

não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art.

150, § 4º, do CP).

Assim, o quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do

estabelecimento comercial aberta ao público não é considerado casa.

Porém, do balcão para dentro, é considerado casa. Nem mesmo os

agentes da Administração Fazendária, podem violar um escritório

profissional sem autorização judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O

escritório de advocacia ou contabilidade é considerado casa para fins

penais.

Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da

Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se

abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação

coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende,

observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel.

Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações

265

excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI),

nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito

("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em

aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante

dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque

impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).

OBS.1: Escritório de advocacia: Busca e apreensão em escritório de

advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se mandado de

busca e apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na

presença de representante da OAB. Não há necessidade de revelar qual

o objeto da busca e apreensão para o representante da OAB. É vedada a

utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a

clientes do advogado, salvo se estes clientes também forem alvos da

investigação.

OBS.2: O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo

móvel. Já o carro não é considerado casa (boléia do caminhão –

equipara-se a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em

viagem prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá

possuindo seus objetos pessoais, roupas e material de higiene). A casa

de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco

importando se a casa está ocupada ou não. Como o que se tutela é o

direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou não ocupada.

266

No entanto, se a casa estiver abandonada (o que é diferente de

“ocupada”), não há intimidade a ser protegida.

OBS.3: Órgão público é casa? R.: Em relação à parte aberta ao público

não é casa, porém, prevalece o entendimento de que o gabinete de

servidores públicos é considerado casa.

OBS.4: A invasão do quarto da empregada doméstica configura violação

ao domicílio.

A) Casos de busca domiciliar

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a

autorizarem, para:

Prender criminosos – cuida-se das situações nas quais é

decretada judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo

tanto as hipóteses de prisão provisória como também, de

prisão definitiva;

Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

Apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação

(adulteração) e objetos falsificados ou contrafeitos – cabe

ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório

da condenação (art. 91, II, a, do CP, ao contemplar como tal a

perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do

267

terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a

prática do delito;

Apreender armas e munições, instrumentos utilizados na

prática de crime ou destinados a fim delituoso;

Descobrir objetos necessários à prova de infração ou à

defesa do réu;

Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou

em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do

seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

Apreender pessoas vítimas de crimes;

Colher qualquer elemento de convicção – trata-se, neste

caso, da busca direcionada à obtenção de provas.

Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem

mandado judicial, ainda que durante a noite. Por ordem judicial, a

violação somente poderá ocorrer durante o dia.

OBS.: O que se entende por dia? R.: Dia é o período compreendido entre

06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre entre a aurora

(nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol).

OBS.2: É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em

período noturno, desde que a diligência tenha tido início durante o

período diurno.

268

OBS.4: No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de

mandado judicial. Isso porque trata-se de crime permanente, onde a

consumação se protrai no tempo, estando o agente permanentemente

em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da

existência da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade.

**OBS.5: Qual flagrante autoriza a violação de domicílio? R.: Alguns

autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a

domicílio. Ocorre que, suponha que o cidadão, após cometer domicílio e

ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste caso, não seria viável a

necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto

no art. 302, I e II, do CPP (quem está cometendo crime ou acaba de

cometer), poderá haver a violação de domicílio sem mandado. Segundo

a jurisprudência majoritária , o flagrante dos incisos III (impróprio) e IV

(ficto) também autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja

realizada por particular.

OBS.6: Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não

podendo decretar a prisão de outro juiz, nem mesmo uma busca e

apreensão.

B) Cláusula de reserva de jurisdição

269

Segundo a cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou

direitos individuais somente podem ser restringidos com base em

determinação judicial.

Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de

reserva de jurisdição?

Interceptação telefônica;

prisão cautelar, salvo flagrante delito;

violação ao domicílio;

Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS

27.483).

A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada

de “mandado de busca a apreensão”. O mandado de busca a apreensão

deve ser individualizado objetiva e subjetivamente. Mandado de busca e

apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o

agente tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra

na casa de terceiro. Neste caso, o mandado de prisão autoriza a

autoridade ingressar em domicílio de terceiro? R.: 1ª corrente

(GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza

o ingresso em casa alheia. 2ª corrente: o mandado de prisão não supre o

mandado de violação a domicílio.

270

Mesmo fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e

consentimento do morador, a exigência do mandado é dispensada

quando o próprio juiz (Delegado não) competente para expedi-lo realizar

a busca pessoalmente (acompanhado, evidentemente, de agentes da

força pública). In casu, a desnecessidade da ordem escrita decorre da

previsão do art. 241, §1º, do CPP, segundo o qual a busca domiciliar

deverá ser precedida de expedição de mandado, salvo quando a própria

autoridade judiciária realizá-la pessoalmente.

Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao local da busca,

deverá declarar sua condição bem como o objetivo da diligência. Em

caso de desobediência, autoriza o CPP (art. 245, §2º) o ingresso forçado

na casa. Se for necessário, inclusive poderá ser arrombada a porta, sem

prejuízo da possibilidade de ser autuado o morador em flagrante pelo

crime tipificado no art. 330 do CP e, se houver resistência com uso de

violência ou ameaça, pelo delito previsto no art. 329 do mesmo Estatuto.

E no caso de ausência do morador? R.: Facultado, nesse caso, o

arrombamento de portas e emprego de violência contra coisas

(armários, gavetas etc.) com vistas à concretização da busca. Por cautela,

determina o CPP que, se possível, um vizinho seja intimado a

acompanhar a diligência, o qual, salvo motivo justo, não poderá se

recusar, já que a intimação para assistir o ato configura ordem legal.

OBS.: Auto de apreensão – registro detalhado dos fatos ocorridos

no curso da diligência, bem como a referência a tudo o que foi

apreendido. 2 testemunhas presenciais deverão também o assinar

271

(regra). Não havendo testemunhas que tenham presenciado a diligência,

em face, por exemplo, de ser ermo ou afastado o lugar da apreensão,

dispensa-se subscrição, conforme se infere do §4º do art. 245, a que faz

referência o §7º, do mesmo artigo.

§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a

entrada.

§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força

contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do

que se procura.

§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os

moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência

qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o

morador será intimado a mostrá-la.

§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será

imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de

seus agentes.

§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado,

assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do

disposto no § 4o.

272

5.5.2) Busca pessoal.

Trata-se de diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou

objetos que tenham consigo.

Ao contrário da busca domiciliar, que exige fundadas razões para que

seja autorizada, a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir

de fundadas suspeitas (art. 240, §2º, do CPP) de que esteja o indivíduo

portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela

autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem

essa determinar.

Esta busca pessoal é subdividida em:

Busca por razões de segurança;

Busca penal.

Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e

outros. Ocorre por razões administrativas, decorrente do poder de

polícia. Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de

arma ou de objetos de interesse criminal.

OBS.: O que significa fundada suspeita? R.: A fundada suspeita não pode

estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo

elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.

273

EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA

LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA

PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR

TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.

A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundarse

em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos

que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que

causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode

ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão"

suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas

arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras

de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o

arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVÃO,

Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035

EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284)

Em relação à busca e apreensão na pessoa do advogado, documentos

em seu poder não podem ser apreendidos, salvo quando o documento

for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do

crime.

Interpretando-se a contrario sensu o art. 244 do CPP, conclui-se que,

como regra, a busca pessoal também exigirá mandado, o qual poderá ser

274

expedido tanto pela autoridade judiciária quanto pelo delegado de

polícia (ao contrário da busca domiciliar). Esta ordem, no entanto, será

dispensável (o mandado) nos seguintes casos:

No caso de recolhimento do indivíduo à prisão, por

motivos de pena ou prisão provisória;

Se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja

na posse de armas, papéis, documentos, drogas que

constituam o próprio objeto do crime; e,

**Quando realizada no curso da busca domiciliar, pois

não haveria sentido algum que o mandado de busca

permitisse a revista na casa e não nas pessoas que nela se

encontrassem.

12.06.2009

6) PROCEDIMENTOS

6.1) REGRAS DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL

6.1.1) Direito Intertemporal

275

Presta-se a explorar a relação de leis no tempo.

A) Regra de Direito Penal:

Trata-se da aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais

gravosa (lex gravior). A lei penal mais gravosa jamais retroagirá para

atingir fatos pretéritos. Em relação ao Direito Penal, aplica-se o critério

do tempus delicti, pelo qual o que vale é o momento da prática do fato

criminoso.

B) Regra de Direito Processual Penal

No tocante ao Direito Processual Penal, a doutrina trabalha com duas

espécies de normas:

B.1) Normas genuinamente processuais - São aquelas que cuidam

de procedimentos, atos processuais e técnicas do processo. Aplica-se a

regra da aplicação imediata – tempus regit actum – art. 20 do CPP.

Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da

validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

276

Se a lei entra em vigor e ela for genuinamente processual incidirá desde

já. Não anula atos já exauridos (estes não são atingidos).

B.2) Normas processuais materiais ou norma processual mista - Há duas

correntes: 1ª corrente: corrente restritiva – embora disciplinadas em

diplomas processuais penais, dispõem sobre o conteúdo da pretensão

punitiva, tais como direito de queixa ou de representação, prescrição,

decadência e perempção; 2ª corrente: corrente ampliativa – norma

processual material é aquela que estabelece condições de

procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão

preventiva, fiança e todas as demais normas que produzam reflexos no

ius libertatis do agente – corrente que vem prevalecendo. Em relação a

esta norma processual material é aplicado o princípio da irretroatividade

da lei mais gravosa (o mesmo do Direito Penal).

OBS.: Extinção do protesto por novo júri - Deu-se por meio do art. 4º da

Lei 11689/2008. Este recurso era cabível no tribunal do júri quando o réu

fosse condenado por um delito à pena igual ou superior a 20 anos.

Será que esta norma do art. 4º é genuinamente processual ou processual

mista? R.: Há duas correntes: 1ª corrente: LFG, ROGÉRIO SANCHES – o

art. 4º é uma norma processual material. Portanto, para os crimes

praticados até a entrada em vigor da lei 11689/2008 (9/08/2008),

mesmo que o julgamento seja realizado posteriormente, o acusado terá

direito ao protesto por novo júri caso seja condenado por um delito a

uma pena igual ou superior a 20 anos; 2ª corrente: corrente majoritária

(FEITOSA, PACELLI). Trata-se de norma genuinamente processual,

277

aplicando-se o critério do art. 2º do CPP. A lei do recurso é a lei vigente

no momento em que a decisão recorrível foi proferida.

6.2) CLASSIFICAÇÀO DO PROCEDIMENTO COMUM

6.2.1) Procedimento comum ordinário

Em relação ao procedimento comum ordinário, aplicar-se-á ao crime

cuja sanção máxima seja igual ou superior a 4 anos (pouco importa se

punido com reclusão ou detenção, como antes da reforma).

6.2.2) Procedimento comum sumário

Aplicar-se-á ao crime cuja sanção máxima seja inferior a 4 anos e

superior a 2 anos. Ex.: crime de injúria racial.

6.2.3) Procedimento comum sumaríssimo (juizados)

Aplicar-se-á às contravenções (todas) e crimes cuja pena máxima não

seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa e submetidos os

crimes ou não a procedimento especial.

OBS.: 1ª hipótese – concurso de crimes – caso as penas isoladamente não

atinjam os 4 anos, mas somente quando somadas, deve ser aplicado o

procedimento comum ordinário.

2ª hipótese – qualificadoras – são levadas em consideração

para fins de determinação do procedimento cabível.

3ª hipótese – causas de aumento e diminuição de pena –

incidem na terceira fase da aplicação da pena. São levadas em

consideração, devendo-se buscar o máximo de pena possível, portanto,

278

em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais

aumente a pena; em se tratando de causas de diminuição, o quantum

que menos diminua a pena.

SÚMULA Nº 723 do STF

NÃO SE ADMITE A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO POR CRIME

CONTINUADO, SE A SOMA DA PENA MÍNIMA DA INFRAÇÃO MAIS GRAVE

COM O AUMENTO MÍNIMO DE UM SEXTO FOR SUPERIOR A UM ANO

Súmula: 243 do STJ O benefício da suspensão do processo não é aplicável

em relação às infrações penais cometidas em concurso material,

concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima

cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante,

ultrapassar o limite de um (01) ano.

4ª hipótese – agravantes e atenuantes – não são levadas em

consideração para fins de determinação do procedimento (são muito

subjetivas).

6.3) PROCEDIMENTO NO CASO DE CRIMES CONEXOS

Ex.: Tráfico de drogas conexo a porte ilegal de arma de fogo. O revogado

artigo 28 da lei 6368/76 (antiga lei de drogas) adotava o critério da

infração mais grave. Tal artigo não foi repetido na nova lei de drogas. Tal

critério de escolha de procedimento, mesmo antes da revogação da

norma, já era alvo de críticas (VICENTE GRECO FILHO). Para a doutrina, o

procedimento não deve ser determinado em virtude da gravidade da

infração penal, mas sim em virtude de sua amplitude (buscar o

procedimento mais amplo, que oferece às partes maiores oportunidades

279

para o exercício de suas faculdades processuais). O procedimento mais

amplo é o procedimento comum ordinário.

6.4) ANÁLISE DO ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

1. Ele tinha inicio com o oferecimento da peça

acusatória;

2. Recebimento da peça acusatória;

3. Citação (por mandado ou por edital);

4. Interrogatório do acusado;

5. Defesa prévia* (revogado art. 395);

6. Audiência para oitiva de testemunhas de acusação;

7. Audiência para oitiva de testemunhas de defesa;

8. Fase de diligências – revogado art. 499;

9. Alegações finais – revogado art. 500;

10. Diligências de ofício pelo juiz;

11. Sentença.

OBS.: (*) Defesa prévia – revogado art. 395 do CPP. Apresentava-se após

o interrogatório. Sua ausência não era considerada causa de nulidade

absoluta; seria nulidade absoluta a ausência de intimação para

apresentá-la. Ela podia ser apresentada tanto pelo acusado como pelo

defensor.

280

(**) Defesa preliminar – é diferente da defesa prévia. Ela é

apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória.

Ela visa impedir a instauração de lides temerárias. Ela somente pode ser

apresentada pelo defensor. Hipóteses: art. 514 do CPP (crimes funcionais

afiançáveis); lei de drogas (art. 55 da Lei 11343/2006); art. 4º da Lei

8038/90 – competência originária dos Tribunais; art. 81 da Lei 9099/95 -

JECRIM; lei de improbidade administrativa (não tem natureza criminal) –

art. 17, parágrafo 7º, da Lei 8429/92; Lei de imprensa também previa,

mas foi afastada a sua aplicação pelo o STF. Qual a conseqüência da

ausência da defesa preliminar? R.: Para o STJ, é causa de mera nulidade

relativa (deve-se alegar no momento oportuno e provar prejuízo – HC

72306

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 316, CAPUT, DO CÓDIGO

PENAL. ART. 514 DO CPP. DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA.

INQUÉRITO. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. AUSÊNCIA DEFENSOR

CONSTITUÍDO. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. CARTA

PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA.

I - A inobservância ao disposto no art. 514 do CPP, para configurar

nulidade, exige o protesto oportuno e a demonstração de prejuízo daí

decorrente. Além do mais, a defesa preliminar não é indispensável

quando a acusação está supedaneada em inquérito (Precedentes do STJ

e do STF/Súmula 330-STJ). II - A realização do interrogatório do réu,

antes da entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, sem a presença do

defensor, como tal, não constituia nulidade, porquanto, a teor do art.

187 do CPP, tratava-se de ato personalíssimo, com as características da

281

judicialidade e da não-intervenção da acusação e da defesa.

(Precedentes). Ordem denegada.

Súmula: 330 do STJ

É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do

Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Para o STF, no HC 96058, a circunstância de a denúncia estar amparada

em elementos informativos (colhidos em inquérito policial) não dispensa

a obrigatoriedade da defesa preliminar.

6.5) NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

6.5.1) Oferecimento da peça acusatória

Os requisitos da peça acusatória estão no art. 41 do CPP. Em

relação ao número de testemunhas variará de acordo com o

procedimento: ordinário – 8 testemunhas (prevalece que são 8

testemunhas por fato delituoso); sumário – 5 testemunhas (por fato

282

delituoso); sumaríssimo – alguns entendem ser 3 testemunhas, outros

entendem ser 5 testemunhas.

6.5.2) Recebimento da peça acusatória

Existem duas correntes. 1ª corrente: o recebimento ocorre logo

após o oferecimento da peça acusatória, após o que o juiz manda citar o

acusado para apresentar sua resposta à acusação. Ela baseia-se no teor

do art. 396 do CPP

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia

ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará

a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de

10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a

defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado

ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

2ª corrente: o recebimento somente ocorre após a apresentação da

resposta à acusação. Baseia-se no teor do art. 399 do CPP.

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora

para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor,

do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do

assistente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

A 1ª corrente tem prevalecido na doutrina. Motivos: 1º) apesar da

intenção dos autores do anteprojeto, o projeto foi alterado no

283

Congresso Nacional com a previsão do recebimento logo após o

oferecimento da peça acusatória; 2º) de acordo com o art. 363 do CPP, o

processo terá completada a sua formação com a citação do acusado.

Ora, só é possível a citação do acusado se houve anterior recebimento

da peça acusatória. Além disso, como seria possível a absolvição sumária

do acusado sem anterior recebimento da peça acusatória?

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando

realizada a citação do acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de

2008).

De acordo com a jurisprudência, tal decisão de recebimento não

precisa ser fundamentada.

Rejeição da denúncia:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada

pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da

ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela

Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

6.5.3) Citação do acusado

284

A) Conceito

Citação é o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do

acusado a notícia de que contra ele foi recebida uma peça acusatória,

para que possa se defender.

Citação inválida no processo: gera nulidade absoluta, seja por

violação ao contraditório, seja por violação à ampla defesa. Geralmente,

as nulidades absolutas não podem ser sanadas, mas esta pode!

Art. 570 do CPP. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou

notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de

o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-

la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato,

quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da

parte.

B) Formas de citação

A regra é que a citação seja sempre pessoal, sempre cumprida por

mandado.

O inimputável é citado na pessoa de seu curador. Em se tratando

de crimes ambientais, a citação se dá na pessoa do representante legal.

285

OBS.: Revelia - citado pessoalmente o acusado, caso este não

compareça sem motivos justificado, será decretada a sua revelia com o

normal prosseguimento do processo e nomeação de advogado dativo.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado

ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem

motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar

o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)

Esta revelia tem como único efeito a desnecessidade de intimação

do acusado para a prática de atos processuais, salvo na hipótese de

sentença condenatória.

Exceções à regra da citação pessoal:

1ª) Citação por edital – hoje, quando o acusado não for

encontrado é a única hipótese de citação sob esta forma.

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o

prazo de 15 (quinze) dias.

Análise do art. 366 do CPP:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem

constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das

provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão

286

preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei

nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008) \

Se a pessoa for citada por edital e não constituir advogado ou nem

comparece, o processo será suspenso. Ele traz a suspensão do processo e

suspensão da prescrição punitiva.

Trata-se de norma de natureza híbrida, pois conjuga instituto de direito

penal (suspensão da prescrição), com instituto de direito processual

(suspensão do processo). Prevalece o critério de natureza material, ou

seja, o artigo 366 somente se aplica aos crimes cometidos após a entrada

em vigor da lei 9271/96.

Prazo máximo de suspensão : 1ª corrente – admite-se como tempo

máximo de suspensão do processo o tempo máximo de prescrição

previsto no CP (20 anos), quando deverá ser declarada extinta a

punibilidade. 2ª corrente – admite-se como tempo de suspensão do

processo o tempo de prescrição pela pena máxima e abstrato do crime

previsto na denúncia, após o que a prescrição voltaria a correr

novamente – corrente majoritária; 3ª corrente – a suspensão da

prescrição e do processo deve perdurar por prazo indeterminado – STF.

2ª) Citação por hora certa

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial

de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa,

287

na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº

11.719, de 2008).

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado

não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei

nº 11.719, de 2008).

Trata-se de inovação no Direito Processual Penal.

Pressupostos: a) que o acusado seja procurado por 3 vezes em seu

endereço e não seja encontrado; b) que haja suspeita de ocultação.

Consequência: o acusado é considerado revel, prosseguindo-se o

processo com a nomeação de advogado dativo.

Citação por hora certa e sua compatibilidade com a Convenção

Americana de Direitos Humanos: Art. 8, item 2, b da CADH. Alguns

autores sustentam que a citação por hora certa estaria colidindo com tal

norma, pois ela não assegura ao acusado uma comunicação prévia e

pormenorizada – não é o que predomina. Não se pode considerar que a

citação por hora certa seja uma citação incompleta pelo fato de ter sido

feita de maneira indireta. Não se pode equiparar a situação daquele que

está em local incerto e não sabido, o qual será citado por edital, com a

situação daquele que deliberadamente se furta à citação pessoal,

impedindo a efetivação da função jurisdicional.

Natureza jurídica do art. 362 do CPP: Trata-se de norma genuinamente

processual. Se a citação se deu a partir do dia 22/08/2008, será possível

a citação por hora certa.

288

6.5.4) Resposta à acusação

Ela não se confunde com a defesa prévia, nem tão pouco com a defesa

preliminar.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar

tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações,

especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as

e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº

11.719, de 2008).

§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts.

95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado,

citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la,

concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº

11.719, de 2008).

A) Momento para a apresentação da resposta à acusação

A resposta à acusação é apresentada após a citação pessoal e também

após a citação por hora certa.

B) Quem apresenta?

Só advogado pode apresentá-la. Exige-se capacidade postulatória.

289

C) Prazo

O prazo é de 10 dias.

D) Conteúdo

Deve-se argüir preliminares, especificações de provas pretendidas,

juntada de documentos e justificações, rol de testemunhas.

OBS.1: Seria essa peça obrigatória? R.: A própria lei diz que sim –

parágrafo 2º do art. 396-A, do CPP. Trata-se de peça obrigatória, cuja

ausência configura nulidade absoluta. Caso o acusado não a apresente, o

juiz nomeará defensor dativo (também terá o prazo de 10 dias para

apresentá-la).

OBS.2: O prazo de 10 dias é contado a partir de qual momento? R.:

Súmula 710 do STF

SÚMULA Nº 710 do STF

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA

INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA

CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

290

6.5.5) Oitiva do MP

Caso a defesa apresenta documentos dos quais o MP não tinha

prévia ciência, deve o juiz abrir vista ao MP (em observância ao

contraditório). Aplica-se analogicamente o art. 409 do CPP (pois está

previsto no procedimento do júri).

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou

o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

6.5.6) Absolvição sumária/Julgamento antecipado da lide

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e

parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o

acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do

fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do

agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de

2008).

291

Causas de absolvição sumária:

Excludentes da ilicitude – cabe apelação

Excludentes da culpabilidade, salvo inimputabilidade –

cabe apelação

Atipicidade (“quando o fato não constituir crime”) –

cabe apelação

Causa extintiva da punibilidade – como ela tem

natureza declaratória, alguns doutrinadores tem sustentado

que neste caso o melhor recurso não seria a apelação, e sim

o RESE.

Súmula: 18 do STJ

A SENTENÇA CONCESSIVA DO PERDÃO JUDICIAL E

DECLARATORIA DA EXTINÇÃODA PUNIBILIDADE, NÃO

SUBSISTINDO QUALQUER EFEITO CONDENATORIO.

Art. 581 do CPP. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão,

despacho ou sentença:

(...)

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a

punibilidade;

292

OSB.: A absolvição sumária faz coisa julgada? R.: Faz coisa julgada

material e formal.

6.5.7) Designação una de instrução e julgamento

No procedimento comum ordinário, de acordo com o a lei, a

audiência deverá se dar no prazo de 60 dias. No procedimento sumário,

tal prazo é de 30 dias.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada

no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de

declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela

acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222

deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações

e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida,

o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

6.5.8) Audiência uma de instrução e julgamento

A) Possibilidade ou não de suspensão condiciona do processo

Art. 89 da Lei 9099/95. Pena mínima em abstrato de 1 ano. Ver no

material de Legislação Especial.

293

SÚMULA Nº 696 DO STF

REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO

CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE

JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO

PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

OBS.: Princípio da identidade física do juiz – agora também é

adotado no CPP. O juiz que presidiu a instrução deve sentenciar o

processo. Deve ser aplicado subsidiariamente no processo penal art. 132

do CPC.

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência

julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por

qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os

autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a

sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já

produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 1993)

B) Ordem dos atos processuais

1. Oitiva do ofendido – pode inclusive ser conduzido

coercitivamente. A testemunha que não comparece, além de

ser conduzida, poderá pagar uma multa; o ofendido não.

294

Art. 201 do CPP. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e

perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma

ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as

suas declarações. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo

justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da

autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao

ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para

audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou

modifiquem. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço

por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio

eletrônico. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será

reservado espaço separado para o ofendido. (Incluído pela Lei nº 11.690,

de 2008)

§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido

para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial,

de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da

intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo,

inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados,

295

depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito

para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (Incluído pela Lei

nº 11.690, de 2008)

2. Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa –

para a doutrina, em virtude do princípio da ampla defesa,

não é possível a inversão da ordem. A jurisprudência

entende que eventual inversão da ordem será causa de

mera nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo

– STF – HC 75345.

Ementa

TESTEMUNHAS - DEFESA E ACUSAÇÃO - INVERSÃO. Se de um

lado é certo que as testemunhas da acusação devem ser

ouvidas antes das da defesa, de outro não menos correto é

que a nulidade decorrente da inobservância desta ordem

pressupõe prejuízo. Havendo as testemunhas da defesa

declarado desconhecer o acusado, descabe falar em

prejuízo.

Observar-se-á sempre o sistema do cross examination –

perguntas feitas diretamente pelas partes às testemunhas;

296

3. Esclarecimentos do perito ou dos assistentes técnicos –

pode ser feito por escrito ou durante a audiência. O

requerimento deve ser feito com antecedência mínima de

10 dias;

4. Acareações;

5. Reconhecimento de pessoas ou coisas;

6. Interrogatório do acusado – além de meio de prova,

também funciona como meio de defesa;

7. Diligências – em se tornando necessária a realização

de alguma diligência cuja necessidade tenha surgido ao

longo da instrução, devem as partes requerê-la.

Antigamente esta diligência era feita por escrito. Hoje, tal

requerimento deve ser feito na própria audiência;

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o

Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o

acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se

origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

8. Alegações orais – art. 403 do CPP

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou

sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20

297

(vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa,

prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir,

sentença. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a

defesa de cada um será individual. (Incluído pela Lei nº 11.719,

de 2008).

§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a

manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos,

prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da

defesa. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou

o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco)

dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse

caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

(Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

A regra é que as alegações sejam orais. Pode ser feita por

memoriais (escrita)? R.: Sim, quando houver diligências ou

quando houver complexidade do caso.

OBS.: Qual a conseqüência da ausência de alegações? R.:

ausência por parte do MP – se o MP não apresenta, aplica-se o

art. 28 do CPP; ausência do querelante – extinção da

punibilidade pela perempção; ausência por parte da defesa –

causa de nulidade absoluta. Não se pode sentenciar sem

alegações finais da defesa. OBS.: Antes de constituir advogado

298

dativo, deve intimar o advogado para que constitua novo

advogado.

9. Sentença – a regra é na audiência. Mas se houver

alegações por memoriais, ela deverá ser prolatada em 10

dias, por escrito.

6.6) INDENIZAÇÃO CIVIL

Art. 387 do CPC. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº

11.719, de 2008)

(...)

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela

infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação

dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Na própria sentença condenatória, o juiz criminal já poderá fixar

um valor mínimo a título de indenização pelos danos materiais sofridos

pelo ofendido.

Com relação a este valor, o ofendido pode proceder a uma

execução por quantia certa, que tramitará no juízo cível. A execução por

quantia certa em relação ao valor fixado não impede posterior

liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.

299

(continua...)

7) RECURSOS – PARTE GERAL (INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA – Obra

da professora ADA PELEGRINI GRINOVER)

7.1) CONCEITO

É o instrumento voluntário de impugnação de decisões judiciais,

previsto em lei, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica

processual, objetivando a reforma, invalidação, integração ou

esclarecimento da decisão judicial anterior.

7.2) CARACTERÍSTICAS

7.2.1) Instrumento voluntário de impugnação

Você recorre se você quiser. OBS.1: Defensor público é obrigado a

recorrer? E o MP? R.: Não, nenhum dos dois é obrigado a recorrer.

OBS.2: Recurso de ofício – são aqueles casos em que o juiz, logo

após dar a decisão, o próprio juiz recorre dessa decisão falta a

voluntariedade. Teria esse recurso de ofício sido recepcionado pela CF?

R.: Funciona como uma condição objetiva de eficácia da decisão –

300

enquanto esta decisão não for reformada pelo tribunal, não terá aptidão

para produzir seus efeitos.

7.2.2) Previsto em lei

Se não está na lei, não é recurso.

7.2.3) Deve ser usado antes da preclusão e na mesma relação

jurídica processual

O recurso ele nada mais é do que um desdobramento do direito de

ação (acabando a ação, não há porque recorrer, em regra. Exceção:

revisão criminal – quando proposta uma revisão criminal, cria-se uma

nova relação jurídica processual).

7.3) FUNDAMENTOS

7.3.1) Falibilidade humana

O ser humano é passível de cometer erros.

7.3.2) Inconformismo das pessoas

301

A doutrina diz que a partir do momento que existe recurso, as

pessoas tendem a se conformar com a decisão do tribunal (não é o que

corresponde à prática/realidade).

7.3.3) Duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição está previsto na

Constituição? E na lei infraconstitucional? R.: De maneira expressa, ele

não está previsto na CF de 1988. De maneira implícita, alguns

doutrinadores o extrai da CF/88- art. 5º, LV

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com

os meios e recursos a ela inerentes;

Alguns doutrinadores a retiram da garanta da ampla defesa.

A CADH prevê tal princípio de maneira expressa – Dec. 368/92 –

art. 8º, item 2, h.

O STF entende hoje que os tratados internacionais de direitos

humanos ocupam uma posição intermediária entre a CF e alei ordinária

– natureza supralegal.

OBS.1: art. 594 do CPP – revogado em 2008 – o réu deveria se

recolher à prisão para apelar (“pedágio recursal” – LFG assim o

302

chamava). Mas desde 2007 – a partir do HC 88420 – o STF já vinha

reconhecendo a importância do duplo grau de jurisdição previsto na

CADH, passando a entender que o art. 594 do CPP seria incompatível

com o Pacto de San José da Costa Rica. Muita gente, no passado, deixou

de ter direito a recurso por conta desse antigo art. 594 do CPP. Se a

CADH é de 1992, mesmo que se atribuísse um status de lei ordinária,

podendo revogar lei ordinária (mas tal tese já está sem objeto, pois foi

entendido o seu caráter supralegal).

OBS.2: Quem é que não tem direito ao duplo grau de jurisdição?

R.: Titulares de foro por prerrogativa de função. Quando se fala em

duplo grau de jurisdição, fala-se em direito de apelar, o que é diferente

dos recursos extraordinários. Duplo grau de jurisdição significa a

possibilidade quanto ao reexame da matéria de fato, reexame de

matéria de direito e reexame relacionado a provas. Recursos

extraordinários não se prestam à tutela ao direito da parte; eles servem

a se tutelar a Constituição e a legislação federal infraconstitucional.

7.4) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Antes de o tribunal julgar o mérito do recurso, deve-se mostrar ao

tribunal que estão preenchidos os pressupostos do recurso.

Eles devem ser analisados tanto pelo juízo a quo, como pelo juízo

ad quem. A quo – juízo contra qual se recorre; ad quem – juízo para o

qual se recorre (o que apreciará o recurso). Na grande maioria dos casos

303

são juízes distintos. Em alguns casos, eles acabam sendo o mesmo juízo,

ex. embargos de declaração.

Quando os pressupostos de admissibilidade estão presentes, qual

será a conseqüência? R.: o juiz conhecerá do recurso (conhecimento do

recurso – significa que o tribunal irá analisa o recurso, mas não quer

dizer que a pessoa ganhará o recurso.

OBS.: Competência para julgamento de revisão criminal: Só pode

ser julgada por tribunal. Ex1.: o juiz de primeira instância condenou e o

réu não propôs recurso algum O TJ é quem julgará a revisão criminal;

Ex.2: condenado me primeira instância e o TJ condenou novamente

(confirmou a decisão) o TJ é quem também julgará a revisão criminal

(mesmo que tenha se proferido anteriormente); Ex.3: Depois da decisão

do TJ foi interposto um RE 1ª possibilidade – caso o RE não seja

conhecido, significa dizer que foi mantida a decisão do TJ. Logo, ao

próprio TJ caberá o julgamento da revisão criminal; 2ª possibilidade –

caso o RE seja conhecido, se o objeto da revisão criminal tiver sido

apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao STF caberá o julgamento da

revisão criminal; caso o objeto da revisão criminal não tenha sido

apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao TJ caberá o julgamento da

revisão criminal.

7.4.1) Pressupostos objetivos

304

A) Cabimento

Deve haver previsão legal de recurso para a decisão.

Qual é a regra em relação às decisões interlocutórias do Processo

Penal? São recorríveis ou irrecorríveis? R.: No Processo Penal, em regra,

as decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo se listadas no art. 581

do CPP.

Indeferimento de perguntas em audiência – nada impede que a

parte trabalhe a título de preliminar de apelação (alegar violação à

ampla defesa), pois não há previsão legal de recurso cabível.

B) Adequação

Se cabível, deve-se verificar o recurso correto a ser interposto

contra a decisão. “Cabe recurso? Se sim, qual é o recurso adequado?”

Tal pressuposto da adequação sofre uma mitigação pelo princípio da

fungibilidade – vem previsto no art. 579 do CPP. A parte entra com o

recurso errado (vizualizou mal o recurso adequado), mas mesmo tendo

errado, será ele conhecido com o rito do recurso cabível).

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela

interposição de um recurso por outro.

305

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade

do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o

rito do recurso cabível.

1º requisito – que haja boa-fé – o recurso errado deve ter sido

interposto no prazo do recurso certo. 2º requisito – não pode haver erro

grosseiro – não se pode entrar com recurso extraordinário quando cabia

apelação.

O melhor exemplo deste princípio da fungibilidade é no caso de

suspensão condicional do processo. A jurisprudência entende que seria

RESE contra a suspensão condicional do processo. A doutrina entende

que seria apelação

C) Tempestividade

O recurso deve ser interposto no prazo legal sob pena de

preclusão temporal.

Art. 575 do CPP. Não serão prejudicados os recursos que, por erro,

falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem

apresentados dentro do prazo.

Hoje em dia se verifica a tempestividade através do protocolo

SÚMULA Nº 428 do STF

306

NÃO FICA PREJUDICADA A APELAÇÃO ENTREGUE EM CARTÓRIO NO

PRAZO LEGAL, EMBORA DESPACHADA TARDIAMENTE.

Tal súmula nem tem mais aplicabilidade. Hoje, o que vale é a data do

protocolo.

No Processo Penal, grande parte dos recursos (apelação, RESE) o

recorrente tem a possibilidade de entrar com a petição de interposição e

depois apresenta as razões. O prazo fatal é para a interposição. Razões

recursais apresentadas fora do prazo é mera irregularidade. No caso da

apelação são 5 dias para interpor e 8 dias para apresentar as razões.

Prazos recursais:

48 horas – carta testemunhável – art. 640 do CPP. Tal

prazo é contado em horas e para isso, da certidão de

intimação deve constar a hora. Caso da certidão de

intimação não conste o horário, este prazo é contado em

dias;

2 dias - embargos de declaração (1ª e 2ª instância e

também no STJ);

5 dias – apelação, RESE, protesto por novo júri (foi

extinto), agravos (todo agravo no processo penal tem este

prazo), correição parcial (em alguns estados, por ex. SC, tal

307

recurso é chamado de reclamação); embargos de declaração

e no JECRIM, recurso ordinário para o STJ e STF;

10 dias – embargos infringentes e de nulidade e

apelação no JECRIM;

15 dias – recurso extraordinário e recurso especial;

20 dias – RESE contra lista dos jurados;

Revisão criminal e HC não tem prazo

OBS.1: Intimação pela imprensa – intimação no fim de semana,

considera-se feita a intimação no primeiro dia útil seguinte (intimação

no domingo, e como se tivesse sido feita na segunda). Intimada na

segunda, começa a correr na terça (pois prazo processual exclui o

primeiro dia e inclui o último).

OBS.2: Interposição de recurso por fax – o início da contagem dos 5 dias

para a apresentação dos originais deve ser contado a partir do término

do prazo previsto para a prática do ato. STF – RHC 86952 STJ 85686

Ementa STF RHC 86952

RECURSO - PRAZO - FAC-SÍMILE. A dilação prevista para a apresentação

do original tem como termo inicial a data do término do prazo assinado

para a prática do ato e não aquela alusiva ao recebimento do fac-símile -

308

inteligência do artigo 2º, cabeça e parágrafo, da Lei nº 9.800/99.

CONDENAÇÃO - FITA - MONTAGEM. Descabe cogitar de montagem de

fita, a partir de armação política, quando as instâncias ordinárias

tornaram-lhe a validade estreme de dúvidas, sinalizando a harmonia

com a prova testemunhal.

OBS.3: Qual a conseqüência de intimação de advogado falecido? R.: É

absolutamente ineficaz, significando a mesma coisa que a falta de

intimação.

OBS.4: Prazo recursal no tribunal do júri – estando presentes o acusado e

seu defensor, o prazo recursal começa a contar a partir da leitura da

sentença no plenário – art. 798, parágrafo 5º, b, do CPP

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e

peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 5o Salvo os casos expressos, os prazos correrão:

b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela

estiver presente a parte;

OBS.5: Intimação por precatória – conta-se o prazo a partir da

efetiva intimação, e não da juntada da precatória aos autos

(diferentemente do Processo Civil) – súmula 710 do STF

SÚMULA Nº 710 do STF

309

NO PROCESSO PENAL, CONTAM-SE OS PRAZOS DA DATA DA

INTIMAÇÃO, E NÃO DA JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO OU DA

CARTA PRECATÓRIA OU DE ORDEM.

OBS.6: Prazo em dobro - quem tem? R.:

Defensoria Pública (a jurisprudência também estende

este prazo em dobro ao defensor dativo). Este prazo está

previsto na LC 80/94. Lei 10259/2001 – Lei do JEF – art. 9º.

Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer

ato processual pelas pessoas jurídicas de direito publico,

inclusive a interposição de recursos... Defensoria Pública

não tem personalidade; trata-se de um órgão. Tal artigo tem

como destinatário a UF, o INSS, mas mesmo assim a

jurisprudência vem entendendo que o artigo 9º também se

aplica à Defensoria Pública (ela não tem prazo em dobro nos

JEF’s;

OBS.7: Início do prazo do MP – assim como defensor público e dativo,

tem direito à intimação pessoal. Como que se materializa essa intimação

pessoal na prática? O prazo do MP começa a fluir a partir do momento

em que os autos dão entrada no setor administrativo do MP (HC 83255 –

STF.

310

D) Inexistência de fato impeditivo

São 2:

Renúncia – significa abrir mão do direito de recorrer.

Será que o MP pode renunciar ao direito de recorrer? R.: Há

duas correntes – 1ª corrente: sustentada pelo professor

EUGÊNIO PACELI – em virtude do princípio da

indisponibilidade da ação penal pública, MP não pode

renunciar ao direito de recorrer – melhor posição para

concursos públicos; 2ª corrente: DENÍLSON FEITOSA – MP

pode renunciar ao direito de recorrer, pois se recorre se

você quiser (ele não é obrigado a recorrer, logo não teria o

porquê não poder abrir mão do direito de recorrer). E se o

acusado renunciou, o advogado pode recorrer? R.: Prevalece

que, mesmo que o acusado tenha renunciado, o recurso

interposto pelo o advogado deve ser conhecido (o advogado

é mais do que um mero representante da parte)

SÚMULA Nº 705 do STF

A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE APELAÇÃO,

MANIFESTADA SEM A ASSISTÊNCIA DO DEFENSOR, NÃO

IMPEDE O CONHECIMENTO DA APELAÇÃO POR ESTE

INTERPOSTA.

311

SÚMULA Nº 708 do STF

É NULO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO SE, APÓS A

MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS DA RENÚNCIA DO ÚNICO

DEFENSOR, O RÉU NÃO FOI PREVIAMENTE INTIMADO PARA

CONSTITUIR OUTRO.

Não recolhimento à prisão – revogado art. 594 do CPP

– o código partia do pressuposto de que se a pessoa fosse

condenada em primeira instância, ela fugiria; então, para

recorrer, deveria entrar no presídio.

Súmula: 9 do STJ

A EXIGENCIA DA PRISÃO PROVISORIA, PARA APELAR, NÃO

OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE

INOCENCIA – Durante muito tempo esta súmula foi utilizada;

não é mais!

Tudo isso (de se recolher para apelar) muda a partir do HC

88420 do STF- reconheceu-se a grande importância do duplo

grau de jurisdição na CADH. STF - Não é possível condicionar

o conhecimento do recurso ao recolhimento à prisão. Pode

312

mandar prender, desde que inserido nos casos do art. 312

do CPP.

Súmula: 347 do STJ

O conhecimento de recurso de apelação do réu independe

de sua prisão.

O art. 594 do CPP é finalmente revogado pela lei

11719/2008 (ele já estava sem aplicação há muito tempo).

Art. 595 do CPP. Se o réu condenado fugir depois de

haver apelado, será declarada deserta a apelação – este

artigo não foi revogado.

Este artigo não continua valendo – não é compatível com a

CADH. Já há julgados no STJ neste sentido. Espera-se que a

reforma do CPP quanto aos recursos revogue tal artigo 595.

Assim, a fuga do acusado não é mais causa de deserção do

recurso (logo, só a renúncia é o único fato impeditivo).

E) Inexistência de fato extintivo

Alguns fatos podem ocorrer após a interposição do recurso. Se

ocorrerem, a conseqüência será a extinção anômala do recurso. São dois

estes fatos:

313

Desistência – não se confunde com a renúncia (esta é

antes; a desistência é depois). MP não pode desistir do

recurso

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de

recurso que haja interposto.

Deserção – ela pode ser: a) deserção por fuga – art.

595 do CPP – NÃO EXISTE MAIS! – é incompatível com a

CADH – art. 8º, item 2, h; b) deserção por falta de preparo –

qual recurso que precisa de preparo? R.: Recurso do

querelante em crimes de exclusiva ação penal privada.

Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas

mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem

que seja depositada em cartório a importância das custas.

§ 2o A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados

em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à

diligência requerida ou deserção do recurso interposto.

7.4.2) Pressupostos subjetivos

A) Legitimidade para recorrer

314

Quem que pode recorrer? R.: Art. 577 do CPP - O MP, o acusado e

seu defensor, o querelante. OBS.: Defensor (qualquer deles) – ele é

muito mais que um representante da parte (mesmo contrário

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou

pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que

não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

OBS.: Assistente de acusação – de acordo com o CPP, o assistente

pode recorrer:

Contra a absolvição (inclui também a absolvição

sumária) - apelação;

Contra a impronúncia - apelação

Contra a decisão que declara extinta a punibilidade –

RESE.

E o recurso Extraordinário, pode o assistente de acusação utilizá-lo? R.:

Em desdobramento àqueles recursos que ele pode recorrer, poderá ele

utilizar do recurso extraordinário (e do Recurso Especial também). Este

recurso do assistente de acusação é sempre subsidiário ao recurso do

MP (ele só recorre se o MP não recorrer). Se o assistente já está

habilitado, o prazo é de 5 dias; se não estiver habilitado, o prazo é de 15

315

dias. Em ambas as hipóteses, este prazo começa a correr a partir do

momento em que esgotou o prazo do MP.

SÚMULA Nº 208 do STF

O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PODE RECORRER,

EXTRAORDINARIAMENTE, DE DECISÃO CONCESSIVA DE "HABEAS

CORPUS".

SÚMULA Nº 210 do STF

O ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PODE RECORRER, INCLUSIVE

EXTRAORDINARIAMENTE, NA AÇÃO PENAL, NOS CASOS DOS ARTS. 584,

§ 1º, E 598 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

SÚMULA Nº 448 do STF

O PRAZO PARA O ASSISTENTE RECORRER, SUPLETIVAMENTE, COMEÇA A

CORRER IMEDIATAMENTE APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO (VIDE OBSERVAÇÃO).

B) Interesse recursal

Não se admite recurso da parte que não demonstrar interesse. O

interesse decorre da sucumbência – é uma situação de desvantagem

jurídica oriunda da emergente decisão recorrida.

316

OBS.1: Acusado pode recorrer contra sentença absolutória? R.:

Caso o acusado pretenda a modificação do fundamento da sentença

absolutória, de modo a fazer coisa julgada no cível, poderá recorrer

contra sentença absolutória.

OBS.2: MP pode recorrer em favor do acusado? R.: Desde que haja

sucumbência, o MP pode recorrer em favor do acusado. Nos casos de

exclusiva ação penal privada, o MP não pode recorrer contra sentença

absolutória, caso o querelante não tenha recorrido.

7.5) EFEITOS DOS RECURSOS

7.5.1) Efeito devolutivo

A matéria a ser conhecida em segunda instância depende daquilo

que foi objeto de impugnação – tantum devolutum quantum

appellatum. De acordo com a jurisprudência, prevalece que na

interposição é que se delimita o objeto de devolução.

Tal efeito é inerente a todo e qualquer recurso (inclusive aos

embargos de declaração).

O efeito devolutivo no processo penal é mitigado pelo princípio da

non reformatio in pejus – em recurso exclusivo da defesa, a situação do

acusado não poderá ser agravada, mesmo em se tratando de erro

317

material – art. 626, parágrafo único, do CPP e art. 617 do CPP (STF HC

83545).

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a

pena imposta pela decisão revista.

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao

disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo,

porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da

sentença.

OBS.: O princípio da non reformatio in pejus não se confunde com

o princípio do non reformatio in pejus indireta – caso em um recurso

exclusivo da defesa, a decisão de primeira instância seja anulada, a

situação do acusado não poderá ser agravada na nova decisão a ser

proferida pelo juiz de primeira instância (é o chamado efeito prodrômico

– a decisão, por mais que não exista mais, ela continuará limitando a

pena a ser fixada).

Tal princípio da reformatio pejus não se confunde com o princípio

da reformatio in mellius – em recurso exclusivo da acusação, a situação

do acusado pode ser melhorada – a maioria da doutrina o admite (já que

o tribunal pode conceder HC de ofício, pode este princípio vigorar no

sistema).

318

7.5.2) Efeito suspensivo

Caso o recurso seja interposto e conhecido, a decisão não será

apta a produzir seus efeitos enquanto não houver o julgamento do

recurso.

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o

réu seja posto imediatamente em liberdade. (Redação dada pela Lei nº

263, de 23.2.1948)

Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida

de segurança aplicada provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 5.941,

de 22.11.1973)

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito

suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de

interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o

caso de suspensão condicional de pena.

A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, mas

a apelação de sentença absolutória não terá efeito suspensivo.

OBS.: Recursos extraordinários (especial e extraordinário) – apesar

dos recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo

(Lei 8038/90 – art. 27, parágrafo 2º), pelo princípio da presunção de

inocência, o acusado não poderá ser recolhido à prisão enquanto não

houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se por

motivos de natureza cautelar (entendimento recente do STF). CADH –

319

quando ela trabalha com o princípio da presunção de inocência (art. 8º,

item 2), refere-se à comprovação de culpa do réu (o que pode ocorrer

em 1ª instância, por ex.); já a CF é mais ampla – trata da presunção de

inocência até que a sentença não seja transitada em julgado.

7.5.3) Efeito regressivo, diferido ou iterativo

Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão

jurisdicional que prolatou a decisão recorrida. Ele é próprio do RESE.

Consiste na possibilidade do juiz se retratar.

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso

concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu

despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe

parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte

contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se

couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso,

independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios

autos ou em traslado

Esse juízo de retratação só é cabível uma vez.

7.5.4) Efeito extensivo

320

Caso a decisão esteja fundamentada em critérios de natureza

objetiva, o corréu poderá ser beneficiado, mesmo que não tenha

recorrido.

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a

decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos

que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos

outros.

OBS.: Isto também vale para o HC e para a Revisão Criminal.

7.6) PRINCÍPIOS

7.6.1) Princípio da voluntariedade dos recursos

O recurso é voluntário – art. 574 do CPP

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes

casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência

de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos

do art. 411.

321

A) Exceções à voluntariedade – recurso de ofício

Quando o juiz concede HC;

Concessão de reabilitação;

Arquivamento de inquérito ou absolvição em crime

contra a economia popular

O inciso II do art. 574 do CPP (absolvição sumária no júri), para a grande

maioria da doutrina, está revogado - a nova lei do júri não previu o

recurso de ofício contra a absolvição sumária (não existe mais recurso de

ofício nos casos de absolvição sumário no júri).

7.6.2) Princípio da disponibilidade dos recursos

Se o recurso é voluntário, a parte pode dispor do mesmo. Usa-se

de desistência para dispor do recurso.

7.6.3) Princípio da unirrecorribilidade

Se cabível recurso, somente poderá ser interposto um único

recurso. Exceções: a) protesto por novo júri em relação à condenação

por crime a pena igual ou superior a 20 anos de reclusão e apelação ao

crime conexo – exceção não mais vigente, pois o protesto por novo júri

foi revogado; b) (trazida pela doutrina – para a jurisprudência, aplica-se

no processo penal a regra do art. 498 do CPC, ou seja, interpostos os

embargos infringentes e de nulidade, o prazo para os recursos

322

extraordinários ficará sobrestado – STJ RESP 785679) – embargos

infringentes e de nulidade para a parte não unânime e recurso

extraordinário e especial para a parte unânime. Em quais recursos cabe

embargos infringentes? – art. 609 do CPP – os EIEN estão incluídos no

capítulos que trata do processo e julgamento das apelações e dos RESE

(cabe também contra agravo em execução). Não cabem EIEN no

julgamento de revisão criminal e HC.

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos

Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a

competência estabelecida nas leis de organização judiciária. (Redação

dada pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda

instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de

nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da

publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial,

os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. (Incluído

pela Lei nº 1.720-B, de 3.11.1952)

7.7) DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS

Aplica-se a lei em vigor quando a decisão recorrível foi proferida.

Quando a decisão é proferida? R.: A decisão é proferida quando ela é

entregue em mãos ao escrivão. No plenário do júri, a decisão é lá mesmo

proferida.

323

Ex.: cidadão cometeu homicídio qualificado pela torpeza em

10/07/2008. No dia 20/09/2011 o cidadão é levado a júri. É condenado à

pena de 28 anos de reclusão. Terá ele direito ao protesto por novo júri?

R.: Não. LFG, todavia, entende que tal norma que extinção o protesto

por novo júri é norma mista (processual e material), podendo aplicar

este recurso aos crimes cometidos à época em que tal recurso ainda

existia – corrente minoritária.

16.06.2009

8) PRISÃO

8.1) CONCEITO

É a privação da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da

pessoa humana ao cárcere.

8.2) ESPÉCIES DE PRISÃO

324

8.2.1) Prisão extrapenal

Prisão civil, prisão administrativa e prisão disciplinar.

A) Prisão civil

Na CF esta prisão civil é prevista em relação aos devedores de alimentos

e em relação ao depositário infiel. CADH – não trata da prisão do

depositário infiel; só trata da prisão civil do devedor de alimentos.

Durante muito tempo prevaleceu as duas espécies de prisão. STF – RE

466343 e HC 87585 – nestes dois julgados, o STF entendeu que os

tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo

supralegal, tornando inaplicável a legislação em sentido contrário (não

esquecer dos tratados de direitos humanos cujo quórum de votação seja

o mesmo de emenda constitucional terão status de norma

constitucional). Portanto, restarão derrogadas as normas legais que

versam sobre a prisão do depositário infiel. Súmula 619 do STF –

CANCELADA!

B) Prisão administrativa

Será que existe uma prisão administrativa? Uma autoridade

administrativa pode autorizar a prisão de alguém? R.: Art. 5º, LXI, da CF.

A regra é que a pessoa só pode ser presa mediante ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente. Exceções: prisão

em flagrante e por transgressão militar ou crime propriamente militar.

325

No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja

decretada por uma autoridade administrativa. Quanto ao estado de

normalidade, há duas correntes: 1ª corrente: continua a existir uma

prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade

judiciária, ex.: estatuto do estrangeiro – prisão para fins de extradição ou

para fins de expulsão (extradição – Ministro do STF; expulsão – juiz

federal); 2ª corrente: se esta prisão é decretada por uma autoridade

judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com

fins administrativos

OBS.: Prisão do falido – a antiga prisão do falido estava prevista no art.

35, parágrafo único, do Decreto-lei 7661/45 (antiga lei de falências). Esta

prisão, mesmo na vigência do DL, não foi recepcionada pela CF – súmula

280 do STJ. A Nova Lei de Falência – Lei 11101/2005 – também fala de

prisão – art. 99, VII, da Nova Lei de Falências – permite que um juiz cível

decrete uma prisão preventiva. Para o professor PAULO RANGEL, um juiz

cível não poderia decretar uma prisão preventiva, mas somente a do

devedor de alimentos.

C) Prisão disciplinar

Está prevista na própria CF/88 – “’...salvo transgressão militar ou crime

propriamente militar“. Independe de prévia autorização judicial. Ela só é

possível em relação ao militar. Ela visa a preservação da hierarquia e da

disciplina.

326

Cabe nos casos de:

Transgressão militar e;

Crime propriamente militar (é a infração específica e

funcional do soldado).

O prazo máximo da prisão por transgressão militar é de 30 dias.

8.2.2) Prisão penal

Também chamada de prisão-pena. É aquela que resulta de sentença

condenatória com trânsito em julgado que impôs pena privativa de

liberdade. Fundamento – art. 5º, LVII, da CF.

8.2.3) Prisão cautelar/processual/provisória

É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença

penal condenatória, com o objetivo de assegurar a eficácia das

investigações ou do processo criminal. Trata-se de medida de caráter

excepcional.

Ela não serve como cumprimento antecipado de pena. Ela não pode ser

utilizada para satisfazer os interesses da mídia ou da população.

8.3) PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PRISÃO CAUTELAR

8.3.1) Princípio da presunção de inocência

Art. 5º, LVII, da CF – é melhor usar o termo princípio da presunção de

não-culpabilidade. A CADH traz o termo “presunção de inocência”.

Deste princípio derivam 2 regras fundamentais:

327

Regra probatória – ao acusado incumbe o ônus de

demonstrar a culpabilidade do acusado, devendo este ser

absolvido na hipótese de dúvida – in dubio pro reu;

Regra de tratamento – impede-se qualquer

antecipação de juízo condenatório, ou seja, a regra é a

responder ao processo em liberdade, a exceção é estar

preso

A) Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de

inocência

A prisão cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de

inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade

de instrumento de eficácia para o processo, e se mostre necessária à luz

do caso concreto.

8.3.2) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar

pela autoridade judiciária competente

Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do Poder

Judiciário, seja previamente (prisão preventiva e temporária), seja pela

necessidade de convalidação da prisão em flagrante.

A) Prisão ex lege

É uma prisão imposta por força de lei, que resulta da negativa do

legislador em conceder liberdade provisória com ou sem fiança àquele

que foi preso em flagrante. Ex.: art. 44 da Lei de drogas

328

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei

são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e

liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de

direitos.

Não cabe liberdade provisória com ou sem fiança se preso em flagrante –

o sujeito permanecerá preso durante o processo.

A crítica que recaí sobre esta prisão ex lege é que ela retira do Poder

Judiciário a possibilidade de análise da necessidade da ação cautelar no

caso concreto.

8.3.3) Princípio da proporcionalidade

Também conhecido como princípio da proibição do excesso. Ele

subdivide-se em 3:

Princípio da adequação – a restrição imposta deve ser

idônea a atingir o fim proposto;

Princípio da necessidade – entre as medidas idôneas a

atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela menos gravosa

– ultima ratio.

OBS.1: Bipolaridade do sistema cautelar brasileiro – no atual

processo penal brasileiro, o juiz possui apenas duas opções

de medidas cautelares de natureza pessoal: a) prisão

cautelar, significando que o acusado permanecerá preso

durante o processo; b) para o acusado que foi preso em

flagrante, o juiz pode conceder o benefício da liberdade

provisória, ficando o acusado submetido ao cumprimento de

329

algumas condições. No Processo Penal há não um processo

cautelar autônomo (as medidas cautelares são concedidas

durante o processo principal).

OBS.2: Isto é a regra (o juiz ter 2 opções), mas será que a

legislação especial prevê outras medidas cautelares além

dessas elencadas? R.: Há sim: a) medidas protetivas de

urgência previstas na Lei 11340/2006 – art. 22; b) suspensão

cautelar da carteira de habilitação – Lei 9503/97 (CTB) – art.

294; c) afastamento cautelar do funcionário público de suas

atividades nos casos de tráfico de drogas - Lei 11343/2006 –

art. 56, parágrafo 1º.

OBS.3: Poder geral de cautela – está previsto no art. 798, do

CPC – consiste na possibilidade de adoção de medidas

cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo

que possa comprometer a eficácia do processo principal. É

possível o poder geral de cautela no Processo Penal? R.: 1ª

corrente: sustentada por MAGALHÃES GOMES FILHO –

tratando-se de limitação à liberdade de locomoção, é

indispensável expressa previsão legal, sob pena de violação

ao princípio da legalidade; 2ª corrente: STF – de modo a se

evitar uma medida mais gravosa, leia-se: prisão cautelar, é

possível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela no

Processo Penal (por mais que não haja previsão legal da

medida, se o juiz visualiza que há uma medida menos

gravosa, ex.: retenção de passaporte (que não há previsão

legal), pode tal medida ser usada no Processo Penal).

330

OBS.4: PL 4208/2001 – tal projeto de lei está tramitando no

Congresso Nacional. Trará a previsão de medidas cautelares

de natureza pessoal que funcionarão como substitutivas ou

alternativas à prisão cautelar.

Princípio da proporcionalidade em sentido estrito –

entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior

relevância.

8.4) PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR

Fumus boni iuris e periculum in mora – presente em qualquer medida

cautelar em qualquer área do direito.

No Processo Penal, tais medidas devem ser readaptadas:

fumus comissi delicti – plausibilidade do direito de

punir, caracterizada pela prova da materialidade e indícios

de autoria. A palavra “indício” está sendo usado com o

significado de prova semi-plena (prova de menor valor

persuasivo);

periculum libertatis – consiste no perigo concreto que

a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a

investigação, para o processo penal, para a efetividade do

Direito Penal e para a segurança social. Poderá se

manifestar:

o Pela garantia da ordem pública;

o Pela garantia da ordem econômica;

o Pela garantia de aplicação da lei penal;

331

o Pela conveniência da instrução criminal.

8.5) MOMENTO DA PRISÃO

8.5.1) Flagrante delito x inviolabilidade domiciliar

Art. 5º, XI, da CF. Em relação à prisão em flagrante delito, ela é possível

dentro de domicílio, seja durante o dia, seja durante a noite.

No caso de mandado de prisão, somente é possível seu cumprimento no

seu domicílio durante o dia. Prevalece que o conceito de “dia” é do

amanhecer ao pôr-do-sol.

8.5.2) Código Eleitoral

Desde 5 dias antes até 48 horas depois da eleição, nenhum eleitor

poderá ser preso, salvo em caso de flagrante delito, sentença

condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por

desrespeito a salvo conduto (neste caso está desobedecendo a uma

ordem judicial – crime de desobediência). Os candidatos possuem o

mesmo benefício, mas desde 15 dias antes das eleições.

8.6) USO DE ALGEMAS

Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível

nas seguintes hipóteses: a) para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do

preso; b) para evitar a agressão do preso contra os próprios policiais,

terceiros ou contra si mesmo.

O STF editou a súmula vinculante n. 11, regulamentando a matéria.

Agora, o uso de algemas deve ser justificado por escrito (leia-se: deve

332

haver um auto de uso de algemas), sob penal de responsabilidade penal,

civil e administrativa do agente ou da autoridade. Art. 474, parágrafo 3º,

do CPP

§ 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o

período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente

necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à

garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689,

de 2008)

OBS.: Emprego de força é possível no momento da prisão? R.: É medida

de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária

para evitar a resistência ativa do capturando. A morte de alguém no

momento da prisão, somente na hipótese de legítima defesa.

8.7) PRISÃO ESPECIAL

O que acontece se não houver prisão especial na comarca? R.: Lei

5256/67 – seu art. 1º foi parcialmente derrogado pela lei 10258/01 que

alterou o CPP.

Prisão especial, no Brasil, é uma Delegacia de Polícia normal.

Ela se aplica depois do trânsito em julgado? R.: Ela somente se refere às

hipóteses de prisão cautelar. A partir do momento em que transitou em

julgado a sentença penal condenatória, cessa o direito à prisão especial.

Art. 84, parágrafo 2º, da LEP – o preso que ao tempo do fato era

funcionário da Administração da Justiça Criminal, ficará em dependência

separada.

333

Preso especial tem direito à progressão de regimes? R.: Tem sim.

Súmula 717 do STF.

8.8) SALA DE ESTADO MAIOR

Trata-se de sala, e não de cela. Trata-se de uma sala sem grades e sem

portas trancadas pelo lado de fora, instalada no Comando das Forças

Armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e

comodidades adequadas.

Quem tem direito a ela? R.: Membros do MP, advogados, membros da

Defensoria Pública, juízes, jornalistas.

Caso não haja sala de estado maior para o advogado, este terá direito à

prisão domiciliar.

OBS.1: A sala de estado maior só se aplica às hipóteses de prisão

cautelar.

OBS.2: Trata-se de um direito absoluto? R.: Não.

8.9) ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR

Os manuais até então traziam 5 espécies: prisão em flagrante, prisão

preventiva, prisão temporária, prisão decorrente de pronúncia* e prisão

decorrente de sentença condenatória recorrível*.

Estas últimas duas espécies já eram muito questionadas, pois era quase

que uma prisão automática. Com as novas leis 11689/2008 e

11719/2008, tal tema agora está sanado: prisão decorrente de pronúncia

e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível não existem

334

mais – pode-se decretar prisão preventiva agora nestes dois momentos

(decisão de pronúncia ou sentença condenatória recorrível).

8.9.1) Prisão em flagrante

Medida de autodefesa da sociedade caracterizada pela privação da

liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização

judicial – art. 5º, LXI, da CF.

A) Funções

Evitar a fuga do infrator

Auxiliar na colheita de provas

Impedir a consumação ou o exaurimento do delito .

B) Fases da prisão em flagrante

1. Momento da captura – neste momento, algumas

situações podem acabar acontecendo. É possível o emprego

da força neste momento? E o uso de algemas? R.: São duas

medidas de natureza excepcional, assim, deve-se analisar o

caso concreto, sempre sendo necessário para cessar o

flagrante e a violência praticada pelo criminoso. E matar

alguém? R.: Sim, desde que em legítima defesa;

2. Condução coercitiva – encaminhar o criminoso para

uma delegacia de polícia. Em alguns eventos esportivos de

grande porte, já há delegacias no próprio estádio;

3. Lavratura do APF ;

4. Recolhimento à prisão ;

335

5. Comunicação imediata ao juiz e à pessoa por ele

indicada e remessa DM APF em 24 horas - A comunicação

imediata é uma coisa e a remessa do APF é outra ou é tudo

a mesma coisa? R.: VALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR – são

duas coisas distintas em dois momentos separados

(minoria). Prevalece que a comunicação imediata se dará

com a remessa do APF.

OBS.1: Porque o juiz é comunicado da prisão em flagrante? R:

Art. 5º, LXII, da CF. 1º passo) Caberá ao juiz verificar a

legalidade da prisão, relaxando-a em caso de ilegalidade,

relaxá-la. 2º passo) Deverá também o magistrado analisar o

cabimento de liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º,

LXVI, da CF) - doutrina. Para a jurisprudência, o juiz não é

obrigado a analisar de ofício o cabimento da liberdade

provisória.

OBS.2: Tal prazo de 24 horas é contado a partir de qual

momento? R.: A partir do momento da captura.

6. Remessa do APF à Defensoria Pública no caso do preso

não ter constituído advogado – art. 5º, LXIII, da CF. E se não

tiver Defensoria Pública na comarca? R.: Deve o juiz nomear

advogado dativo.

7. Nota de culpa – é o instrumento que informa o preso

dos responsáveis e dos motivos de sua prisão. Tal nota de

culpa deve ser entregue ao preso em 24 horas após a

captura.

336

OBS.1: Qual a conseqüência do descumprimento desse rito a ser

seguido? R.: A inobservância das formalidades legais no momento da

lavratura do APF torna a prisão ilegal, autorizando seu relaxamento, o

que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde

que presentes seus pressupostos legais.

OBS.2: A prisão em flagrante nestes 4 primeiros passos possui natureza

de ato administrativo ou judicial? R.: Atos de caráter administrativo. A

partir do momento em que o juiz é comunicado, a prisão acaba se

judicializando. Isto é interessante para fins de determinação da

autoridade coatora.

Delegado como autoridade coatora juiz de 1ª instância;

Juiz como autoridade coatora Tribunal respectivo.

OBS.3: E quando a lei diz que não se imporá prisão em flagrante? O

legislador, além da lei de drogas em relação ao usuário – art. 28, §2º, da

Lei 11343/2006, também há na lei dos juizados. Deve-se ler: faz a

captura e a condução coercitiva, mas não será lavrado o APF. Será

lavrado o termo circunstanciado. Além dessas duas leis, há também

previsão no CTB (art. 301 da Lei 9503/97). Neste último, só não se

imporá prisão em flagrante quando o agente prestar socorro à vítima.

C) Sujeitos do flagrante

Divide-se em: sujeito ativo e sujeito passivo.

C.1) Sujeito ativo

337

Flagrante obrigatório: é o flagrante da autoridade policial e seus agentes.

A autoridade policial possui tal qualidade durante 24 horas, devendo

efetuar a prisão do sujeito que se encontrar em flagrante, mesmo que a

autoridade esteja de licença. Se efetuar a prisão em flagrante. Estará

agindo no estrito cumprimento de dever legal.

Flagrante facultativo: é o flagrante do cidadão, de qualquer do povo. Se

prender alguém, estará agindo no exercício regular de direito

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus

agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante

delito.

C.2) Sujeito passivo – em regra, qualquer pessoa pode ser presa em

flagrante. Exceções: são as chamadas imunidades prisionais – freedom

from arrest. Não podem ser presos:

Presidente da República – não está sujeito a nenhuma

forma de prisão cautelar (art. 86, §3º, da CF). Tal imunidade

é estendida a Governadores de Estados? R.: 1ª corrente:

TOURINHO FILHO diz que sim, em razão do princípio da

simetria; 2ª corrente: PAULO RANGEL diz que tal imunidade

é exclusiva do Presidente da República como chefe de

Estado – STF ADI 1026 – declarou a inconstitucionalidade de

Sergipe, pois traziam tal imunidade aos Governadores

Imunidade diplomática – abrange chefes de estado,

chefes de governo estrangeiro, embaixadores e suas famílias

– e o cônsul? R.: Sua imunidade está limitada aos crimes

funcionais (só no exercício de suas funções);

338

Senadores; Deputados Federais, Estaduais ou Distritais

– o STF entende que a única prisão permitida é a decorrente

de flagrante em crime inafiançável, sem exceções.

Vereadores não gozam desta imunidade. O STF entendeu

que a imunidade dos senadores e deputados não há

natureza absoluta;

Magistrados e membros do MP – podem ser alvo de

prisão preventiva, temporária e em flagrante, desde que

pela prática de crime inafiançável. No caso de prisão, a

chefia da instituição deve ser comunicada;

Advogado – no caso de crime relacionado ao exercício

da profissão, só pode ser preso em flagrante de crime

inafiançável, assegurada a presença de representante da

OAB – EOAB, art. 7º, IV.

D) Espécies de flagrante

D.1) Flagrante próprio – também conhecido como perfeito, real ou

verdadeiro. Está previsto no art. 302, I e II, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

D.2) Flagrante impróprio – também conhecido como irreal, quase-

flagrante. Está previsto no art. 302, III, do CPP

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

339

(...)

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por

qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

Quanto tempo demora tal perseguição? R.: A perseguição deve ser

ininterrupta, ou seja, pouco importa se o sujeito foi preso após 10 horas,

2 horas, 24 horas.

“Logo após” – nada mais é do que o lapso temporal entre o

acionamento da polícia, seu comparecimento ao local para a obtenção

de informações quanto à pessoa procurada.

D.3) Flagrante ficto, presumido ou assimilado – está previsto no

art. 302, IV, do CPP.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

(...)

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Não há perseguição; o agente é ocasionalmente encontrado na

posse de instrumentos, armas que façam presumir ser ele o autor do

delito.

D.4) Flagrante preparado – também chamado de crime de ensaio,

delito putativo por obra do agente provocador (DAMÁSIO). São dois

requisitos: a) indução à prática do crime (agente provocador); b) adoção

de precauções para que o delito não se consume.

340

Qual a conseqüência do flagrante preparado? R.: É a

caracterização de um crime impossível. Dada as precauções tomadas

para que o delito não se consumasse, há a ineficácia absoluta do meio.

Trata-se de uma prisão ilegal. A conseqüência é o seu

relaxamento.

Súmula 145 do STF – não há crime quando a preparação do

flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

D.5) Flagrante esperado – a autoridade policial limita-se a

aguardar o momento da prática do delito para praticar a prisão. Não há

agente provocador. A polícia sabe que o crime será praticado e acaba

esperando para praticar a prisão. O agente responderá normalmente

pelo crime.

E no caso de venda simulada de droga? R.: Em relação ao verbo

“vender”, trata-se de flagrante preparado. Porém, como o delito de

tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o

agente responda pelo crime nas demais modalidades, desde que a posse

da droga seja preexistente.

D.6) Flagrante prorrogado, diferido, retardado – conhecido

também como ação controlada. Consiste no retardamento da

intervenção policial para que se dê no momento mais oportuno sobre o

ponto de vista da colheita de provas. Esta ação controlada está prevista

na Lei de Drogas (11343/2006 – depende de autorização judicial) e na lei

de Organizações Criminosas (9034/95 – não depende de autorização

judicial).

341

E) Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes

E.1) Crime permanente – crime cuja consumação se prolonga no

tempo (tráfico de drogas em algumas modalidades, seqüestro e cárcere

privado). Caberá o flagrante enquanto não cessar a permanência.

Art. 303 do CPP. Nas infrações permanentes, entende-se o agente

em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

E.2) Crime habitual – crime que depende da prática reiterada da

conduta (casa de prostituição, curandeirismo, exercício ilegal da

medicina). Para a maioria da doutrina e da jurisprudência não é possível

a prisão em flagrante – não seria possível a comprovação da reiteração

da conduta no momento isolado da prisão em flagrante. MIRABETE que

caberia sim tal prisão, dependendo do caso concreto.

E.3) Crimes de ação penal privada ou pública condicionada à

representação – é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do

APF condicionada à manifestação da vítima.

E.4) Crimes formais – é possível a prisão em flagrante, a qual deve

ocorrer enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no

momento do exaurimento do delito.

F) Apresentação espontânea do agente

Ela impede a prisão em flagrante, mas não a prisão preventiva,

desde que presentes seus pressupostos legais.

342

Art. 317 do CPP. A apresentação espontânea do acusado à

autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em

que a lei a autoriza.

G) Lavratura do APF

Deve ser lavrado no local da captura (e não no local da

consumação).

Oitiva do condutor e testemunhas – o condutor é a

pessoa responsável pela a apresentação do preso à

autoridade policial. Tal condutor pode ser tanto uma

autoridade policial como qualquer do povo. Tal condutor

precisa ter presenciado a prática do delito? R.: Não. Não é

obrigatória tal visualização do crime. Quanto à testemunha,

duas devem ser ouvidas; a jurisprudência tem admitido que

o condutor pode ser uma delas, desde que tenha

presenciado a prática do delito. E se não tiver testemunha

que presenciaram a prática do delito? R.: Precisa arrumar

testemunhas que presenciaram a apresentação do preso.

Policiais podem ser ouvidos como testemunhas? R.: Sim.

OBS.: É obrigatória a presença de advogado no momento da

lavratura do APF? E a nomeação de curador ao menor de 18 anos?

R.: Não é obrigatória a presença de advogado (o próprio CPP diz

que remeterá a cópia do APF à Defensoria em caso do preso não

ter advogado). Com o novo CCB, não há mais a figura do curador

neste caso, a não ser em dois casos: a) curador para o silvícola não

adaptado; b) presos com perturbações mentais.

343

Oitiva do preso, caso possível;

Em que consiste o fracionamento do APF? R.: Antigamente, o APF

era uma peça única; devia ouvir todos numa mesma peça. Hoje, ele é

divido em partes (o condutor é ouvido e vai embora, a testemunha é

ouvida e vai embora etc.). Tal fracionamento está previsto no CPP

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o

condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia

do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva

das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado

sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas

respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação

dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

É possível o relaxamento da prisão pela própria autoridade policial? R.:

Resposta para a prova de Delegado: caso não resulte fundada suspeita

contra o conduzido ou em hipótese de manifesta atipicidade formal, o

Delegado poderá relaxar a prisão em flagrante. Resposta 2: relaxamento

da prisão, somente pela a autoridade judiciária – art. 5º, LXV, da CF.

8.9.2) Prisão preventiva

Qual o momento para a decretação da prisão preventiva? R.: Pode

ser decretada tanto na fase investigatória/preliminar, como também

pode ser decretada durante a instrução criminal.

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução

criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a

requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante

344

representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 5.349,

de 3.11.1967)

Durante a fase investigatória: Alguns doutrinadores dizem que a partir

do momento em que foi criada a prisão temporária (lei 7960/89), a

prisão preventiva não mais poderia ser decretada na fase investigatória

– tese minoritária. Mesmo com a criação da prisão temporária em 1989,

continua sendo possível a prisão preventiva na fase investigatória.

Será que é obrigatória a presença do inquérito policial para a decretação

da prisão preventiva? R.: O inquérito policial não é indispensável para a

decretação da prisão preventiva.

Durante o curso da instrução criminal: instrução criminal é a fase do

processo da colheita de provas. Só caberia mesmo na fase de produção

de provas? R.: Na verdade, a prisão preventiva é cabível durante o curso

de todo o processo.

A) Iniciativa para a decretação da prisão preventiva

É de iniciativa da autoridade policial, Ministério Público, querelante.

Independentemente que não seja o MP, este deverá ser sempre ouvido.

Pode ser decretada de ofício pelo o juiz? R.: De acordo com a lei, sim.

Mesmo na fase investigatória? R.: Segundo a doutrina, significa

ressuscitar a figura do juiz inquisitor, possível apenas a decretação de

ofício pelo juiz durante a fase do processo penal.

Art. 311 do CPP. Em qualquer fase do inquérito policial ou da

instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de

345

ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou

mediante representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei

nº 5.349, de 3.11.1967)

B) Pressupostos para a decretação da preventiva

Fumus comissi delicti – consiste em dois elementos: a)

prova da existência do crime; b) presença de indícios de

autoria. O juiz deve ter certeza que o crime ocorreu, mas em

relação à autoria, basta uma prova semi-plena (prova que

traz uma probabilidade);

Periculum libertatis – consiste no perigo que a

permanência do acusado em liberdade representa para a

eficácia do processo. Manifestará de 4 maneiras:

o Garantia da ordem pública - seu conceito

provoca na doutrina muita discussão. 1ª corrente:

esta prisão preventiva com base na garantia da ordem

pública não tem natureza cautelar, pois não visa

assegurar a eficácia do processo – posição minoritária;

2ª corrente: se o acusado permanecer solto, dados

concretos demonstram que voltará a delinqüir.

OBS.1: O fato de o acusado ter bons antecedentes,

residência fixa etc., não impede a decretação da

medida.

OBS.2: E o tal clamor social autoriza a prisão preventiva com base na

garantia da ordem pública? R.: 1ª corrente: FERNANDO CAPEZ – a

permanência do acusado em liberdade criaria um sentimento de

346

descrédito e impunidade, que seria cabível a prisão preventiva – posição

minoritária; 2ª corrente: não é possível atribuir à prisão cautelar

finalidades de prevenção geral, as quais são próprias da prisão penal

(não se pode prender preventivamente para servir de exemplo para as

outras pessoas) – posição a ser adotada em provas – HC 80719 STF;

Garantia da ordem econômica: traduz a mesma idéia de garantia da

ordem pública, porém, relacionado a crimes contra a ordem econômica.

Quais são as leis que trazem os crimes contra a ordem econômica? R.: Lei

1521/51 – crimes contra a economia popular; Lei 7134/83 – aplicação

ilegal de créditos; Lei 7492/86 – crimes contra o SFN; Lei 8078/90 – CDC;

Lei 8137/90 – crimes contra a ordem tributária e ordem econômica e

relações de consumo; Lei 8176/91 – adulteração de combustíveis; Lei

9279/96 – crimes contra a propriedade imaterial; Lei 9613/98 – Lei de

lavagem de capitais.

OBS.: Quanto ao tema, basta comentar sobre o art. 30 da Lei

7492/86 – será que a magnitude da lesão causada autoriza por si só a

prisão preventiva nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional? R.: A

magnitude da lesão causada nos crimes contra o SFN, por si só, não

autoriza a prisão preventiva, que deve estar amparada em uma das

hipóteses do art. 312 do CPP;

Garantia de aplicação da lei penal – dados concretos demonstram que o

acusado pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura

execução da pena. Para os tribunais, uma ausência momentânea, seja

para evitar a prisão em flagrante, seja para questionar a legalidade de

347

uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza, por si só, a

decretação da prisão preventiva.

OBS.: Estrangeiro que pratica crime no Brasil – jurisprudência antiga

entendia que se o estrangeiro não possui residência fixa no Brasil, deve

ser decretada a preventiva com base na garantia da aplicação da lei

penal. Para o STF, mesmo que o acusado não possua domicílio no Brasil,

caso haja acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de

origem, não será necessária a decretação da prisão preventiva.

Conveniência da instrução criminal – visa impedir que o acusado traga

algum prejuízo à produção das provas, exs.: acusado ameaçando

testemunhas.

OBS.1: Uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva

decretada com base neste pressuposto deve ser revogada.

OBS.2: Suspensão do processo e decretação da preventiva – art. 366 do

CPP

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem

constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo

prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das

provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão

preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei

nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

Não se trata de prisão preventiva automática ou obrigatória, devendo o

juiz fundamentar sua necessidade de acordo com uma das hipóteses do

art. 312 do CPP.

348

C) Duração da prisão preventiva

Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo

predeterminado. Por este motivo, os tribunais consolidaram o

entendimento segundo o qual se o acusado estivesse preso

preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81

dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação

da culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da

continuidade do processo.

Inicialmente, este prazo era contado até a decisão final de primeira

instância, sendo posteriormente encurtado até o encerramento da

instrução criminal.

Súmula: 52 do STJ ENCERRADA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, FICA SUPERADA

A ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO POR EXCESSO DE PRAZO.

Súmula: 21 do STJ

PRONUNCIADO O REU, FICA SUPERADA A ALEGAÇÃO DO

CONSTRANGIMENTO ILEGAL DA PRISÃO POR EXCESSO DE PRAZO NA

INSTRUÇÃO.

Ambas as súmulas vem sendo relativizadas pelos tribunais superiores, ou

seja, mesmo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal

é possível o excesso de prazo.

Súmula: 64 do STJ NÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL O

EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO, PROVOCADO PELA DEFESA.

349

OBS.: E qual seria o novo prazo para o encerramento da instrução? R.:

(exemplo com réu preso)

*Prisão temporária a maioria da doutrina entende que o seu prazo

não é computado neste cálculo de 10 dias de encerramento do inquérito

(PACCELLI e FEITOSA)

1- INQUÉRITO 10 DIAS

*Justiça Federal 30 DIAS (15 + 15)

2- OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS

3- RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA 5 DIAS

4- CITAÇÃO PARA RESPOSTA À ACUSAÇÃO 10 DIAS

*Poderá o juiz nomear dativo caso não apresentada pelo advogado

constituído – 10 DIAS para apresentar

5- ANÁLISE DE POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA 5 DIAS

6- AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO 60 DIAS

*No caso de apresentação de alegações escritas (memoriais), cada parte

terá 5 DIAS para apresentá-la e o juiz proferirá sentença em 10 DIAS.

Somando os prazo, deu 95 DIAS (processo na justiça estadual). Mas tal

prazo pode variar de 95 a 145 DIAS a depender do processo.

Tal prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da

complexidade da causa e/ou da pluralidade de acusados.

350

Para os tribunais, haverá excesso nas seguintes hipóteses: a) quando o

excesso for provocado por inércia do Poder Judiciário; b) quando o

excesso for provocado por diligências requeridas exclusivamente pela

acusação; c) quando o excesso atentar contra o princípio da

razoabilidade e contra a garantia da razoável duração do processo.

Este relaxamento por excesso de prazo é cabível em relação a todo e

qualquer delito, possua ou não natureza hedionda – súmula 697 do STF

Súmula 697 A PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS PROCESSOS

POR CRIMES HEDIONDOS NÃO VEDA O RELAXAMENTO DA PRISÃO

PROCESSUAL POR EXCESSO DE PRAZO.

Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-

la novamente, salvo diante de motivos supervenientes.

Tem um julgado do STJ que manda arquivar um inquérito policial que

estava aberto já se fazia 7 anos.

D) Cabimento da prisão preventiva

Em regra, a PP só pode ser decretada em relação a crimes dolosos. Cabe

em relação a crimes culposo e contravenções penais? R.: Não.

Cabe prisão em flagrante em relação a crime culposo? R.: Sim, porém, se

o crime for punido com pena de detenção, o delegado poderá arbitrar

fiança.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior,

será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

(Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

351

I - punidos com reclusão; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou,

havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar

elementos para esclarecê-la; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de

24.5.1977)- tal final de inciso deve ser lido em conjunto com a Lei

10054/2000 para se amoldar com a CF/88

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.

46 do Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas

protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006) - o simples

descumprimento de uma das medidas protetivas de urgências, por si só,

não autoriza a decretação da prisão preventiva; deverá o juiz analisar

que há no caso concreto a presença de um dos requisitos da prisão

preventiva.

E) Fundamentação da decisão que decreta prisão preventiva

Art. 93, IX, da CF as decisões judiciais devem ser fundamentadas.

Ao juiz não é dado simplesmente citar o pressuposto da prisão

preventiva, devendo explicar com base em dados concretos por que

motivo tal pressuposto estaria presente.

Não se admite que o tribunal possa suprir eventual eficiência deficiência

da fundamentação do juiz de primeira instância ao apreciar um habeas

352

corpus, ou que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa

ao prestar informações em HC.

OBS.: É possível a chamada fundamentação per relationem? R.: É

possível – segundo entendimento do STJ, desde que o requerimento do

MP esteja fundamentado. Tal tipo de fundamentação é quando o

magistrado adota a representação da autoridade policial ou o

requerimento do MP como fundamento se sua decisão. ANTÔNIO

MAGALHÃES NORONHA FILHO se manifesta contrário a tal forma de

fundamentação.

F) Revogação da prisão preventiva

A decisão que decreta ou que indefere o pedido de prisão preventiva é

baseada na cláusula reb sic stantibus, ou seja, esta decisão depende da

manutenção de seus pressupostos fáticos.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do

processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de

novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação

dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

G) Recursos

Decretação da preventiva HC/liminar

Revogação da preventiva RESE

Indeferimento do requerimento de preventiva RESE (não é dotado de

efeito suspensivo – é cabível a impetração de um Mandado de segurança

353

para conseguir tal efeito suspensivo, todavia o STJ não concorda com

isso.

8.9.3) Prisão temporária – Lei 7960/89

A) Origem

Ela tem origem em uma medida provisória – 111/1989. Hoje, no ano de

2009, não se pode criar MP para tratar de direito penal ou processual.

OBS.: Será que a lei de prisão temporária é constitucional já que é de

1989, após o advento da CF/88? R.: 1ª corrente: PAULO RANGEL,

ALBERTO SILVA FRANCO, a lei da prisão temporária é dotada de uma

inconstitucionalidade formal (vício de iniciativa). 2ª corrente: para o STF,

a prisão temporária é constitucional (ADI 172).

B) Requisitos

Art. 1º da Lei. A doutrina e jurisprudência entendem que o inciso III

deverá estar sempre presente, seja quando combinado com o inciso I,

seja combinado com o inciso II.

OBS.1: De acordo com a lei, em quais crimes caberá a prisão temporária?

R.: Inciso III da Lei.

OBS.2: Cabe prisão temporária em relação ao crime de terrorismo e ao

crime de falsificação de remédios? R.: Eles não estão previstos na Lei

7960/89, mas estão na Lei 8072/90. Assim, além dos crimes previstos no

inciso III, caberá prisão temporária também em relação aos crimes

hediondos e equiparados, cabendo a estes dois crimes acima (mesmo

não estando previstos na lei 7960/89).

354

C) Procedimento

Quem pode requerer a prisão temporária? R.: Ela não pode ser

decretada de ofício pelo juiz. Ela pode ter sua iniciativa a partir do

requerimento MP ou representação da autoridade policial. E o

querelante? R.: A lei não cita. PAULO RANGEL entende que não cabe

prisão temporária em crimes de ação penal privada – não predomina! No

próprio inciso III há a previsão do crime de estupro e atentado violento

ao pudor. Assim, cabe prisão temporária em crimes de ação penal

privada, mas a autoridade policial é quem fará a sua representação, já

que a lei não prevê a figura do querelante.

D) Prazo

É de até 5 dias, prorrogável por igual período em caso de necessidade.

Em se tratando de crimes hediondos, este prazo passa a ser de até 30

dias, prorrogável por igual período.

Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser posto em

liberdade, sem a necessidade de alvará de soltura, salvo se tiver sido

decretada sua prisão preventiva.

OBS.: Delegado pode revogar a prisão quando entender que não é mais

necessária a sua manutenção? R.: Não. Só o juiz é legitimado para

revogá-la.

8.9.4) Prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória

irrecorrível

Antigamente tais prisões eram espécies de prisões provisórias.

355

Foi revogado o art. 408, §2º e 3º, do CPP e também o art. 594 do mesmo

código.

Mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o

processo, caso o juiz reconhecesse na sentença ou na pronúncia que o

mesmo não era primário ou não possuía bons antecedentes,

automaticamente seria decretada a sua prisão.

Para a doutrina esta prisão era incompatível com o princípio da

presunção de inocência. Para a jurisprudência devia ser aplicada a

seguinte regra: a) se o acusado estava preso quando da pronúncia ou da

sentença condenatória recorrível, deveria permanecer preso, salvo se

desaparecesse a hipótese que autorizasse sua prisão preventiva; b) se o

acusado estava solto quando da pronúncia, deveria permanecer solto,

salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva.

Com a lei 11689 e 11719, todas de 2008, essas prisões automáticas são

abolidas, leia:se: já não existe mais uma prisão automática como efeito

de pronunciado ou condenado em primeira instância, o que não impede

que o sujeito seja preso nestes momentos, desde que preventivamente.

Art. 387, Parágrafo único, do CPP O juiz decidirá, fundamentadamente,

sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou

de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação

que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 413, § 3o, do CPP O juiz decidirá, motivadamente, no caso de

manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva

de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto,

356

sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer

das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. (Incluído pela

Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 492 do CPP. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que

se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; (Incluído

pela Lei nº 11.689, de 2008)

9) LIBERDADE PROVISÓRIA

Ela tem assento constitucional – art. 5º, LXVI, da CF.

LXVI- Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei

admitir a liberdade provisória com ou sem fiança

9.1) CONCEITO

Medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante, desde que

o acusado preencha certos requisitos, podendo o mesmo ficar ou não

submetido ao cumprimento de certas condições.

9.2) LIBERDADE PROVISÓRIA X RELAXAMENTO DA PRISÃO

ELAXAMENTO DA PRISÃO LIBERDADE PROVISÓRIA

É cabível quando a prisão for ilegal É cabível quando a prisão for legal

357

É cabível em qualquer espécie de

prisão

É cabível apenas em relação à

prisão em flagrante

Não há vinculação (relaxada a

prisão, o sujeito adquire o status

anterior – não sujeito a qualquer

condição). Os tribunais têm

sujeitado o acusado a vinculações

mesmo na hipótese de

relaxamento.

Na hipótese de liberdade

provisória vinculada, o sujeito fica

sujeito ao cumprimento de certas

condições.

É cabível em relação a todo e

qualquer delito

Quanto ao tráfico de drogas, o STF

entende que não cabe liberdade

provisória neste caso.

Só pode ser determinado pela

autoridade judiciária

Delegado pode conceder em

determinados casos (infração

punida com pena de detenção ou

prisão simples), mas, em regra, a

autoridade judiciária é quem a

concederá.

9.3) ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA

9.3.1) Quanto à fiança

A doutrina diz que há com fiança e a sem fiança.

A) Com fiança

Fiança: Fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro de

modo a assegurar o cumprimento de uma obrigação.

358

Momento da fiança : Pode ser concedida desde o momento em que

houve a prisão em flagrante até o trânsito em julgado de sentença

condenatória;

Concessão da fiança : em regra, é o juiz que a concede. A

autoridade policial pode em apenas em duas hipóteses: crimes punidos

com detenção ou com prisão simples – art. 322 do CPP

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos

casos de infração punida com detenção ou prisão simples.(Redação dada

pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Infrações que não admitem liberdade provisória com fiança :

o art. 323 e 324 do CPP

Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada

for superior a 2 (dois) anos; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de

24.5.1977)

Súmula: 81 do STJ NÃO SE CONCEDE FIANÇA QUANDO, EM CONCURSO

MATERIAL, A SOMA DAS PENAS MINIMAS COMINADAS FOR SUPERIOR A

DOIS ANOS DE RECLUSÃO – as penas devem ser somadas, assim, no caso

de concurso de pessoas

II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das

Contravenções Penais; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) –

isto é sem efeito – trata-se de infrações de menor potencial ofensivo.

359

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu

já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada

em julgado; (Redação dada pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977) - reincidência

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou

que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave

ameaça. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente

concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a

que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,

administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de

livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou

contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão

preventiva (art. 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Racismo;

Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado

democrático;

Crimes hediondos e equiparados;

360

Art. 7º da lei 9034/95;

Art. 1º, §6º, da Lei 9455/97;

Art. 3º da lei 9613/98.

B) Sem Fiança

Quando o acusado livra-se solto – este artigo foi esvaziado com o art. 69

da Lei 9099/95 – lavrar-se-á o termo circunstanciado;

Quando o juiz estiver convencido acerca da presença de uma causa

excludente da ilicitude – art. 310, caput, do CPP

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o

agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código

Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu

liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os

atos do processo, sob pena de revogação.

Quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses da

decretação da prisão preventiva – art. 310, parágrafo único, do CPP

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz

verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer

das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

(Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Neste caso o juiz se perguntará: “se o sujeito estivesse solto, será que eu

decretaria a sua prisão preventiva?”

361

OBS.: Na lei dos crimes hediondos não permite a liberdade provisória

com fiança. Cabe, todavia, a liberdade provisória sem fiança (algo

totalmente inteligível).

Por motivo de pobreza.

9.3.2) Quanto à possibilidade de concessão

Refere-se à liberdade provisória proibida, vedada. Em vários dispositivos

legais há a sua vedação:

1. Crimes contra o SFN – Lei 7492/86

2. Crimes hediondos – Lei 8072/90

3. Lei das organizações criminosas – Lei 9034/95

4. Crime de tortura – Lei 9455/97

5. Lavagem de capitais – Lei 9613/98

6. Estatuto do desarmamento – Lei 10826/03 – os dispositivos referentes

a esta matéria foram declarados inconstitucionais – ADI 3112

7. Lei de drogas – Lei 11343/06 – para o STF, o art. 44 da desta lei é

norma especial em relação ao art. 2º, II, da Lei 8072/90, com redação

dada pela lei 11464/07. Assim, este tribunal entende que no crime de

tráfico de drogas não cabe liberdade provisória, seja com ou sem fiança

e nos crimes hediondos caberia, sem fiança (tal entendimento é de

muitas críticas) – STF HC 93302 (por questão de políticas criminais, o STF

veda no crime de tráfico de drogas).

362