Direito Direito regulatório e regulatório e economiaeconomia

Aula 20Aula 20

Concorrência e Concorrência e Regulação: o CADE e os Regulação: o CADE e os

mercados reguladosmercados regulados

Caso geradorCaso gerador

Aquisição do controle societário da Aquisição do controle societário da concessionária do serviço público de gás concessionária do serviço público de gás canalizado, até então detido pelo Estado de canalizado, até então detido pelo Estado de São Paulo, titular do serviço público por força São Paulo, titular do serviço público por força do art. 25, §2º, da CF/88do art. 25, §2º, da CF/88

““Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar Art. 25, §2º. Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”para a sua regulamentação”

Qual a relação entre as Qual a relação entre as funções das AR e AA?funções das AR e AA?

Arranjos institucionais possíveis em tese:Arranjos institucionais possíveis em tese:

- agência reguladora aplica normas concorrenciais- agência reguladora aplica normas concorrenciais

- ausência de controle regulatório (somente - ausência de controle regulatório (somente autoridade concorrencial atua na disciplina dos autoridade concorrencial atua na disciplina dos mercados)mercados)

- competências concorrentes- competências concorrentes

- competências complementares- competências complementares

Alguns parâmetros Alguns parâmetros internacionaisinternacionais

estudos OCDE e UNCTADestudos OCDE e UNCTAD OCDE: não existe modelo único aplicável a OCDE: não existe modelo único aplicável a

todo país e a qualquer setortodo país e a qualquer setor

Em regra geral: Em regra geral:

AR => regulação técnica e econômicaAR => regulação técnica e econômica

AA => adjudicação da concorrênciaAA => adjudicação da concorrência

Momento da intervenção: Momento da intervenção:

AR: preventiva / prospectivaAR: preventiva / prospectiva

AA: repressiva / retrospectiva (exc. ACs)AA: repressiva / retrospectiva (exc. ACs)

Atuação do SBDC em Atuação do SBDC em setores reguladossetores regulados

Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos Lei 8.884/94 aplica-se aos setores regulados nos aspectos preventivo e repressivoaspectos preventivo e repressivo

Especialmente nos espaços não exaustivamente Especialmente nos espaços não exaustivamente disciplinados pela regulação setorialdisciplinados pela regulação setorial

““A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas A ausência de regulação setorial pode ensejar problemas concorrenciais, que devem ser resolvidos pelas concorrenciais, que devem ser resolvidos pelas autoridades de defesa da concorrência.”autoridades de defesa da concorrência.” ( (Cons. Prado, P.A. Cons. Prado, P.A. 08012.007443/99-17) 08012.007443/99-17)

Advocacia da concorrência => incentivo a uma Advocacia da concorrência => incentivo a uma “regulação para a concorrência”“regulação para a concorrência”

Qual o arranjo institucional Qual o arranjo institucional brasileiro?brasileiro?

Ausência de hierarquia entre CADE e agências Ausência de hierarquia entre CADE e agências reguladoras reguladoras

Natureza autárquica do CADE e das agências reguladorasNatureza autárquica do CADE e das agências reguladoras

Respeito ao pacto federativo no que tange às agências Respeito ao pacto federativo no que tange às agências estaduaisestaduais

Leis de instituição das agências reguladoras preveem Leis de instituição das agências reguladoras preveem competências genéricas de promoção da concorrência, mas competências genéricas de promoção da concorrência, mas não afasta as das autoridades antitrustenão afasta as das autoridades antitruste

=> Competências complementares=> Competências complementares

Setor elétricoSetor elétrico Lei nº 9.427/96Lei nº 9.427/96

““Art. 3º.  Além das atribuições previstas (...), compete à Art. 3º.  Além das atribuições previstas (...), compete à ANEEL: ANEEL: (...)(...)VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre concentração societária e à realização de negócios entre si;si;IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (...)”(...)”

TelecomunicaçõesTelecomunicaçõesLei nº 9.472/97Lei nº 9.472/97

““Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.o disposto nesta Lei. § 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, § 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à § 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por meio do órgão regulador.por meio do órgão regulador.§ 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço § 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.”livre iniciativa.”

TelecomunicaçõesTelecomunicações Lei nº 9.472/97Lei nº 9.472/97

Art. 19. À Agência compete adotar as medidas Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)(...)XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;Econômica - CADE;(...)” (...)”

Petróleo, gás natural e Petróleo, gás natural e biocombustíveisbiocombustíveis

Lei nº 9.478/97Lei nº 9.478/97

Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.legislação pertinente.

Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que Econômica – CADE notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do prazo máximo de vinte e quatro horas após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais de sua alçada.sua alçada.

Ex. caso ComgásEx. caso ComgásAC AC 08012.004550/99-1108012.004550/99-11

““(i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da (i) Não pode o CADE, em face da atribuição aos Estados da competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos competência constitucional (art. 25, §2º) para a exploração dos serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar serviços de gás canalizado, inovar, modificar ou criar regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal;regulação diversa daquela do agente com capacidade para tal;

(ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera (ii) o CADE não é instância reguladora nem tampouco esfera administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto administrativa de julgamento da regulação de terceiros; é, isto sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial; sim, órgão de adjudicação adstrito à matéria concorrencial;

(iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a (iii) entre a atividade regulatória das agências setoriais e a função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na função preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na defesa da livre concorrência há relação de complementaridade defesa da livre concorrência há relação de complementaridade e não de exclusão ou de conflito de competências”e não de exclusão ou de conflito de competências”

Voto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo, 28.03.2001, p. 5.Voto do Conselheiro Celso Fernandes Campilongo, 28.03.2001, p. 5.

Controle dos atos Controle dos atos das agências das agências reguladorasreguladoras

Controle dos atos das Controle dos atos das agênciasagências

Pela própria agênciaPela própria agência Pelo Poder Executivo Central Pelo Poder Executivo Central

(recurso hierárquico impróprio?)(recurso hierárquico impróprio?) Pelo Ministério PúblicoPelo Ministério Público Pelo Poder JudiciárioPelo Poder Judiciário Pelo Poder Legislativo/Tribunal de Pelo Poder Legislativo/Tribunal de

Contas (art. 49, X; 71 e ss., CF/88)Contas (art. 49, X; 71 e ss., CF/88) Pela sociedade (controle prévio – Pela sociedade (controle prévio –

consultas, audiências públicas)consultas, audiências públicas)

Controle pela própria Controle pela própria agênciaagência

Decisões monocráticas sujeitas a recurso à Decisões monocráticas sujeitas a recurso à Diretoria ColegiadaDiretoria Colegiada

Controle Controle interna corporisinterna corporis à luz dos princípios à luz dos princípios constitucionais e da legislação setorialconstitucionais e da legislação setorial

Súmula 473, STF – “A administração pode anular Súmula 473, STF – “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por conveniência e direitos; ou revogá-los, por conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” judicial.”

Controle pela própria Controle pela própria agênciaagência

Lei nº 9.784/99 – Lei de processo Lei nº 9.784/99 – Lei de processo administrativo federaladministrativo federal

Art. 53. A Administração deve anular seus Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.os direitos adquiridos.

            

Controle pelo Ministério Controle pelo Ministério PúblicoPúblico

Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:patrimoniais causados:

......

ll - ao consumidor;ll - ao consumidor;

......

V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivoV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo

VI - por infração da ordem econômica.”VI - por infração da ordem econômica.”

Controle pelo Poder Controle pelo Poder LegislativoLegislativo

Art. 49, X, CF/88Art. 49, X, CF/88

““É da É da competência exclusivacompetência exclusiva do Congresso do Congresso Nacional:Nacional:

......

X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas casas, os atos do Poder qualquer de suas casas, os atos do Poder Executivo, Executivo, incluídos os da administração incluídos os da administração

indiretaindireta.”.”

Controle pelo Poder Controle pelo Poder LegislativoLegislativo

Art. 70, CFArt. 70, CF

““A A fiscalização contábil, financeira, fiscalização contábil, financeira, orçamentáriaorçamentária, , operacional e patrimonialoperacional e patrimonial da da União e das entidades da União e das entidades da administraçãoadministração direta e direta e indiretaindireta, quanto à legalidade, legitimidade, , quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso renúncia de receitas será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”sistema de controle interno de cada Poder.”

Controle pelo Tribunal Controle pelo Tribunal de Contasde Contas

Art. 71, CF/88Art. 71, CF/88

““O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:União, ao qual compete:(...)(...)II – julgar as II – julgar as contas dos administradorescontas dos administradores e demais e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, da da administraçãoadministração direta e direta e indiretaindireta, incluídas as , incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;de que resulte prejuízo ao erário público;

Controle pelo Tribunal Controle pelo Tribunal de Contasde Contas

III – apreciar, para fins de registro, a III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos legalidade dos atos de admissão de pessoalde admissão de pessoal, a qualquer título, na , a qualquer título, na administraçãoadministração direta e direta e indiretaindireta, incluídas as fundações , incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadoria, reformas e como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões (...);pensões (...);

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poder Legislativo, Executivo unidades administrativas dos Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

Controle pelo Tribunal Controle pelo Tribunal de Contasde Contas

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado FederalDeputados e ao Senado Federal

Controle pela própria Controle pela própria sociedadesociedade

Participação em conselhos Participação em conselhos consultivosconsultivos

Consultas e audiências públicasConsultas e audiências públicas