Direitoprocessualpenal

www.ResumosConcursos.hpg.com.br Apostila: Direito Processual Penal – por Guilherme Tocha

Apostila de Direito Processual Penal

Assunto:

APOSTILA DE

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Autor:

GUILHERME TOCHA

2


SUMÁRIO

1º MÓDULO INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

2º MÓDULO PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

3º MÓDULO INQUÉRITO POLICIAL

4º MÓDULO AÇÃO PENAL

5º MÓDULO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL EM MATÉRIA CRIMINAL

3


1º Módulo

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. Litígio, Jus puniendi & Processo Penal Com a prática do delito, surge para o Estado a pretensão punitiva, o que doutrinariamente se denomina jus puniendi (direito penal subjetivo). Assim é que, tendo o Estado o dever de proteger os direitos mais essenciais da sociedade, ele apreende para si o monopólio daquele direito, ou seja, somente o poder estatal encontra-se legitimado a exercer o direito de punir, em substituição à antiga “vingança de sangue”. Mesmo no caso dos crimes apurados mediante ação penal privada, cuja titularidade fica subordinada ao alvedrio do ofendido ou de quem tem legitimamente a qualidade para representá-lo, cabe à vítima (ou seu representante), tão-somente, o jus accusationis, o direito de acusar, mas não o de punir, o que consistiria em sério retrocesso do processo penal ao tempo em que se fazia “justiça com as próprias mãos”, hoje em dia comportamento tipificado à luz do art. 345 do CP. Tem-se, pois, de um lado, o sujeito ativo do crime (agente), que pugna, por todos os meios de defesa em direito admitidos, preservar seu direito de liberdade, o jus libertatis. Assim, tem-se a seguinte situação:

o Estado apreende alguns valores como essenciais ao convívio de seus cidadãos, e protege esses valores por meio de normas jurídicas de Direito Penal, notadamente as normas penais incriminadoras, a cuja transgressão ou ameaça é cominada uma conseqüência, a sanção penal, a mais séria de todas as sanções jurídicas;

o indivíduo pratica uma conduta, comissiva ou omissiva, descrita no tipo penal incriminador e não acobertada por uma excludente de ilicitude, praticando, assim, um injusto penal;

o Estado, então, que enxerga uma norma sua ser ofendida, passa a ter o interesse de punir o ofensor, interesse este que é consubstanciado pelo jus puniendi, o direito de punir aquele que lesa um valor defendido pelo ente estatal;

4

o acusado, por seu turno, vê ameaçado seu direito de liberdade (lembremos que a liberdade, direito fundamental constitucionalmente protegido, é a regra; a sua privação, a exceção), o jus libertatis, tendo interesse em se ver livre das conseqüências previstas abstratamente pelo tipo penal incriminador que se supõe ter sido por ele violado;


assim, surge entre o réu e o Estado um conflito de interesses qualificado por uma pretensão (exercer o Estado sua pretensão punitiva) resistida (conferida pelo réu em defesa de seu jus libertatis), conflito este que se denomina de lide ou litígio;

para solucionar o conflito, caberá ao Estado-juiz determinar a quem cabe razão, vale dizer, decidir se é o Estado, para exercer sua pretensão punitiva, ou o réu, que deseja continuar em seu jus libertatis. A lide ou litígio que se instaura entre Estado e acusado deve se desenrolar por uma série de atos coordenados entre si que tendem para um fim, a solução ou composição do conflito, determinando o Estado-juiz, de uma vez por todas, qual direito (de punir ou de liberdade) deve, ao final, imperar. A esse conjunto de atos coordenados chama-se processo. Na verdade, o conceito de lide e de processo é único, haja vista que a jurisdição é una (quanto a isso os processualistas civis e penalistas não parecem discordar), mas, para efeitos de organização judiciária e para melhor da prossecução da justiça é que se divide o litígio em cível e penal, e o processo, por conseguinte, em cível e penal. O processo penal é a fórmula encontrada pelos Estados para comporem lides de natureza criminal. 2. Direito Processual Penal 2.1. Conceito Tomando por base as informações até aqui levantadas, poder-se-á definir lapidarmente o Direito Processual Penal como o ramo jurídico que estuda o conjunto de princípios e normas acerca da aplicação jurisdicional do Direito Penal material. Autonomia: Não se discute a autonomia do Direito Processual Penal, porquanto possui objeto, normas e princípios próprios, características mestras que fazem um ramo possuir a própria identidade dentro da dogmática jurídica. Com efeito, se bem que só se fala em Direito Processual Penal se, quando e por conta da existência do Direito Penal, não menos certo é que este último não teria qualquer aspecto de funcionalidade enquanto não pudesse ser efetivamente aplicado aos casos concretos levados a composição pelo Estado-juiz. Instrumentalidade: O Direito Processual Penal é instrumental, à medida que ele é o meio de que se utiliza o Estado para tirar da inércia o Direito Penal, fazendo-o atuar efetivamente, e aplicá-lo na prática.

5

Finalidade: A finalidade a que se propõe o Direito Processual Penal, tendo-se em conta notadamente seu caráter eminentemente prático, é o de tornar efetivo, real, atuante, perceptível empiricamente, o Direito Penal, a fim de compor a lide penal que se instaura e que deve ser solucionada.


2º Módulo

PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1. Generalidades Este é um tema da mais alta relevância dentro do Direito Processual Penal, sem o qual nada em nossa matéria tem sentido ou aplicação, ou, se o tiver, com toda a certeza o processo não se coadunará com todo o espírito do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Somente com a obediência a todos os princípios abaixo assinalados é que se poderá falar em “devido processo legal”, cuja transgressão a qualquer um deles poderá ensejar, como quotidianamente enseja, a aplicação de regras das quais, p. ex., confere-se a liberdade do cidadão (ainda que provisória, como no caso de quem é injustamente preso, por coação ilegal ou violência infundamentada de quem quer que seja, mormente quando se trata de abuso de autoridade ou coação ilícita contra a liberdade de ir, vir e ficar, o que poderá acarretar no ajuizamento de habeas corpus), ou a nulidade de certos atos. Sem o estudo aprofundado e acurado dos princípios que regem o processo penal de nada adiantará estudar os demais assuntos que se alastram no transcorrer do curso, por um simples motivo: todo o processo penal respalda-se, de uma maneira direta ou indireta, no conhecimento dos princípios que o regem, e isso é facilmente corroborado à medida que em cada assunto os doutrinadores fazem amiúde referência a algum princípio do processo penal. Ver-se-á, entretanto, que os princípios não são absolutos — como quase nada em Direito, por sinal —, de forma que vez ou outra, por força de mandamento constitucional ou mesmo infraconstitucional (mas com o aval da Carta Magna), admitem-se exceções, consoante veremos. 2. Dos Princípios em Espécie

6

Seria deveras errôneo concluir-se que, em vista dos inúmeros princípios de que se deve valer o aplicador da lei, ele poderá, a seu talante, escolher este ou aquele. Com efeito, os princípios que regem o Direito Processual Penal não se contradizem, antes, complementam-se, a não ser, é claro, no que pertine aos princípios peculiares de institutos que, pela sua própria natureza e finalidade, não podem de maneira alguma seguir a todo o tempo a integralidade dos princípios. Alguns institutos processuais penais, aliás, nem sequer podem seguir todos os princípios, mas apenas aqueles que lhe conferem validade e praticidade, como ocorre, e. g., com a ação penal pública, em que regem os princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade, em contraposição aos da conveniência e da disponibilidade da ação penal privada.


Afora casos como de tais, então, o operador do Direito Processual Penal deverá modelar sua atividade de acordo com o conjunto de todos os princípios que se seguem. 2.1. Verdade Real Pelo princípio da verdade real o processo penal, ao contrário do cível, não deve encontrar artificialismos ou formalismos capazes de criar óbices ao conhecimento cabal e verdadeiro do fato, da autoria e de todas as circunstâncias, tais quais eles realmente ocorreram. Donde porque, com a verdade real, o Direito Processual Penal tende a preferir o primado da justiça sobre qualquer elemento ou dado que, pela sua superficialidade formal, possa obstruir a consecução da justiça. Procura-se, pois, averiguar cada caso concreto por meio da apuração da verdade, não da presunção dela. Veja-se, p. ex., que, no processo cível, o réu que deixar de contestar a exordial ou admiti-la em todos os seus termos sucumbirá, visto que tudo o que fora alegado na petição será considerado, por presunção, verdadeiro. O mesmo não ocorre no processo penal, em que, p. ex., o fato de uma pessoa entregar-se à autoridade policial, dizendo-se autora de determinado delito cuja autoria era até então desconhecida não significará que, com certeza, ela será condenada por aquele crime, pois que pode ser que ela esteja faltando com a verdade (para acobertar alguém, por exemplo). Sua “confissão” não gera presunção de verdade (como ocorreria no processo cível), mas apenas, quando muito, uma suspeita de que fora ela mesma quem praticou a infração penal. Veja-se, p. ex., o princípio da verdade real sendo aplicado quando o juiz, independentemente da iniciativa de qualquer das partes, de ofício ordena a execução de determinada diligência, a fim de que ele consiga obter a verdade, nada mais que a verdade. Mesmo diante dos fatos incontroversos pelas partes (isto é, as partes da lide penal não divergem a respeito de um fato) o juiz poderá, não satisfeito com o que tem diante do processo (ausência de contestação por qualquer das partes), ordenar diligências. Mesmo quando o Ministério Público pede a absolvição é possível que o Juiz, analisando que, in casu, cabe legitimidade ao Estado de fazer valer sua pretensão punitiva, poderá condenar o réu (art. 385 do Código de Processo Penal). O princípio da verdade real não é absoluto. Tenha-se em mira, e. g., a sentença absolutória transitada em julgado, que não pode ser mais “desfeita” (tecnicamente, rescindida, modificada) mesmo que sejam apresentadas as mais irrefutáveis provas contra o réu. Quer dizer, a regra processual penal de caráter formal de que a sentença absolutória transitada em julgado não pode ser rescindida, aqui, constitui uma das exceções ao princípio em tela. Diga-se o mesmo, também, na causa extintiva de punibilidade da perempção, que se faz presente mesmo quando há provas conclusivas acerca da materialidade do fato e da sua respectiva autoria: por melhor que seja a redação da queixa-crime, por melhores e mais incontestáveis que sejam as provas nela acostadas, a ausência de pedido de condenação ou de citação do réu gera extinção da punibilidade, nos termos dos arts. 107, IV, in fine, do CP, e 60 do Código de Processo Penal.

7


2.2. Oralidade Por ele, a validade das declarações de ambas as partes (acusação e defesa) depende sobremaneira de seu pronunciamento feito oralmente. Tal princípio encontra seu cume durante o decorrer das sessões do Tribunal do Júri, em que a defesa, acusação e julgamento são realizados oralmente (salvo algumas fórmulas procedimentais, em que se faz por escrito, mas em sua essência as sessões do Tribunal do Júri são orais). No entanto, observa-se que de ordinário o processo penal brasileiro, tal qual o cível, apresenta-se muito mais escrito do que oral, e apenas em um ou outro caso é que se consagra a primazia da palavra oral, verbalizada, não-gráfica, como acontece no rito sumaríssimo nas infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 81 da Lei n.º 9.099/95). Atualmente vem ocorrendo uma tendência doutrinária em se “oralizar” mais o processo penal brasileiro, até porque assim se procuraria desburocratizá-lo mais. 2.3 Imparcialidade do Juiz Não haveria, decerto, justiça (ou ao menos sempre se desconfiaria que ela se fizesse realmente presente) caso o magistrado, ao qual é dado o poder-dever de dirimir o conflito intersubjetivo qualificado por uma pretensão (jus puniendi) resistida (resistência do jus libertatis), fosse parcial, isto é, se o Estado-juiz não se colocasse em situação de eqüidistância entre as partes, e ainda o mais se fosse movido por paixões as mais diversas que tendessem a sempre favorecer, sem respaldo jurídico, uns, e prejudicasse outros. Pelo princípio da imparcialidade, exige-se que o juiz, na demanda que lhe vem à tona, não julgue apaixonadamente, no sentido de, movido por sentimentos que obnubilam o caráter e os valores da finalidade última do Direito, a justiça, deixe de aplicá-la segundo as normas que se exprimem na ordem jurídica, e que necessitam de ser postas em prática. Assim é que o magistrado não deverá subsumir a sua opinião à própria conveniência, i. e., aos próprios interesses que por ventura haja, direta ou indiretamente, ligação com a forma e/ou com o pronunciamento jurisdicional que ele realizará. Não se permite, igualmente e talvez com muito maior razão, que o convencimento do juiz esteja como que coligado às conveniências de terceiros, sob pena de nulidade do decisum.

8

Daí porque a Carta Magna, desejando afastar, ou ao menos dirimir, as ingerências metajurídicas capazes de criar óbices à aplicação das leis penal e processual penal, confere garantias aos magistrados: vitaliciedade, pelo qual, durante os primeiros dois anos de judicatura, o juiz somente perderá o cargo por deliberação do Tribunal a que estiver vinculado e, após o período probatório, apenas por sentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade, segundo a qual o juiz só será afastado ou removido de sua comarca em razão de manifesto interesse público, evitando-se, com isso, que o juiz


julgue desta ou daquela forma, conforme interesses individuais amiúde financeiros e políticos. Assim, ele não terá receio de julgar segundo lhe aprouver, mas sempre de acordo com os mandamentos da lei e os princípios da ordem jurídica, nunca das pressões e influências negativas); Irredutibilidade de vencimentos, ou seja, os magistrados poderão ter a certeza de que seus vencimentos não serão atingidos pelos poderosos ainda que contrarie seus interesses. Logo, decida o juiz como decidir, as garantias assegurarão que ele continue no cargo. A doutrina defende que o juiz deve ser objetiva e subjetivamente capaz de exercer a jurisdição diante do caso concreto. Objetivamente, ele deve ser competente para julgar a demanda (no entanto, a preclusão do direito de alegação de incompetência relativa implica a prorrogação da competência, isto é, de incompetente passa o magistrado a competente). A capacidade subjetiva é, em termos do princípio em epígrafe, a que nos interessa. A imparcialidade ficará afetada com o impedimento ou com a mera suspeição do juiz. Tanto o juiz impedido quanto o suspeito não podem atuar no processo. O impedimento está capitulado no art. 252 do Código de Processo Penal, e se refere aos casos em que o juiz: tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito (inciso I); ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha (inciso II); tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão (inciso III); ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito (inciso IV). Dá-se a suspeição do magistrado: se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles (inciso I); se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia (inciso II); se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes (inciso III); se tiver aconselhado qualquer das partes (inciso IV); se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (inciso V); se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (inciso VI).

9

Não haveria seriedade e imparcialidade e, portanto, tranqüilidade de uma das partes, se se soubesse que o juiz é impedido ou suspeito por qualquer um daqueles motivos, que, aliás, devem como tais ser declarados de ofício, e se o juiz não o fizer, qualquer das partes poderá alegá-la por meio de exceção.


2.4 Igualdade das Partes (CF/88, art. 5º, LV) Por este princípio, decorrente diretamente do contraditório, as partes encontram-se, em juízo, em pé de igualdade, de forma que elas exercem e suportam idênticos direitos, ônus, obrigações e faculdades. As partes são, pois, iguais, de forma que nenhuma é mais importante que a outra, ou merecedora de mais ou menos direitos que a outra. No entanto, esse princípio não é absoluto, e deve ficar em posição hierárquica inferior ao princípio do favor rei, pelo qual no conflito entre o jus puniendi e o jus libertatis, a balança da justiça deve inclinar-se em favor deste último. Daí porque em excepcionais ocasiões o Direito Processual Penal prevê ao réu prerrogativas processuais não concedidas à acusação, como se vê, p. ex., no instituto do recurso do protesto por novo júri, dos embargos infringentes, dos embargos de nulidade e da revisão criminal, todos exclusivos da defesa, e o princípio do non reformatio in pejus, pelo qual não se pode reformar uma decisão em desvantagem ao que foi postulado, em sede recursal, pela defesa (a não ser, evidentemente, que a nova decisão se lastreie em recurso da acusação, o que não significa de modo algum uma exceção ao princípio, senão uma decisão que nega provimento ao recurso da defesa e o dá ao da acusação). 2.5 Livre Convencimento (CPP, art. 157) Partindo da premissa de que o processo, e o que nele consta, é o mundo para o juiz, impede-se, pelo princípio do livre convencimento, que ele possa julgar extra-autos, isto é, não pode julgar baseado naquilo que ele tomou conhecimento fora do processo: Quod non est in actis est in hoc mundo (o que não estiver dentro do processo é como se não existisse). Diz-se, que, assim, evita-se de se tomarem decisões parciais. Pelo mesmo princípio advém a norma (art. 157 do Código de Processo Penal) de que “o juiz formará sua convicção pela livre convicção da prova”, quer dizer, ele não está atrelado, em sua decisão, a julgar desta ou daquela forma, segundo esta ou aquela prova, tanto sendo assim que ele pode, até, não considerar todas as provas, ou considerá-las todas mas de forma que algumas tenham maior peso de convicção da verdade real que as demais. Aliás, observe-se o disposto no art. 182 do diploma processual penal. Atente-se, por derradeiro, que o princípio do livre convencimento ⎯ ou livre convencimento motivado, ou ainda, da persuasão racional do juiz ⎯ não é absoluto ⎯ embora seja a regra geral nas provas do processo penal ⎯, sendo que há incidentes de convicção íntima (em que o julgador não precisa fundamentar sua decisão), como sói ocorrer nas decisões do Júri (os jurados são juízes de fato), nas quais, a propósito, os jurados não apenas não precisam como mesmo não podem juridicamente fundamentá-las.

10


Outra exceção ao princípio do livre convencimento é o sistema das provas legais, em que o legislador já determinou, em normas de processo penal, quais provas prevalecem: é o que ocorre nos crimes que deixam vestígios (delicta non transeunctis), nos quais se exige exame de corpo de delito direto (perícias), não podendo supri-lo a prova testemunhal, nem sequer a própria confissão do acusado. 2.6 Publicidade (CF/88, arts. 5º, LV, 93, IX; CPP, art. 792) A regra ⎯ aliás, com força imperativa constitucional ⎯ é a de que todos os atos processuais são públicos, não devendo sofrer qualquer espécie de restrição ou censura. Isso tem a sua razão de ser: como o sistema processual penal brasileiro é o acusatório, em que os direitos humanos (ao menos em tese...) são salvaguardados, razão não há ⎯ ao contrário do que ocorre no sistema inquisitivo, repudiado nas legislações dos povos civilizados ⎯ para que o processo penal e o seu desenrolar fiquem às escondidas, longe dos olhos da sociedade (exatamente quem tem mais interesse na fiscalização do andamento de seus interesses, entre eles o da correta e justa aplicação da lei penal à espécie fática). Logo, o processo não é nem deve ser, via de regra, sigiloso. O princípio da publicidade não é absoluto, e de fato nem poderia, pois a publicidade sem limites, e sem exceções acarretaria, decerto, sérios problemas à pessoa do acusado ou da vítima, a depender do caso concreto (imagine-se, e. g., dar-se a mais ampla publicidade a uma vítima de estupro). Daí porque, tendo em vista determinados valores, que devem reinar sobre a publicidade, a Carta Política traçou genericamente os seus limites, determinando que a lei deverá restringir a publicidade dos atos processuais “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LV). Também se fazem ressalvas à publicidade, secundando-a quando estiver em jogo o interesse público e a segurança da sociedade e do Estado. Vejam-se outras exceções nos arts. 217, 792, § 2º, 476, 481 e 482, todos do Código de Processo Penal brasileiro. O inquérito policial, como teremos ainda oportunidade de observar, é inquisitório, e como tal é intrinsecamente sigiloso. No entanto, afirmemos desde já, o inquérito policial, primeira fase da persecução criminal, não é e nem faz parte processo penal (tecnicamente falando), de modo que não faltamos com a verdade quando dizemos que o processo penal brasileiro é eminentemente (embora não absolutamente) público. 2.7. Obrigatoriedade (CPP, arts. 5º e 24)

11

Mediante tal princípio, nos crimes que se apurem por meio de ação penal pública ⎯ condicionada ou incondicionada ⎯ a autoridade policial, tomando deles conhecimento, deve instaurar inquérito policial de ofício (art. 5º do Código de Processo Penal); e o órgão do Ministério Público, tomando deles conhecimento, deverá promover, pela denúncia, a ação penal (art. 24 do mesmo diploma).


Em síntese: os crimes, quanto à ação penal a ser promovida, ou são de ação penal pública, ou de ação penal privada (é a lei penal quem determina isso, seja silenciando, seja fazendo expressiva alusão à necessidade de queixa-crime ou de representação). Os segundos, porque são da alçada privada, são de titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, e eles oferecem a queixa-crime se lhe convierem, vale dizer, o titular da ação penal privada oferece a queixa-crime (peça inicial desta espécie de ação penal) se quiser, não tendo obrigatoriedade para tal, porque o interesse na persecução penal pertencerá, tão-somente, a ele, e não à sociedade. Os crimes de ação penal pública, no entanto, ensejam o interesse público de que sejam devidamente apurados, de modo que não pode a autoridade policial, ao deles tomar conhecimento, deixar de instaurar inquérito policial (embora se alegue, vez ou outra, que não seja bem isso o que ocorre na prática); e ao representante do Ministério Público não cabe “querer ou não querer” oferecer a denúncia (peça em que se consubstancia a ação penal pública), sendo que, antes, ele simplesmente tem de oferecê-la. E se a autoridade policial deixar de instaurar o inquérito policial, ou o representante do Ministério Público deixar de oferecer a denúncia? A depender do caso concreto, poderão eventualmente responder por crime de concussão (art. 316, caput, do CP), de corrupção passiva (art. 317 do CP) ou de prevaricação (art. 319 do CP). Doutrinadores da estirpe de Fernando da Costa Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabete têm dito que o princípio da obrigatoriedade não oferece exceção alguma, mas uma “mitigação” (abrandamento), nos termos do que dispõem os arts. 74 e 76 da Lei n.º 9.099/95, permitindo-se a composição e a transação penais anteriores ao oferecimento da denúncia. Fala-se, então, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, em discricionariedade regrada: o Ministério Público pode, desde que atendidas certas condições, deixar de oferecer a denúncia. 2.8 Indisponibilidade (CPP, arts. 17, 42 e 576) Esse princípio muito se assemelha ao que acabamos de tratar, mas com ele não se confunde. Pelo princípio da obrigatoriedade, vimos, a autoridade policial, ao tomar conhecimento do cometimento de fato delituoso que se apura mediante ação penal pública, deverá instaurar o respectivo inquérito policial (art. 5º do CPP), e o órgão do Ministério Público, na mesma hipótese, deverá oferecer a denúncia, a peça inicial da ação penal pública (art. 24 do CPP). Assim, o princípio da obrigatoriedade diz respeito a momento anterior ao inquérito e à denúncia, impondo que sejam levados a cabo pela autoridade a quem cabe cada um desses atos.

12

Pelo princípio da indisponibilidade, em seu turno, o inquérito policial já instaurado não poderá ser arquivado de ofício pela autoridade policial (art. 17 do CPP), e o órgão do Ministério Público, por sua vez, não poderá desistir da denúncia já oferecida (art. 42 do CPP), nem do recurso já interposto (art. 576 do CPP).


Logo, enquanto o princípio da obrigatoriedade, diante de um delito de ação penal pública, diz “instaure o inquérito policial!” à autoridade policial, e “ofereça a denúncia!” ao representante do Ministério Público, o da indisponibilidade diz, à primeira autoridade, “não arquive, de ofício, inquérito policial!”, e à segunda, “não desista da ação penal já intentada!” e “não desista do recurso que já haja interposto!”. 2.8 Contraditório (CF/88, art. 5º, LV; CPP, arts. 261 e 263) Por esse princípio, também denominado “bilateralidade da audiência”, garante-se constitucionalmente a ampla defesa do acusado (art. 5º, LV). Mediante o princípio, o acusado goza do direito de defesa sem qualquer restrição, assim como à acusação cabe contraditar os argumentos esposados pelo réu. O contraditório envolve a isonomia processual, pela qual as partes podem atuar no processo em igualdade de condições (ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los, nas formas e condições estabelecidas em lei). Dele também advêm a igualdade processual (igualdade de direitos e deveres dentro da demanda) e a liberdade processual do acusado (a ele é concedido o direito de nomear, para a sua defesa, o advogado que desejar). O contraditório é princípio tão elementar que, lembra Mirabete, atua até quando o réu encontra-se foragido, porquanto não poderá ser julgado sem um defensor (o que não significa que ele não possa ser julgado à revelia). O não acatamento de direitos decorrentes do contraditório pode acarretar nulidade do processo (art. 564, III, c, e, f, g, h, l e o, do CPP). O contraditório, no entanto, só tem fundamento no processo criminal, ou seja, a partir do momento em que é proposta a ação penal, de forma que na fase pré-processual (inquérito policial) não se exige (e nem mesmo se admite) o contraditório. Para espancar qualquer dúvida, a Carta Magna dispõe, em seu art. 5º, LV, que é assegurado o contraditório “em processo judicial ou administrativo”, e inquérito, como salientamos, não é processo, mas mero procedimento informativo de caráter administrativo para colheita de provas na busca da apuração da materialidade do fato e de sua autoria. Há, entretanto, quem entenda dever haver contraditório ficar na fase do inquérito (tal opinião, no entanto, é minoritária). 2.10 Iniciativa das Partes (CF/88, art. 129, I; CPP, arts. 24 e 30)

13

A ação penal é o direito instrumental de fazer invocar a tutela jurisdicional com vistas à composição de uma lide penal. A titularidade da ação penal é exclusiva da parte interessada: Ministério Público, nos crimes de ação penal pública; ofendido ou seu


representante legal, nos de ação privada. De forma que, se quer o titular da ação penal que o autor de um crime seja processado e julgado, necessitará de promover a ação penal respectiva; em última instância, terá de tomar a iniciativa de conclamar aquela tutela. Daí dizer-se que paralelamente ao princípio da iniciativa das partes está o da inércia do juiz, ou seja, ele só pode tomar a primeira providência jurisdicional se e quando for “chamado” a tal, por meio da instauração da ação penal (denúncia ou queixa-crime). O princípio em comento é ratificado por duas expressões latinas: nulla jurisdictio sine actione (não há jurisdição sem ação); ne procedat judex ex officio (não procede a jurisdição de ofício). Ou, como dizem os alemães, Wo kein Ankläger ist, Da ist auch kein Richter (onde não há acusador não há juiz). Não há exceções a esse princípio: ao Ministério Público (MP), e somente a ele, cabe a iniciativa da ação penal pública (art. 129, I, da CF/88), sendo que nem sequer a autoridade policial ou o juiz podem propor ação penal; ao ofendido ou seu representante legal, e somente a eles, a ação penal privada (CPP, arts. 29 e 30). Mesmo quando o Ministério Público não intenta a denúncia no prazo legal, quando então cabe à parte ofendida a ação privada subsidiária, o MP não perde a sua titularidade, e tanto é assim que, malgrada a propositura tempestiva da queixa-crime, o MP volta a poder apresentar a denúncia. Nada obsta, também, que, no prazo de oferecimento de queixa-crime, seja oferecida denúncia. No que toca à prisão preventiva, o juiz pode declará-la de ofício, mesmo sem requerimento do Ministério Público, mas isso não significa exceção ao princípio que estamos estudando, já que este trata de impossibilidade de instauração de processo de ofício pelo juiz, e decretação de prisão cautelar preventiva não é instauração de processo. 2.11 Impulso Oficial (CPP, arts. 156, 168, 176, 196 e 251) Saído de sua inércia, porque proposta a ação penal, o magistrado investido da jurisdição penal poderá, de ofício, proceder no sentido de dar continuidade ao processo, sem que, de agora em diante, ele necessite ser toda vez invocado para praticar os atos cabíveis. Com efeito, não seria plausível que o magistrado, já instaurada a demanda penal, ficasse à mercê da iniciativa das partes, de molde que ele poderá e mesmo deverá diligenciar no sentido de que o processo não seja paralisado, a fim de buscar a verdade real. Para ratificar o princípio do impulso oficial, vejam-se os arts. 156, 168, 176, 196 e 251, todos do Código de Processo Penal.

14

Ne et Judex Ultra Petita Partium: Significa, lapidarmente, que o juiz, quer no cível, quer no penal, deve limitar-se ao que foi pedido, e nos limites que lhe foi pedido, pelo autor da ação penal, circunscrevendo-se pelo que e quanto lhe foi solicitado. Em outras


palavras, o juiz não pode julgar extra petitum (objeto estranho ao que lhe foi pedido) ou ultra petitum (a mais do que se o pediu daquele objeto). O ne eat judex ultra petita partium decorre do ne procedat judex ex officio. Por sinal, aquele princípio está muito bem explicitado nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil. No entanto, nada obsta que o magistrado, a quem se confere o poder de dizer o direito (narra mihi factum dabo tibi jus – dai-me o fato que lhe darei o direito), possa desclassificar a infração para outra, ainda que mais grave que a que consta da peça acusatória, desde que tenha se constatado que o delito ao qual ele dá nova classificação ele julgar ter realmente ocorrido. Isso pode dar-se de duas formas: ou a acusação narra um fato na peça vestibular (denúncia ou queixa) que realmente tenha ocorrido (segundo entendimento do juiz, lembremos), mas, no pedido de condenação, tenha-o imputado com nomen juris diverso (ex.: ocorrera um roubo, e o Promotor de Justiça descreve que o fato dera-se com subtração mediante grave ameaça, mas vem a pedir a condenação por furto); ou, somente após o oferecimento da peça acusatória, no transcorrer da instrução criminal, é que se apurou ter ocorrido outro delito diverso daquele ao qual o réu fora imputado de ter cometido (ex.: tudo levava a crer, até o momento da denúncia, ter havido realmente um simples furto, mas, por meio de diligências posteriores, o juiz descobre que o réu utilizou-se de grave ameaça). No primeiro caso, aplica-se a regra do art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio libelli); no segundo, a do art. 384, caput, do mesmo diploma (mutatio libelli). O que o juiz não pode, sob pena de estar julgando extra petitum é, p. ex., condenar por estupro quando na denúncia pede-se a condenação por furto que não ocorrera (até porque a titularidade da ação penal do estupro é do ofendido ou de seu representante legal). Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, a única exceção do Código de Processo Penal brasileiro ao princípio do ne et judex ultra petita partium está no art. 408, § 4º (“o juiz não ficará adstrito à classificação do crime feita na denúncia ou queixa, embora fique o réu sujeito à pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu parágrafo”). 2.12 Juiz Natural (CF/88, art. 5º, XXXVII e LIII)

15

Este princípio tem fundamento constitucional no art. 5º, XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”). Significa que nenhuma lei poderá sob hipótese alguma criar órgão jurisdicional ou designar magistrados especiais para julgarem um caso isolado. Quer dizer, dado um fato, o órgão ou o juiz incumbido de o julgar já deve estar previamente previsto para aquele desiderato. É constitucionalmente vedado, portanto, criação ou designação de órgão ou tribunal após o fato. Além do mais, “ninguém será processado


nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, LIII, da CF/88), o que quer dizer que a cada espécie de fatos cabem processo e julgamento a um órgão competente. Lembram os autores que não ofendem o princípio do juiz natural as modificações de competência, as substituições, o desaforamento e a prorrogação de competência previstas em lei. Identidade Física do Juiz: Inobstante o temos citado no rol dos princípios do processo penal, em verdade e de fato ele não subsiste, ao menos no processo brasileiro. Segundo o princípio, num mesmo processo só poderia atuar um único e só juiz, não se permitindo a sua substituição por outro: o juiz que pratica um ato de um processo necessariamente deverá ser o mesmo para todo o desenrolar do mesmo, nos limites de sua competência. Não é princípio do Direito Processual Penal brasileiro, e não foi consagrado, sequer, pelo art. 538, § 2º, do Código de Processo Penal brasileiro, tendo em vista que o dispositivo trata do juiz como “órgão jurisdicional”, em caráter impessoal, portanto, pouco importando a pessoa física do juiz. 2.13 Devido Processo Legal (CF/88, art. 5º, LIV) A CF/88, seguinte a esteira da Emenda V da Constituição norte-americana (no person shall be... deprived of life, liberty or property without due process of law), dispõe, em seu art. 5º, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Segundo Eduardo Couture, “em última análise, o due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei”. Desse princípio decorrem vários outros, como o do contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do juiz, juiz natural, iniciativa das partes, oficialidade e da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. A afronta ao princípio pode acarretar nulidade do processo (conseqüência mais comum) e até mesmo constituir-se em fundamento para impetração de habeas corpus, por exemplo. Não há exceções ao princípio, e nem mesmo a prisão provisória, cautelar, processual, constitui exceção ou ofensa a ele, contanto que sejam observadas as formas tais quais devem ser obedecidas para a consecução da prisão. 2.14 Oficialidade (CF/88, arts. 128, I e II, 129, I, e 144; CPP, arts. 4º e ss.)

16

Pelo princípio da oficialidade, os órgão encarregados de empreender a persecutio criminis são oficiais com autoridade para deduzirem a pretensão punitiva in abstracto. Assim é que a apuração das infrações penais cabe à Polícia (art. 144 da CF/88; arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal), e a ação penal é oferecida pelo Ministério Público (arts. 128, I


e II, e 129, I, da CF/88; arts. 24 e ss. do CP). Logo, cabem a órgãos oficiais estatais promoverem a persecutio criminis in judictio. A chamada “ação penal popular”, que possibilita a iniciativa de qualquer do povo para oferecer ação penal por crime de responsabilidade do Presidente da República e do Procurador-Geral da República, insculpida no art. 41 da Lei n.º 1.079/50, não tem mais sua razão de ser (o dispositivo está tacitamente revogado pelo art. 129, I, da CF/88). A exceção ao princípio está na ação penal privada (daí porque dizer-se que, com relação à ação penal, o princípio da oficialidade somente é absoluto quanto à ação pública). Na ação privada, a titularidade não é do Ministério Público, mas muito pelo contrário: cabe ao ofendido ou ao seu representante legal promover a ação penal privada, particulares e não autoridades, por conseguinte. 2.15 Inadmissibilidade das Provas Obtidas Ilicitamente (CF/88, art. 5º, LVI) No processo penal, são proibidas as chamadas provas proibidas. As provas proibidas são de suas espécies: ilegítimas e ilícitas. Entre ambas há nítida distinção: as primeiras, provas ilegítimas, são aquelas obtidas com afronta a preceito de legislação processual, isto é, violação do Direito Penal formal; as provas ilícitas, por sua vez, são as que são conseguidas com violação a norma de Direito Penal material, ou seja, são obtidas por meio criminoso ou contravencional. Em todo o mundo, a única Constituição que proíbe taxativamente a obtenção ilícita de provas é a brasileira (art. 5º, VI). Assim, mesmo que o que se conseguiu apurar seja prova cabal da existência de uma infração penal e da autoria da mesma, se tal se deu ilicitamente, como por meio de tortura (violação a disposições da Lei n.º 9.455/97), microgravadores dissimulados, interceptação telefônica desautorizada (afronta à Lei n.º 9.296/96), fotografias da vida íntima da pessoa, detector de mentiras sem que a pessoa permita, etc., não é admissível em juízo, vale dizer, não pode ser usado pela acusação, ainda que isso enseje (e realmente ensejará) a impunidade do indiciado ou do réu. Também são consideradas ilícitas aquelas obtidas por derivação (teoria norte-americana das fruits of the poisonous tree), quando, por exemplo, a Polícia obtém do acusado, mediante tortura, a confissão de onde está depositada a droga, e até lá se dirige e, preenchendo todas as formalidades legais, apreende o entorpecente — embora a apreensão seja em si lícita, ela decorreu de origem ilícita, e ilícita também, pois, deve ser a primeira considerada, e rechaçada em juízo. Isso porque, entre o desrespeito à Constituição Federal e a impunidade, preferir-se-á esta.

17

Todavia, arrimada no princípio do favor rei, existe forte corrente doutrinária e jurisprudencial no sentido de admitir as provas ilícitas desde que favoráveis à defesa. Isso tem sua razão de ser, muito lógica e plausível: se a prova, ainda que insofismável, da existência do crime e da sua autoria, é inadmissível, absolvendo-se o réu, com muito maior razão não se punirá quem, sendo inocente, prova-a, ainda que com o emprego de


recursos afrontantes da lei penal. Assim, p. ex., se alguém, querendo provar a sua inocência, penetra na calada da noite em domicílio alheio, e de lá subtrai documentos capazes de provar sua inocência, tais provas devem ser admitidas. Talvez mesmo não seja melhor falar-se, aí, em prova obtida “ilicitamente”, senão licitamente (embora o fato seja típico à luz da legislação penal), porque então se pode alegar estado de necessidade, cujos bens em conflito seriam, em derradeira análise, o jus libertatis e a tranqüilidade doméstica e patrimônio do morador do domicílio. Assim, tem-se que: a acusação não pode utilizar-se de provas obtidas ilicitamente (sejam originárias ou por derivação), mas a defesa, em tese, pode (vide, no Informativo STF n.º 30, de 15/05/96, o HC 73.351-SP). 2.16 Presunção de Inocência (CF/88, art. 5º, LVII) O princípio da presunção ou estado de inocência declara que o indiciado e o acusado são considerados inocentes até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Passou-se, então, a questionar se, respeitado em absoluto o princípio, se não seria inconstitucional a prisão provisória ou cautelar (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão temporária, prisão derivada de pronúncia, prisão civil, prisão disciplinar por transgressão militar e prisão decorrente de sentença condenatória recorrível). Esse questionamento, no entanto, não tem sua razão de ser, pois a própria CF/88 excepciona-se, ao admitir a prisão processual em seu art. 5º, LXI e LXVI. Entretanto, não restam dúvidas de que os arts. 393, II e 408, § 1º do Código de Processo Penal estão todos revogados. Porém, divergência há entre doutrinadores e jurisprudência quanto aos arts. 594 do Código de Processo Penal e 35 da Lei n.º 6.368/76 (necessidade de recolhimento à prisão para apelar). Autores como Fernando da Costa Tourinho Filho e Mirabete alegam que eles se encontram revogados, mas a Súmula 9 do STJ diz justamente o contrário, e é o entendimento jurisprudencialmente dominante. A doutrina, ainda, costuma afirmar que em decorrência do princípio do estado de inocência: A restrição da liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou de conveniência, segundo estabelece a lei processual; O réu não tem o dever de provar a sua inocência; cabe ao acusador provar a sua culpa; Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito de sua culpa (in dubio pro reo). 2.17 Favor Rei (CPP, arts. 386, VI, 609, parágrafo único, 615, § 1º, 617 e 621)

18


Por meio deste princípio, quando houver dúvida insuperável entre o jus puniendi e o jus libertatis, deve o ordenamento jurídico inclinar-se em fazer deste último. É o famoso aforismo in dubio pro reo. O princípio está consagrado, no Código de Processo Penal, nos arts. 386, VI (absolvição por insuficiência de provas), 609, parágrafo único (embargos infringentes e de nulidade), 615, § 1º, e 617 (proibição da non reformatio in pejus) e 621 (revisão criminal). Também é decorrência do princípio do favor rei, a aplicação do art. 10 do CP em detrimento do art. 798, § 1º, do Código de Processo Penal, na questão dos prazos sobre matéria mista (penal e processual penal). 2.18 Duplo Grau de Jurisdição (CF/88, arts. 92, 93, III, e 108, II) Mais por questões de ordem ética e psicológica (falibilidade humana, possibilidade de corrupção ou peita do juiz, inconformismo humano com uma opinião desfavorável ao seu interesse, maior experiência dos magistrados de jurisdição mais elevada) que técnica, consagrou-se há muito o princípio do duplo grau de jurisdição, por meio do qual prevê-se a possibilidade de uma decisão ser reexaminada, agora por uma instância superior. O duplo grau de jurisdição é, pois, a possibilidade de ser mais uma vez examinada e julgada a demanda, em grau recursal. Em geral, portanto, todas as decisões comportam recurso. Exceções à regra existem com relação à competência originária dos Tribunais, em que não se prevê possibilidade de recurso, ao menos o ordinário.

19


3º Módulo

INQUÉRITO POLICIAL Código de Processo Penal, arts. 4º até 23:

“Art. 4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1º. O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º. Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. § 3º. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito . § 4º. O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5º. Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

20

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;


IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Art. 7º. Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública. Art. 8º. Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro. Art. 9º. Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º. A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente. § 2º. No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas. § 3º. Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito. Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

21

IV - representar acerca da prisão preventiva.


Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado. Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963).

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição. Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.”

22


1. Persecução Penal (Persecutio Criminis) O Estado tem interesse em manter a paz e a harmonia entre seus cidadãos. Quando se comete uma infração penal, põe-se em risco aqueles bens jurídicos, e surge para o Estado o jus puniendi, o direito de punir. Todavia, para que o Estado possa punir, é preciso, de antemão, recolher elementos probatórios necessários que indiquem a prática de uma infração penal, e apontem a autoria do mesmo. Surge, assim, a necessidade de “ir atrás da infração penal”, “persegui-la”, investigando-a e denunciando-a, atividade a que se dá o nome de persecução penal (persecutio criminis). A persecução penal, literalmente “perseguição à infração penal” (sua materialidade e autoria), constitui-se da soma da atividade investigatória (inquérito policial), que é a sua primeira fase, com a ação penal, que é a sua segunda fase. Esta última fase é chamada também de persecutio criminis in judictio, porque a persecução criminal está já em juízo, não apenas em sua fase meramente administrativa, como o é a primeira. Nos itens que se seguem, restringir-nos-emos à primeira fase da persecução penal, a do inquérito policial. 2. Polícia Como estamos aqui tratando de inquérito policial, faz-se mister que atentemos ao que se entende por polícia. 2.1 Conceito Polícia é uma instituição de Direito Público destinada a assegurar a segurança, a paz, a incolumidade e a ordem públicas. 2.2 Divisão A polícia é comumente dividida em: polícia administrativa (de caráter preventivo das infrações penais) e polícia judiciária (com o fito de reprimir as infrações penais). A primeira visa a prevenir a prática de delitos e contravenções; a segunda, que surge após o cometimento do ilícito penal, tem por fim investigá-lo, apurá-lo, para recolherem-se seus elementos de materialidade e autoria, a fim de que seja deduzida, pelo titular da ação penal cabível, a pretensão punitiva. Pode ainda ser dividida a polícia em civil, federal e militar. Esta última tem caráter ostensivo, e o inquérito policial militar (IPM) serve para apurar as infrações militares, não todas as infrações. Tanto é assim que, ainda quando um não-militar é preso por policiais militares, será levado à presença da Polícia Civil e o que se instaurará é um inquérito policial presidido por Delegado de carreira, não um inquérito policial militar.

23


A polícia federal tem suas atribuições genericamente traçadas no art. 144, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição Federal, e tem por finalidade:

“apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei” (art. 144, § 1º, I);

“prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando

e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência” (art. 144, § 1º, II);

“exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras” (art. 144, §

1º, III);

“exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (art. 144, § 1º, IV).

3. Conceito de Inquérito Policial, Natureza & Finalidade 3.1 Conceito Inquérito policial é um procedimento administrativo pré-processual, de caráter facultativo, destinado a apurar infrações penais e sua respectiva autoria. 3.2 Natureza Jurídica O inquérito policial não é ato ou procedimento processual, mas meramente administrativo, pré-processual, daí porque não se rege pelos princípios norteadores da ação penal e do processo penal, como o contraditório e a ampla defesa. 3.3 Finalidade A finalidade do inquérito policial é apurar as infrações penais (investigando-as e descobrindo-as) e a autoria de quem as cometeu, com o fito de levar ao conhecimento do titular da ação penal as informações colhidas. 4. Inquéritos Extrapoliciais

24

Nem todo inquérito é “policial”, havendo outros que são se regem por esta denominação, porque não são presididos por autoridades policiais, além do que se norteiam pelos princípios do contraditório e da ampla defesa:


4.1. Inquérito Administrativo Este inquérito visa a apurar a conveniência, ou não, da expulsão de estrangeiro do território nacional, segundo regulamentam os arts. 70 e 71 da Lei n.º 6.815/80. 4.2. Inquérito Judicial O inquérito judicial é presidido pelo Juiz da Vara de Falências, como dispõe a Lei de Falências (Decreto-lei n.º 7.661/45), art. 103 e ss., para colhimento de informações acerca de crimes falimentares. 4.3. Inquérito Civil O inquérito civil é presidido pelo órgão do Ministério Público destinado à propositura da ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens de direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Lei n.º 7.347/85). 4.4. Inquérito Parlamentar Este trata do poder de investigação das Comissões Parlamentares de Inquérito, que presidem os inquéritos parlamentares (Lei n.º 1.579/52). 5. Características do Inquérito Policial No sistema processual penal brasileiro, o inquérito policial obedece ao sistema inquisitório, de molde que, além de não obedecer aos princípios do contraditório e da ampla defesa, apresenta-se com os seguintes caracteres: 5.1. Sigiloso (art. 20 do CPP) O inquérito policial é sigiloso, para impedir que empecilhos ou óbices se ponham em seu regular caminho, pois do contrário frustradas muitas vezes ficariam as investigações. P. ex., o indiciado já tivesse, de antemão, conhecimento dos próximos movimentos e diligências realizadas pela polícia. O sigilo, porém, não é absoluto, pois não se estende ao Ministério Público (art. 15, III, da Lei Orgânica do Ministério Público) e ao Juiz. Na prática, igualmente, pouco sigilo existe em relação aos advogados, haja vista suas prerrogativas (art. 7º do Estatuto da OAB). 5.2. Escrito (art. 9º do CPP) Todas as conclusões e informações a que chegou o inquérito policial devem ser deduzidos por escrito, e remetidos ao Judiciário (no caso de ação penal pública) ou ao ofendido ou seu representante legal (no caso de ação penal privada).

25


5.3. Obrigatório (art. 5º, I, do CPP) Tomando conhecimento da prática de crime de ação penal pública incondicionada, deverá a autoridade policial (Delegado de polícia), de ofício, instaurar inquérito policial, sob pena de responder por prevaricação (art. 319 do CP), corrupção passiva (art. 317 do CP) ou concussão (art. 316, caput, do CP)1, a depender do caso concreto. Não existe, e nem é possível, a obrigatoriedade nos casos de ação penal pública condicionada à representação (porque dependerá desta para ser instaurado o inquérito) ou ação penal privada (em que será necessário o requerimento da parte ofendida ou de seu representante legal). 5.4. Indisponível (art. 17 do CPP) Instaurado o inquérito, a autoridade policial não poderá arquivá-lo de ofício, mas tão-somente quando assim requisitado pelo Ministério Público. Pode até se alegar que tal procedimento, o arquivamento de ofício do inquérito, é “praxe” comum, mas isso constitui um atentado grave à lei, à justiça, e configura ilícito penal (prevaricação, corrupção passiva ou concussão, a depender do caso concreto).

1 Código Penal, arts. 316, 317 e 319:

“Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º. Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: Pena — reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. § 2º. Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena — reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena — reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. § 1º. A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º. Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

26

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa”


6. Competência O termo “competência” refere-se, tecnicamente, no campo processual, apenas aos órgãos jurisdicionais, não à polícia. Para esta melhor seria a expressão “atribuições”, muito mais precisa e técnica2. Essa atribuição, de regra, é atribuída de acordo com o lugar da ocorrência do ilícito penal, mas também pode se referir à natureza da infração e à pessoa da vítima. 6.1. Atribuição em Razão do Lugar da Infração (Ratione Loci) Esta é a regra geral. Os Distritos Policiais de Recife ocupam-se com as infrações penais cometidas em Recife; os Distritos Policiais de Camaragibe ocupam-se com as infrações penais cometidas nesta cidade, e assim por diante. Também é muito comum, principalmente em cidades maiores, que cada Distrito se ocupe com infrações penais ocorridas em uma delimitada área de atuação, denominada circunscrição. A cidade, ou a Comarca, é dividida em diversas circunscrições, e, pela regra da atribuição ratione loci, numa mesma Comarca poderá haver diversas circunscrições, e para cada qual existe um Distrito Policial ao qual incumbe a apuração das infrações penais cometidas dentro desta área. Assim, p. ex., em regra uma Delegacia de Polícia do bairro do Espinheiro não se ocupa de crimes cometidos em Casa Amarela. Isso, contudo, não impede que a Autoridade Policial responsável por uma circunscrição investigue, em outra, fatos de repercussão na primeira, ou mesmo que um Delegado de uma circunscrição X apure uma infração cometida na de Y. A divisão em razão do lugar da infração é uma questão apenas de conveniência, não havendo o que se falar, p. ex., em vício ou irregularidade na prisão em flagrante ocorrida em uma circunscrição sob os auspícios da Autoridade Policial de outra. 6.2. Atribuição em Razão da Natureza da Infração (Ratione Materiæ) As atribuições da Polícia também podem ser conferidas de acordo com a natureza da infração penal cometida. É muito comum, p. ex., Delegacias especializadas em roubos, ou em homicídios, ou em entorpecentes, em furtos e roubos de veículos, etc. Quando acontece essa divisão, não importa em que circunscrição ocorreu um delito. Exemplo: Numa Comarca existem dez circunscrições, havendo uma Delegacia de Polícia para cada uma. Na circunscrição X ocorreu um roubo, não havendo nela Delegacia Especializada para esta espécie de delito.

27

2 Porém, levando em conta que o inquérito policial é procedimento administrativo, podemos, em princípio, concordar com a expressão “competência”, de que versa o próprio Código de Processo Penal, é correta do ponto de vista administrativo.


Tanto pode investigar o fato a Delegacia de X quanto a Delegacia de Furtos e Roubos da circunscrição Y, por exemplo. 6.3 Atribuição em Razão da Pessoa da Vítima (Ratione Personæ) Leva-se em conta, aqui, a pessoa da vítima da infração, independentemente do lugar ou da natureza do delito cometido. Dessa forma, existem Delegacias da Mulher, Delegacias do Turista, Delegacias do Idoso, etc. 7. Dispensabilidade O inquérito policial é um procedimento indispensável para a propositura da ação penal? Só se fala em processo penal se, quando e porque houve, antes, um inquérito policial instaurado? A resposta é negativa. O inquérito é peça absolutamente dispensável, podendo ser intentada a ação penal cabível, pública ou privada, mesmo sem o procedimento inquisitório, se o seu titular achar estar em mãos com elementos suficientes da materialidade e da autoria do fato. Isso é fácil de concluir pelas disposições dos arts. 39, § 5º, e 46, § 1º, do Código de Processo Penal. O inquérito policial, destarte, não é condição alguma de procedibilidade processual. 8. Valor Probatório O inquérito policial tem valor como prova no processo penal? Sim, o inquérito policial tem valor probatório, servindo como prova tanto pela acusação (principalmente) quanto pela defesa, mormente quando a Autoridade Policial procedeu ao requerimento de perícias e exames, muito preciosas para a elucidação do fato, para a vinculação da autoria e para a formação da culpa. Todavia, como é pacífico na jurisprudência, é nula a sentença que se respalda exclusivamente em peças do inquérito policial, visto que o decisum estaria se adstrindo a um procedimento no qual o indiciado não teve oportunidade de defesa, ante a ausência dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 9. Vícios Suponha-se que o inquérito apresente vícios e mesmo irregularidades graves, como a confissão do indiciado obtida mediante tortura, a colheita ilícita de provas ou a ausência de curador ao indiciado menor de 21 anos. Esses vícios teriam o condão de prejudicar, ou mesmo anular, a ação penal ou os atos processuais vindouros?

28


O inquérito policial é peça meramente administrativa e informativa, de molde que eventuais erros, equívocos, irregularidades e vícios, por mais graves que sejam, não podem prejudicar a ação penal e o processo penal a ser instaurado. A razão é evidente: procedimento administrativo não pode anular processo judicial. Ambas são esferas completamente distintas, embora ligadas uma à outra como uma relação (dispensável, como já se viu) de causa e efeito. Do exposto, não se fala, de ordinário, em nulidade de ato inquisitorial, mas em mera irregularidade, e mesmo assim não pode ela prejudicar a relação processual subseqüente. Evidentemente que, na fase processual, veda-se, sob pena de nulidade, decisão respaldada em atos viciados realizados durante o inquisitório policial. Uma prova obtida ilicitamente não pode, sequer, ser apresentada em prejuízo do réu. 10. Notitia Criminis ou Delatio Criminis No tema referente a inquérito policial assume uma fundamental importância o conceito de notitia criminis, vulgarmente conhecida como “prestar queixa na Delegacia”. Tecnicamente, a “queixa” nada tem a ver com a notitia criminis, senão apenas com a ação penal privada. Logo, daqui por diante torna-se imperioso desmistificar algo que é popularmente falado mas tecnicamente inaceitável: “queixa” é um instituto da ação penal privada, e não do inquérito policial; a notitia criminis, esta sim configura a ciência às autoridades da prática de uma infração penal. 10.1. Conceito Notitia criminis é o ato pelo qual se leva à autoridade policial o conhecimento da prática de uma infração penal. Vulgarmente é chamada de “queixa”, sendo que tal expressão é tecnicamente incorreta, devendo ser evitada pelo operador jurídico, e só utilizada quanto se mencionar seu real significado, o de peça inaugural da ação penal privada. Logo, o que popularmente se diz “prestar queixa” é, na verdade, a notitia criminis. 10.2. Espécies A notitia criminis pode ser espontânea ou provocada. Notitia criminis espontânea é aquela por meio da qual a autoridade pública toma conhecimento direto do fato delituoso no exercício de sua atividade funcional. Dá-se quando, portanto, a autoridade policial toma conhecimento de ofício do fato. Exemplo: Policiais tomam conhecimento de um assalto e avisam-no ao Delegado.

29


Notitia criminis provocada, que é a mais comum, é aquela transmitida a autoridade policial pelas formas registradas na lei processual penal — Juiz, Ministério Público, ofendido ou seu representante legal, ou por qualquer do povo. Exemplo: Uma pessoa (não necessariamente a vítima do crime) vai à Delegacia e narra ao Delegado um furto cometido nos arredores da vizinhança onde mora. 10.3. Autores & Destinatários Qualquer pessoa do povo — e não apenas a vítima, seu representante legal, as autoridades judiciárias e ministeriais — pode noticiar à autoridade policial a existência de uma infração penal. Qualquer pessoa física é, portanto, autora em potencial de notitia criminis. Destinatários da notitia criminis são: a Autoridade Policial (art. 5º, II, §§ 3º e 5º, do CPP), o Ministério Público (arts. 27, 39 e 40 do CPP) e o Juiz (art. 39 do CPP)3. 10.4. Faculdade & Obrigatoriedade Regra geral, ou seja, no que se refere aos particulares, a notitia criminis constitui mera faculdade, e não um dever. Logo, de ordinário, ninguém tem a obrigação de comunicar coisa alguma a Autoridade Policial, ainda que nada a impeça de tal. Há quem, entretanto, tenha o dever legal de noticiar o fato, sob pena de incorrer em contravenção penal. Com efeito, reza o art. 66 da LCP que:

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente: I - crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função

pública, desde que a ação penal não dependa de representação; Il - crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina

ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:

Pena — multa. No inciso I temos os funcionários públicos que, no exercício de sua função (e não fora dela), tomou conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada. É o caso, p. ex., dos Policiais e dos funcionários que trabalham na área de segurança pública (exs.: agentes penitenciários e policiais).

30

3 Tratando-se de crime militar, a notitia criminis deverá ser encaminhada à autoridade militar competente (art. 7º do Código de Processo Penal Militar). Na hipótese de crimes de responsabilidade de Governador de Estado a notitia criminis pode ser dirigida à Assembléia Legislativa, e no caso de crime de responsabilidade do Presidente da República, à Câmara dos Deputados ou Senado Federal.


No inciso II estão os profissionais da área de Medicina ou outra atividade sanitária (ex.: enfermeiros) que, no exercício de sua profissão (e não fora dela), tomaram conhecimento da prática de crime de ação penal pública incondicionada, desde que a comunicação do fato não exponha o cliente ou paciente a procedimento criminal, sob pena de o profissional vir a responder por crime de violação do segredo profissional (art. 154 do CP)4. Seria o caso, por exemplo, do médico que recebe uma paciente com grave hemorragia, vindo ela a morrer, descobrindo o médico que a causa mortis fora o fato de há poucas horas ter ela sofrido manobras abortivas em clínica clandestina. No entanto, se ela não morre e se recupera, o médico não pode comunicar o fato à Polícia, pois se o fizer estará forçosamente expondo sua paciente a procedimento criminal, haja vista que, em tendo ela dado seu consentimento para a prática abortiva, será enquadrada no art. 124 do CP. Sob determinação judicial, porém, o médico é obrigado a comunicar detalhes do delito perpetrado pelo seu paciente, sob pena de responder por crime de desobediência (art. 330 do CP). 11. Instauração do Inquérito Não existe uma única forma de instauração do inquérito policial, mas várias, a depender da ação penal cabível para a infração que está sendo apurada, se pública ou privada. 11.1 Ação Penal Pública A ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada. Para cada uma delas a instauração do inquérito se dá de forma distinta5. 11.1.1. Incondicionada (Art. 5º, I e II, do CPP): Nos casos de crimes apurados mediante ação penal pública incondicionada (exs.: crimes contra a vida, a maioria dos crimes contra o patrimônio, crimes contra a organização do trabalho, a maioria dos crimes contra a família, crimes contra a fé pública, crimes contra a administração pública), o inquérito policial é instaurado:

4 Código Penal, art. 154:

“Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.”

31

5 Ainda há a possibilidade de instauração de inquérito policial via auto de prisão em flagrante, o qual analisaremos no item 16, infra.


a) De Ofício (art. 5º, I, do CPP): A Autoridade Policial, tomando ciência do delito,

deverá instaurá-lo de ofício, mediante uma peça singela e sem muita solenidade chamada portaria.

b) Mediante Requisição do Ministério Público ou de Juiz (art. 5º, II, 1ª parte,

do CPP): Requisição é uma ordem, um imperativo.

Quem requisita determina algo, ordena que algo seja feito ou realizado.

Nesse caso, o Delegado, sendo requisitado pelo Ministério Público ou pelo Juiz, deverá instaurar inquérito policial, sob pena de responder por prevaricação, delito tipificado no art. 319 do CP (alguns autores admitem que, na hipótese, haverá crime de desobediência – art. 330 do CP)6.

c) Mediante Requerimento do Ofendido ou de seu Representante Legal (art.

5º, II, 2ª parte, do CPP): Requerer é pedir, pleitear algo, e não exigir ou determinar, como no caso da requisição. O requerimento deverá conter, sempre que possível for, “a narração do fato, com todas as circunstâncias; a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; e a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência” (art. 5º, § 1º, do CPP).

Tratando-se de requerimento, pode o Delegado deixar de atendê-lo nos seguintes casos: 1) quando já estiver extinta a punibilidade; 2) se o requerimento não mencionar o mínimo indispensável para a abertura

do inquérito; 3) se a autoridade policial a quem foi dirigido o requerimento não for a

“competente”; 4) se o fato narrado for atípico; 5) se o requerente for incapaz. Contra eventual indeferimento do requerimento de instauração do inquérito policial cabe recurso administrativo para o Secretário de Segurança Pública (“chefe de Polícia”, no dizer do art. 5º, § 2º, do CPP).

11.1.2. Condicionada (Art. 5º, II, do CPP): A ação penal pública condicionada exige como condição ora a representação do ofendido ou de seu representante legal, ora

6 Código Penal, art. 330, verbis:

“Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

32

Pena — detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.”


a requisição do Ministro da Justiça. Sem a condição de procedibilidade a ação penal é inepta, e nulo é o processo penal instaurado sem a condição exigida por lei. a) Ação Penal Pública Condicionada à Representação: Quando o crime é

apurado mediante ação penal pública condicionada à representação, o inquérito só poderá ser instaurado se, quando e porque o ofendido (vítima) ou seu representante legal oferecer a representação ao Delegado. A representação de uma dessas pessoas é essencial, sem o qual o Delegado nada poderá fazer (e nem deverá!), a não ser, quando muito, indagar à vítima ou ao seu representante legal se deseja oferecer a representação, mas jamais, repita-se, instaurar de ofício o inquérito policial.

Nem mesmo quando tiver havido prisão em flagrante poderá a autoridade policial instaurar o inquérito sem a representação.Se o ofendido e seu representante legal forem falecidos, a legitimidade para a representação dar-se-á aos moldes do art. 31 do Código de Processo Penal: cônjuge, ascendente, descendente e irmão, lembrando-nos, sempre, que, no caso de eventual conflito, prevalece o interesse de quem deseja a instauração do inquérito policial.

A representação pode ser escrita ou oral (mais comum), sendo que neste último caso deverá o Delegado ordenar ao escrivão que reduza a escrito tudo o quanto foi dito pelo ofendido ou seu representante legal. Lembremos que no inquérito policial tudo tem de constar por escrito.

Suponhamos que o ofendido queira oferecer a representação, mas não o queira seu representante legal, ou vice-versa, deseja o representante legal ver o inquérito instaurado mas não o quer a vítima.

Havendo, portanto, conflito de interesses, qual deverá prevalecer? Pela leitura do art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Penal, vê-se claramente que prevalece sempre o interesse de quem quer a instauração do inquérito. A representação deverá conter (art. 5º, § 1º): 1) a narração do fato, com todas as circunstâncias, isto é, o que ocorreu,

quando, onde, como, porque, quem o cometeu, com que arma ou instrumento, o comportamento do agente e da vítima antes, durante e depois do acontecimento delituoso e tudo o mais que possa ser útil na descrição do fato;

33

2) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer: aqui requer-se que na representação conste o nome do indiciado, caso se saiba, e se não o souber (o que é muito comum, aliás), ao menos aludir-se aos sinais característicos (descrição física, principalmente do rosto, do indivíduo) e se nem isso for possível, quem oferece a representação deverá dizer porque não foi possível identificá-lo


(ex.: o ladrão estava com um capuz; o local do crime estava extremamente escuro, não sendo possível reconhecer o rosto do sujeito, etc.);

3) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência: evidentemente que só será possível falar-se em testemunhas se realmente tiver havido testemunhas, não podendo a ausência delas impedir a instauração do inquérito.

b) Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça:

Como a ação penal pública está forçosamente condicionada à existência de requisição do Ministro da Justiça, o inquérito policial, igualmente, só poderá ser instaurado quando e porque assim ele o determinar, ainda que a autoridade policial tenha pleno conhecimento do fato criminoso.

11.2. Ação Penal Privada Denomina-se “requerimento” o meio através do qual é instaurado o inquérito policial nos crimes de ação penal privada (exs.: crimes contra a honra e crimes sexuais). Sem o requerimento não pode de modo algum ser instaurado o inquérito, nem mesmo quando tiver havido prisão em flagrante. Exatamente como ocorre na instauração do inquérito nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, apenas o ofendido e seu representante legal têm a legitimidade para oferecer o requerimento, que pode ser por escrito (mais raro) ou verbal (mais comum), sendo que neste último caso tudo o que for narrado será reduzido a escrito pela autoridade policial. Exemplo: a vítima de estupro imediatamente dirige-se a uma Delegacia de Polícia e narra ao Delegado o ocorrido, mandando este que o escrivão reduza tudo a escrito (até porque, lembremos, uma característica do inquérito é que tudo nele seja ou esteja escrito). No requerimento deverão conter todos os requisitos exigíveis para a representação (art. 5º, § 1º, do CPP). Tudo o mais quanto dissemos acerca da representação pode e deve ser aplicado ao requerimento, como a eventual possibilidade de conflito entre o interesse da vítima e de seu representante legal em oferecer o requerimento (que se resolve pelo art. 50, parágrafo único, do CPP), ou de falecimento de ambos, quando então a legitimidade passa para aquelas pessoas enumeradas no art. 31 do Código de Processo Penal. 12. Procedimento (Art. 6º, I, II e III, do CPP) Tomando conhecimento da prática de infração penal, deverá a autoridade policial (art. 6º do CPP):

34


12.1. Dirigir-se ao Local da Infração (inciso I) A autoridade policial se dirigirá ao local onde supostamente foi praticada uma infração penal, para verificar a procedência da notitia criminis que lhe foi formulada e tomar as medidas legais cabíveis. 12.2. Apreensão de Objetos e Instrumentos da Infração (inciso II) Isola o Delegado a área do lugar do crime, para que nada seja modificado, retirado ou acrescido, a fim de que se tenha um exato “retrato” do ilícito talqualmente ocorrera. 12.3. Colheita de Provas (inciso III) O Delegado deverá isolar o local e mandar que se recolha tudo o quanto for encontrado no lugar do crime, para ser posteriormente periciado e enviado ao autor da ação penal. 13. Instrução Probatória (Art. 6º, IV, V, VI e VII) 13.1. Ouvida do Ofendido (inciso IV) O ofendido é a vítima da infração penal, o titular do bem jurídico violado ou ameaçado. Suas informações são muito importantes para a apuração do fato e de sua autoria, devendo ser a primeira ou uma das primeiras pessoas a serem ouvidas pela autoridade policial. A autoridade policial, então, notificará a vítima para que compareça em determinados dia, hora e local para prestar esclarecimentos que elucidem o fato. Se injustificadamente não comparecer, será conduzida à presença da autoridade (art. 201, parágrafo único, do Código de Processo Penal), que determinará, se for o caso, a sua busca e apreensão (art. 240, § 1º, g, do diploma processual). 13.2. Ouvida do Indiciado (inciso V) O indiciado é, na fase do inquérito policial, a pessoa a quem foi imputada a prática de uma infração penal. É chamada de “indiciado” justamente porque os indícios (pistas, testemunhas, perícias, provas, instrumentos, objetos pessoais, impressões deixadas na arma ou no local do crime etc.) levam a crer pela sua responsabilidade penal no caso concreto.

35

Os indícios têm de ser veementes, e não frágeis, não se tratando de mera suposição, de mera suspeita, mas de um conjunto de fatos e objetos que levam muito a crer que a pessoa ⎯ e não outra ⎯ é autora de uma infração penal.


13.3. Reconhecimento de Pessoas e Coisas e Acareações (inciso VI) Não raro, imprescinde-se de reconhecimento de pessoas (testemunhas, vítimas, agentes) e de coisas (objetos, instrumentos, armas, papéis, documentos, material deixado no local do crime, pistas etc.) para que o relatório final do inquérito policial alicerce seus fundamentos em sólidas conclusões, sem as quais o titular da ação penal não terá em mãos elementos indiciários suficientes para a propositura da denúncia ou da queixa. Outrossim, pode o Delegado proceder, de ofício, a acareações, ou o Ministério Público as requisitar, ou mesmo serem requeridas pela vítima ou pelo agente. O que seriam as acareações? Acareação é o ato pelo qual se põem, cara a cara, pessoas cujos depoimentos ou declarações são conflitantes. Elas podem se dar entre acusados, entre vítimas, entre testemunhas, entre acusado e vítima, entre acusado e testemunha ou entre vítima e testemunha. É errôneo, portanto, como muitos imaginam, concluir-se que a acareação presta-se exclusivamente à presença, face a face, entre acusados. Quaisquer pessoas que tenham ligação com o crime, quando suas declarações são conflitantes, contraditórias, paradoxais, podem ser acareadas. 13.4. Exames Periciais (inciso VII) O Delegado, sem que para isso seja requisitado pelo Juiz ou pelo Ministério Público, pode proceder, de ofício, a requisição de exames periciais relativos ao crime que se apura. É muito comum, p. ex., o Delegado, em crimes de homicídio, requisitar o exame de corpo de delito direto (exame tanatológico). Outras perícias podem ser requisitadas (balística, grafoscópica, documentoscópica, datiloscópica, sexológica, toxicológica, traumatológica etc.). Evidentemente que o Ministério Público pode ainda requisitar, em sede de diligências, outras perícias, podendo requerê-las, também, o titular da ação penal privada. 13.5. Outras Diligências (Arts. 13, 14 e 16 do CPP) O art. 13 do Código de Processo Penal cita os deveres da Autoridade Policial, cujo descumprimento pode acarretar sua responsabilidade criminal a título de prevaricação ou desobediência. Quanto ao assunto, veja o item 17, infra.

36

O art. 14 do Código de Processo Penal esclarece que “o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”. Veja-se que as diligências de que trata o art. 13 constituem um imperativo (um dever) a ser cumprido pela Autoridade Policial. Já as que são aduzidas pelo art. 14 refere-se à mera faculdade de a Autoridade Policial proceder a diligências, quando requeridas (observe-se: requeridas, e não requisitadas!) pelo ofendido (vítima do crime), seu representante legal ou mesmo pelo indiciado. Evidentemente que realizar ou


não diligências requeridas não pode ser produto de uma arbitrariedade, devendo o Delegado refletir acerca de sua real necessidade no inquérito policial e na busca da verdade real. O art. 16 do Código de Processo Penal, por fim, esclarece que “o Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia”. Tendo elementos suficientes em mãos para a propositura da denúncia, o Parquet terá o dever de promovê-la (princípio da obrigatoriedade), só não o fazendo se e quando de fato os indícios forem precários para o oferecimento da ação penal pública, quando então devolverá o inquérito policial e requisitará à Autoridade Policial diligências (comportamentos, atos, ações de elucidação e investigação mais apurada, mais detalhada, como oitivas de pessoas, perícias etc.). 14. Indiciamento (Art. 6º, VIII e IX, do CPP) 14.1. Conceito É a imputação a alguém, na fase do inquérito policial, da prática de uma infração penal. A pessoa a quem foi atribuído o indiciamento é chamada de indiciada, e não se confunde com a figura do réu. Aliás, “indiciado” está para o inquérito policial assim como o “réu” está para o processo penal já instaurado. Enquanto não há ação penal, fala-se, quando muito, em indiciado; quando já proposta a ação penal, o indiciado transmuda-se para réu. 14.2. Identificação (Art. 6º, VIII) O art. 6º, VIII, do Código de Processo Penal, afirma dever a Autoridade Policial “ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes”. A identificação é o meio pelo qual se estabelece a identidade ou o conjunto de caracteres que individualizam uma pessoa, destacando-a das demais, citando-se-lhe o nome, a filiação, a naturalidade, os caracteres físicos (se necessários, principalmente quando não se sabe ao certo seu nome), sua alcunha (apelido), profissão e endereço. Atualmente, a identificação do acusado faz-se mediante o processo datiloscópico (impressões digitais), dada a certeza científica de que não existem duas pessoas com as mesmas impressões digitais. O indiciado deve se submeter à identificação criminal em toda e qualquer hipótese? Em vista do art. 5º, LVIII, da CF/88, tem-se que:

37


“Art. 5º. (...)

(...) LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.”

De ordem que serão criminalmente identificados, aplicando-se-lhes o art. 6º, VIII, do Código de Processo Penal, apenas aqueles que não estiverem civilmente identificados e nos casos previstos em legislação infraconstitucional. Como a própria Carta Política ressalva casos nos quais a lei permite a identificação criminal, temos que podem ocorrer hipóteses em que serão criminalmente identificados mesmo aqueles indivíduos civilmente identificados. É que consta, p. ex., do art. 5º da Lei do Crime Organizado (Lei n.º 9.034/95), que determina que:

“Art. 5º. A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.”

Se o indivíduo se recusar a se submeter à identificação criminal nos casos previstos em lei, pode a Autoridade Policial conduzi-lo coercitivamente para o ato; e se ele se recusar ainda assim, poderá o Delegado dar-lhe voz de prisão em flagrante pelo crime de desobediência (art. 330 do CP). A CF/88 não veda a fotografia do indiciado de frente e de perfil, pois tal procedimento não constitui identificação criminal, senão apenas peça de instrução dos autos do inquérito. Acresça-se que o que a CF/88 proíbe fora dos casos previstos em lei é a identificação criminal, de molde que mesmo em sua ausência nada impede que o sujeito venha a ser indiciado. O indiciamento pode se dar independentemente de qualquer identificação criminal. 14.3. Folha de Antecedentes (Art. 6º, IX) A folha de antecedentes criminais é documento de muita importância, pois é através dela que se toma conhecimento de se o indiciado é primário ou reincidente, devendo esse dado ter influência para a aplicação dos arts. 61, I (a reincidência é circunstância legal genérica agravante), e 77, I (a primariedade em regra é requisito essencial para a concessão do sursis), ambos do Código Penal. Ademais, caso o indiciado tenha antecedentes criminais, o Juiz ou o Ministério Público poderá solicitar do juízo onde ele, no passado, fora processado e sentenciado a certidão da decisão com a nota do seu trânsito em julgado (inexiste reincidência sem o trânsito em julgado de sentença condenatória nos últimos 5 anos, passados os quais a reincidência prescreve)7.

7 Código Penal, arts. 63 e 64, in litteris:

38


14.4. Indiciado Menor (Art. 15 do CPP) O art. 15 do Código de Processo Penal reza que “se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial”. A menoridade de que trata o dispositivo é a que vai dos 18 aos 21 anos incompletos (indiciados dos 18 até a véspera do aniversário de 21 anos), já que os menores de 18 anos não se submetem ao Código de Processo Penal, mas ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90). Os menores, nos termos do art. 15 do Código de Processo Penal, são imputáveis, submetem-se normalmente às disposições constantes do Código Penal e do Código de Processo Penal, porém presume a lei que, em vista de sua relativa incapacidade civil, o indiciado naquela idade necessita de melhores esclarecimentos, por não estar ainda totalmente formado o seu discernimento acerca dos atos de natureza inquisitorial e processual, devendo um terceiro absolutamente capaz prestar-lhe as informações pertinentes à sua situação. Este terceiro é o curador. A ausência de curador aos menores não acarreta nulidade no inquérito policial (até porque o instituto da nulidade só tem seu lugar no processo penal, não na fase inquisitória da persecutio criminis), não sendo, portanto, de se aplicar o art. 564, III, c, do Código de Processo Penal, que se refere à falta de curador ao réu, figura que só aparece quando da instauração da ação penal, não antes dela, como assim é o inquérito policial, em que quando muito só existem indiciados (vide item 9). A ausência de curador na lavratura do auto de prisão em flagrante do menor também não é causa de nulidade absoluta (art. 564, IV, do Código de Processo Penal), mas acarreta a perda de eventual confissão e a ilegalidade da prisão, que deverá ser relaxada, sob pena de abuso de autoridade passível de ser corrigida pela via do habeas corpus. A falta de curador, no inquérito policial, é mera irregularidade, suprimível quando da fase processual, na qual doravante será sempre necessário curador, sob pena de inquinação de nulidade absoluta (art. 564, III, c, do Código de Processo Penal). Todavia, a ausência do curador no inquérito policial esvazia todo o valor probatório de eventual confissão que o menor haja feito8.

“Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64. Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.”

39

8 Quanto aos indígenas, há quem reclame para eles curador, ou mais precisamente representante da FUNAI, tendo-se em mira que são relativamente incapazes, nos termos da lei civil (art. 6º, III, do Código Civil). Todavia, objeta-se que a exigência de curador, em tais casos, só é cabível quando o indígena for dotado de desenvolvimento mental incompleto, haja vista que o Código de Processo Penal não trata de curador aos


O curador tem de ser um advogado? Não existe qualquer exigência nesse sentido, embora seja preferível que o curador seja um advogado, por ser pessoa que entende de assuntos técnicos relativos ao Direito e portanto com mais capacidade de prover o menor das informações e do discernimento de que ele necessita. Portanto, não existe irregularidade quando o curador do menor é o seu pai ou a sua mãe, ou mesmo outra pessoa absolutamente capaz porém sem habilitação profissional da OAB. O que não pode é que o terceiro que irá assistir ao menor, muito obstante absolutamente capaz perante a lei civil, seja analfabeta. A nomeação de curador ao menor de 21 anos é devida quando o indiciado tinha esta idade à época do interrogatório, não à época do crime. Exemplo: X, de 20 anos de idade, cometeu um crime. Antes de instaurado o inquérito policial, completa 21 anos de idade. Ele será interrogado perante o Delegado em alguns dias. No caso, não precisará de curador, porque, no interrogatório, já terá alcançado a maioridade. Qual a função do curador? É a de assistir ao interrogatório e a todos os demais atos do inquérito que venham a exigir a presença do menor, como nas acareações, nas reproduções simuladas e nos reconhecimentos de pessoas. Pode o curador intervir nesses atos para fazer perguntas ou participar de inquirições? Não, pois sua presença é apenas para suprir a incapacidade do indiciado. No entanto, poderá requerer diligências, como assim o concede o art. 14 do Código de Processo Penal, o que não significa, segundo vimos (sub-item 13.5, supra), que a Autoridade Policial deverá realizá-la. 14.5. Incomunicabilidade (Art. 136, § 3º, IV, da CF/88; Revogação do art. 21 do

CPP) Antes da Carta Magna de 1988 possibilitava-se que o Delegado deixasse o indiciado incomunicável, isto é, o imputado, no prazo de 3 dias, permanecia preso sem que pudesse entrar em contato com familiares, advogados ou quem mais que fosse, segundo o disposto da redação original do art. 21 do Código de Processo Penal. Com a entrada em vigor da CF/88, pacificou-se o entendimento de que a incomunicabilidade tornou-se desde então inconstitucional, sendo tacitamente revogado o art. 21 do Código de Processo Penal pelo art. 136, § 3º, IV, da Carta Política. Este último dispositivo expressamente veda a incomunicabilidade do preso durante o estado de sítio. Ora, se durante o estado de sítio, quando o Estado passa por convulsões as mais sérias, a incomunicabilidade é proibida, com muita maior razão sê-lo-á quando o Estado passa por período de normalidade, que é o comum de nossos dias.

40

indígenas. Logo, no silêncio da lei, não há necessidade de curador aos indiciados indígenas, a não ser em decorrência de averiguação de desenvolvimento mental incompleto, repise-se.


15. Reprodução Simulada (Art. 7º do CPP) A Autoridade Policial poderá, a fim de chegar à verdade real do fato, proceder à reprodução simulada ou “simulação” do crime, talqualmente ele ocorreu, desde que não ofenda a moralidade e a ordem públicas. A reprodução simulada nada mais é que uma encenação da infração penal, uma “peça teatral” promovida pela Autoridade Policial, que tem como fito o de verificar detalhes do injusto penal. Pode o suspeito se negar a participar da reprodução simulada? Evidentemente! Lembremos que ninguém é obrigado a acusar a si mesmo, ninguém tem o dever de produzir prova contra si próprio (privillege against self-incrimination). Tendo o cidadão, ainda que preso, o direito de permanecer calado, não teria sentido algum ser ele processado por desobediência à “ordem” de participar da simulação. 16. Prisão em Flagrante (Art. 8º do CPP) Outra forma de ser instaurado o inquérito policial é através do auto de prisão em flagrante, quando o sujeito é preso em algumas das circunstâncias elencadas no art. 302 do Código de Processo Penal:

“Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.”

A prisão em flagrante, única modalidade de prisão cautelar que não necessita de decretação judicial, deve ser seguida da lavratura de seu auto, no prazo de 24 horas da prisão, sob pena de nulidade e cabimento de habeas corpus. Quando alguém é preso em flagrante delito, o respectivo inquérito será aberto justamente com o auto de prisão, seja nos crimes de ação penal pública incondicionada, seja nos crimes de ação penal pública condicionada e nos de ação penal privada. Todavia, há que se considerar que nem sempre o inquérito será instaurado. Na verdade, no caso de crime que se apura mediante ação penal pública incondicionada, em vista da prisão em flagrante do suspeito, a Autoridade Policial deverá instaurar o inquérito mediante o auto de prisão em flagrante.

41

Nas hipóteses de prisão em flagrante em crime de ação penal pública condicionada ou ação penal privada, o inquérito só poderá ser instaurado se o titular da representação ou da queixa não se opuser.


17. Deveres da Autoridade Policial (Art. 13 do CPP) O art. 13 do Código de Processo Penal impõe às autoridades policiais deveres que, em não sendo obedecidos, poderão ensejar sua responsabilidade penal (crime de prevaricação, de corrupção passiva, de concussão ou de extorsão) e administrativa. Tratam-se, pois, de deveres, não de meras faculdades de que a autoridade policial possa se abster de realizar. Esses deveres são: 17.1. Fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à

instrução e julgamento dos processos: Em primeiro lugar, deve o Delegado “fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos”. Veja-se que o Delegado tem o dever de fornecer quaisquer informações requisitadas pelas autoridades judiciárias, mas esse dever não subiste quando as informações sejam solicitadas pelo Ministério Público. Não é que o Ministério Público não possa solicitar informações, mas o dever de sua prestação, pela Autoridade Policial, aí não subsiste. A obediência é devida apenas aos Magistrados. 17.2. Realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público Outro dever do Delegado é o de “realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público”. Agora sim, o dever, que não é mais apenas o de informar, senão o de realizar diligências, referte-se tanto àquelas que são requisitadas pelo Juiz quanto pelo Ministério Público. As diligências requisitadas podem ser a investigação em certo local ou de certa pessoa, a busca e apreensão, reconhecimentos de pessoas ou de coisas, acareações, reprodução simulada, interrogatório, nova oitiva de testemunhas etc. 17.3. Cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias A Autoridade Policial tem, ainda, o dever legal de “cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias”. Isto é, dado que o Juiz expeça mandado de prisão (preventiva, temporária, por pronúncia ou em decorrência de sentença condenatória), o Delegado não pode se furtar de sua obrigação de cumpri-lo preenchendo todas as formalidades legais e sem excessos, sob pena de, em não o cumprindo, responder por crime de prevaricação ou desobediência, e se o cumprir com excesso demasiado e injustificado, vir a ser incriminado por abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65). 17.4. Representar acerca da prisão preventiva Por fim, o dever jurídico-legal de “representar acerca da prisão preventiva”. A prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo Juiz, mediante requerimento do Ministério Público ou do querelante ou por representação do Delegado, ou seja, enxergando este a necessidade de que o acusado não deve permanecer solto, o Delegado representará, por escrito, quanto à prisão preventiva, declarando os fundamentos de fato e de direito sobre os quais ele pretende a restrição cautelar da liberdade do suspeito.

42


18. Conclusão do Inquérito Após toda a fase de instrução probatória, a autoridade policial deverá concluir por escrito o inquérito, para que enfim possa ser enviado ao titular da ação penal, com o respectivo relatório. 18.1. Prazo (Art. 10, caput, e § 3º, do CPP) Regra geral, o prazo para a conclusão do inquérito é de 10 (dez) dias caso o indiciado esteja preso (contados da data da prisão, cuja contagem obedecerá ao que dispõe o art. 10 do CP, e não o art. 798, § 1º, do CPP), e de 30 (trinta) dias se ele estiver solto, consoante se dessume do art. 10, caput, do Código de Processo Penal. Estando preso o indiciado e não tendo findado o inquérito naquele prazo, sua prisão terá de ser relaxada, sob pena de cabimento de habeas corpus. O art. 10, § 3º, admite que o prazo de 30 (trinta dias) — e nunca o de 10 (dez) dias! — seja prorrogado por igual período. No caso de inquérito policial federal, o prazo é, para o indiciado preso, de 15 (quinze) dias, e de 30 (trinta) dias se estiver solto, consoante se depreende do art. 66 da Lei n.º 5.010/66. Ambos os prazos podem ser prorrogados. No caso de crime relativo a entorpecentes (Lei n.º 10.409/20029), o prazo para a conclusão do inquérito será, para o indiciado solto, de 30 (trinta) dias. No caso de indiciado preso, o prazo é de 15 (quinze) dias. Os prazos podem ser prorrogados. 18.2. Relatório (Arts. 9º, 10, §§ 1º e 2º, e 19 do CPP) Concluídas todas as diligências necessárias à apuração do fato e de sua autoria, a autoridade policial fará minucioso relatório por escrito, datilografado ou digitado, e o enviará à autoridade judiciária competente (a competência é fixada de acordo com os arts. 70 e ss., do Código de Processo Penal). Acresça-se que “no relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas”. 18.3. Remessa dos Autos (Arts. 10, § 1º, e 19 do CPP) Feito o relatório por escrito, a autoridade policial enviá-lo-á ao juízo competente, onde aguardará que o titular da ação penal a promova. No caso de ação penal privada, se o requerente pedir, a autoridade policial lhe entregará os autos do inquérito mediante traslado, ou seja, o Cartório confecciona cópia do referido inquérito, autentica e o entrega ao requerente.

43

9 A Lei n.º 6.368/76, no campo penal, não foi de modo algum alterada pela Lei n.º 10.409/02. Já no campo processual penal, todavia, aplica-se, in totum, o que dispõem os dispositivos contidos na Lei 10.409/02.


19. Arquivamento (Arts. 17, 18 e 28 do CPP) Recebendo os autos do inquérito, pode o Ministério Público pedir ao Juiz que seja ele arquivado. A propósito, apenas o Ministério Público possui essa prerrogativa (nem mesmo o Juiz pode fazê-lo de ofício). O arquivamento pode se dar em função, entre outros fatores, diante da averiguação, por parte do Parquet, da inexistência do fato, ou de inexistência de criminoso (o fato pode até ter existido, porém ausente está qualquer dos requisitos que o tornam delituoso, a tipicidade ou a ilicitude) ou de negativa de autoria (o fato criminoso pode ter existido, mas não pode ser imputado contra o indiciado). 19.1. Princípio da Indisponibilidade (Art. 17 do CPP) Pelo princípio da indisponibilidade a Autoridade Policial jamais poderá arquivar de ofício autos de inquérito policial. O que isso quer dizer? O Delegado de Polícia não pode, sob pretexto ou condição alguma, mandar arquivar o inquérito (art. 17 do CPP), sob pena de responsabilidade administrativa e inclusive criminal. O único que pode mandar seja arquivado o inquérito é, reputa-se, o Ministério Público, e mais ninguém. Nem mesmo a circunstância de ter a Autoridade Policial acreditado que o sujeito agiu acobertado por excludente de ilicitude obsta a instauração do inquérito e o seu não-arquivamento. 19.2. Novas Pesquisas (Art. 18 do CPP) A decisão que, acolhendo o pedido formulado pelo Ministério Público, manda ser arquivado o inquérito, não faz coisa julgada, pois não se trata de decisão definitiva, de mérito. Logo, não faz coisa julgada, podendo ser o inquérito futuramente reinstaurado. No entanto, não fica ao alvedrio da Autoridade Policial reinstaurar, ou não, o inquérito. Para fazê-lo necessariamente deverá tomar conhecimento de outras provas que conduzam a Autoridade Policial a instaurar novamente o inquérito. Assim, arquivamento de inquérito não é sinônimo de impunidade garantida, podendo ser empreendidas novas pesquisas (investigações, colheitas de provas, etc.) que levem à necessidade da instauração do inquérito. A propósito, a Súmula 524 do STF:

“Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”

19.3. Atuação do Ministério Público (Art. 28 do CPP) Recebendo os autos do inquérito policial, pode o Ministério Público, de conformidade com o caso concreto, tomar alguma das seguintes providências:

44

a) Denúncia: O Ministério Público pode oferecer a denúncia, peça inaugural da ação penal pública, quando o crime seja apurado de acordo com esta espécie de ação e


julgue que o inquérito lhe proporcione o mínimo necessário para ser intentada a ação penal. Ou seja, quando o Ministério Público se achar satisfeito com o que possui em mãos, então sim oferecerá a denúncia no prazo de 5 (cinco) dias, se o réu estiver preso (após os quais ele deverá ser solto, sob pena de cabimento de habeas corpus), e de 15 (quinze) dias, se preso (art. 46 do CPP). Não se olvide, todavia, de que o Ministério Público não está vinculado à conclusão do relatório do inquérito, podendo oferecer a denúncia por outro crime que não aquele que consta do procedimento informativo. Do mesmo modo, o Juiz não está vinculado ao entendimento do Parquet, podendo absolver ou condenar o réu por outro motivo que não o alegado pelo Ministério Público.

b) Diligências: Pode acontecer de o Ministério Público não se achar satisfeito com o

que foi apurado durante o inquérito, por diversas razões. Daí então remeterá os autos de inquérito de volta à autoridade policial para que proceda a diligências que o Parquet determinar: busca e apreensão (desde que admitida pelo magistrado), depoimento de testemunhas ou da vítima; interrogatório do indiciado; pedido de exames periciais; acareações; reconhecimento de pessoas e coisas; reprodução simulada; colheita de novas provas ou indícios etc. Após realizadas as diligências, a autoridade policial enviará novamente o inquérito ao Judiciário, a fim de que abra novas vistas ao Ministério Público.

c) Arquivamento: O Ministério Público é o único que pode pedir o arquivamento de

autos de inquérito, e o pedirá quando, p. ex., não houver autoria conhecida, não houver provas mais ou menos idôneas a respeito da relação de causalidade ou se estiver presente causa ou condição de exclusão do crime. O arquivamento é pedido à autoridade judiciária, que poderá concordar, ou não, com as razões do pedido. Se concordar, ordenará o arquivamento. Se não concordar, não poderá exigir que o Promotor ofereça a denúncia, mas comunicará o fato ao Procurador-Geral de Justiça, que nesse caso poderá, ou não, concordar com o pedido do Promotor. Se concordar, o inquérito terá de ser arquivado, mesmo contra a vontade do Juiz. Se não concordar, ou ele mesmo irá oferecer a denúncia, ou designará outro representante da instituição para oferecê-la.

Contra o pedido de arquivamento e sua concessão não cabe recurso algum.

d) Extinção da Punibilidade: O Ministério Público é, antes mesmo que órgão de

acusação, fiscal da lei, de forma que deverá atuar de maneira que faça atuar a justiça no caso concreto. É, pois, equívoco pensar-se que o Ministério Público não pode agir em favor do indiciado ou do réu. E é em vista disso que pode acontecer de a punibilidade do indiciado, inobstante inconteste a prática de uma infração penal, estar extinta, pela prescrição ou por outra causa (art. 107 do CP). Desse modo, se o Ministério Público, ao verificar nos autos do inquérito, que a punibilidade do indiciado está extinta, pedirá ao Juiz que a decrete.

45


e) Permanência dos Autos em Cartório: Sabe-se que o Ministério Público é o

titular legítimo da ação penal pública, bem como apenas ao ofendido e seu representante legal é que cabe a propositura da ação penal privada. Daí porque, concluído o inquérito, a autoridade policial deverá remetê-lo ao Ministério Público, caso a infração seja apurada mediante ação penal pública, ou ao ofendido mediante traslado, no caso de a infração investigada for de ação penal privada.

Imagine-se, então, que o Ministério Público receba um inquérito no qual se perceba que o crime ali imputado ao indiciado seja de ação penal privada (ex.: estupro sem violência real e praticado por pessoa estranha à vítima de posses). Em tal hipótese, o Ministério Público é parte ilegítima para propor a ação penal.

Sendo assim, o Promotor de Justiça, nos termos do art. 19 do Código de Processo Penal, deverá requerer que os autos do inquérito permaneçam em Cartório, aguardando a iniciativa da vítima ou de quem de direito.

f) Inviabilidade da Relação Processual: Existem fatos que impedem a viabilidade

da relação processual, isto é, desautorizam que, no caso concreto, seja instaurada a relação processual. Nesses casos, o Ministério Público deverá abster-se de oferecer a denúncia.

Tais fatos são, por exemplo, a coisa julgada (o indiciado já tinha sido julgado em outra ocasião pelo mesmo fato objeto do inquérito policial recebido), a litispendência (o indiciado, pelo fato objeto do inquérito recebido, já está sendo por este mesmo processado, na mesma Comarca ou não) e a incompetência (p. ex., o Promotor de Justiça de Recife entende que a competência é do juízo da Comarca de Paulista).

46


4º Módulo

AÇÃO PENAL Código Penal, arts. 100 até 106:

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido

§ 1º. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º. A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

§ 4º. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. Art. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.

Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III – se o querelado o recusa, não produz efeito.

47

§ 1º. Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.


§ 2º. Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.”

Código de Processo Penal, arts. 24 até 62:

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo

§ 1º. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2º. Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

§ 1º. Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

48

§ 2º. Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.


Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal. Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal. Art. 35. (Revogado pela Lei n.º 9.520, de 27-11-1997).

Parágrafo único. (Revogado pela Lei n.º 9.520, de 27-11-1997). Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone. Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§ 1º. A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.

§ 2º. A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

§ 3º. Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

§ 4º. A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.

§ 5º. O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

49


Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal. Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime; II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa; III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para

o exercício da ação penal. Parágrafo único. Nos casos do nº III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo. Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 (cinco) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1º. Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

§ 2º. O prazo para o aditamento da queixa será de 3 (três) dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los. Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade. Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

50

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.


Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar. Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito. Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear. Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52. Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais. Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50. Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade. Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

51

Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar


conveniente, concederá o prazo de 5 (cinco) dias para a prova, proferindo a decisão dentro de 5 (cinco) dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.”

52


4.1. Generalidades

Conquanto a ação penal seja parte intrínseca do âmbito de estudos do Direito Processual Penal (Direito Penal formal) e não do Direito Penal (Direito Penal material), alguns dispositivos contidos no Código Penal, ora na sua Parte Geral, ora na Especial, referem-se expressamente a conceitos processuais, tais como “queixa”, “representação”, “ação penal pública”, “ação penal privada”. De fato, se é impossível, porque anacrônico, inútil e insensato, admitirmos a existência do Direito Processual Penal sem o Direito Penal material, sua substância, ou pressuposto lógico do ordenamento jurídico enquanto sistema, insta afirmarmos que de nada adiantaria um Direito Penal — que define as condutas ilícitas que mais ofendem os interesses da coletividade (infrações penais) e impõe-lhes as respectivas sanções (penas ou medidas de segurança) — sem um sistema de normas através das quais ele pudesse se realizar, materializar-se, no plano fático. O Direito Penal sem o Direito Processual Penal seria, portanto, em última análise, um “corpo vegetativo”. Em virtude disso, enfocaremos nesta parte de nosso trabalho a matéria concernente à “ação penal”, matéria esta disposta em destaque na Parte Geral do Código Penal (Título VII). Todavia, mister é que teçamos, de antemão, considerações gerais acerca de conceitos tais como “lide penal” e “ação penal”, para depois explicarmos a sua influência dentro do Direito Processual Penal. Sem querermos entrar em questões e celeumas doutrinárias a respeito da definição de ação e da sua natureza jurídica, dizemos, apenas, que uma das definições mais aceitas atualmente é aquela que afirma que ação é o direito que o cidadão tem de invocar a tutela jurisdicional a fim de que o Estado, por meio de atos coordenados seqüenciados (processo), aplique a lei, compondo a lide que se lhe apresenta. No Direito Processual Penal, a idéia é a mesma. O crime faz existir uma relação jurídica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo em torno de um objeto jurídico ofendido ou posto em perigo, e daí surge o direito de ação penal, mediante o qual seu respectivo titular (ora, o Ministério Público, ora, o particular) invoca, pede a tutela do Estado para que este, investido do seu poder de império (jus imperii), aplique, de acordo com a lei e com a principiologia processualística, a solução cabível, impondo ou não uma sanção ao indigitado sujeito ativo do delito, dependendo da avaliação de todas as circunstâncias (materiais e processuais) do crime.

53

Dá-se assim porque a ninguém é ofertado o direito de punir, a não ser ao Estado. Com efeito, os casos de autotutela de direitos admitidos em lei são excepcionalíssimos (p. ex., o insculpido no art. 502 do Código Civil), de sorte que, na esmagadora generalidade das lesões e ameaças de lesões a direitos subjetivos ao Estado é quem incumbe fazer-se presente, dirimindo os conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas que lhe aparecem.


Aos particulares, portanto, de ordinário, não cabe “fazer justiça pelas próprias mãos”, sob pena de incorrer criminalmente no tipo penal do art. 345 do CP (exercício arbitrário das próprias razões), sem prejuízo de sanções outras de natureza extrapenal. Ora, se é assim — ou seja, que os particulares cujos interesses e supostos direitos estejam sendo lesados ou ameaçados por alguma ilegalidade não podem, eles mesmos, vir a se satisfazerem pela autotutela —, o Estado ao menos deve criar, como de fato criou, a possibilidade de ser ele invocado para dirimir o litígio que se instaurou. No processo penal, o Estado criou a possibilidade de a infração penal ser levada ao seu conhecimento para que ele, então, tome as providências necessárias para a sua justa apuração e elucidação. Essa possibilidade deu-se com a apresentação, aos membros da coletividade, do direito de invocar a tutela estatal — a ação penal. Após a ação penal ser promovida e recebida pelo Poder Judiciário, seja por iniciativa do próprio ofendido do crime ou de seu representante legal (se o delito for de ação penal privada), seja do Ministério Público (em caso de ser o crime de ação penal pública), tem-se início o processo penal, que, como em todo processo, compõe-se de uma série de atos logicamente coordenados e seqüenciados tendentes a uma finalidade, a composição do conflito de interesses que se instaura em juízo — de um lado, a pretensão do titular da ação (Ministério Público, ofendido, ou seu representante legal) de se fazer presente, contra o réu10, o jus puniendi; e de outro, a resistência do réu, tentando evitar que fique restringido o seu jus libertatis. Em assim sendo, comecemos, agora, a estudar a ação penal, devendo nós muitas vezes recorrermos ao Código Penal (CP) e — como não poderia deixar de ser — ao Código de Processo Penal (CPP), sempre quando necessário. 4.2. Classificação das Ações Penais A ação penal classifica-se tendo em vista, concomitantemente, a importância do objeto jurídico do delito e o maior ou o menor interesse estatal em que o réu seja sancionado criminalmente. A avaliação daquela importância e deste interesse dependerão das razões político-criminais que ensejam o posicionamento estatal no sentido de admitir uma ou outra espécie de ação penal.

54

10 Lembremo-nos de que no Direito Penal material a expressão utilizada para aquele que comete um fato típico e antijurídico é agente ou sujeito ativo (seja autor, co-autor ou partícipe), mas no Direito Penal Processual o nome que se dá ao sujeito contra quem é promovida a ação é, até que seja proferida a sentença, réu, não se indagando se ele realmente cometera o crime ou não. Quanto a isto, aliás, existe um aforismo muito conhecido e difundido de que “todo réu é inocente até que se prove o contrário”. Sem querermos adentrar aqui em questões jurídico-axiológicas, o certo é que tal aforismo nem sempre é verdade (muito menos em um país como o nosso), pois nem todo “inocente” perante a lei é, na verdade, um inocente perante a justiça (em seu verdadeiro sentido valorativo), e, ao contrário, nem todo (legalmente) condenado é, de fato, culpado aos olhos da justiça.


De acordo com o crime, o bem jurídico (ofendido ou posto em perigo pelo sujeito ativo) possui tal relevância que o Estado reserva para si, e para mais ninguém, a titularidade do direito da ação penal e, neste caso, diz-se que esta é pública. De outra parte, pode ocorrer que o delito cometido ofenda um bem jurídico da mais franca intimidade do sujeito passivo (ex.: a sua liberdade sexual), e então o Estado acha por bem que o sujeito passivo ou o seu representante legal (dependendo da hipótese) é que tenha a iniciativa para a instauração do procedimento policial e do processo penal, permitindo o ingresso da chamada ação penal privada. Expliquemos melhor. Segundo o crime praticado, este lesa um bem jurídico de tamanha importância para o Estado e para a sociedade que a ação penal deve ser iniciada sem ou até mesmo contra a manifestação de vontade de qualquer pessoa, devendo ser ajuizada até mesmo contra a vontade do próprio sujeito passivo do crime: a ação penal, nesses casos, é pública. Exemplo: no crime de homicídio, há a lesão (se tiver sido consumado) ou o perigo de lesão (no caso de tentativa) ao bem jurídico “vida”, bem jurídico este eivado de grande relevância para a existência da sociedade. Em sendo assim, o Estado, nos delitos de ação pública, obteve para si a titularidade para dar início à ação penal, pouco importando se, p. ex., a sociedade, seja qual for o motivo, pronuncie-se a favor do agente, e até mesmo que não seja da vontade dos familiares do de cujus o ajuizamento da ação penal: o direito de ação, que é do Estado, não depende da manifestação de vontade de quem quer que seja — a autoridade policial, tomando conhecimento da prática do homicídio, deve proceder de ofício; em juízo, a ação penal deve ser exercida pelo seu titular (Estado) sem que se submeta a qualquer requisito. Idem no crime de roubo: a ação penal deve ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo, porquanto o objeto jurídico (“patrimônio”), conquanto pertença ao sujeito passivo, é de interesse público, e deve ser resguardado a todo custo (mesmo contra a vontade do detentor da res). Por outro lado, pode ocorrer de um crime ofender de tal modo seriamente o foro íntimo e secreto do ofendido que o Estado julgou conveniente, nestes casos — inobstante a gravidade da ofensa perpetrada — que o próprio ofendido ou o seu representante legal, desejando, tomasse a decisão de iniciar uma ação penal. Dada a natureza particularista desta modalidade da ação penal, diz-se que ela é privada. Do exposto, concluímos que há duas espécies de ação penal:

ação penal pública; ação penal privada.

55


Ação Penal Pública

1. Generalidades 1.1. Como Saber a Ação Penal Cabível para um Delito Como se faz para saber se a ação penal para a apuração de um crime é pública incondicionada, pública condicionada ou exclusivamente privada? Quando o CP, ou lei extravagante, após definir o delito, não fizer qualquer referência ou alusão à ação penal cabível, esta será, com certeza, pública incondicionada. Logo, a regra geral é: os crimes são de ação penal pública incondicionada, todas as vezes que a lei penal silenciar a respeito do tema. Por outro lado, após a tipificação do delito, pode a legislação penal referir-se à ação penal pertinente, e então ela não será pública incondicionada, mas pública condicionada ou exclusivamente privada. Assim, por exceção, temos que a ação penal ou é pública condicionada ou é privada. O crime é de ação penal pública condicionada quando houver um dispositivo na legislação penal que, fazendo referência a ele, expresse-se nesse sentido: “Somente se procede mediante representação”, tendo em vista que a “representação”, como veremos, é um instituto exclusivo da ação penal pública condicionada à representação. O crime é de ação penal privada quando houver na legislação penal um dispositivo que, fazendo referência a ele, expresse-se nesse sentido: “Somente se procede mediante queixa”, haja vista que a “queixa” (também denominada “queixa-crime”) é instituto exclusivo da ação penal privada. Esse critério é exposto pelo art. 100 do CP. Diz o caput: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. Assim, quando a lei silenciar a respeito da ação penal, ela será pública incondicionada. Será exclusivamente privada quando o Código mencionar que a titularidade é exclusiva do ofendido. O art. 100, § 1º, do CP, diz que “a ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”. Assim, a ação penal será pública condicionada quando a lei penal mencionar a exigência de representação ou de requisição ministerial. Por enquanto, fiquemos com a ação penal pública, que se subdivide em duas modalidades:

ação penal pública incondicionada;

56

ação penal pública condicionada.


A legitimidade ativa ad causam para a ação penal pública é, em vista do regramento da Carta Magna (art. 129, I), privativa do Ministério Público. Mesmo nas hipóteses de delitos perpetrados contra bens, serviços ou interesses de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, é ao Ministério Público, e não a qualquer das Procuradorias dos entes acima citados, que incumbe a propositura da ação penal. Logo, os Procuradores Municipais, Estaduais e Federais não têm legitimidade para impetrarem ação penal pública, podendo, quando muito, comunicar o fato revestido em tese de criminalidade ao Ministério Público. 1.2. Princípios Os princípios que regem a ação penal pública, tanto a incondicionada quanto a condicionada, são: a) Oficialidade A ação penal pública só pode ser intentada pela instituição a cuja legitimidade a CF/88 expressamente conferiu. No caso brasileiro, a ação penal pública é promovida, privativamente, pelo Ministério Público (art. 129, I, da CF/88). Qualquer outro órgão ou instituição (exs.: Defensoria Pública, Procuradorias Federais, Estaduais e Municipais e Advocacia-Geral da União) está impossibilitada de intentar a ação penal pública, ainda que o bem jurídico sofrido pelo ataque realizado pelo delito seja de titularidade de alguma das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Constituir-se-ia gravíssimo equívoco.

p. ex., afirmar que quando um crime ofende bem jurídico de um Estado da federação a legitimidade da ação penal é da respectiva Procuradoria: a legitimidade é do Ministério Público estadual. Idem nos crimes que lesam ou ameaçam bens jurídicos do Município.

No caso de crimes contra bens, interesses ou serviços do Distrito Federal, a legitimidade dação penal pública é do Ministério Público da União; se de titularidade da União aqueles bens, interesses ou serviços, a legitimidade também é do Ministério Público da União. Não há outra resposta: o Ministério Público (estadual ou da União) tem legitimidade privativa na ação penal pública. Veremos posteriormente, no estudo da ação penal privada supletiva, que tal legitimidade é, como diz a própria CF/88, art. 129, I, privativa, e não exclusiva. b) Obrigatoriedade (art. 24 do Código de Processo Penal): O Ministério Público tem a obrigação de promover a ação penal pública, quando satisfeitos os requisitos legais, não podendo ele abster-se desse dever jurídico, sob pena de responsabilidade criminal.

57


Isso não impede, todavia, que, em não tendo em mãos elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, requisite diligências à autoridade policial ou mesmo venha a pedir o arquivamento do inquérito. c) Indisponibilidade (art. 42 do Código de Processo Penal): Oferecida a denúncia, o Ministério Público não pode dela desistir, assim como não poderá desistir do recurso que haja interposto. d) Indivisibilidade: No concurso de pessoas para o crime, a denúncia deverá ser oferecida contra todos os envolvidos, não podendo o órgão do Ministério Público, p. ex., “escolher” quem será, ou não, processado criminalmente, se tem indícios razoáveis da autoria de todos. Cremos que a indivisibilidade nada mais é que o princípio da obrigatoriedade aplicado nos concursos de pessoas. 2. Ação Penal Pública Incondicionada A ação penal é pública incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer condição ou requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa, e mesmo contra a vontade do próprio ofendido.

Exemplo: ação penal por crimes contra a vida, furto, roubo, extorsão, estelionato, crimes contra a fé pública e a larga maioria dos crimes contra a administração pública.

Em tal caso, a autoridade policial, tomando conhecimento da prática de delito que se apura mediante ação penal pública incondicionada, deverá instaurar, de ofício, inquérito policial, através de portaria, ou fazê-lo mediante requisição do Juiz ou do Ministério Público (art. 5º do Código de Processo Penal). Após, quando concluído, os autos são remetidos ao Juiz competente para o caso (art. 10, § 1º, do Código de Processo Penal) e este Juiz abrirá vista ao Ministério Público. Este, se observar serem suficientes os elementos colhidos na fase inquisitorial, promoverá a denúncia (art. 24 do CPP). A denúncia, em linhas gerais, é a petição inicial da ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, e, no processo comum, deverá ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias, se o réu estiver solto, e de 5 (cinco) dias, em ele estando preso. Ambos os prazos começam a ser contados da data em que o Ministério Público recebe os autos do inquérito policial (art. 46, 1ª parte, do Código de Processo Penal), não da conclusão do inquérito policial ou de seu envio ao Juiz competente. No caso de réu solto, se o Ministério Público devolver os autos do inquérito para diligências, o prazo começará a contar da data em que o Ministério Público receber novamente o inquérito (art. 46, 2ª parte, do CPP).

58

Em estando o réu preso, e não tendo o Ministério Público, no prazo legal de 5 (cinco) dias, oferecido a denúncia, sua prisão será relaxada, podendo o réu ou qualquer do povo


impetrar a seu favor habeas corpus, visto que ninguém pode passar, preso, mais tempo do que o permitido em lei (art. 648, II, do CPP). Veja-se que a ilegalidade da prisão, pelo decurso do lapso de 5 (cinco) dias para a propositura da denúncia, não elide esta: a denúncia, mesmo após o relaxamento da prisão do indiciado, será ofertada. A denúncia “conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas” (art. 41 do Código de Processo Penal). Vejamos esses 4 (quatro) requisitos: 1º) Exposição do Fato Criminoso: Deve-se fazer uma descrição da infração penal, que não precisa ser exaustivamente minuciosa (minucioso há de ser o processo criminal vindouro, não a ação penal), mas também não pode ser sucinta demais. Expor o fato significa discerni-lo talqualmente ocorreu, inclusive se fazendo menção a eventuais qualificadoras, causas de aumento e de redução de pena, atenuantes e agravantes. Como o Código de Processo Penal fala também em “todas as suas circunstâncias”, o órgão do Ministério Público necessitará tratar do local, ano, mês, dia e hora em que a infração foi cometida. A denúncia deve conter, ainda, o modo, o meio empregado e os motivos aparentes do crime. Em suma, a peça inaugural da ação penal pública, a denúncia, deve apontar “o seu autor (quis), os meios empregados no delito (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os motivos (cur), a maneira como o praticou (quomodo), o lugar (ubi) e o tempo (quando)”11. A falta de circunstância acidental (ex.: data e local do crime), porém, não tem o condão de tornar a denúncia inepta (orientação pacífica do STF): a denúncia, sem a descrição de tais circunstâncias, não está perfeita, mas isso não conduz à rejeição da peça, sob um injustificável formalismo do magistrado. Nos crimes culposos, como os de trânsito e os resultantes de erros médicos, o Ministério Público não poderá se limitar a aventar que, no caso concreto, “houve imprudência, negligência ou imperícia”. deverá, isto sim, narrar o fato, afirmando que havia regras e normas técnicas ou de diligência ordinária a serem observadas e o seu autor, ao não as ter observado, deu causa ao resultado ilícito. 2º) Qualificação do Acusado: A qualificação do acusado diz respeito aos seus caracteres individuais que os distinguem das demais pessoas. A qualificação se dá através da atribuição do prenome, nome (bem como seu apelido, alcunha ou pseudônimo), estado civil, filiação (nome dos pais), profissão e residência.

59

11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 20ª ed., 1998, p. 383, § 4º. Na mesma página de sua obra, o autor assinala: “Estas expressões contidas em antiga fórmula latina (Quis? Quid? Ubi? Quibus auxiliis? Cur? Quomodo? Quando?) correspondem à alemã: Wer? Was? Wos? Womit? Warum? Wie? Wann?, ‘expressivamente designada pelos sete W dourados da criminalística’”.


Visa a qualificação não só a definir contra quem a denúncia é intentada — já que a ação penal não pode ser oferecida contra pessoa não identificada, não sabida, não conhecida sequer com relação ao nome completo — como também a evitar que certos constrangimentos e injustiças sejam cometidos, como seria o de se ver processada pessoa homônima (i. e., pessoa que, coincidentemente, tem o mesmo nome do acusado). Imagine-se, p. ex., uma ação penal intentada contra “José da Silva”, residente em Recife, sem mais se saber dado algum acerca de sua pessoa ou endereço. Com efeito, uma denúncia nesses termos deve ser considerada inepta, não podendo ser recebida pelo magistrado. Observe-se que uma denúncia bem elaborada o é com a qualificação completa do indivíduo contra o qual se imputa a prática de ilícito penal. No entanto, a despeito da negligência ministerial quanto a algum dado da qualificação, não é de se rejeitá-la, contanto que os dados que foram objeto de qualificação sejam suficientes para individualizar a pessoa do réu. Por exemplo, pode acontecer de o Ministério Público não tomar conhecimento da profissão ou da residência do réu, e nem por isso a denúncia deixa de preencher os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, porquanto os demais dados a seu respeito já sejam mais do que suficientes para caracterizá-lo e identificá-lo, sem dúvidas, dentre todas as pessoas em sociedade. Alguns problemas especiais vez ou outra surgem com relação à qualificação dos acusados. Aponte-se, em primeiro lugar, a denúncia nos crimes societários (geralmente são crimes contra o meio ambiente, contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a ordem econômica, contra a economia popular e contra as relações de consumo): o Ministério Público constata que agentes, integrantes de pessoas jurídicas, praticaram, p. ex., crime contra a ordem econômica. Daí vem um grande problema: Quem o Ministério Público deve denunciar? Todos os empregadores e empregados da empresa? Apenas os diretores? Apenas os sócios? Apenas alguns administradores? De fato, é muito difícil, em tais casos, saber-se exatamente quem praticou o ilícito em ensejo. E o que é pior: muitas vezes é (quase) impossível o Ministério Público, quando do momento do oferecimento da denúncia, saber com exatidão quem praticou qual conduta, quando, como, com quem e por quais motivos.

60

Em princípio, pode-se sustentar, com bastante plausibilidade, ser ilegal essa forma de agir do Ministério Público, podendo-se advogar que o Parquet só pode denunciar quem realmente tiver praticado o injusto penal. Mas, conforme assinalamos, é muito difícil, senão quase impossível, saber-se tudo e com tanta riqueza de detalhes já na promoção da ação penal, até porque outras provas provavelmente só surgirão no desenrolar do processo. O STF já tem se pronunciado, ora no sentido de que é lícito ao Ministério Público oferecer denúncia contra todos os dirigentes (aí incluídos os diretores, gerentes e administradores), caso não tenha elementos probatórios de que alguns deles não haja co-participado no delito, ora no sentido de que o Ministério Público deve denunciar tão-somente os sócios contra os quais tiver indícios suficientes de autoria.


Evidentemente que se, p. ex., uma empresa é composta apenas por três sócios, e o Ministério Público tem certeza de que apenas dois deles é que praticaram o ilícito penal, só deverá oferecer denúncia contra estes, não contra todos. Logo, conclui-se que a jurisprudência, inclusive a do Pretório Excelso, tem admitido (atente-se bem: tem admitido, o que não quer dizer que sempre admita!) a denúncia indeterminada ou genérica nos crimes societários. Todavia, essa mesma jurisprudência, em todo e qualquer caso, não admite a condenação genérica. Ou seja: segundo várias decisões pretorianas, denunciar todos os dirigentes, pode; conforme todas as decisões pretorianas, não pode o magistrado condenar genericamente, sem haver provas conclusivas contra todos, mas apenas proferir julgamento de mérito condenatório contra os que realmente praticaram o delito. Outra questão de maior relevo quanto à ação penal pública tange à denominada denúncia alternativa. Esta diz respeito à possibilidade de o Ministério Público poder oferecer denúncia indicando que o réu praticou um fato ou outro. Exemplo: em vista das provas colhidas, não ficou muito assentado se o réu praticou furto simples ou qualificado; se o crime é de furto ou de apropriação indébita; se o incêndio foi doloso ou culposo. Assim, pela denúncia alternativa o Ministério Público pediria a condenação por um crime ou pelo outro. A jurisprudência tem rechaçado esse entendimento, orientando-se no sentido de que a denúncia deve ser certa e determinada, não podendo o Ministério Público pedir a condenação, p. ex., “por receptação dolosa ou culposa”, mas apenas “por receptação dolosa” ou apenas “por receptação culposa”. Logicamente que estamos aqui pressupondo que o réu praticou uma única conduta, da qual o Ministério Público não tem certeza do tipo legal em que se enquadra. Nada vem a impedir, pois, que, tendo havido concurso de crimes, o Ministério Público denuncie o réu por todos os ilícitos dele resultantes. Mas então, repare-se, a denúncia não estará formulando pedido alternativo, senão pedido cumulativo. 3º) Classificação do Crime: A classificação do crime diz respeito não só ao seu nomen juris como também ao dispositivo penal que foi violado pelo denunciado. O Ministério Público deve, pois, além de expor o fato e qualificar o acusado, determinar quais os ilícitos que este cometeu e, além disso, indicar os dispositivos legais nos quais se enquadra o réu. Portanto, não basta o Ministério Público expor que o réu “disse falsamente que a vítima havia lhe furtado, sabendo-a inocente, daí resultando a instauração de inquérito policial”, senão também, ao pedir a condenação, deve fazê-lo explicitando o nomen juris (denunciação caluniosa) e o tipo penal respectivo (art. 339 do Código Penal). Logo, narra-se o fato delituoso, dá-se-lhe o nomen juris e se indica o dispositivo de lei em que se enquadra.

61

Por acaso o representante do Ministério Público está vinculado à classificação do crime dada pelo Delegado de Polícia no inquérito? Claro que não! O inquérito é apenas


procedimento administrativo pré-processual de caráter informativo, sendo até, como sabemos, dispensável (interpretação que se apura dos arts. 39, § 5º, e 46, § 1º, do Código de Processo Penal). Logo, se o Delegado indicia alguém por furto simples, nada impede que o Ministério Público, discordando dessa classificação, dê-lhe outra (furto qualificado ou roubo, por exemplo). Argumento ainda mais plausível está em que cabe ao Ministério Público, e não à Autoridade Policial, a formação da opinio delicti. E se o Ministério Público tiver se equivocado na classificação do crime? Exemplo: narra um fato que se enquadra perfeitamente no art. 155 do CP (furto), mas a denúncia requer a condenação por roubo (art. 157 do CP), crime mais grave; ou narra um estupro (art. 213 do CP), mas pede a condenação por corrupção de menores (art. 218 do CP), crime menos grave? Em tal caso, a denúncia não será rejeitada. Por quê? Porque, da mesma forma que o Ministério Público não está vinculado ao inquérito policial, podendo discordar do Delegado de Polícia, o Juiz não está vinculado à denúncia, podendo dar ao fato outra classificação, desde que a peça acusatória esteja, ao entender do magistrado, equivocada. Contudo, repare-se que o momento oportuno para o Juiz dar a correta classificação do delito é a dos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal, isto é, na sentença. Se o magistrado, no momento já do recebimento da denúncia, desclassificar o crime capitulado pelo Ministério Público para outro (ex.: o Juiz recebe a denúncia por furto, e não por roubo, como o desejava o Ministério Público), contra tal decisão caberá impetração de recurso em sentido estrito (art. 581, I, do Código de Processo Penal), no prazo de 5 (cinco) dias, visto que não receber a denúncia talqualmente formulada equivale a não recebê-la. E se o Ministério Público der excessiva classificação ao crime? Por exemplo, o Ministério Público narra um crime de furto no qual o agente haja entrado no domicílio da vítima e de lá haja subtraído bens. O Ministério Público, então, denuncia-o por furto em concurso material com violação de domicílio. Nesse caso, o certo seria a denúncia apenas por crime de furto, porque a violação de domicílio é absorvida, como antefactum impunível do segundo crime. O Juiz deve rejeitar a denúncia? Não. Recebe-a e, no momento oportuno, isto é, na prolatação da sentença, faz a correta capitulação da infração, tolhendo o quantum acusatório da denúncia.

62

4º) Rol de Testemunhas: Se o Ministério Público tiver interesse em arrolar testemunhas, deve fazê-lo logo na denúncia, sob pena de preclusão do ato, isto é, não poderá mais o Ministério Público arrolar testemunhas posteriormente, salvo quando alguma ou algumas das testemunhas arroladas não tiver sido encontrada, quando então poderá o Ministério Público pedir a substituição. De qualquer sorte, mesmo essa substituição só será possível se e quando a testemunha não encontrada tiver sido arrolada na denúncia (art. 397 do Código de Processo Penal). Há, entretanto, exceção a essa regra do arrolamento de testemunhas logo na denúncia. É que os arts. 13 e 18, caput, da Lei n.º 4.898/65 (Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade), deixam margem a


que as testemunhas não sejam arroladas na denúncia (tanto, que o art. 13 não menciona a necessidade de testemunhas, ao contrário do art. 41 do Código de Processo Penal) e as testemunhas se apresentação na audiência de instrução e julgamento mesmo sem intimação (art. 18 da citada lei). Essenciais, sob pena de rejeição da denúncia, são os requisitos que se referem à exposição do fato criminoso, à individualização (qualificação) do culpado, a escrita em vernáculo (língua portuguesa), o pedido de citação do réu, a indicação do Juiz ou Tribunal a que é dirigida a denúncia e a assinatura do Promotor de Justiça. Sem qualquer dos requisitos acima, a denúncia será inepta, isto é, não será recebida pelo Juiz. Contudo, já houve decisões recebendo a denúncia mesmo sem o pedido de citação do réu. Dispensáveis são: rol de testemunhas (até porque o crime pode não ter sido testemunhado) e a classificação do crime (tipificação, isto é, a determinação de ser o delito tal ou qual e previsto neste ou naquele artigo da legislação penal brasileira). Porém, ressalte-se: apesar de serem dispensáveis esses dados, uma denúncia bem elaborada é aquela em que todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal estão presentes. Observe-se, porém, que pela leitura dos arts. 39, § 5º, e 46, § 1º, do Código de Processo Penal, o Ministério Público pode muito bem promover a denúncia sem a instauração do inquérito policial, se achar que possui em mãos elementos suficientes sobre indícios da existência de infração penal e de autoria do réu. Isso porque o inquérito policial, como se sabe, é dispensável. Determina o art. 43 do Código de Processo Penal que a denúncia será rejeitada pelo juiz em 4 (quatro) casos: 1º) Quando o fato narrado evidentemente não constituir crime (inciso I): Para que um fato seja considerado criminoso, faz-se mister, em primeiro lugar, que seja típico, i. e., previsto em uma norma penal incriminadora, pois “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia previsão legal” (art. 5º, XXXIX, da CF/88). Se o fato for evidentemente atípico, quer dizer, se não encontrar adequação perfeita em alguma norma incriminadora (do Código Penal ou de legislação extravagante), a denúncia que o tiver indicado deve ser rejeitada pelo Juiz. Dá-se também atipicidade (ou seja, é atípico o fato) quando se vislumbra, na hipótese, aplicação do princípio da insignificância, como seria o exemplo de quem furtasse R$ 1,00 (um real) ou houvesse extraído algumas cascas de uma árvore de vegetação de preservação permanente a fim de preparação de chá, ou o descaminho de alguns maços de cigarro estrangeiro.

63

O fato típico, por si só, não constitui crime, sendo preciso, também, que ele seja ilícito, quer dizer, que seja dotado do que em Direito Penal se denomina antijuridicidade (relação de contrariedade entre a realização de um tipo penal e o ordenamento jurídico como um todo). Se a própria denúncia faz esclarecer que o acusado agiu ou se omitiu


acobertado por qualquer causa que exclua a ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito), o fato, apesar de típico, não será antijurídico, e portanto não é delituoso. Embora a culpabilidade do sujeito também seja elemento do crime, sem o qual este não existe, a jurisprudência sempre admitiu o recebimento da denúncia quando não fica claro se o réu, no momento da ação ou da omissão, era ou não culpável, ressalvadas as hipóteses de inimputabilidade pela menoridade, quando então o juízo competente é o da Infância e Juventude, e o que se deduz não é uma denúncia, senão uma representação, também não havendo o que se falar em pena, mas em medida sócio-educativa. A rejeição da denúncia com base no art. 43, I, do Código de Processo Penal, dá-se por ausência de possibilidade jurídica do pedido. A denúncia não poderá ser oferecida em tempo algum pelo mesmo fato contra o mesmo réu quando presente a impossibilidade jurídica do pedido. 2º) Quando já estiver extinta a punibilidade (inciso II): A denúncia será igualmente rejeitada pelo juiz quando ele constatar que a punibilidade do fato está extinta. Ou seja, muito embora fique bem claro que houve um crime (o que afasta a incidência do art. 43, I, do Código de Processo Penal, ut supra), se ele não for mais punível, tendo ocorrido qualquer daquelas causas delineadas no art. 107 do Código Penal (morte do agente; anistia, graça ou indulto; abolitio criminis; prescrição, decadência ou perempção; renúncia ao direito de queixa ou perdão do ofendido, na ação penal privada; retração do agente; subsequens matrimonium; perdão judicial) ou em dispositivos especiais do CP ou de legislação extravagante (exs.: ressarcimento do dano no peculato culposo; morte do cônjuge ofendido no crime de adultério; anulação do primeiro casamento, no caso de bigamia; pagamento integral do tributo devido, nos crimes contra a ordem tributária), será a denúncia rejeitada. É preciso que o Juiz tenha certeza de que a punibilidade está extinta. Se pairar dúvida, deverá receber a denúncia, visto que poderá declarar a extinção da punibilidade a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal). Há, no caso do art. 43, II, do Código de Processo Penal, falta de interesse de agir do Ministério Público. A denúncia não poderá ser oferecida em tempo algum pelo mesmo fato contra o mesmo réu quando presente a falta de interesse de agir.

64

3º) Quando for manifesta a ilegitimidade da parte (inciso III, 1ª parte): A denúncia só pode ser oferecida por quem tem a titularidade para tal, ou seja, por quem pode ser parte ativa (autor) da ação penal pública, in casu, o Ministério Público, não mais se podendo admitir, como outrora, impetração de denúncia por Juiz, por Delegado de Polícia ou por cidadão (na denominada “ação penal popular”). Só o Ministério Público pode deduzir em juízo a denúncia, nos crimes de ação penal pública; apenas o ofendido


ou seu representante legal pode oferecer queixa-crime, nos crimes de ação penal privada. Se a vítima ou seu representante legal oferecer queixa-crime em crime de ação penal pública, a peça deverá ser rejeitada pelo Juiz. Igualmente, exige-se que a denúncia seja oferecida contra quem é realmente parte legítima passiva (réu) na relação processual. Imagine-se uma denúncia oferecida contra uma testemunha do crime (não estamos aqui tratando de crime de falso testemunho):ela é um dos sujeitos processuais, mas não é parte no processo, porque não foi ela quem praticou o ilícito penal. Mais absurdo ainda é o oferecimento de denúncia contra coisa ou animal, pois só quem pode cometer infrações penais (visto que só possuem capacidade penal) são os seres humanos. 4º) Quando faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal (inciso III, in fine): É rejeitada a denúncia, outrossim, quando estiver ausente condição objetiva de punibilidade (exs.: sentença declaratória de falência, nos crimes antefalimentares; entrada do agente em território brasileiro, nos crimes praticados no exterior por estrangeiro contra brasileiro) ou condição de procedibilidade (exs.: oferecimento de representação, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação; requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública condicionada a ela; trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento, no crime definido no art. 236 do CP; prévia licença da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, nos crimes praticados por membro do Congresso Nacional; defesa preliminar de acusado por crime de responsabilidade; tentativa de reconciliação, nos crimes contra a honra; exame pericial, nos crimes contra a propriedade imaterial, quando tiverem deixado vestígios). Consoante se depreende do art. 43, parágrafo único, do Código de Processo Penal, as hipóteses de rejeição elencadas no inciso III não obstam que, posteriormente, possa ser oferecida a denúncia, contanto que por parte legítima (Ministério Público) contra quem realmente esteja no pólo passivo do litígio (réu), ou satisfeita a condição exigida para o seu oferecimento (exs.: quando presente a representação do ofendido ou de seu representante legal, nos crimes de ação penal pública condicionada; requisição de Ministro da Justiça, nas ações a ela condicionadas; existência de licença da Casa da qual é membro o congressista acusado de crime; sentença de declaração de falência, nos crimes antefalimentares etc.). 3. Ação Penal Pública Condicionada A ação penal é pública condicionada quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições). Possui duas formas:

ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal;

65


ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Em ambos os casos, a ação penal não pode ser iniciada sem a representação ou a requisição ministerial. Exemplos: arts. 7º, § 3º, b; 153; 154; 156, § 1º; 176, parágrafo único, 1ª parte. Sem a representação ou a requisição ministerial, nada poderá fazer o Ministério Público em termos de acionamento. Se intentar a denúncia, será rejeitada (art. 43, III, in fine, do Código de Processo Penal). 3.1. Ação Penal Pública Condicionada à Representação Quando o crime é de ação penal pública condicionada à representação, o Código Penal faz referência expressa à necessidade dessa condição, empregando a seguinte expressão: “Somente se procede mediante representação”. É o que ocorre no crime de ameaça. Após descrever o delito (art. 147, caput), o parágrafo único reza: “Somente se procede mediante representação”. Outros casos: arts. 130, § 2º; 153; 154; 156, § 1º; 176, parágrafo único, 1º parte; 182, caput; 225, § 2º; 345, parágrafo único, todos do CP. Que é representação? É manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de movimentar-se o jus persequendi in juditio. Noutras palavras, a representação é um pedido-autorização para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia, sem o qual esta, repita-se, não poderá vir a ser intentada. Nos termos do art. 39 do CPP, “o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial” (caput). Como se vê, não exige fórmula especial, bastando a manifestação de vontade. A representação constitui condição de procedibilidade da ação penal pública. Sem ela, o órgão do Ministério Público não pode iniciar a ação penal mediante o oferecimento de denúncia. Quais seriam as pessoas legitimadas para oferecer a representação? Em princípio, o direito de representação pode ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal (CPP, art. 24, caput). E se o ofendido é menor de 21 e maior de 18 anos? Pode exercer o direito de representação sem a assistência do seu representante legal? Pode, aplicando-se o disposto no art. 34 do Código de Processo Penal: “Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal”. Se ele pode exercer o direito de queixa, que é a própria ação penal privada, evidentemente que pode exercer o minus, que é o direito de representação. Neste caso, tanto ele quanto seu representante legal podem exercer o direito de representação.

66

Com a vigência no Novo Código Civil, que reduziu a maioridade civil para 18 (dezoito) anos completos, surgiu a polêmica sobre se haveria representante legal para vítima com 18 ou mais anos de idade. A questão é controvertida, defendendo uns que o novo


diploma legal civilista derroga todos os artigos do CPP que aduzem à curadoria ou representação legal dos menores de 21 anos; outros atestam que enquanto o CPP não for expressamente modificado continuam em pleno vigor suas normas tangentes ao aspecto da menoridade de 21 anos, não podendo o Novo Código Civil exercer qualquer influência sobre ele. E se houver conflito entre o ofendido e o seu representante legal, ou seja, e se um deles quiser oferecer a representação, mas o outro não? Prevalece o disposto no art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Penal:

“A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro”.

E se o ofendido é menor de 18 anos? O direito de representação pode ser exercido pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor, curador, e a´te, nalguns casos, por vizinho, tio, tia). E se o ofendido não tem representante legal? Neste caso, a representação poderá ser feita por curador especial, nomeado pelo juiz (CPP, art. 33 – “Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal”). A mesma solução ocorre quando o ofendido é enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal (art. 33). E se o ofendido morre ou é declarado ausente por decisão judicial? Aplica-se o disposto no art. 24, § 1º, do CPP: “No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”. Já foi decidido na jurisprudência que a representação pode ser feita pela mãe da vítima, tendo esta pai vivo (RT, 388:96, 397:78, 412:101, 426:320, 431:308, 438:491). O direito de representação também pode ser exercido pelo tio da vítima, amásio da mãe da vítima, madrinha, cunhado, pai de criação ou por quem possui a guarda da vítima (RT, 383:82, 411:95, 415:94, 378:85, 397:59, 373:57, 372:155, 392:391, 416:318, 396:366, 410:63, 395:95, 400:103, 415:94). O ofendido ou seu representante legal, exercido o direito de representação, pode retratar-se, i. e., retirá-la, impossibilitando, assim, de o Ministério Público intentar a denúncia?

67

Nos termos do art. 104 do CP, “a representação é irretratável depois de oferecida a denúncia”. Assim, se o ofendido exerce o direito de representação, pode retirá-la antes do oferecimento da denúncia. No entanto, como deixa claro o art. 104 do CP, em sendo oferecida a denúncia, não mais há a possibilidade de retratação. Não se olvide de que, nesse tema, pode-se falar em retratação da retratação: o ofendido ou seu representante legal, num primeiro momento, oferece a representação; ainda sem que o Ministério


Público ofereça a denúncia, ocorre a retratação; o ofendido, após, quando o Ministério Público permanece inerte, retrata-se novamente, isto é, volta a oferecer a representação. Quando o ofendido é maior de 18 e menor de 21 anos, a retratação da representação feita pelo seu representante legal não impede que ele, dentro do prazo legal, venha a exercê-la, e vice-versa (STF, RHC 50.059 – MG – Pleno, em 4-9-1980, m. v., Rel. Min. Cunha Peixoto, DJU, 17 out. 1980, p. 8.291; Rec. 93.009, DJU, 7 nov. de 1980, p. 9.209). É o que se depreende, outrossim, da Súmula 594 do STF (“os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”). Qual o prazo para o exercício do direito de representação? O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 6 (seis) meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (CP, art. 103, e CPP, art. 38). Observe-se que o prazo não é contado a partir da data do crime, nem da data do conhecimento do crime, mas sim a partir do dia da descoberta de sua autoria, o que não é a mesma coisa. Suponha-se que alguém tenha sido ameaçado de morte no dia 11 de outubro de 2000, descobrindo-se a autoria no dia 21 de dezembro de 2000. O prazo para o exercício do direito de representação começa a correr a partir de 20 de dezembro de 2000, e não do dia 11 de outubro de 2000. O prazo de 6 (seis) meses é contado nos termos do art. 10 do CP ou do art. 798, § 1º, do CPP? O prazo do art. 10 do CP vem a ser, para o réu, mais benévolo que o do art. 798, § 1º, do CP, e então é ele que deverá ser levado em consideração (princípio do favor rei). Logo, o prazo é contado incluindo-se o dia do começo. No exemplo que demos acima, o prazo expira-se no dia 20 de junho de 2001. O prazo de seis meses pode ser interrompido ou elastecido (prorrogado)? Não, porque se trata de prazo decadencial, não admitindo causas interruptivas ou suspensivas, pouco importando, até, que o prazo venha a terminar num sábado, domingo ou feriado. E se o ofendido distribui a representação dentro do prazo, mas ela só é apresentada ao Promotor Público após os seis meses? A simples entrega da representação em cartório impede a consumação do prazo decadencial. No concurso de crimes, o prazo decadencial deve ser contado em relação a cada crime, considerado isoladamente (CP, art. 119). E se o último dia do prazo termina num domingo, prorroga-se até a segunda-feira? Não, pois o prazo é improrrogável. A conseqüência do não-exercício do direito de representação dentro do prazo legal opera a decadência do direito de representação, extinguindo-se a punibilidade (CP, arts. 103 e 107, IV, 2ª figura, e CPP, art. 38).

68

Nos termos do art. 43 do Código de Processo Penal, a denúncia seja rejeitada quando o fato for atípico ou evidentemente lícito (inc. I), ou quando estiver extinta a sua


punibilidade (inc. II), ou ainda quando não for oferecida pelo Ministério Público ou estiver ausente a representação, condição de procedibilidade da ação penal (inc. III). 3.2. Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça: Como vimos, o exercício da ação penal pública pode estar condicionado à representação ou requisição ministerial. É possível que, não obstante o crime atinja um bem de natureza pública, por motivo político, haja conveniência de que o interesse de ser processado o agente seja julgado pelo Ministro da Justiça. É o caso previsto no art. 7º, § 3º, b, do CP, em que a aplicação da lei penal brasileira e o exercício da ação penal dependem de requisição ministerial. Quanto à ação penal pública condicionada à requisição ministerial, os dois únicos casos previstos no CP são os dos arts. 7º, § 3º, b, e 145, parágrafo único, quando se trata de crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro. Quando o agente comete calúnia ou difamação contra o Presidente da República, trata-se de crime contra a Segurança Nacional, encontrando-se revogado o art. 141, I, 1ª parte, pelo que não se aplica o disposto no art. 145, parágrafo único, 1ª parte, do CP (Lei n. 7.170, de 14/12/1983, art. 26). Não existe prazo para seu oferecimento, e nada impede a retratação, embora razões de ordem política e de conveniência impeçam. A presença de requisição do Ministro da Justiça é condição de procedibilidade das ações que a ela são condicionadas, de forma que a denúncia sem a requisição deve ser rejeitada (art. 43, III, do Código de Processo Penal), falta esta, porém que poderá ser, posteriormente, suprida (art. 43, parágrafo único, do Código de Processo Penal).

69


Ação Penal Privada 1. Generalidades Quando a titularidade da ação penal pertence ao particular, i. e., quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou seu representante legal, denomina-se ação penal privada. Possui duas formas:

a) ação penal exclusivamente privada; b) ação penal privada subsidiária da pública.

A primeira espécie ocorre quando o CP determina que a ação penal é de titularidade privativa do ofendido ou de seu representante legal. Exemplo: crime do art. 218 do CP (corrupção de menores). Nada, entretanto, impede a aplicação do art. 31 do Código de Processo Penal, quando falecido ou declarado ausente o ofendido. Na ação penal privada subsidiária da pública, embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o Ministério Público não a propõe no prazo legal. Exemplo: num roubo, o Promotor Público não ofereça denúncia dentro do prazo legal (CPP, art. 46, caput). Permite-se que o ofendido ou seu representante legal dê início à ação penal (CP, art. 100, § 3º). 2. Princípios Os princípios que regem a ação penal privada são: 2.1. Oportunidade ou Conveniência: O titular da ação penal privada não tem obrigação de intentá-la, isto é, ao contrário do que acontece na ação penal pública, que se rege pelo princípio da obrigatoriedade, o ofendido e seu representante legal não têm obrigação alguma de impetrar queixa-crime. Esta será, ou não, intentada, conforme sua livre conveniência. Isso é facilmente constatado quando o titular renuncia ao direito de queixa, que causa a extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP). 2.2. Disponibilidade: Ainda quando já intentada a queixa-crime, pode o seu titular desistir no prosseguimento da mesma, tal como acontece no perdão do ofendido, que é causa extintiva da punibilidade (art. 107, V, do CP), ocorrendo o mesmo no recurso que haja interposto. Também aqui o princípio é diverso daquele da ação penal pública.

70


2.3. Indivisibilidade Esse princípio é idêntico ao da ação penal pública: não pode o ofendido escolher contra quem quer intentar a queixa, no caso de co-autoria.

Exemplo: a mulher estuprada por três rapazes, mediante grave ameaça, tomando conhecimento da participação de todos, contra todos deverá acionar, sob pena de operar-se o perdão do ofendido, que causa a extinção da punibilidade de todos, visto que o perdão a um a todos beneficia (arts. 107, V c/c 106, I, do CP).

3. Ação Penal Exclusivamente Privada Quando o crime é de ação penal exclusivamente privada, o CP, ou lei penal especial, após descrever o delito, faz referência à expressão: “Somente se procede mediante queixa”. A queixa ou queixa-crime, é a peça inicial da ação penal privada. Exemplo: no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP), após a definição legal (caput), o CP diz: “Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa” (parágrafo único). Outros casos: arts. 145, caput; 161, § 3º; 167; 225, caput; 236, parágrafo único; 240, § 2º, todos do CP. A ação penal privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal (CP, art. 100, § 2º, e CPP, art. 30). Nela, o ofendido ou seu representante legal se denomina querelante; o réu, querelado. A palavra queixa é vulgarmente pronunciada para fazer significar a notitia criminis, o que tecnicamente é um equívoco: notitia criminis é o ato de levar à autoridade policial o conhecimento da prática de um ilícito penal; queixa é a inaugural da ação penal privada. São dois institutos completamente diferentes. A queixa também não se confunde com o requerimento de instauração de inquérito policial por crime de ação penal privada (CPP, art. 5º, § 5º). O ofendido menor de 18 anos não pode impetrar a queixa por ausência de legitimidade ad processum (capacidade para estar em juízo), devendo o representante legal fazê-lo (pai, mãe, tutor, curador, padrasto, madrasta, etc.). Sendo menor de 21 anos e maior de 18, pode o ofendido exercer o direito de queixa, nos termos do art. 34 do CPP. Nesse caso, tanto ele quanto seu representante legal podem oferecer a queixa. Em sendo o ofendido maior de 21 anos, apenas ele poderá oferecê-la, salvante, obviamente, os casos em que ele falece, quando então passa o cônjuge, ascendente, descendente e irmão a terem a legitimidade para intentar a queixa.

71

Surge uma indagação: E se o ofendido é menor de 18 anos e não tem representante legal? O juiz nomear-lhe-á um curador especial para o fim de oferecer queixa (CPP, art. 33 – “Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou


retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal”), não estando o curador obrigado a iniciar a ação penal. Fosse diferente e então a lei estaria de certa forma impondo a obrigação de o curador oferecê-la, o que se contrapõe ao princípio da conveniência. A mesma solução ocorre quando o ofendido é enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal. No caso de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, aplica-se o que dissemos acerca da representação: qualquer um pode intentar a queixa. E se houver conflito, isto é, um quiser intentá-la e outro não? No caso, aplica-se o disposto no art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Penal: leva-se em conta a vontade do que deseja fazer valer o jus querelandi. Um problema surgido na doutrina e na jurisprudência é: se apenas o ofendido menor de 18 anos tomou conhecimento da autoria do fato criminoso, mas não o tomou seu representante legal, qual a solução? Suponha-se que Maria tenha sido estuprada mediante grave ameaça em 20 de agosto de 2000, quando contava com 17 anos e 5 meses de idade, tendo ela nesta data tomado conhecimento de quem fora o autor, sem que ela tenha contado o ocorrido aos pais até ter completado 18 anos, perderá o direito de queixa? Vejamos a Súmula 594 do STF:

“Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.”

Isso significa que, mesmo sem Maria ter tomado qualquer providência como contar aos pais o estupro, o prazo decadencial, para ela, começa a correr da data de seu aniversário, e para o representante legal, a partir da data em que ele toma conhecimento do fato. Ela, então, poderá intentar queixa-crime até 18 anos e seis meses de idade, e não apenas até 19 de fevereiro de 2001, como se poderia supor. Para o representante legal o prazo correrá da data em que ele tomou conhecimento do autor do fato até Maria completar 21 anos de idade. Assim é que, se já com 19 anos de idade Maria nada contara ao pai ou à mãe, mas estes vêm a descobrir o ocorrido, inclusive a autoria, terão o prazo de 6 (seis) meses para o oferecimento da queixa, contados da data desse conhecimento. E se o ofendido morre ou é declarado ausente por decisão judicial? O direito de oferecer queixa passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CP, art. 100, § 4º, e CPP, art. 24, § 1º), ressalvados os casos dos arts. 236, parágrafo único, e 240, § 2º, do CP. O que se disse, na oportunidade em que delineamos o direito de representação, sobre o Novo Código Civil, pode e deve ser aplicado também à queixa-crime.

72

Em alguns crimes pode aparecer a figura da ação penal personalíssima: é aquela ação penal privada que só pode ser intentada exclusivamente pelo ofendido, e por mais ninguém, ainda que ele venha a falecer posteriormente. Esses crimes, ao menos do CP, são o de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único) e adultério (art. 240, § 2º). Ação penal personalíssima é a ação penal


exclusivamente privada que não admite a aplicação do art. 31 do Código de Processo Penal. A mulher casada pode exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido, estando revogado art. 35 do CPP, que em regra a proibia, pela Constituição Federal de 1988 (arts. 3º, IV, 5º, I, e 226, § 5º). A queixa, que equivale à denúncia da ação penal pública, deve ser apresentada em juízo no prazo de 6 (seis) meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (CP, art. 103, e CPP, art. 38), assim como acontece com a representação. Não a supre o requerimento apresentado à autoridade policial: Uma coisa é o requerimento do ofendido ou de seu representante legal no sentido de ser instaurado o inquérito policial (requerimento de instauração de peça inquisitorial), outra é a queixa, oferecida em juízo, através da qual tem início a ação penal. Quanto ao prazo, o que significa a expressão “salvo disposição em contrário” dos arts. 103 do CP e 38 do CPP? Significa que há casos em que o prazo não é de seis meses, como no art. 240, § 2º, do CP (um mês), ou, sendo igual, inicia-se de forma diferente, como no art. 236, parágrafo único, do CP. Qual a conseqüência do não-exercício do direito de queixa dentro do prazo legal? Ocorre a extinção da punibilidade pela decadência do direito de queixa (CP, arts. 103 e 107, IV, 2ª figura, e CPP, art. 38). Como sói esclarecer o art. 41 do Código de Processo Penal, a queixa deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do querelado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a qualificação legal do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas. Será rejeitada que queixa quando o fato evidentemente não constituir crime (art. 43, I, do CPP); estiver extinta a punibilidade do fato (art. 43, II, do CPP); ou a queixa é oferecida por quem não seja o ofendido ou seu representante legal (ex.: Ministério Público); ou quando ausente condição objetiva de punibilidade ou condição de procedibilidade (art. 43, III, do CPP). 4. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: A ação penal privada subsidiária da pública é prevista no art. 100, § 3º, do CP: “A ação privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal”. Ultrapassado o prazo sem o oferecimento da denúncia (em regra, 15 dias para réu solto; 5 dias para réu preso), o ofendido ou seu representante legal tem o lapso de 6 (seis) meses para intentar a ação penal subsidiária por meio de queixa substitutiva, contados a partir do dia em que se esgotou o prazo para o Promotor de Justiça oferecer a ação penal pública (CP, art. 103, in fine, e CPP, art. 38, in fine).

73


Exemplo: praticado um homicídio ou um furto, estando o indiciado preso, o Promotor de Justiça, a partir da data do termo de vista, permanece com os autos do inquérito policial por mais de 15 (quinze) dias, sem requerer qualquer medida. Cabe a queixa substitutiva da denúncia, iniciando-se a ação penal. Outro exemplo: encontrando-se preso o indiciado por delito de tentativa de roubo, o Ministério Público deixa de oferecer a denúncia nos 5 (cinco) dias subseqüentes ao recebimento dos autos de inquérito. Além do cabimento de relaxamento de prisão (salvo se o juiz decretar a prisão preventiva), o ofendido ou seu representante legal poderá intentar, no prazo de 6 (seis) meses contados da data em que expirou o prazo para o Parquet, queixa substitutiva.

A ação penal privada subsidiária da pública só cabe quando o órgão do Ministério Público ultrapassa, inerte, o prazo para o oferecimento da denúncia. Não tem cabimento nos casos de pedido de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação e quando o Promotor Público requer, tratando-se de indiciado solto, a devolução dos autos à autoridade policial no sentido de realização de diligência imprescindível para o oferecimento da denúncia. E se o ofendido ou seu representante legal não intentar a queixa substitutiva no prazo de 6 (seis) meses? Em tal caso, decai ele de seu direito, mas isso não faz extinguir a punibilidade, porque o Ministério Público não perde a titularidade da ação penal pública, e a oferecerá na oportunidade em que tiver se presenciado a decadência.

74


Ação Penal dos Crimes Complexos

Nos termos do que dispõe o art. 101 do CP:

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe a ação pública em relação àquele, desde que em relação a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.”

O art. 101 do CP cuida dos chamados crimes complexos, que são os delitos em cujos tipos penais há duas ou mais elementares que por si sós constituem crimes e, igualmente, são os crimes em cujo tipo penal uma elementar e uma circunstância sua apresentam-se, por si sós, como crimes. Como exemplo dos primeiros, cite-se o roubo (art. 157 do CP), que se constitui do furto e do constrangimento ilegal, que, por si sós, como se sabe, já configuram delitos (arts. 155 e 146, respectivamente, do CP). Como exemplos dos segundos há os delitos qualificados pelo resultado, como o latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP), em que o roubo se apresenta como elementar e o homicídio como qualificadora, e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º, do CP), que se constitui da lesão corporal (art. 129 do CP) e do homicídio culposo (art. 121, § 3º, do CP). Pela redação do art. 101 do CP chega-se à conclusão de que, no crime complexo, desde que seja de ação penal pública qualquer dos fatos que fazem parte do seu tipo penal, todo o tipo penal do crime complexo virá a ser de ação penal pública. De qualquer sorte, não haveria, decerto, muito trabalho em se saber se o crime complexo é, ou não, de ação penal pública, em vista do critério que determina a ação penal aplicável, ou seja, basta verificar se a norma tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação penal pública; se tratou, é privada a ação. Exemplos12: a) Injúria real com lesão corporal (CP, art. 140, § 2º): a injúria é de ação penal privada; o crime de lesão corporal, de ação pública. A injúria real com lesão corporal, é de ação penal pública conforme determina o art. 145, caput. Logo, é prescindível o princípio do art. 101; Estupro (art. 213) qualificado pela morte da vítima (art. 223, parágrafo único). O crime de estupro (em regra) é de ação penal privada (art. 225, caput); a morte culposa da vítima, que por si constitui crime de homicídio culposo, leva à ação penal pública. Assim, aplicando-se o disposto no art. 101, o crime complexo de estupro qualificado pela morte da vitima é de ação penal pública. Ocorre que o art. 225, caput, que está disposto no Capítulo IV do Título VI, da Parte Especial do CP, diz que são de ação penal privada “os crimes definidos nos capítulos anteriores” (estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, assédio sexual, sedução,

75

12 JESUS, op. cit., p. 582, § último.


corrupção de menores e rapto), e como o art. 223 do CP está localizado no Capítulo IV (isto é, no mesmo artigo em que está topograficamente disposto o art. 225 do CP), os crimes sexuais que resultam em lesões graves ou morte são todos de ação penal pública incondicionada. No entanto, no que tange ao estupro de que derivou lesão corporal leve, o STF, em sua Súmula 608, considerou-o como de ação penal pública incondicionada:

“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.”

Muitas são as críticas da doutrina com relação à Súmula em apreço, pois o estupro não é crime complexo, a lesão corporal leve é por ele absorvido e, além disso, ainda que se fosse levar em consideração ser o crime de estupro complexo, a ação penal deveria ser a pública condicionada, pois a lesão corporal é, em vista da Lei n.º 9.099/95, de ação penal pública condicionada.

76


Ação Penal no Concurso de Crimes

Como será processado o delinqüente que tiver praticado dois crimes em concurso (formal ou material) ou conexos, um de ação penal pública e outro de ação penal privada? Lembremos que quanto aos crimes de ação penal pública o titular legítimo é o Ministério Público, e não de quem quer que seja, nem mesmo do ofendido ou de seu representante legal. No tocante aos crimes de ação penal privada o Ministério Público não é parte legítima, e sim o ofendido e seu representante legal. Nesses casos será imprescindível que se forme um litisconsórcio ativo entre o Promotor de Justiça e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados conjuntamente na sentença, aplicando-se o disposto no art. 77, II, do Código de Processo Penal. Cada ação penal é promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput, do CP.

Ação Penal nos Crimes Contra a Honra 1. Código Penal: Os crimes contra a honra são, no Código penal brasileiro, a CALÚNIA (art. 138), a DIFAMAÇÃO (art. 139) e a INJÚRIA (art. 140). Caluniar é imputar falsamente a alguém fato definido como crime (pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa). Difamar é imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação (pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa). Injuriar é ofender a dignidade ou o decoro de alguém (pena – detenção, de 1 a 6 meses, ou multa).

77

Os crimes contra a honra são, regra geral, de ação penal privada, devendo o ofendido ou seu representante legal oferecer a queixa-crime no prazo máximo de 6 meses, contados


da data do conhecimento da autoria do fato, sob pena de decadência, causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV, 2ª figura, do CP). Em casos excepcionais, entretanto, ação penal é pública, podendo ser ela, a depender da hipótese fática, incondicionada, condicionada à representação do ofendido ou condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Os crimes contra a honra, portanto, admitem todas as modalidades de ação penal, uma como regra (ação penal privada) e as demais como exceção. Vejamos o regramento da ação penal nos crimes contra a honra, no art. 145 do CP, verbis:

Art. 145. Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.

Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do n.º I do art. 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n.º II do mesmo artigo.

Assim, o caput do art. 145 de pronto estabelece a regra geral, ao determinar que “nos crimes previstos neste Capítulo [isto é, os crimes contra a honra] somente se procede mediante queixa”. Como a queixa é a inaugural da ação penal privada, quer-se com isso dizer que os delitos contra a honra, de ordinário, procedem-se tão-somente mediante queixa. Na parte final do art. 145, caput, temos uma ressalva (exceção à 1ª parte), ao prescrever que no caso do crime definido no art. 140, § 2º, se resultar lesão corporal a ação não será mais privada, e sim pública. O art. 140, § 2º, trata da “injúria real”, assim definida:

Art. 140. (...)

(...) § 2º. Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

78

Dá-se a injúria real quando o agente, para humilhar, zombar ofender, achincalhar, menosprezar, denegrir, desprestigiar, desrespeitar a vítima em sua dignidade ou decoro, utiliza-se de violência (crime de lesões corporais – art. 129 do CP) ou da contravenção de vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenções Penais) que, por sua natureza ou pelo meio empregado, considerem-se aviltantes. Exemplos de injúria real: jogar objetos, excremento ou bebida no rosto da vítima; chicoteá-la em público, jogar tinta sobre ela, cuspir em seu rosto; puxar-lhe a barba, apalpar-lhe certas partes do corpo (se o fato não constituir crime de atentado violento ao pudor); tirar-lhe a roupa em público; empurrar-lhe o tempo todo; montar sobre ela, como se fosse um animal.


Em havendo simples contravenção penal de vias de fato, esta é absorvida pela injúria real, e o crime é de ação penal privada. Se da injúria decorre lesão corporal, há que se observar se ela é leve (art. 129, caput, do CP) ou grave (art. 129, § 1º ou 2º): se leve, a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal, consoante se dessume do art. 88 da Lei n.º 9.099/95; se grave, a ação penal é pública incondicionada. Passemos ao parágrafo único do art. 145 do CP. Ele determina que só se procede mediante requisição do Ministro da Justiça a ação penal no caso de crime contra a honra praticado contra as pessoas descritas no art. 141, I, e mediante representação do ofendido no caso do inciso II do mesmo artigo. Transcrevamos os incisos:

Art. 141. As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II – contra funcionário público, em razão de suas funções.

Observe-se, porém, que os crimes contra a honra do Presidente da República são os definidos na Lei n.º 7.170/83, cujo art. 26, por sinal, derrogou o art. 141, I, do CP. Todavia, continua a ação penal por crime contra a honra do Presidente da República sendo pública condicionadas à representação do Ministro da Justiça. Será pública condicionada à representação do funcionário público a ação penal quando o delito contra ele dirigido é em razão de suas funções (se o delito nada tiver a ver com o exercício de função pública, o funcionário público é tratado como qualquer cidadão, devendo, se lhe aprouver, intentar ação penal privada). 2. Lei de Imprensa (Lei n.º 5.250/67) Nos delitos de imprensa, definidos na Lei n.º 5.250/67, a ação penal pode ser privada (regra geral), pública incondicionada, pública condicionada à representação do ofendido ou pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (exceções), a depender do caso concreto. A matéria está reunida no art. 40, que se refere aos arts. 20 a 23, todos da Lei de Imprensa:

Art. 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte)

salários-mínimos da região. § 1º. Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, reproduz a

publicação ou transmissão caluniosa.

79

§ 2º. Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.


§ 3º. Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos.

Art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena: Detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários-

mínimos da região. § 1º. A exceção da verdade somente se admite:

a) se o crime é cometido contra o funcionário público, em razão das funções, ou contra órgãos ou entidade que exerça funções de autoridade pública;

b) se o ofendido permite a prova. § 2º. Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada

por interesse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele.

Art. 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro: Pena: Detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários-

mínimos da região. Parágrafo único. O juiz pode deixar de aplicar a pena:

a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Art. 23. As penas cominadas nos arts. 20 a 22 aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I - contra o Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos;

II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - contra órgão ou entidade que exerça função de autoridade pública. (...)

Art. 40. A ação penal será promovida:

I - nos crimes de que tratam os arts. 20 a 23: a) pelo Ministério Público, mediante requisição do Ministro da Justiça, no

caso do n.º I do art. 23, bem como nos casos em que o ofendido for Ministro de Estado;

b) pelo Ministério Público, mediante representação do ofendido, nos casos dos números II e III do art. 23;

c) por queixa do ofendido ou de quem tenham qualidade para representá-lo;

d) pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, indistintamente, quando se tratar de crime contra a memória de alguém ou contra pessoa que tenha falecido antes da queixa. (Redação dada pela Lei n.º 6.640, de 8/5/79 - D.O. de 10/5/79.)

II - nos demais crimes por denúncia do Ministério Público.”

80


São, assim, de AÇÃO PENAL: 2.1. Pública 2.1.1. Incondicionada (art. 40, II): Todos os casos não abrangidos pelo inciso I do art. 4013. 2.1.2. Condicionada (art. 40, I, a e b) a) À Representação do Ofendido ou de seu Representante Legal (art. 40, I, b): Nos crimes definidos no art. 23, II e III (contra funcionário público, em razão de suas funções; contra órgão ou entidade que exerça função de autoridade pública). b) À Requisição do Ministro da Justiça (art. 40, I, a): Nos crimes contra o Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos, e Ministro de Estado. 2.2. Privada (art. 40, I, c e d): Nos casos em que só se procede mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal — e aqui estão incluídos o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, indistintamente, quando se tratar de crime contra a memória de alguém ou contra pessoa que tenha falecido antes da queixa. Não se olvide de que, em termos de crimes de imprensa, a queixa obedece a outro prazo, que não o de 6 meses do Código Penal e Código de Processo Penal: ela deve ser intentada no prazo de 3 (três) meses, contados da data da publicação ou transmissão da ofensa (art. 40, § 1º, da Lei de Imprensa), sob pena de decadência.

81

13 A Lei de Imprensa traz uma impropriedade no inciso II do art. 40. Este, referindo-se à ação penal pública incondicionada, diz que “a ação penal será promovida: (...) II - nos demais crimes por denúncia do Ministério Público”. Ora, a ação penal pública — tanto a incondicionada quanto a condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal e a condicionada à requisição do Ministro da Justiça — é ofertada mediante denúncia. Não há razão técnica para que, então, o art. 40, II, da Lei haja se referido à denúncia tão-somente “nos demais crimes”, porquanto é através de denúncia do Ministério Público que se impetra ação penal nos casos do inciso I, a (condicionada à requisição do Ministro da Justiça) e b (condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal).


3. Código Eleitoral (Lei n.º 4.737/65) Os crimes contra a honra, para constituírem delitos eleitorais, devem ser perpetrados “na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda (sic)”. A calúnia está descrita no art. 324 do Código Eleitoral; a difamação, no art. 325; e a injúria, no art. 326. Todos os crimes contra a honra, para fins eleitorais, são de ação penal pública incondicionada, como deixa claro o art. 355 do diploma eleitoral, verbis:

“Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública.” O dispositivo diz que a ação penal é pública. E como ter-se a certeza de que ela é incondicionada? Basta atentar-se ao fato de que em nenhum dos dispositivos do Código Eleitoral há uma única ressalva com relação à necessidade de representação do ofendido. Silenciado a lei eleitoral, pois, a respeito do pedido-autorização para o ingresso, pelo Ministério Público, da denúncia, fácil constatar que os delitos eleitorais — e entre eles os contra a honra cometidos naquelas condições (propaganda eleitoral) — são de ação penal pública incondicionada.

82


5º Módulo

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

EM MATÉRIA CRIMINAL Constituição Federal de 1988, art. 109:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos14 e as infrações penais praticadas em detrimento de

bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas15, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral16;

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente17;

VI – os crimes contra a organização do trabalho18 e, nos casos determinados por lei19, contra o sistema financeiro20 e a ordem econômico-financeira21;

VII – os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência22 ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição23;

(...)

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competência da Justiça Militar24; X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro25 (...);

14 Muitos crimes políticos estão definidos na Lei n.º 7.170/83. 15 Observe-se que é equívoco afirmar-se que a Justiça Federal é competente para processar e julgar crimes contra bens, serviços e interesses “da Administração Pública Federal”. O alcance da Justiça Federa não é tão largo assim para, por exemplo, processar e julgar crimes praticados em detrimento de bens, serviços e interesses de sociedades de economia mista federais. A competência, em tal caso, é da Justiça Estadual, como entende a pacífica jurisprudência do STF e do STJ. 16 A ressalva deu-se em vista da especialização das Justiças Militar e Eleitoral, e como tais prevalecem. 17 Tais crimes são, por exemplo, tráfico de entorpecentes (Lei n.º 6.368/76) e tráfico de mulheres (art. 231 do CP). 18 Código Penal, arts. 197 usque 207. 19 Em outros termos, é equívoco, em termos constitucionais, afirmar-se que a Justiça Federal é competente para processar e julgar todos os crimes contra o sistema financeiro ou contra a ordem econômico-financeira. 20 Lei n.º 7.492/86. 21 Leis ns. 8.137/90 e 8.176/91. 22 Evidentemente, a matéria criminal é a do art. 109, IV, V, VI, IX e X, da CF/88. 23 Por exemplo, quando a autoridade coatora for Delegado Federal ou agente público de pessoa jurídica da administração pública (direta ou indireta) federal. 24 Porque, tratando-se de Justiça Especializada, predomina. 25 Código Penal, art. 338: “Art. 338. Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.”

83


(...) § 3º. Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos

segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual26.

§ 4º. Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.”27

Código de Processo Penal, art. 78, IV:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

(...) IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta28.”

Tráfico de Entorpecentes: Súmula 522 do STF Conexão entre Crimes de Competências Distintas: Súmula 122 do STJ Crimes contra Agentes Públicos Federais: Súmula 147 do STJ Falso Testemunho em Processo Trabalhista: Súmula 165 do STJ Abuso de Autoridade: Súmula 172 do STJ Execução Penal: Súmula 192 do STJ Peculato-desvio Cometido por Prefeito Municipal: Súmula 208 do STJ Juizados Especiais Federais Criminais: Lei n.º 9.099/95, art. 61:

“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. ”

26 Em matéria criminal, tal condição se dá, p. ex., na hipótese de tráfico internacional de entorpecentes em comarca que não seja sede Justiça Federal. Em tal hipótese, é o ou um Juiz de Direito quem irá, no exercício de jurisdição federal, processar e julgar o feito. 27 Tal é ainda ratificado pelo art. 108, II, da CF/88.

84

28 Mas quando um dos crimes conexos é militar, a regra do art. 78, IV, do Código de Processo Penal, deve ser observada caso a caso.


Lei n.º 10.259/01, art. 2º:

Art. 2º. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.

Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa29.

85

29 A lei não tratou das contravenções penais. E nem podia mesmo: a CF/88, em seu art. 109, IV, expressamente as exclui da competência da Justiça Federal. Deve ser aplicado o art. 2º, parágrafo único, da Lei n.º 10.259/2001, tanto para a competência federal quanto para a estadual. O art. 61 da Lei n.º 9.099/95 está derrogado (apenas restaram as contravenções penais, que são da competência dos Juizados Especiais Criminais Estaduais).


COMPETÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM MATÉRIA CRIMINAL

Constituição Federal de 1988, art. 102: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

(...)

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República30;

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente31;

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores (...);

(...)

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

(...) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância32; j) a revisão criminal (...) de seus julgados;

(...)

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

(...)

30 Veja, ao final da apostila, o art. 84 do Código de Processo Penal, com a alteração dada pela Lei n.º 10.628/2002. 31 Veja, ao final da apostila, o art. 84 do Código de Processo Penal, com a alteração dada pela Lei n.º 10.628/2002.

86

32 Atenção: o STF entende que é de sua competência, e não do STJ, o processo e julgamento de habeas corpus contra decisão tomada por Turma Recursal (Estadual ou Federal) de Juizado Especial Criminal. Afasta-se, assim, a regra do art. 105, I, c, da CF/88, para dar lugar à incidência do art. 102, I, i, da CF/88.


o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal33;

(...)

II – julgar, em recurso ordinário34:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores35, se denegatória a decisão36;

b) o crime político37; III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última

instância38, quando a decisão recorrida39: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

33 Tal alínea poderia ter uma redação mais prática e objetiva. Por exemplo, com a seguinte redação: “os conflitos de competência entre Tribunal Superior e quaisquer tribunais”, cuja interpretação (ainda mais fácil de ser apreendida) é exatamente a que é dada ao art. 102, I, o, da CF/88. 34 Prazo para interposição: 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. 35 Ou seja, a decisão impugnada partiu de Tribunal Superior, no exercício da competência originária deste. 36 Nada, pois, poderá fazer o Ministério Público caso a decisão proferida, originariamente, por Tribunal Superior, haja sido favorável ao réu. 37 Pouco importa se a decisão proferida em sede de crime político foi dada por Tribunal ou mesmo pela primeira instância federal, visto que tal alínea não menciona que a decisão impugnada deve ter partido de Tribunal. 38 Tais causas podem ter partido, ou não, de Tribunal Superior. Além do prequestionamento, o que se exige é que contra a decisão não caiba mais outro recurso, ao mesmo tempo que não pode ter havido trânsito em julgado.

87

39 Prazo para interposição: 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo.


COMPETÊNCIA DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

Constituição Federal de 1988, art. 105:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais40;

(...)

b) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das

pessoas mencionadas na alínea “a”, quando coator for tribunal, sujeito à sua jurisdição, ou Ministro de Estado, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral41;

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o

disposto no art. 102, I, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

e) as revisões criminais (...) de seus julgados; (...) II – julgar, em recurso ordinário42:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória43;

(...)

40 Veja, ao final da apostila, o art. 84 do Código de Processo Penal, com a alteração dada pela Lei n.º 10.628/2002. 41 Atenção: o STF entende que é de sua competência, e não do STJ, o processo e julgamento de habeas corpus contra decisão tomada por Turma Recursal (Estadual ou Federal) de Juizado Especial Criminal. Afasta-se, assim, a regra do art. 105, I, c, da CF/88, para dar lugar à incidência do art. 102, I, i, da CF/88. 42 Prazo para interposição: 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

88

43 Nada, pois, poderá fazer o Ministério Público caso a decisão proferida, originariamente ou em grau de recurso, por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, haja sido favorável ao réu.


III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última

instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida44:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

89

44 Prazo para interposição: 15 (quinze) dias, sem efeito suspensivo.


COMPETÊNCIA DOS

TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS EM MATÉRIA CRIMINAL

Constituição Federal de 1988, art. 108:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral45;

b) as revisões criminais (...) de julgados seus ou dos juízes federais da região;

(...)

d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal46;

II – julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos

juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição47.”

45 Veja, ao final da apostila, o art. 84 do Código de Processo Penal, com a alteração dada pela Lei n.º 10.628/2002. 46 Evidentemente, conflitos de competência entre Juízes Federais vinculados a Tribunais Regionais Federais diversos são processados e julgados pelo STJ (CF/88, art. 105, I, d).

90

47 Corolário do art. 109, § 4º, da CF/88.


QUESTÕES ESPECIAIS EM TORNO DA COMPETÊNCIA CRIMINAL

RATIONE PERSONÆ

Lei n.º 10.628, de 24 de dezembro de 2002, art. 84:

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º. A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.48

§ 2º. A ação de improbidade, de que trata a Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.”

1. Fixação da Competência Ratione Personæ (Prerrogativa de Foro): 1.1. Crimes Comuns: Critério da Atualidade da Persecução Criminal e do Julgamento49; 1.2. Delitos Funcionais & Atos de Improbidade Administrativa: Critério do Tempo do Delito ou da Improbidade50. 48 Tal dispositivo parece ser, com algumas alterações, um “ressurgimento” da Súmula 394 do STF, há alguns anos cancelada. 49 Não se aplica o art. 84, § 1º, do Código de Processo Penal, quando o crime cometido tiver sido comum não-funcional (exs.: estelionato, furto, roubo, extorsão, homicídio).

91

50 Aplica-se o art. 84, § 1º, do Código de Processo Penal, apenas para os crimes funcionais (exs.: peculato, corrupção passiva, prevaricação) e para os atos de improbidade administrativa.


Código de Processo Penal, art. 78, III:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

(...)

III – no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;51”

92

51 Isso somente não se dá nos crimes dolosos contra a vida, por expresso imperativo constitucional (CF/88, art. 5º, XXXVIII, d). Assim, por exemplo, se um Juiz de Direito e um particular são co-autores de homicídio doloso, o primeiro é processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal de Justiça do Estado onde exerce a função judicante, e o particular, por um Juiz de Direito.

Direitoprocessualpenal

Documents

Transcript of Direitoprocessualpenal