Direitos estabelecidos no rol do art5º da CRFB/88

Vejamos sucintamente a cada um deles:

DIREITO À VIDA ⇒ Integridade física e moral. A pessoa humana, não pode ser torturada ou colocada no ridículo, nem ter sua vida tirada por outra pessoa. Tal direito deve ser entendido como qualidade de vida;

DIREITO À LIBERDADE (não confundir com liberalidade) ⇒ É a permissão para que qualquer cidadão possa se locomover praticar sem censura sua religião, se expressar contra este ou aquele (desde que justifique); enfim, qualquer maneira ou forma de cerceamento na liberdade da pessoa humana, ato de excepcionalidade;

DIREITO À IGUALDADE ⇒ Deve ser considerado como a lei é igual para todos “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (inciso I). Não há discriminação (sexo, origem social, cor-raça, escolha religiosa, filosófica ou política):

DIREITO À SEGURANÇA ⇒ Todas as pessoas têm direito à segurança pública. Por essa razão, devem existir leis que definam os crimes e as sanções para aqueles que cometerem delitos. A segurança, como direito, não é somente a policial, mas também a jurídica. Nenhuma pessoa pode ser presa senão em flagrante delito ou por ordem judicial de prisão. Assim não ocorrendo à prisão, será ela imediatamente considerada ilegal. Apontamos, ainda, o ato perfeito jurídico, o direito adquirido e a coisa julgada;

DIREITO À PROPRIEDADE ⇒ É o direito à propriedade particular − privada (não somente ao Estado). A propriedade da pessoa é atendimento a função social. Havendo necessidade da tomada da propriedade (para benefício social) particular − privada, o Estado deve indenizar com valor justo e em dinheiro.

INCISO I

PRINCÍPIO DA ISONOMIA: A exemplo do artigo 153 (do texto anterior), a Constituição Federal mantém capítulo (direitos e garantias fundamentais), consagrando preceito universal de proibição de toda e qualquer discriminação. OBSERVAÇÃO: Quando da discussão, em plenário, de primeiro turno, este inciso não constava do projeto aprovado pela Comissão de Sistematização.

INCISO II

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: Estabelece o primado da Lei, mediante o qual limita a arbitrariedade, sujeitando aos brasileiros e estrangeiros residentes no país à obediência expressa do comando estatal, de índole impessoal, geral e abstrata (§ 2º do artigo 153 do texto anterior).

OBSERVAÇÃO: Analisando profundamente o texto do inciso, podemos dizer (como se estivesse escrito) que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude (da existência) de regras (ordenamentos)

jurídicas emanadas pelos representantes (no caso: Câmara Federal e Senado) do povo brasileiro que advém do voto direto e secreto (elegendo constituintes), através dos partidos que são inúmeros (grandes médios ou pequenos) e que garantem os direitos fundamentais da pessoa, devendo a norma ser igual para todos.

INCISOS III E XLIII

CRIMES INAFIANÇÁVEIS: Inovação em nível da legislação constitucional, traduzindo o preceito fundamental da declaração universal dos direitos do homem, quanto à dignidade da pessoa, proibindo expressamente práticas atentatórias à condição humana. (crime hediondo (sórdido repugnante), terrorismo e tráfico de drogas, são crimes inafiançáveis).

INCISOS IV, V e XIV.

LIBERDADE DE EXPRESSÃO: Com redação diferente (§ 8º do artigo 153 do texto anterior) no que tange à liberdade de pensamento, traz inovações específicas, como a proibição do anonimato e os efeitos indenizatórios por danos materiais, morais e a imagem.

INCISO VI

LIBERDADE DE CRENÇA: No tocante à questão religiosa, assegura a plena liberdade de consciência, relegando a lei de proteção aos locais de culto e suas liturgias. A expressão “que não contrariem a ordem pública e os bons costumes” não transladada pelo legislador no vigente texto, autoriza a entender que a liberdade religiosa foi ampliada, não se excluindo, todavia, os limites a serem fixados pela lei.

INCISO VII

DIREITO INDIVIDUAL À ASSISTÊNCIA RELIGIOSA: Não pode ser negada a assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Por outro lado, entende-se, que esta assistência não poderá ser imposta sem anuência do interessado, sob pena de ferir-se o direito individual. Também, não é possível a distinção entre as religiões, uma vez que há liberdade de crença (anterior, ou seja, na EC nº 1 de 1969, no § 7º do artigo 153, restringia somente sacerdotes brasileiros).

INCISO VIII

PRESTAÇÃO ALTERNATIVA PARA COMPENSAR EXONERAÇÃO DE

OBRIGAÇÃO LEGAL: Em consonância com o regime jurídico constitucional das liberdades de pensamento, assegura-se a liberdade de consciência (crença opinião política ou filosófica). A liberdade de exteriorização do pensamento, porém, por envolver manifestação de idéias e de crenças religiosas, políticas ou filosóficas, submete-se ao poder de polícia do estado, não podendo ser invocada com o objetivo de obter exoneração de obrigação legal a todos imposta cabe aplicar a lei alternativa. Recusa ao serviço militar por convicção religiosa. Pode ser obrigado ao trabalho de assistência social, conforme lei ordinária.

INCISO IX, XXVII e XXVIII “a” e “b”.

DIREITO AUTORAL: Em confronto (EC nº 1 de 1969 − § 25 do artigo 153 CF) apresenta-se ampliado em relação à participação individual em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humana, bem como no tocante ao direito de fiscalização quanto ao aproveitamento econômico de obra produzida, ou participada.

OBSERVAÇÃO: Trata o texto das garantias à liberdade intelectual. Todas essas expressões das diversas atividades (intelectual, artística, científica e de comunicação) são absolutamente livres sem censura e independem de licenças. outro processo mecânico. O direito autoral é transmissível por herança pelo tempo que a lei fixar. Luiz da Cunha Gonçalves (in Tratado de Direito Civil) afirma que existem na propriedade literária, científica e artística, duas relações distintas: a paternidade da obra e a exploração econômica exclusiva, aquela perpétua, esta temporária. A primeira é perene. Ninguém terá direito de assumir a paternidade dos “lusíadas”, por maior que seja o tempo decorrido. Ma a exploração econômica exclusiva cessa com o tempo. Vencido o prazo legal, permitir-se-á a qualquer pessoa, editá-las ou reproduzi-las.

INCISO X

PRIVACIDADE (INDIVIDUAL −INVIOLÁVEL): Inovação quanto à ordem dos direitos individuais, tornando inviolável a vida privada e a intimidade das pessoas, assim como a honra e a imagem, assegurando direitos indenizatórios por danos morais decorrentes da violação.

OBSERVAÇÃO: O texto do inciso tem como objetivo imediato à liberdade no sentido de proteger: (1) a intimidade – deve ser inviolável e (2) a vida privada – aquela que qualquer cidadão têm, relacionadas estritamente com suas atividades: (a) particulares; (b) negócios; (c) familiar. (3) a honra – qualidade moral.

INCISO XI

DOMICÍLIO (INVIOLÁVEL): Na nova Constituição aparece redação diferente da redação dada pelo § 10 do artigo153 da EC nº 1 de 1969. Mantém-se e reforça-se o grau de inviolabilidade da casa de todo cidadão contra agressões externas, mas diminuem-se as ressalvas da norma anterior (palavra noite).

OBSERVAÇÃO: Domicílio, inviolabilidade, nas Constituições brasileiras: Na Constituição de 1824 = Artigo 179, VII: “Todo cidadão tem em sua casa um asilo inviolável. De noite não se poderá entrar nela, senão por seu consentimento, ou para defendê-lo de incêndio, ou inundação; e de dia só será franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a lei determinar (a escrita esta colocada como na Constituição)”.

INCISO XII

SIGILO DAS COMUNICAÇÕES: O novo texto inova no que se refere aos dados (informatização) excepciona as ligações telefônicas, na forma que a lei determinar. Neste caso, somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Manutenção da norma anterior (§ 9º do artigo 153 do anterior texto) com respeito à inviolabilidade de correspondência, das comunicações telegráficas e telefônicas.

OBSERVAÇÃO: O texto permite resguardar o sigilo das comunicações em geral, incluindo as telefônicas, que não constavam nas Constituições anteriores. A regra traz a exceção para o caso de comunicação telefônica, que poderão ser

interceptadas com o objetivo de investigação criminal ou instrução processuais, desde que devidamente autorizada pelo Juiz de Direito, nos termos que determinar a lei que regulará a matéria.

INCISO XIII

LIBERDADE (DE TRABALHO): Direito consagrado (§ 23 do artigo 153 do anterior texto) razão pela qual, não consta da nova Constituição, no texto, introdução ou novidade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Significa que todos têm liberdade plena no tocante à escolha de trabalho (desde que lícitos), com as mesmas ressalvas no que se refere às exigências legais sobre profissões regulamentadas (exemplo, o exercício (habilitação) da advocacia – antiga Lei nº 4.215, hoje Lei nº 8.906 de 1994).

OBSERVAÇÃO: Com o texto de 1988, a Constituição Federal continua a assegurar a liberdade de qualquer trabalho. Assim, ela garanta, a faculdade (facultas) de escolher e exercer a profissão que bem entender e nas condições que convenham ao cidadão.

INCISO XIV (TRATADO COM O INCISO V)

ATIVIDADE JORNALÍSTICA (LIBERDADE DE EXPRESSÃO): Faculta-se a todos os acessos à informação, para o exercício profissional, resguardado o sigilo da fonte. O texto não distingue a fonte pública ou particular, de modo que nas atividades jornalísticas, por exemplo, as informações colhidas podem se localizar em um desses dois pólos, sem que o divulgador possa ser compelido a revelar a origem. Naturalmente que, quando se tratar de assunto que diga respeito a segredo de Estado, ou questão de segurança nacional, hão que ser oferecidos os regulamentos que incidem sobre a matéria, de modo a que não se faça dessa liberdade constitucional elemento deletério para a estabilidade social ou das instituições. Também não se confere à fonte qualquer imunidade à garantia do sigilo. Só protege o adquirente da informação. Se houver divulgação de informações inconvenientes para a ordem ou para o interesse público, e caso se venha a descobrir a fonte que desfraldou o segredo a que, por dever de ofício, estava obrigado a guardar, a punição é decorrência natural, tanto para quem era responsável pela guarda da informação, como para quem, sabendo-a sigilosamente, divulgou-a (texto transcrito das anotações à Constituição de Ségio Alberto Frazão do Couto).

INCISO XV

LIBERDADE (locomoção): Mantida a Norma Constitucional Anterior (§ 26 do artigo 153 do texto anterior). Essa norma assegura o direito a todo cidadão, de livremente locomover-se no território Nacional, em tempos de paz, sem qualquer limitação ou empecilho, nos termos da lei.

INCISO XVI

LIBERDADE (reunião): O direito de reunião é considerado o mais simples dos direitos corporativos (corporações) e tem estreita ligação com as liberdades individuais de pensamento e de locomoção. Este é um direito fundamental, com algumas licitações, porém só exercitáveis no interesse da preservação da ordem pública (proibição de reunião de pessoas armadas). O novo texto é plenamente auto-aplicável, dispensando disciplinamento por lei, como determinava o texto anterior (§ 27 do artigo 153 do anterior texto) “A lei poderá determinar...”. A Liberdade de reunião abrange a todos (população) os brasileiros e estrangeiros residentes no território nacional.

OBSERVAÇÃO: No texto de 1988, a liberdade de reunião está plena e eficazmente assegurada, não mais se exige lei que determina os casos em que será necessária a comunicação prévia à autoridade, bem como a designação, por esta, do local da reunião. Nem se autoriza mais a autoridade a intervir para manter a ordem, o que era utilizado para dificultar o exercício da liberdade de reunião e até para o exercício do arbítrio de autoridade

INCISO XVII E XVIII

LIBERDADE (associação): O direito de associação assim como o de reunião são corolários do Estado Democrático, e só podem existir enquanto tenham fins lícitos. É um direito individual, só assegurado às pessoas físicas. O novo texto constitucional, além de inscrever regras de vedação de interferência estatal em seu funcionamento em razão do princípio da liberdade individual, também incorpora regra civilista que proíbe a tutela do estado às associações civis (§ 28 do artigo 153 do anterior texto) da regra constitucional anterior.

OBSERVAÇÃO: Ainda a lição de Pontes de Miranda: “associação é toda coligação voluntária de algumas ou de muitas pessoas físicas, por tempo longo, com o intuito de alcançar algum fim (licito), sob direção unificante...”.

INCISO XIX

DISSOLUÇÃO COMPULSÓRIA (DA ASSOCIAÇÃO): As associações não poderão em hipótese alguma ser dissolvido ou ter suas atividades suspensas pelos poderes públicos sem a competente decisão judicial transitada em julgado como tampouco é possível impor-se qualquer restrição preventiva à sua formação. A Constituição alberga a tutela jurídica à liberdade de associação, tornando-a um direito líquido e certo e que tem como ação judicial garantidora o mandado de segurança..

INCISOS XX e XXI

LEGITIMIDADE DAS ASSOCIAÇÕES (REPRESENTAÇÃO): Não cabe ao estado impor limitações preventivas à livre formação das associações e, conseqüentemente, como o princípio é a liberdade total do indivíduo, não se poderia compeli-lo a associar-se ou a permanecer associado contra a sua vontade. A inovação aparece no direito de petição ou representação perante as autoridades, em juízo ou fora dele, estendendo-se às entidades associativas que estiverem expressamente autorizadas por seus filiados, cujos direitos poderão ser por elas plenamente defendidos.

INCISOS XXII, XXIII, XXIV e XXV

PROPRIEDADE (FUNÇÃO SOCIAL): O novo texto não traz novidades, inclusive no tocante à forma indenizatória, nas hipóteses de desapropriação, que haverá de ser justa e prévia e em dinheiro, ressalvados os casos previstos na Constituição.

OBSERVAÇÃO: Jean-Jacques Rousseau (1712–1778) –in Contrato Social– dizem alguns autores, que ele foi inconseqüente, pois justifica a propriedade pela ocupação seguida da cultura, mas afirma que: “os frutos são de todos, e a terra, é de ninguém”. É a lição de Wolgran Junqueira Ferreira que merece ser transcrita: “entendemos ser a propriedade privada direito natural do indivíduo, confirmado pela ocupação, aliada ao trabalho e cujo exercício deve ser visto sob os aspectos da utilidade social. Assim, existe o direito à propriedade “in abstrato” enquanto que concretamente fica adstrito ao interesse social. Quando o interesse geral prevalece sobre o particular, sem que isto signifique a abolição do direito pré-existente do indivíduo, sobre a coletividade. Desta forma a Constituição assegura o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro... Quanto ao inciso XXIII, destaca-se função social: Já se supõe “a priori” a exploração da terra, evitando, destarte, os mini e ou latifúndios inexplorados. A terra não pode ficar improdutiva. Para o inciso XXIV, nada melhor do que definir sucintamente a desapropriação: “é a medida pela qual o poder público, em casos determinados em lei e mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ordena que a propriedade (domínio e posse) de qualquer pessoa, seja transferida a outrem (governo) para atendimento de interesse coletivo. São três os pressupostos que permitem a desapropriação; a saber: NECESSIDADE PÚBLICA = Aquela que o Poder Público sente em relação a determinado bem e que só pode ser resolvida com a transferência dele; UTILIDADE PÚBLICA = Conveniência – oportunidade – da utilização do bem; e INTERESSE SOCIAL = Quando se quer resolver, atendendo (sempre) a maioria da coletividade.

INCISO XXVI

PROPRIEDADE RURAL (PEQUENA) PRESERVADA: Inovação que visa à

fixação do pequeno proprietário a terra. É também uma forma não expressa de assegurar o princípio da função social de propriedade, representando um avanço na tentativa de conceituação desse princípio, porque, ao mesmo tempo em que assegura o direito de propriedade, impõe, para tanto, que a terra seja trabalhada pela família e que este trabalho caracterize atividade produtiva.

INCISOS XXVII e XXVIII JUNTO COM O INCISO IX:

Simplesmente e incontestavelmente o direito do autor.

OBSERVAÇÃO: Não constou da Constituição Imperial de 1824, tal direito. Somente a partir da primeira Constituição Republicana, segunda Constituição do País, é que se estabeleceu que aos autores de obras literárias e artísticas fosse, então, garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. O direito de propriedade literária, científica e artística, no Direito Civil, tem campo colocado dentro do direito das coisas. Quanto à disciplina do Direito

Constitucional, tal preceito, visa principalmente proteger o direito de liberdade de manifestação do pensamento, garantindo-se o direito ao autor de utilizar as obras literárias, artísticas e científicas, proibir-se que a expressão de seu pensamento seja deturpada.

INCISO XXIX

INVENTOS E MARCAS INDUSTRIAIS PROTEÇÃO: Como já vinha ocorrendo (no § 24 do artigo 153 dois texto anterior) estava protegido aos autores o invento industrial, assim como à propriedade de marcas, do nome comercial e outros. A inovação, em nível constitucional, é que estarão voltados para o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país (legislação apropriada deverá obedecer a esses parâmetros).

DIREITO DAS SUCESSÕES SUCESSÃO DE BENS: A herança tem suscitado intensos debates. Para alguns: gera desigualdade entre as pessoas, contrariando

princípios de justiça e o interesse social. Para outros: constitui verdadeiro estímulo ao trabalho e a economia, bem como ‘a organização familiar. Na verdade, a herança é o corolário do direito de propriedade, que, sem ela, não se completaria, configurando-se, ainda, como meio de subsistência familiar. Fica assim o instituto das sucessões garantido constitucionalmente, cabendo à lei civil dar-lhe os parâmetros de aplicabilidade.

OBSERVAÇÃO: Vejamos o que os professores Clóvis Bevilaqua e Carlos Maximiliano, em suas obras sobre Direito das Sucessões, escreveram sobre o assunto. O primeiro, entende por direito hereditário ou das sucessões, o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão de patrimônio de alguém que deixa de existir. O segundo, define: “Direito das sucessões, em sentido objetivo, é o conjunto das normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em conseqüência de sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria – direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um defunto”.

INCISO XXXI

SUCESSÃO DE BENS ESTRANGEIROS (EXCEÇÃO UNIVERSALIDADE):

Quase repetição do texto contido (§ 33 do artigo 153). É aplicável aos bens móveis e imóveis, situados em território brasileiro. A Constituição Federal de 1946 e a Carta Constitucional de 1967 dispunham que a vocação para sucessão de bens de estrangeiros existentes no Brasil seria regulada pela lei brasileira e em benefício do cônjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes não fosse mais favorável à lei nacional do “de cujus” (substituição do final do texto. Lei Nacional por Lei Pessoal do “de cujus”). Princípio ampliado, ou seja, poderá ser considerada a de sua nacionalidade, ou domicílio, ou residência. Teremos o concurso de lei brasileira com a lei estrangeira.

OBSERVAÇÃO: Dentro do Direito Internacional Privado, a sucessão pode ser regulada por duas maneiras: PRIMEIRA = Pela lei nacional da pessoa falecida “lex patriae”. SEGUNDA = Pela lei do país onde estão situados os bens “lex rei sitae”. A Constituição adotou ambos os critérios.

INCISO XXXII

DEFESA do CONSUMIDOR (GARANTIA INDIVIDUAL): O direito do consumidor, no Brasil, sempre foi relegado, não tendo até hoje uma garantia clara e objetiva. Agora, o Estado assegura a defesa, cabendo a lei estabelecer critérios, a ação específica e a legitimidade ativa e concreta de agir perante os tribunais. A redação deixa para a lei avançar e regular adequadamente a matéria (cabe ao consumidor insurgir-se contra toda sorte de lesão).

OBSERVAÇÃO: O Código do Consumidor satisfaz com seus artigos, todas ou quase todas as preocupações que um comprador (consumidor) seja qual for o tipo de produto, mercadoria ou contrato, tem.

INCISO XXXIII

DIREITO A INFORMAÇÃO: A par desses artigos (direito) o § 30 do artigo 153 = ao Direito Petição; § 35 do artigo 153 = Direito a expedição de certidões... . A nova Constituição introduz a novidade conferida aos cidadãos de receber dos órgãos públicos, de qualquer esfera, informações de interesse particular, coletivo ou geral, portanto muito mais abrangência, ressalvada aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. O referido dispositivo constitucional acrescenta que essas informações, sob pena de responsabilidade, deverão ser prestadas pela autoridade competente, no prazo que a lei ordinária vier a fixar.

OBSERVAÇÃO: Os legisladores constituintes de 1988, inovaram ao conceder à todos os cidadãos, o direito de receber informações verdadeiras, de interesse particular, coletivo ou geral dos órgãos públicos. O vigente texto constitucional garante a qualquer cidadão, seja brasileiro nato, naturalizado, ou estrangeiro com habitualidade de residência no território nacional, o direito de obter informações. Há legislação específica sobre o assunto.

INCISO XXXIV

DIREITO DE PETIÇÃO: EC nº 1 de 1969. Cuida o dispositivo constitucional do asseguramento, a todo e qualquer cidadão, do direito de petição ao poder público, bem como do de requerer certidões para defesa dos direitos individuais, já estampados nas constituições anteriores, no sentido de estrita proteção em face

dos atos praticados pelos poderes do estado, que repercutem na esfera individual ou coletiva. (Resultado da fusão dos §§ 30 e 35 do artigo 153).

OBSERVAÇÃO: O direito de petição vem do “Bill Of Rights” do ano de 1688, que no texto do artigo 5º, assim estava escrito: “é direito dos súditos, apresentarem petições ao rei, e todas as prisões e perseguições, por motivo de tais pedidos serem ilegais”. (1) Paulino Jacques (in Curso de Direito Constitucional) diz que: “o direito de petição e representação é um dos mais genuinamente democráticos; investe o povo no poder de pleitear e preceder contra os abusos da autoridade.

INCISO XXXV

PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO ÚNICA: Com redação diversa (§ 4º do artigo153) cuida o dispositivo a adotar o sistema da jurisdição única ou sistema de controle judicial. Assim, exclui a possibilidade de implantação de um contencioso administrativo (deverá ser resolvido judicialmente, ou seja, pelos juízes de tribunais do poder judiciário). É de se observar que o novo texto exclui, com supressão da segunda parte do § 4º do artigo 153, o exaurimento das vias administrativas.

INCISO XXXVI

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: Nada mudou. Tudo conforme ao texto constitucional anterior, ou seja, do § 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1 de 1969.

OBSERVAÇÃO: Assunto antigo na linha constitucional, pois, com o mesmo sentido, já dispunha a Constituição Imperial de 1824 “Qual a lei não terá efeito retroativo”. O principal objetivo do texto deste inciso é o de conceder às pessoas, estabilidade nas relações jurídicas entre elas e o Estado.

INCISOS XXXVII, LIII e LIV.

TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO: O primeiro inciso é a antiga segunda parte do § 15 do artigo 153. O segundo e terceiro incisos trazem inovação em relação à autoridade processante e indispensabilidade do devido processo legal.

OBSERVAÇÃO: Tribunal de exceção é tribunal marginal, posto à margem das previsões constitucionais. Deveria o legislador constituinte, ter ido além, na garantia criminal dada aos indivíduos. Proibir, não somente, os tribunais de exceção como também vedar que comissões de investigação funcionassem ou existissem sem que o investigador tivesse ampla assistência e se lhes dessem todos os meios de defesa com os recursos a ela inerentes, desde a fase da apuração do delito. A existência delas sem garantia constitui início da permissibilidade da criação de famigerados tribunais de exceção (Wolgran Junqueira Ferreira). Ver os incisos LIII e LIV no momento oportuno.

INCISO XXXVIII

INSTITUIÇÃO DO JÚRI: Como se verifica, a instituição do júri foi integralmente mantida pelo legislador constitucional, com a organização que lhe der a lei, com competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, observando-se os princípios: Plenitude de defesa, Sigilo das votações e Soberania dos veredictos. Mantido o texto do § 18 do artigo 153 da EC nº 1 de 1969.

INCISOS XXXIX E XL

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL: Cuida do princípio da legalidade, consubstanciado na máxima “nulla poena, nullum crimen sine lege”, ou seja, é indispensável lei definidora do ilícito penal. Outro inciso fixa o princípio da irretroatividade da lei penal, salvo se beneficiar o réu, hipótese em que a norma constitucional admite a retroação da lei.

INCISOS XLI e XLII

RACISMO É CRIME: Dispositivos que reforçam o tratamento isonômico, repudiando discriminações odiosas e atentatórias às liberdades públicas, máxime com relação ao racismo, elevando-o à condição de crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão a ser fixada em lei.

INCISO XLIII

(VER INCISO III) Trata este inciso sobre as leis que considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. Vamos conceituar, sucintamente, para melhor entendimento: Para o mestre Magalhães Noronha (in Curso de Direito Processual Penal) a fiança é considerada como “um direito subjetivo do acusado, que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, conservarem sua liberdade até a sentença condenatória irrecorrível”. Mas, a inafiançabilidade é aquela em que o réu não se livra solto. Deve aguardar presa a sentença quer condenatória, quer absolutória. A GRAÇA = Consiste no favor concedido pelo Presidente e deve ser requerida pelo criminoso. A ANISTIA = Chamada, também de (anteriormente) carta de graça, carta de remissão ou carta de abolição, existe desde o Direito Romano, e é o esquecimento pela União (competência do Poder Legislativo com a sanção do Presidente da República) do ato criminal. A anistia extingue todas as ações de direito penal. Não pode o anistiado recusar a anistia. A prática da tortura, o tráfico ilícito de drogas e entorpecente, o terrorismo, crimes hediondos, são crimes considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. O crime hediondo deve ser considerado como tudo aquilo que é repelente, repulsivo ou horrendo. Mas dependerá do magistrado entender se tal e qual crime se incluem na constituição dos crimes hediondos.

INCISO XLIV

ORDEM CONSTITUCIONAL: Protegendo a Ordem Constitucional e o Estado Democrático, o legislador erige à condição de crime inafiançável e imprescritível os delitos cometidos por grupos armados civis ou militares, atentatórios aos princípios albergados pela nova Constituição. Para tais crimes, não há fiança nem prescrição.

INCISO XLV

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE DA PENA: Ao se dispor que não passará da pessoa do delinqüente, reafirma-se o princípio da personalidade da pena. Continuam, portanto, proibidos a instituição e execução de penas infames, o confisco dos bens etc. Não estão incluídos na proibição os efeitos secundários da pena de prisão com relação aos dependentes do criminoso, que são corrigidos por medidas sociais.

INCISO XLVI

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIDADE DA PENA: A regra de que a pena deve ser proporcional ao crime praticado (princípio da personalidade) é abrandada com o princípio da individualidade da pena. A individualização é uma das chamadas garantias repressivas, contribuindo com o postulado básico de justiça.

INCISO XLVII

ADMINISTRAÇÃO DAS PENAS: A pena de morte permanece somente na hipótese dos chamados crimes de guerra (o § 11 do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1 de 1969 ⇒ previsto no Código Militar). Permaneceu vedada a pena de caráter perpétuo. Continua, também, vedada a pena de trabalhos forçados, considerada como cruel e atentatória à integridade física e moral do condenado (não se impede o trabalho do condenado, do preso, ou a prestação de serviços à comunidade). Resta proibido o banimento. Tal dispositivo não impede medidas de extradição, expulsão ou deportação de estrangeiros (lei ordinária).

INCISOS XLVIII, XLIX E L

CONSOLIDAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: (a) Determina-se a existência de estabelecimentos penitenciários distintos, levando-se em conta a natureza do delito, a idade e os antecedentes (código penal −lei das execuções já dispõe matéria a respeito) = Regime. (b) Direitos Humanos fundamentais do homem (vida, saúde, integridade corporal e dignidade humana). Proibido: maus tratos e castigos que por sua crueldade ou conteúdo desumano atentem contra a dignidade da pessoa. (c) No interesse da família eleva-se à categoria de norma constitucional, em favor da criança, o direito da presidiária para permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

INCISO LI

BRASILEIRO NÃO SERÁ EXTRADITADO: (parte final do texto é inovação) Extradição é a trasladação de um indivíduo por requisição de pais estrangeiros. A extradição de brasileiro nato é totalmente vedada e fixa a constituição um limite específico para os naturalizados (drogas, etc.).

INCISO LII

ESTRANGEIRO NÃO EXTRADITADO: (§ 19 do artigo 153 da EC nº 1 de 1969). Poderá ser deferida a extradição de estrangeiros, desde que não seja motivada por crime político ou de opinião. (Veja o problema: definir crime político; outro problema: tendo a nossa constituição o princípio da liberdade de pensamento e de expressão, difícil é determinar o crime de opinião).

INCISOS LIII E LIV

TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO: Ver Inciso XXXVII.

INCISO LV

AMPLA DEFESA: Manutenção do regramento existente no antigo § 15 do artigo 153 da EC nº 1 de 1969, quanto ao direito à mais ampla defesa, quer no processo judicial ou instância administrativa.

INCISO LVI

REGRAMENTO PROCESSUAL: Regra nova que não admite meio ilícito na produção de prova (meios idôneos à instrução processual).

OBSERVAÇÃO: O texto “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, é uma (das) inovação no texto constitucional, dirigida à limpidez e seriedade processual. A TORTURA = É a maneira mais ilícita que se tem para a obtenção de uma prova. Mas, não é o único meio ilícito!!!

INCISO LVII

INCORPORAÇÃO DE NORMA PENAL ORDINÁRIA: A norma constitucional assegura o direito de ninguém ser considerado culpado, a não ser após transitar em julgado a sentença penal condenatória, como de resto já ocorre no sistema penal brasileiro.

INCISO LVIII

CÉDULA DE IDENTIDADE = QUEM TEM PODE LIVRAR-SE DA IDENTIFICAÇÃO:

Inovação. Preserva a pessoa do constrangimento da identificação criminal datiloscópico, desde que já esteja identificada para os efeitos da vida civil.

INCISO LIX

INCORPORAÇÃO DE NORMA PENAL (INFRACONSTITUCIONAL): O novo texto constitucional encampou norma inserida no Código de Processo Penal (admite ação privada nos crimes de ação pública, se não for intentada no prazo legal... cabendo ao Ministério Público aditar a queixa)...

INCISO LX

EXCEÇÃO: Disposição constitucional nova que estabelece as exceções à publicidade dos atos processuais como regra geral. O sigilo processual somente será admitido quando a defesa da intimidade ou o interesse social assim o determinar.

INCISOS LXI, LXII, LXIII e LXV.

SUSPENSÃO PRISÃO ADMINISTRATIVA GARANTIA AO PRESO: (a)

Permanece a proibição de se efetuar prisão a não ser na hipótese de flagrante delito ou de ordem escrita (mandado de prisão) da autoridade judiciária.

INCISO LXIV

QUEM PRENDE? QUEM INTERROGA? O dispositivo permite ao preso ou àquele que for interrogado a possibilidade de defender seus interesses e providenciar a responsabilidade daqueles que cometem abusos e arbitrariedades (Lei Abuso de

Autoridade nº 4.898 de 1965). Vale dizer: será identificado quem prende e quem interroga.

INCISO LXVI

MANUTENÇÃO DE FIANÇA CRIMINAL INCORPORAÇÃO DE REGRA

PENAL: (a) - Mantido o instituto da fiança criminal; (b) - Na conformidade da lei ordinária, assegurando-se, que o preso condenado por sentença recorrível pode aguardar em liberdade o julgamento definitivo do feito.

INCISO LXVII

REGRA MANTIDA: (§ 17 do artigo 153) Ninguém será preso por divida civil. Exceção: devedor de alimentos e depositário infiel. (inadimplemento involuntário ou escusável - não cabe a prisão).

INCISO LXVIII

GARANTIA AO DIREITO DE LIBERDADE: Garantia contida anteriormente no § 20 do artigo 153 da EC nº 1 de 1969 (remédio jurídico) de ir, vir ou ficar. Vale dizer, de locomover-se sem impedimentos além daqueles determinados em lei.

INCISO LXXV

INDENIZAÇÃO (OBRIGATORIEDADE): Inovação constitucional.

Obrigatoriedade de indenização ao condenado por erro judiciário ou pelo excesso do tempo de prisão. O dispositivo é abrangente e será determinada a indenização quer no caso de erro comprovado em juízo ou quando o condenado ficar recolhido além do tempo fixado.

INCISO LXXVI

GRATUIDADE DOS ASSENTAMENTOS: Aos necessitados

(reconhecidamente pobres) na forma que a lei definir, será assegurado gratuitamente o registro de nascimento e de óbito.

1. DIREITOS SOCIAIS

1.1 EVOLUCÃO HISTÓRICA

As declarações de direitos norte-americanas, bem como a francesa de 1789, representaram a “emancipação histórica do indivíduo  perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas”.[1]

Em contrapartida, a ascensão do indivíduo na história trouxe-lhe a perda da proteção por parte desses grupos. Isso o deixou à deriva, às vicissitudes da vida. Em troca da ruptura, a sociedade liberal ofereceu-lhe a suposta segurança da legalidade, com a garantia de igualdade de todos perante a lei.

Com o avanço do capitalismo, os trabalhadores viram-se compelidos a empregarem-se nas fábricas, sem garantias condignas com a dignidade da pessoa humana. A lei os considerava, patrão e operário, iguais. Igualdade que se revelou fútil e inócua, a ponto de provocar a reunião da classe trabalhadora, sob a bandeira socialista, a lutar pelo reconhecimento de direitos humanos de caráter econômico e social.

Como causa desta desigualdade material aponta-se o liberalismo econômico, isto é, livre iniciativa num mercado concorrencial, propiciado pelas instituições e sem qualquer interferência estatal (Estado abstencionista). Tal fato gerou um acréscimo de riqueza jamais visto, em contrapartida, a classe trabalhadora contava com condições precaríssimas de trabalho; trabalho que, na lógica de mercado, equivale à mercadoria, sujeita à lei da oferta e da procura.[2]

A classe operária, produtora da riqueza, mas excluída de seus benefícios, passou a organizar-se na fórmula marxista da luta de classes, situação que ameaçava as instituições liberais e, por decorrência lógica, a estabilidade do desenvolvimento econômico.

Ferrenha crítica às liberdades então conquistadas, tidas como meramente formais, somada à doutrina social da igreja[3], a qual retoma de São Tomás de Aquino a tese do bem comum[4], alavancaria a ideia de “vida humana digna”.

Daí surgir argumentos favoráveis ao reconhecimento do direito ao trabalho (de ter um trabalho), à subsistência, à educação etc.[5], direitos sociais por excelência.

De fato, o exercício das liberdades pressupunha condições econômicas para que os indivíduos usufruíssem das liberdades. De que valeria a liberdade, outrora reconhecida, sem garantias mínimas para seu exercício?

Dalmo de Abreu Dallari diz que não basta “afirmar que todos são iguais perante a lei; é indispensável que sejam assegurados a todos, na prática, um mínimo de dignidade e igualdade de oportunidades”.[6]

Nessa perspectiva é que surgem os direitos sociais, intimamente relacionados ao princípio da solidariedade, denominados de direitos humanos de segunda dimensão.

Os direitos sociais “se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente”.[7] 

Tais direitos adquiriram certa relevância histórica a partir do momento em que as Constituições passaram a discipliná-los sistematicamente, o que teve início com a Constituição mexicana de 1917, primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades e os direitos políticos (artigos 5º e 123).

Registra-se, todavia, que o reconhecimento dos direitos de segunda dimensão já se encontra na Constituição Francesa de 1791, que no seu título 1º “previa a instituição do secours publics para criar crianças abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres inválidos que não o encontrassem”.[8]

No Brasil, a primeira Constituição a disciplinar os direitos sociais, inscrevendo-os num título sobre a ordem econômica e social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituição alemã de Weimar, de 1919[9], responsável pela introdução de um novo espírito, de cunho social, nas constituições.

Foi na Constituição de Weimar que a propriedade se viu, talvez pela primeira vez, submetida à função social. Essa e outras características fizeram dela um modelo, depois imitado pelo direito brasileiro.

A Constituição Federal de 1934, embora vigente por tão pouco tempo e em tão conturbado contexto histórico, refletiu com bastante veemência as aspirações por um sistema jurídico fincado nos direitos econômicos e sociais, sobretudo o direito ao trabalho.

A Constituição Federal de 1988, como fruto da exposição histórica que ora colacionamos, estipulou com certa eficácia um extenso rol de direitos fundamentais de segunda dimensão, especialmente em seu Artigo 6º: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade etc.

1.2 CONCEITO  

Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de Direitos Fundamentais, que está ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal já havia sido consagrada na primeira geração, junto com os direitos de liberdade). Não são meros poderes de agir – como o são as liberdades públicas -, mas sim poderes de exigir, chamados, também, de direitos de crédito:

Há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. É o caso do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se referem, as constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste[10].

Em que pese a responsabilidade pela concretização destes direitos possa ser partilhada com a família (no caso do direito à educação), é o Estado o responsável pelo

atendimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, ou seja, ele é o sujeito passivo[11].

Em didática definição, André Ramos Tavares conceitua direitos sociais como direitos “que exigem do Poder Público uma atuação positiva, uma forma atuante de Estado na implementação da igualdade social dos hipossuficientes. São, por esse exato motivo, conhecidos também como direitos a prestação, ou direitos prestacionais”.[12]

Alguns autores classificam os direitos sociais como sendo liberdades positivas[13].

Também nesse caminho José Afonso da Silva, para quem os direitos sociais “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”.[14]

Uadi Lammêgo Bulos esclarece que tais “prestações qualificam-se como positivas porque revelam um fazer por parte dos órgãos do Estado, que têm a incumbência de realizar serviços para concretizar os direitos sociais”, e acrescenta que sua finalidade “é beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização da igualdade real”.[15]

De fato, os direitos sociais exigem a intermediação dos entes estatais para sua concretização; consideram o homem para além de sua condição individualista, e guardam íntima relação com o cidadão e a sociedade, porquanto abrangem a pessoa humana na perspectiva de que ela necessita de condições mínimas de subsistência.

Por tratarem de direitos fundamentais, há de reconhecer a eles aplicabilidade imediata (artigo 5º, §1º da CF), e no caso de omissão legislativa haverá meios de buscar sua efetividade, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Se, de um lado, os direitos individuais servem ao fim de proporcionar liberdade ao indivíduo, limitando a atividade coercitiva do Estado, os direitos sociais, de outro, visam assegurar uma compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas, que apesar de pertencerem a sociedades complexas, “possuam prerrogativas que os façam reconhecer-se como membros igualitários de uma mesma organização política”. [16]

1.3 FINALIDADE

Os direitos sociais surgem no prisma de tutela aos hipossuficientes, “assegurando-lhes situação de vantagem, direta ou indireta, a partir da realização de igualdade real (….) Visam, também, garantir a qualidade de vida”[17] das pessoas.

A declaração de igualdade formal, propiciada com a declaração dos direitos humanos de primeira dimensão, não foi suficiente para proporcionar igualdade de condições no acesso a bens e serviços. Não havia garantia expressa, prevista em Lei ou norma constitucional, a tutelar o acesso ao trabalho, lazer, moradia, saúde, segurança, previdência social, alimentação. A desigualdade econômica criou abismos entre os

detentores da riqueza e os pobres; estes não ostentavam condições para desfrutar de prestações mínimas para uma vida digna.

Walber de Moura Agra e Jorge Miranda convergem na identificação do resultado prático esperado dos direitos sociais, pois, o primeiro afirma que “os direitos sociais tencionam incrementar a qualidade de vida dos cidadãos, munindo-os das condições necessárias para que eles possam livremente desenvolver suas potencialidades”[18], enquanto o segundo conclui que tais direitos visam “promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, em especial, das mais desfavorecidas, de operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento(…)”.[19]

O tratadista destaca inexistir uma vinculação entre “direito social e estado socialista e direito individual e estado liberal, pois em ambos os tipos de organização política estão presentes estas duas dimensões de prerrogativas”[20], dado que os direitos sociais são reconhecidos por sua importância, porquanto visam proteger setores sociais mais frágeis, de modo a construir uma nação mais homogênea.

Vale destacar que a Constituição Federal de 1988 estabelece como objetivos fundamentais da República erradicar a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, inciso III), metas que só poderão ser alcançadas com o avanço dos direitos sociais.

1.4 CLASSIFICAÇÃO

A amplitude dos temas inscritos no art. 6º da Constituição deixa claro que os direitos sociais não são somente os que estão enunciados nos artigos 7º, 8º, 9º, 10 e 11. Eles podem ser localizados, principalmente, no Título VIII – Da Ordem Social, artigos 193 e seguintes.

Os direitos sociais podem ser agrupados em grandes categoriais: a) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; b) os direitos sociais de seguridade social; c) os direitos sociais de natureza econômica; d) os direitos sociais da cultura; e) os de segurança.

Uadi Lammêgo Bulos[21] destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social, enquanto que os relacionados à cultura abrangem a educação, o lazer, a segurança, a moradia e a alimentação.

José Afonso da Silva, em Curso de Direito Constitucional positivo, propõe a divisão dos direitos sociais em: i) relativos aos trabalhadores; ii) relativos ao homem consumidor. Na primeira classificação, isto é, direitos sociais do homem trabalhador, teríamos os direitos realtivos ao salário, às condições de trabalho, à liberdade de instituição sindical, o direito de greve, entre outros (CF, artigos 7º a 11).

Na segunda classificação, ou seja, direitos sociais do homem consumidor,  teríamos o direito à saúde, à educação, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianças e adultos à instrução, à cultura e garantia ao desenvolvimento da família, que estariam no título da ordem social.

1.5 PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Paulo Bonavides destaca que os direitos sociais tomaram corpo após expansão da ideologia e da reflexão antiliberal. O jurista adverte que tais direitos passaram por um “ciclo de baixa normatividade, ou tiveram eficácia duvidosa, em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exiguidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos”.[22]

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 explicitou amplo rol de direitos sociais, tornando ainda mais relevante o tema de sua eficácia.  De fato, apenas positivar direitos, reconhecê-los e apontar sua importância não é suficiente; quanto maior a consagração formal de direitos sociais, maior a dificuldade de lhes garantir uma aplicação efetiva.

Como se tratam de direitos a prestações, que envolvem um custo especial[23] , deve-se refletir em que medida os direitos sociais, por força do disposto no §1º, artigo 5º da CF, estão em condições de serem diretamente aplicáveis. Sem esquecer, aliás, que inexiste norma constitucional destituída de eficácia e aplicabilidade.

Observa-se pela história que a obrigação de atender aos direitos sociais ditou ao Estado a expansão dos serviços públicos, especialmente dos anos vinte para frente. Hoje, em que pese o notável avanço, permanece válido discutir até que ponto o Estado deve dar o atendimento a esses direitos ou apenas amparar sua busca.

Os operadores do direito, hoje, trabalham com essa nova perspectiva, com a dificuldade de se determinar até que ponto os direitos sociais são exigíveis, até que ponto não operam eficácia imediata.

A doutrina mais acurada entende que o artigo 5º, §1º da CF/88 não deve ser interpretado como regra, mas como um princípio, isto é, deve-se garantir a máxima efetividade possível. Para Luís Roberto Barroso, “o intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquele que permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador”[24].

Esta aplicação imediata é o desejável. Todavia, seria utópico concluir que o Estado brasileiro, no seu atual estágio de evolução, poderia assegurar o pleno exercício dos direitos sociais a todos.

Teresa Arruda Alvim Wambier destaca que “a plena e efetiva realização do ordenamento jurídico no plano social, embora, embrionariamente, já esteja concebida no plano normativo (em sentido amplo), depende de fatores econômicos, éticos e culturais”.[25] Dissemina-se, no entanto, o raciocínio de que a aplicação desses direitos deve se pautar na máxima efetividade possível.

1.6 RESERVA DO POSSÍVEL

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet[26], a reserva do possível apresenta tríplice dimensão: a) efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos

fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição de receitas e competências tributárias, orçamentárias etc; c) proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade.

A reserva do possível, nas suas diversas dimensões, está ligada diretamente às limitações orçamentárias que o Estado possui. Para se determine a razoabilidade de determinada prestação estatal é importante pensar no contexto: a saída adequada para A deve ser a saída adequada para todos os que se encontram na mesma situação que A.

Trata-se, também, de atenção ao princípio da isonomia, capitulado no artigo 5º da Constituição Federal.

Alguns autores denominam este princípio como a reserva do “financeiramente possível”[27], relacionando-o com a necessidade de disponibilidade de recursos, principalmente pelo Estado, para sua efetiva concretização.

Aponta-se este princípio como limitador de certas políticas públicas. Por exemplo, não seria possível a edição de uma lei para aumentar o valor do salário mínimo, se tal medida implicasse negativamente e de forma desastrosa nas contas da previdência social, outros gastos públicos. Certamente, medidas não razoáveis ou em desacordo com o momento e evolução históricos implicam resultados contrários à própria eficácia dos direitos.

A cláusula da reserva do possível não pode servir de argumento, ao Poder Público, para frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição. A noção de “mínimo existencial” é extraída implicitamente de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), e compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos.

1.7 MÍNIMO EXISTENCIAL

A doutrina contemporânea desenvolveu o conceito de mínimo existencial, que nada mais é que o “conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado”[28].

Há, na doutrina, pelo menos duas posições quanto ao conteúdo do mínimo existencial (quais seriam os direitos que fazem parte deste mínimo existencial):

Ricardo Lobo Torres – Segundo ele, “o mínimo existencial não teria um conteúdo definido.” Ele entende que estes direitos básicos vão depender de cada época, de cada sociedade. O meio ambiente pode não ter sido um direito essencial e em outra época, sim. É preciso analisar a época e a sociedade. De acordo com isso, o mínimo existencial variaria.

Ana Paula de Barcellos (UERJ) – Procura delimitar o conteúdo do mínimo existencial segundo a realidade brasileira. Segundo ela, o mínimo existencial englobaria o direito à educação fundamental (art. 208, I) como parte do mínimo existencial, direito à saúde, assistência aos desamparados (no Brasil temos a Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS, que prevê um benefício de 1 salário mínimo para os que são extremamente pobres. Mesmo que nunca tenham contribuído têm direito ao benefício) e o acesso à Justiça. Alguns autores colocam o direito à moradia, como parte do mínimo existencial.

Quando se fala em direito à moradia, não é direito a receber do Estado uma casa[29]. O direito à moradia, dentro do mínimo existencial, seria o direito de ter ao menos um local onde se recolher durante o período noturno. O direito à moradia dentro da nossa realidade, é o direito a um abrigo.

A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos,  deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas positivadas na própria Lei Fundamental.

Se o Poder Público se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no texto constitucional, transgride a própria Constituição Federal.[30] A inércia estatal configura desprezo e desrespeito à Constituição e, por isso mesmo, configura comportamento juridicamente reprovável.

1.8 VEDAÇÃO DO RETROCESSO

A vedação do retrocesso não está expressamente prevista no vigente texto constitucional, mas foi acolhida pela doutrina moderna.

Esse princípio, no dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, “visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se trata de disposições constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua pela eficácia e efetividade”.[31]

Em síntese, não pode o legislador diminuir ou radicar os direitos humanos fundamentais, aqui inseridos os de segunda dimensão. Muito embora o constituinte originário tenha elevado à condição de cláusulas pétreas apenas os direitos e garantias individuais, a doutrina e a jurisprudência parecem corroborar o entendimento de ser legítima a manutenção de estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política.

Não se trata de conferir imutabilidade às normas relativas a direitos sociais, mas segurança jurídica ao assegurar que os tais não sejam suprimidos, ou diminuídos em sua importância e alcance.

Tal princípio vincula não só o legislador infraconstitucional, bem como o legislador constituinte derivado, ao elaborar Emendas à Constituição. 

 

1.9 DIREITOS SOCIAIS EM ESPÉCIE

1.9.1 EDUCAÇÃO

O direito à educação está tratado nos artigos 6º e 205 da Constituição Federal. Esse direito tem por sujeito passivo o Estado e a família. O Estado tem o dever de promover políticas públicas de acesso à educação de acordo com os princípios elencados na própria CF (art. 206), e, por expressa disposição, obriga-se a fornecer o ensino fundamental gratuito (art. 208, §1º).

Vale destacar, ainda, que o STF editou a súmula vinculante de número 12, para evitar a violação do disposto no artigo 206, IV da CF: “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

1.9.2 SAÚDE

Apenas em 1988 foi que a saúde passou a ser tratada, pela ordem constitucional brasileira, como direito fundamental.

Gomes Canotilho e Vital Moreira sinalizam que o direito à saúde comporta duas vertentes: “uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando à prevenção das doenças e ao tratamento delas”.[32]

1.9.3 TRABALHO

O direito ao trabalho, isto é, de ter um trabalho ou de trabalhar, é o meio mais expressivo de se obter uma existência digna[33], e está previsto na CF/88 como um direito social, e não mais como uma obrigação social, tal como previa a Constituição de 1946.

Constitui um dos fundamentos do Estado democrático de Direito os valores sociais do trabalho (CF, artigo 1º, inciso IV), ademais, o artigo 170 da CF funda a ordem econômica na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tudo a assegurar uma existência digna a todos, em atenção à justiça social.

Nos termos do art. 22, I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, não estando ela obrigada a utilizar-se de lei complementar para disciplinar a matéria, que somente é exigida, nos termos do art. 7º, I, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada.

1.9.4 MORADIA

O direito à moradia foi inserido no artigo 6º da Constituição por meio de Emenda Constitucional, a de número 26, de 14.2.2000, embora já se cogitasse de sua fundamentalidade pelo disposto no artigo 23, IX da CF.

O direito à moradia não é necessariamente direito a uma casa própria, mas sim a um teto, um abrigo em condições adequadas para preservar a intimidade pessoal dos membros da família (art. 5, X e XI), uma habitação digna e adequada.

Não há dúvidas de que a casa própria seria o meio mais efetivo de se concretizar o direito à moradia, todavia, esta não é a realidade social vigente.

A própria impenhorabilidade do bem de família, levada a efeito pela Lei 8009/90, encontra fundamento no artigo 6º da Constituição Federal.

1.9.5 LAZER

A Constituição dispõe, no §3º do Artigo 217 que “o Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social”. Tal direito está relacionado com o direito ao descanso dos trabalhadores, ao resgate de energias para retomada das atividades.

Costuma-se condenar os empregadores que, entregando excessiva carga de trabalho ao empregado, retiram-lhe o intervelo interjornada de modo a inibir o convívio social e familiar, suprimindo a oportunidade de ócio, isto é, de tempo destinado ao lazer, garantida constitucionalmente.

1.9.6 SEGURANÇA

A segurança tem o condão de conferir garantia ao exercício pleno, e tranquilo, dos demais direitos e liberdades constitucionais. Na dimensão de direito social está intimamente relacionada com o conceito de segurança pública, tratada no artigo 144 da Constituição Federal.

Ensina José Afonso da Silva que segurança “assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica (….) A segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e defesa de seus legítimos interesses”.[34]

O STF afirmou que o direito à segurança “é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo.”[35]

1.9.7 PREVIDÊNCIA SOCIAL

Com a Emenda Constitucional 20/1998, estão previstas prestações previdenciárias de dois tipos: os benefícios, que são prestações pecuniárias para a)aposentadoria por invalidez (CF, art. 201, I), por velhice e por tempo de contribuição (CF, art. 201, §7º) b) nos auxílios por doença, maternidade, reclusão e funeral (art. 201, I, II, IV e V); c) no salário-desemprego (artigos 7º, II, 201, II, e 239); d) na pensão por morte do segurado (art. 201, V).

Os serviços que são prestações assistenciais: médica, farmacêutica, odontológico, hospitalar, social e de reeducação ou readaptação profissional.

1.9.8 PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA

Tal direito está inserido como direito previdenciário (artigo 201, II), e como direito assistencial (artigo 203, I e II). Destaca-se, também, no artigo 7º, XVIII da CF previsão de licença à gestante.

1.9.9 ASSISTÊNCIA AOS DESAMPARADOS

A Constituição Federal estabelece que a assistência social será prestada aos necessitados, independentemente contribuírem ou não com a previdência social.