O REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA: O PROBLEMA DOS DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DESC).

A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976 trata os Direitos Fundamentais em sua Parte I, uma das mais extensas e densas da Constituição, na qual estão consagrados direitos pertencentes às várias “gerações” de direitos fundamentais, desde os clássicos direitos de liberdade aos mais recentemente consolidados direito ao ambiente (art. 66, CRP) (chamados direitos de quarta geração ou dimensão).1

Com isso, rejeita o regime anterior da Constituição de 1933, em que os direitos fundamentais eram sumariamente enunciados e passíveis de restrições legais de natureza absoluta2. Ao retirar os Direitos Fundamentais da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, a CRP reconhece que, por sua importância, não podem eles ficar sujeitos à uma simples maioria parlamentar ocasional, conforme lembra Robert Alexy3.

Esse tratamento reflete a natureza do Estado português como de direito democrático (art. 2º, CRP), pois, segundo Canotilho e Vital Moreira, os Direitos Fundamentais e o princípio do Estado de direito democrático são inerentemente ligados, o que se reflete em toda a ordem constitucional.4 Reflete, especialmente, a fundamentação da República portuguesa no princípio da dignidade da pessoa humana, cuja positivação constitucional (art. 1º, CRP) traduz seu valor jurídico-normativo, apto a suscitar importantes conseqüências no ordenamento constitucional, tais como fator de integração e de orientação hermenêutica, mas essencialmente como fator de unidade axiológica da constituição5.

Um dos grandes temas de discussão quanto aos direitos fundamentais em Portugal, que vem gerando uma série de debates acadêmicos e também políticos, é a questão da existência de uma suposta divisão dual dos direitos fundamentais entre Direitos, 1 Arts. 12 ao 79 da CRP.2 A CRP de 1976 deriva justamente do sucesso do movimento revolucionário de 25 de abril de 1974,conhecida como a Revolução dos Cravos, que acabou por derrubar o regime autoritário que durou 48 anos, sob o comando de Oliveira Salazar e Marcelo Caetano, sob o regime da Constituição de 1933.3 ALEXY, Robert. A theory of constitucional rights. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 434 e ss.4 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. CRP - Constituição da República Portuguesa anotada. Vol. I. 4ª. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 307-308.5 A respeito da dignidade da pessoa humana, e sua relação com os direitos fundamentais, cf. MARTINEZ, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Leon, 1996; ROUSSEAU, Dominique. Les libertes individuelles et la dignité de la personne, Paris: Montchrestien, 1998; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; REIS NOVAIS, Jorge. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.

Liberdades e Garantias (DLG) e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (DESC).

Na doutrina portuguesa, poucos questionam a fundamentalidade dos DESC6, até mesmo porque eles são extensivamente disciplinados pela CRP. A Constituição portuguesa, aliás, em estudo comparativo realizado por Ben-Bassat e Momi Dahan7, ocupou o primeiro posto no ranking de constituições analisadas no que diz respeito ao seu compromisso com os DESC, seguida pela Constituição Federal brasileira de 1988.

No caso brasileiro, a doutrina majoritária defende, com base em seu tratamento constitucional, que os DESC têm tratamento equivalente aos DLG quanto a sua força normativa (art. 5º, § 1º, CF/88), não sendo cabível sequer uma discussão acerca de um suposto regime jurídico diverso no campo dos Direitos Fundamentais.8

Em Portugal, entretanto, não obstante essa extensa previsão constitucional, a maior parte dos autores9 defende regime jurídico bastante diferenciado para os DESC em relação aos DLG, com base em uma série de argumentos.

Em uma síntese apertada, defende a doutrina majoritária que, enquanto os DLG, como clássicos “direitos de defesa” (liberdade negativa de intervenção estatal), gerariam deveres omissivos do Estado, os DESC seriam fonte de obrigações concretas (prestações positivas) para o Estado. Por isso, os DLG independeriam da disponibilidade material do Estado, ao passo que os DESC estariam sujeitos à presença de pressupostos materiais, pressupostos materiais, nomeadamente orçamentários.

Como argumento subseqüente, os DLG seriam considerados “direitos fortes”, de conteúdo concreto, que teriam aplicação direta e cuja observância depende unidamente da vontade política do Estado, de modo que o Poder Judicial poderia anular atos que

6 Segundo José Ignacio Martinez Estay, em artigo denominado “Valor e sentido dos direitos sociais”, os DESC não seriam direitos fundamentais, pois, em razão de sua indeterminação quanto ao seu conteúdo especifico, ou mesmo inexistência de conteúdo essencial, não poderiam ser considerados como normas jurídicas geradoras de direitos. (In CUNHA, Paulo Ferreira da (org). Direitos Humanos. Coimbra: Almedina, 2003.7 BEN-BASSAT, Avi; DAHAN, Momi. Social rights in the Constitution and in practice apud MARMELSTEIN, George. Efetivação judicial dos direitos econômicos, sociais e culturais. Dissertação de mestrado. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net>.8 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999; SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 20079 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução geral. Estoril: Princípia, 2007; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 2007MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional. Tomo I. Coimbra: Coimbra: Coimbra ed. 2008; dentre outros.

violassem essa obrigação de se abster. Os DESC, por sua vez, seriam “direitos fracos”, não sindicáveis judicialmente em face da impossibilidade do Poder Judicial impor condutas de dar ou fazer ao Estado, sempre condicionadas à reserva do possível política (do legislador e do Executivo) e financeira10.

Ademais, no campo formal, o ordenamento português teria positivado os DLG e os DESC em títulos diversos (II e III, respectivamente), sendo que somente os primeiros teriam força nomativa plena e eficácia imediata (art. 18, n. 1, CRP)11, enquantos as normas de DESC seriam aspiracionais ou direitos programáticos12, sujeitos à concretização legal, em vez de direitos subjetivos concretamente definidos.

Essas considerações, embora bem construídas, não se sustentam sob um exame mais minucioso, o que, aliás, já vem sendo observado por parte da doutrina portuguesa.

Muitos dos direitos consagrados tradicionalmente no rol dos DLG requerem ações positivas estatais, sem os quais não podem ser exercidos como, por exemplo, o acesso aos tribunais (art. 20.1), direito de antena (art. 40) ou o direito de sufrágio (art. 49), dentre outros. Os “direitos de defesa”, portanto, não podem ser entendidos num sentido puramente negativo13.

Ao mesmo tempo, embora os DESC de fato de caracterizem por predominância de prestações positivas, leciona Jorge Miranda que eles podem implicar obrigações omissivas estatais, como o de não impedir o acesso e fruição de serviços públicos sociais existentes14. Logo, todos os DF estruturalmente apresentam uma

10 Blanco de Morais, por exemplo, resuma assim a referida dualidade: “De um lado, teremos os direitos, liberdades e garantias, como direitos de primeiro grau, em conseqüência do seu regime de aplicação directa e de vinculação de entidades públicas e privadas; da reserva de lei que envolve a respectiva disciplina; e da necessidade de a sua restrição se processar mediante lei geral e abstracta, não retroativa, respeitadora do núcleo do direito tributário do princípio da proporcionalidade. De outro, os direitos econômicos, sociais e culturais, como direitos de segundo escalão contidos em normas programáticas as quais, na qualidade de directrizes dirigidas ao legislador, se encontram sujeitas à reserva do possível e conferem ampla discricionariedade ao decisor normativo para sua concretização.” (Fiscalização da constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais: apontamento sobre os passos de uma evolução subjetivista. In: MENEZES CORDEIRO, Antonio et al. (org.). Estudos em homenagem ao professor doutor Inocêncio Galvão Telles. Vol. V, Coimbra, Almedina, 200, p. 86.11 “Art. 18, n. 1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. 12 Sobre o tema da eficácia das normas na teoria geral da constituição, Cf. CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e sue disposizioni di principio. Milão: Dott. A. Giuffrè Editore, 1952; SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição – fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. 13 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital, op. Cit., p. 314-315.

vertente negativa (direito de defesa) e uma atuação positiva em relação ao Estado.

Quanto aos custos, observa-se que a escassez de recursos é limite fático para todos os direitos, sejam DLG ou DESC, e ambos exigem recursos estatais para sua aplicabilidade. Todos os direitos têm custos financeiros públicos. É certo que as prestações de cunho social têm custos financeiros mais diretamente visíveis, mas os DLG implicam em despesas gerais e difusas para sua proteção, que são menos visíveis, mas nem por isso, inexistentes. Como exemplo, temos os elevados gastos com a proteção da propriedade privada, com a organização de eleições, dentre outros15.

O aspecto formal de positivação na ordem constitucional, por sua vez, embora possa servir de instrumento de auxílio de interpretação, é critério muito restrito para classificação de DF, uma vez eles não constituem parte isolada da Constituição e não podem ser observados fora do contexto sistemático. A divisão tópica entre DLG e DESC na constituição lusa tem origem no contexto histórico de sua elaboração, e não resulta em critérios dogmáticos. Observam Canotilho e Vital Moreira que não há critérios únicos para classificação de um direito como DLG ou DESC, quer por seu objeto, quer por sua natureza. Há direitos eminentemente prestacionais no Título II (cf. art. 35, CRP) e direitos estruturalmente similares aos DLG no Título III (cf. art. 62, CRP), sem falar na existência de outros DF difusos no texto constitucional (cf. art. 271, n. 1, CRP)16.

No tocante à força normativa, observa Reis Novais que somente o n. 1 do art. 18 não se aplica aos DESC, de modo que o regime de proteção desses direitos é o mesmo dos DLG. Estão, portanto, protegidos de uma liberdade de conformação legislativa absoluta e qualquer atividade restritiva devem respeitar seu conteúdo essencial e os princípios estruturantes da Constituição, como o da igualdade, da proteção da confiança, da proibição do excesso e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana17.

Retomando o conceito de dignidade como fator de unidade axiológica, tem-se que todos os DF são vinculados a esse princípio, independentemente de origem ou geração. Observa Isabel Moreira que, na verdade, os DESC são por vezes muito mais ligados à

14 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Direitos fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 112.15 Sobre a temática do custos dos direitos, cf. HOLMES, Stefhen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 2000; AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos do direito: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2007.16 CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Op. Cit. p, 308-309.17 REIS NOVAIS, Jorge. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 197 e ss.

dignidade da pessoa humana que os DLG, no momento em que eles visam proteger um mínimo para existência condigna18.

Surge assim a resposta para o problema da judiciabilidade: não obstante a concretização legislativa seja geralmente imprescindível para a efetiva concretização dos DESC, preservado o amplo poder de conformação fundado no princípio democrático, sua ligação com a dignidade da pessoa humana permite que, em situações limite e considerando as circunstâncias concretas, seja reconhecido um direito subjetivo a uma prestação positiva mínima do Estado que venha evitar a vulneração da dignidade19.

Apesar desse discurso desse indivisibilidade, que tem caracterizado a moderna doutrina dos DF, os DLG ainda são, de forma geral, legal e politicamente privilegiados em relação aos DESC, quer no ordenamento positivo20, quer na conduta administrativa.

Contudo, embora se reconheçam diferenças estruturais entre DLG e DESC, elas não podem dar ensejo a uma mitigação da força normativa desses últimos, uma vez que os todos os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana de caráter fundamental devem ser interpretados como integrantes de um único sistema, com igual força normativa e iguais dificuldades de concretização.

18 Estas são as palavras de Isabel Moreira: “na verdade, pontapeando a estafada caracterização dos direitos negativos, parece poder afirmar-se sem rodeios que os direitos econômicos, sociais e culturais são muito mais exigidos pela dignidade da pessoa humana que os direitos políticos; ou seja: encontramos direitos sociais mais intimamente ligados à dignidade da pessoa humana que certos direitos de liberdade, o que põe em crise a distinção abstrata entre uns e outros direitos baseada numa mais intensa ligação à dignidade da pessoa humana por parte dos direitos de liberdade”. MOREIRA, Isabel. A solução dos direitos: liberdade e garantias e dos direitos econômicos, sociais e culturais na Constituição Portuguesa. Coimbra: Almedina, 2007, p. 138.19 Sobre o tema, vale conferir o paradigmático precedente do Tribunal Constitucional português (Acórdão 509/2002).acerca do Rendimento Social de Inserção (RSI), no qual se reconhece o direito subjetivo ao mínimo para existência condigna. Disponível em: <www.tribunalconstitucional.pt>.20 A dualidade no tratamento positivo dos direitos fundamentais, além de adotada no ordenamento constitucional português, conforme mencionado, também ocorre na regulação internacional dos direitos fundamentais pelas Nações Unidas, que ocorre pelo Pacto de Direitos Pessoais, Civis e Políticos (PIDCP) e pelo Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), ambos de 1966. Contudo, vale observar que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia de 2000 transcende essa tradicional dicotomia legislativa entre os direitos fundamentais, agrupando todos os direitos fundamentais em um mesmo documento, divididos em categorias inéditas: dignidade, liberdades, igualdade, solidariedade, direito dos cidadãos e justiça.

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