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Diretrizes para Outorga Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Socioambiental e Jurídico-Legal Necessários à Outorga da Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário Regular de Passageiros e de Carga no Trecho Brasília-DF, Anápolis e Goiânia-GO Agosto / 2015 JGP Gestão Ambiental PRODUTO 11
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Diretrizes para Outorga
Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Socioambiental e Jurídico-Legal
Necessários à Outorga da Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário
Regular de Passageiros e de Carga no Trecho Brasília-DF, Anápolis e Goiânia-GO
Agosto / 2015
JGP Gestão Ambiental
PRODUTO 11
Logit Engenharia Consultiva Ltda. Av. Eusébio Matoso, 690, 6° andar – Pinheiros – São Paulo – SP CEP 05423-000 São Paulo/SP, Brasil Tel: + 55 11 3474-8500 Fax: + 55 11 3474-8501
JGP Consultoria e Participações Ltda. R. Américo Brasiliense, 615 – Alto da Boa Vista – São Paulo – SP CEP 04715-003 TEL: 11 5546.0733 http://www.jgpconsultoria.com.br/
MACHADO MEYER SENDACZ OPICE ADVOGADOS
Av. Brigadeiro Faria Lima, 3144 – 11º andar – CEP 01451-000 Jardim Paulistano – São Paulo – SP – Brasil Tel.: (55) 11 3150 7000 - Fax: (55) 11 3150 7071 www.machadomeyer.com.br – E-mail: [email protected]
Egis Engenharia e Consultoria Ltda. R. Catequese, 78 – Butantã – São Paulo – SP – CEP 05502-020 Tel: +55 (11) 2134-7577 Fax: +55 (11) 3221-5001 Site: www.egis-brasil.com.br – e-mail: [email protected]
Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT
Setor de Clubes Esportivos Sul - SCES, lote 10, trecho 03, Projeto Orla Polo 8 - Cep: 70200-003 - Brasília - DF
Tel: +55 (61) 3410-1000
Site: www.antt.gov.br
PRODUTO 11
DIRETRIZES PARA OUTORGA
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LISTA DE TABELAS
Tabela 1 - Vantagens e desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada. ............................................................................................................................................... 20 Tabela 2 – Quadro comparativo entre PPP Patrocinada com Aporte de Recursos e Concessão Comum com Subsídios ....................................................................................... 27 Tabela 3 - Riscos na fase de concepção/construção ............................................................ 73 Tabela 4 - Riscos na fase de exploração .............................................................................. 78 Tabela 5 - Outros Riscos ....................................................................................................... 80 Tabela 6 - Procedimentos para aprovação e licitação da Ferrovia ....................................... 85
4
LISTA DE FIGURAS
Figura 1 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia .............................. 45
Figura 2 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia incluindo a
possibilidade de instituição de camâra de compensação tarifária ......................................... 48
Figura 3 - Sugestão de estruturação da utilização de Fundo Garantidor de Parcerias Público
Privadas ................................................................................................................................. 66
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SUMÁRIO
1. OBJETIVO ........................................................................................................................ 7
2. ANÁLISE DAS ALTERNATIVAS DE CONTRATAÇÃO ............................................... 10
CONTRATAÇÃO FRAGMENTADA E O REGIME DIFERENCIADO DE
CONTRATAÇÃO ...................................................................................................... 13
Contratação fragmentada ............................................................................. 13
Análise comparativa da contratação fragmentada e da contratação
integrada por meio de licitação única para construção da infraestrutura
e prestação dos serviços de operação da ferrovia ....................................... 17
CONCESSÃO COMUM COM SUBSÍDIOS .............................................................. 21
CONCESSÃO PATROCINADA ................................................................................ 24
Quadro comparativo da concessão comum com subsídios e
concessão patrocinada e opção pela concessão patrocinada para a
estruturação do projeto ................................................................................. 27
Constituição de sociedade de propósito específico na concessão
patrocinada ................................................................................................... 30
Definição dos critérios de licitação para a concessão patrocinada ............... 32
DA POSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE
INTERESSE PREVIAMENTE À LICITAÇÃO ........................................................... 36
DESCRIÇÃO DE PRECEDENTES EXTRAÍDOS DE TRIBUNAIS DE
CONTAS ................................................................................................................... 38
ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE TRANSPORTE DE CARGAS NA
FERROVIA POR MEIO DO INSTITUTO DE DIREITO DE PASSAGEM ................. 40
3. MODELO DE COBRANÇA DE TARIFAS NA CONCESSÃO PATROCINADA............ 42
TARIFA DE REMUNERAÇÃO E TARIFA PÚBLICA ................................................ 42
SUGESTÃO DE ESTRUTURA DE CONTAS PARA A COBRANÇA
TARIFÁRIA ............................................................................................................... 44
TARIFA DE INTEGRAÇÃO E POSSIBILIDADE DE ESTRUTURAÇÃO DE
UMA CÂMARA DE COMPENSAÇÃO ...................................................................... 46
4. MODELO DE CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA NA CONCESSÃO PATROCINADA E
PREVISÃO DE APORTE DE RECURSOS .................................................................... 49
PANORAMA GERAL ................................................................................................ 49
POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE APORTE DE RECURSOS PELO
PODER PÚBLICO .................................................................................................... 50
PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL .............................. 51
5. AVALIAÇÃO DAS GARANTIAS PARA A CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA ............. 57
6
DESCRIÇÃO DAS ALTERNATIVAS ........................................................................ 57
6. ANÁLISE DA ALOCAÇÃO DE RISCOS ....................................................................... 67
ANÁLISE DE POSSÍVEIS FONTES DE FINANCIAMENTO PARA O
PROJETO E SEU IMPACTO NA ESTRUTURAÇÃO DA MATRIZ DE RISCOS ...... 67
MATRIZ DE RISCOS ................................................................................................ 70
Riscos da fase de concepção/construção ..................................................... 73
Riscos da fase de exploração ....................................................................... 78
Outros Riscos ................................................................................................ 80
7. AVALIAÇÃO DE LEIS, DECRETOS OU NORMAS INFRA-LEGAIS NECESSÁRIOS
PARA A ESTRUTURAÇÃO DO PROJETO .................................................................. 84
CONSIDERAÇÕES GERAIS .................................................................................... 84
CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO .............................................. 86
ANEXO I- MINUTA DE EDITAL ............................................................................................ 88
ANEXO II- MINUTA DE CONTRATO DE CONCESSÃO ................................................... 122
ANEXO III- PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL .................... 171
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1. OBJETIVO
O presente documento (“Produto”) consolida a nossa conclusão final acerca dos arranjos
jurídicos e institucionais adequados para a implantação da ferrovia Brasília– Anápolis –
Goiânia, no trecho específico Anápolis (Sul) e Goiânia (Praça do Trabalhador), a qual foi
considerada a melhor alternativa na análise multicriterial e foi a alternativa estudada no âmbito
do Produto 10 - Estudos Econômico-Financeiros (“Ferrovia”), tendo em vista as conclusões
oriundas das análises econômico-financeiras realizadas no âmbito do Produto 10- Estudos
Econômico-Financeiros (“Produto 10”) e a conclusão final de que o transporte a ser realizado
será prioritariamente de passageiros, não obstante a possibilidade subsidiária de viabilização
de transporte de cargas (“Estudo”).
Conforme conclusões oriundas do Produto 10, o transporte ferroviário regional e semiurbano
de passageiros é economicamente atrativo, assim como o investimento no transporte
ferroviário de cargas no trecho Brasília – Anápolis, desde que implantado de forma adicional
ao transporte de passageiros. Por seu turno, do ponto de vista financeiro, o transporte regional
de passageiros é a alternativa mais lucrativa, ainda que seu resultado, segundo os indicadores
Taxa Interna de Retorno e Valor Presente Líquido, não seja suficiente para atrair a iniciativa
privada na ausência de participação pública.
A respeito deste tópico, entendemos que a utilização do transporte de cargas na Ferrovia
deverá ser considerada uma alternativa subsidiária ao transporte de passageiros, tendo em
vista a conclusão do Produto 10 de que o transporte de cargas é um adendo ao transporte de
passageiros. Adicionalmente, vale pontuar que o Produto 10 ressalta as incertezas do
transporte de cargas relacionadas à competividade com outros modais de transporte, as quais
podem acarretar na redução de suas tarifas, tornando a Ferrovia menos atrativa. Por tais
razões, previmos a possibilidade do transporte de cargas na Ferrovia por meio do instituto de
direito de passagem, sendo as receitas oriundas de tal transporte consideradas como receitas
acessórias no âmbito do presente Estudo.
A respeito do aspecto jurídico, no âmbito do Produto 3, já analisamos os seguintes tópicos: (i)
o ente federativo competente para explorar o serviço de transporte ferroviário, (ii) possíveis
formas de compartilhamento de recursos, esforços e interesses entre estes entes federativos,
(iii) possíveis alternativas de modelagens jurídicas (a serem aprofundadas no presente
Produto), e (iv) sumário dos aspectos jurídicos relevantes das principais modalidades de
transporte atualmente existentes na área do corredor Brasília-Anápolis- Goiânia (“Corredor”),
com foco voltado para as possíveis interações entre a infraestrutura existente e o Estudo a
ser implementado.
Foram apresentadas as seguintes conclusões acerca destes tópicos no Produto 3:
Poder Concedente. Governo Federal por meio da ANTT (“Poder Concedente” ou
“Poder Público”). O motivo mais premente para confirmar a predominância do
interesse nacional é de que a malha ferroviária do Corredor transporá limites de um
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Estado, já que estará presente no Estado de Goiás e no Distrito Federal.
Modelos de exploração. Em relação a este tópico, foi sinalizado que, se os serviços
ferroviários do Corredor fossem delegados, referida delegação deveria ser
concretizada por meio de concessão comum ou parceria público-privada (concessão
administrativa ou patrocinada).
Alternativas de modelagem jurídica. Foram aventadas duas possíveis alternativas
para a modelagem jurídica do Corredor, quais sejam:
Integrada. Uma mesma concessionária constrói e também mantém a
infraestrutura, gere o centro de controle operacional e opera o transporte de
passageiros.
Separada ou Fragmentada. Divisão entre (i) a construção, por meio da
realização de uma licitação de obra pública (Lei n.º 8.666/1993); e (ii) a
concessão da malha já pronta.
Celebração de convênio de cooperação. Já foi identificada a possível interação do
Corredor com outras ferrovias da região, além de rodovias, aeroportos e o metrô de
Brasília. Ademais, já foi recomendada a celebração de um convênio entre a União,
Distrito Federal, Estado de Goiás e, possivelmente, a SUDECO, com o objetivo de
alinhar os interesses e as formas de cooperação das partes diretamente envolvidas,
incluindo a definição da ANTT como o órgão competente para desenvolver o Corredor.
Tendo sido feitas tais ponderações iniciais, o presente Produto, com base nas constatações
obtidas ao longo da etapa de diagnóstico no âmbito do nosso Produto 3, e com base nos
inputs de natureza técnica e econômico-financeira recebidos, tem como objeto os seguintes
aspectos:
(i) Análise das alternativas de contratação. Neste tópico, buscamos avaliar os tipos de
concessão e licitação cabíveis e as devidas justificativas, levando em consideração os
agentes interessados no Estudo e possíveis impedimentos e limitações e seus
impactos, bem como precedentes extraídos de decisões anteriores de Tribunais de
Contas, com o objetivo de avaliar a melhor alternativa para a estruturação da
modelagem jurídica do Estudo.
(ii) Análise do modelo de cobrança de tarifa. Analisamos, neste item, as alternativas
relacionadas à estruturação da cobrança de tarifas na concessão comum e na
concessão patrocinada, bem como eventual sistema de gestão de contas com o
objetivo de sugerir a estrutura mais adequada para o presente Estudo.
(iii) Análise do modelo de cobrança da contraprestação pública. Neste tópico,
descrevemos o modelo de cobrança de contraprestação pública e seus efeitos à luz
do tratamento previsto na Portaria n° 614, de 21 de Agosto de 2006, da Secretaria do
Tesouro Nacional, principalmente no que diz respeito à avaliação do risco de
demanda, com o objetivo de avaliar a melhor alternativa para o Projeto.
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(iv) Avaliação das garantias necessárias para a contraprestação pública. Avaliamos
neste tópico as diferentes formas de garantia para a contraprestação pública
estabelecidas pela Lei Federal de PPPs, bem como eventuais contragarantias a serem
prestadas pelo Poder Público com o objetivo de avaliar a melhor alternativa de garantia
para o presente Estudo.
(v) Análise da alocação de riscos entre o parceiro privado e o setor público.
Buscamos estruturar neste item uma matriz de riscos que entendemos adequada para
o Estudo, tendo em vista uma lógica de alocação de riscos à parte que tem as melhores
condições de suportá-los ao menor custo. Avaliamos também o impacto da
estruturação da matriz de riscos em relação às possíveis fontes de financiamento da
Ferrovia, evitando atribuir ao parceiro privado riscos não gerenciáveis para não
prejudicar a atratividade da Ferrovia para potenciais financiadores.
(vi) Avaliação de leis, decretos ou normas infra-legais. Analisamos neste tópico os
eventuais atos normativos necessários ou recomendáveis à implantação do Estudo.
(v) Minutas de Edital e Contrato. Por fim, estruturamos nos Anexos I e II do presente
Produto modelos sugestivos de termos de referência para a futura de elaboração do
Edital e Minuta do Contrato de Concessão para a licitação da Ferrovia por meio de
uma PPP patrocinada.
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2. ANÁLISE DAS ALTERNATIVAS DE CONTRATAÇÃO
Os estudos referentes à estruturação da modelagem jurídica da Ferrovia compreenderam
uma análise aprofundada e completa de toda a legislação federal relacionada às parcerias
público-privadas (as “PPPs”), ao regime de concessão de obras e de serviços públicos, bem
como ao setor de serviços públicos de transportes de cargas e passageiros relacionados à
implantação e à operação da Ferrovia.
Conforme mencionado na Introdução, no âmbito do Produto 3 foi aventada a possibilidade de
utilização de dois principais modelos jurídicos para a estruturação da Ferrovia, caso o Poder
Público optasse por delegar a prestação dos serviços de operação da Ferrovia, quais sejam:
concessão comum ou PPP (concessão administrativa ou patrocinada).
A este respeito, tendo em vista os elevados custos envolvidos na estruturação da Ferrovia,
descartamos, desde logo, a opção de prestação do serviço diretamente pelo Poder Público
na análise realizada no âmbito do presente Produto. Conforme analisado no Produto 10, após
a realização dos estudos econômico-financeiros aplicáveis, foram aventadas três formas de
viabilização do empreendimento de forma a gerar atratividade para a iniciativa privada, quais
sejam: aproveitamento de receitas extras potenciais do sistema; participação pública nos
investimentos em implantação da infraestrutura e financiamento de parte do investimento
inicial. A conclusão final oriunda do Produto 10 a respeito deste tópico foi a de que a
participação pública geraria a maior Taxa Interna de Retorno. Nota-se, portanto, a partir de
uma análise das conclusões do Produto 10, que não foi aventada a possibilidade de prestação
de serviços diretamente pelo Poder Público, sendo considerado sempre um potencial
investidor privado.
Ainda, entendemos que a prestação dos serviços por meio de concessão, seja uma
concessão comum ou parceria público-privada é a modalidade mais vantajosa para o Poder
Público principalmente em função da diminuição dos gastos do erário com a Ferrovia e da
possibilidade transferência dos riscos de exploração à iniciativa privada.1
Tendo sido feitas tais considerações preliminares, ressaltamos que entendemos serem mais
adequados, principalmente em função da análise acerca da viabilidade econômico-financeira
da Ferrovia realizada no âmbito do Produto 10, ou seja, a conclusão de que a Ferrovia não
será sustentável exclusivamente por meio do pagamento de tarifas, bem como o fato de que
simulações com o modelo financeiro evidenciaram que a divisão dos investimentos entre o
governo e o investidor privado, aumentariam muito a atratividade do empreendimento do
ponto de vista da iniciativa privada, os seguintes modelos jurídicos que serão analisados,
respectivamente, nos itens 2.2 e 2.3 deste Produto:
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011, pg. 109.
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(a) O modelo de concessão comum cumulado com o pagamento de subsídios pelo Poder
Público, com base no artigo 17 da Lei Federal n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (a “Lei
Federal de Concessões”). Em tal modelo, a remuneração da concessionária ocorreria
prioritariamente por meio da cobrança de tarifa dos usuários do serviço, e, adicionalmente
haveria o desembolso de subsídios públicos disponibilizados a todos os licitantes e
devidamente aprovados por lei, tendo em vista que a mera cobrança de tarifas não conferira
viabilidade financeira à Ferrovia, nos termos das conclusões oriundas do Produto 10, e após
a análise de potenciais receitas a serem auferidas em contrapartida à existência do risco de
demanda, bem como os custos necessários para investimento em infraestrutura e material
rodante (item 3.1 do Produto 10); e
(b) O modelo de concessão patrocinada, nos termos da Lei Federal 11.079, de 30 de
dezembro de 2004 (a “Lei Federal de PPPs”). Neste modelo, a remuneração da
concessionária seria obtida por meio de cobrança de tarifas cumulada com contraprestação
pública a ser paga pelo Poder Público após a conclusão da obra e também ao longo da
vigência do contrato. Adicionalmente às contraprestações públicas, entendemos ser viável a
estruturação de um modelo no qual seriam realizados desembolsos de parcelas relativas ao
aporte de recursos públicos pelo Poder Público para custear a fase pré-operacional, com base
na Lei Federal de PPPs e no recente precedente da Concessão da Linha 6 do Metrô de São
Paulo.
Adicionalmente às possibilidades de estruturação acima descritas, haveria também a
alternativa de adoção de um modelo fragmentado, no qual a contratação da obra seria
realizada por meio de uma licitação tradicional, regida pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de
1993 (“Lei de Licitações”), e a posterior prestação dos serviços públicos de transportes,
decorrente de licitação e contratação distintas, seria realizada por meio de PPP ou concessão
comum. Apenas para fins exemplificativos, ressaltamos que referido modelo a ser avaliado no
âmbito do presente Produto foi utilizado na estruturação da concessão da Linha 4 – Amarela
do Metrô de São Paulo.
Ainda, dentro deste modelo fragmentado, para a fase de construção da infraestrutura da
Ferrovia haveria a possibilidade de utilização do chamado Regime Diferenciado de
Contratação (“RDC”), instituído por meio da Lei Federal n.° 12.462, de 4 de agosto de 2011
(“Lei n° 12.462/11” ou “Lei de RDC”) e regulado pelo Decreto n.° 7.581, de 11 de outubro de
2011.
A comparação entre o modelo de contratação integrada e o modelo de licitação de obra
pública seguido de concessão ou PPP para a gestão da infraestrutura será realizada no item
2.1.2. abaixo.
Tendo sido feitas tais ponderações iniciais e após a análise de todas as vantagens e
desvantagens de cada modelo aventado para o presente Estudo, e, ainda, tendo em vista as
conclusões oriundas do Produto 10, entendemos ser mais recomendável o modelo (b) acima
descrito, com a realização de aporte de recursos pelo Poder Concedente, conforme será
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analisado com maiores detalhes no item 2.3. deste Produto. Tendo em vista a previsão no
âmbito do Produto 10 de que, não obstante parte das receitas da Ferrovia ser oriunda de
tarifas, existiria a necessidade de investimento adicional na infraestrutura da Ferrovia e que a
participação pública na Ferrovia, aumentaria de forma relevante a sua atratividade para a
iniciativa privada, entendemos que a PPP patrocinada, com aporte de recursos seria, de fato,
a melhor alternativa, posto que viabilizaria a cumulação da cobrança de tarifas com
contraprestação pública a ser paga pelo Poder Público.
Ressaltamos, desde já, que optamos pela estruturação da PPP na modalidade concessão
patrocinada em detrimento da concessão comum com subsídios, principalmente
considerando-se que a PPP é o instrumento legalmente previsto para viabilizar aportes do
Poder Público em concessões, conforme justificado no item 2.3.1 do presente Estudo, o qual
apresenta uma comparação entre o risco legal associado a uma concessão comum com
subsídios e o risco legal associado a uma concessão patrocinada com aporte de recursos,
justificando com detalhes a nossa opção pela recomendação da concessão patrocinada
cumulada com aporte de recursos.
Com base nos argumentos a serem apresentados ao longo do Produto, entendemos que a
PPP é a alternativa legalmente prevista e adequada para a estruturação de projetos que
necessitem de contrapartidas financeiras adicionais do Poder Público e não sejam
sustentáveis exclusivamente por meio do pagamento de tarifas pelos usuários.
O modelo de contratação integrada, na qual o mesmo concessionário será responsável pela
construção e operação da Ferrovia, e no qual haverá apenas uma fase licitatória, em
contraposição ao modelo fragmentado, também se mostra mais benéfico para a estruturação
do Estudo, conforme será analisado no item 2.1. abaixo.
A atribuição a um mesmo concessionário das funções de construção da infraestrutura e
manutenção e operação dos serviços mitiga eventuais conflitos de agência, gerando maior
eficiência para a Ferrovia.
AVALIAÇÃO DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Por fim, vale salientar também, previamente à análise a ser realizada abaixo que descartamos
a utilização da PPP na modalidade concessão administrativa, visto que de acordo com o
disposto na Lei Federal de PPPs, não existe em tal hipótese previsão de receita tarifária a ser
cobrada pela concessionária de eventuais usuários de serviços públicos.
Nos termos do artigo 2º da Lei Federal de PPPs: “concessão administrativa é o contrato de
prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Conforme destacado por PRADO e RIBEIRO (2010): “As concessões administrativas
destinam-se a tornar viável a aplicação da estrutura econômica das concessões de serviço
público a contratos de prestação de serviços a contratos que já podiam ser celebrados sob a
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égide da Lei 8.666/1993.”2
Nota-se, portanto, que não existe no caso da concessão administrativa tarifa a ser cobrada
do usuário, razão pela qual, de acordo com o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro
“o objeto do contrato só poderá ser serviço administrativo (atividade-meio) ou serviço social
não exclusivo do Estado”3, o que não parece se tratar da hipótese aventada para o Estudo.
Adicionalmente, a arrecadação de recursos por meio do pagamento de tarifas pelos usuários
da Ferrovia, não obstante não ser suficientemente vultosa para assegurar a viabilidade do
sistema de transporte de passageiros a ser estruturado no âmbito do Projeto, conforme
conclusões oriundas das análises econômico-financeiras, é relevante para a presente
modelagem e foi analisada com detalhes no âmbito do Produto 10.
Sendo assim, entendemos ser importante considerar estruturas jurídicas que contabilizem as
tarifas como fonte de receita, além das contribuições via contraprestação pecuniária e
eventuais aportes públicos necessários, adicionalmente a eventuais receitas acessórias
auferidas pela concessionária, conforme descritas no Anexo II- Minuta de Contrato.
CONTRATAÇÃO FRAGMENTADA E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO
A respeito de modelagens de projetos de concessão comum e PPP, conforme já pontuado no
Produto 3, existem diferentes maneiras de estruturar a viabilização das fases de construção,
operação e manutenção da infraestrutura do serviço a ser prestado, quais sejam: (i)
contratação da construção da obra e da prestação dos serviços de forma integrada em um
único contrato de PPP ou concessão comum; (ii) a contratação fragmentada ou separada
(obra pública seguida de concessão comum ou PPP para a prestação de serviço público); e
(iii) contratação fragmentada da obra por meio do Regime Diferenciado de Contratação
seguida de concessão comum ou PPP para a prestação de serviço público.
Nos itens abaixo apresentaremos, inicialmente, uma descrição das estruturas “ii” e “iii” acima
mencionadas e realizaremos em seguida uma comparação entre tais modelos fragmentados
e o modelo integrado descrito no item “i”.
Contratação fragmentada
Por meio do modelo da contratação fragmentada, conforme já descrito acima, seria realizada
primeiramente uma licitação para a construção da obra por meio de uma empreitada de obra
2 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 67. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011. Pg. 154.
14
pública e, posteriormente, uma nova licitação com o objetivo de contratar o operador
responsável pela operação da Ferrovia, por meio de PPP ou concessão comum.
A este respeito, vale destacar, inicialmente, que as empreitadas de obras públicas são
regidas pela Lei de Licitações e definidas por seu artigo 6º como “toda construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
O artigo 6° da Lei de Licitações também determina quatro modalidades possíveis para a
execução indireta de obra pública, quais sejam: (i) empreitada por preço global, na qual a
execução da obra é contratada por preço certo e total; (ii) empreitada por preço unitário, na
qual a execução da obra é contratada por preço certo de unidades determinadas; (iii)
empreitada integral, na qual o empreendimento é contratado em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias; e (iv) tarefa,
na qual a mão de obra é contratada para pequenos trabalhos por preço certo.
Em relação à empreitada por tempo global, existe uma variação de tal modalidade
denominada de empreitada integral ou turn-key. A empreitada integral caracteriza-se
principalmente pelo fato de que a obrigação imposta ao contratado é de executar um
empreendimento em sua totalidade, em plenas condições de funcionamento, o que atribui a
ele maiores responsabilidades e assunção de parcela maior de riscos.4 Segue abaixo, neste
sentido, o entendimento de JUSTEN FILHO (2010) a respeito do tema:
“A empreitada integral é adequada nas hipóteses de objetos dotados de elevada
carga de complexidade, em que a Administração não dispõe de condições de
identificar, de modo preciso e exato, as etapas, as tecnologias e os custos mais
adequados. A empreitada integral propicia, nesses casos, que a Administração
atribua aos licitantes uma margem mais ampla de autonomia para conceber
soluções complexas e heterogêneas. Nesse caso, o particular assumirá uma
margem maior de riscos, precisamente porque a ele caberá conceber as
alternativas para a execução do empreendimento.”5
Ainda, de acordo com o artigo 7º da Lei de Licitações, as licitações para a execução de obras
deverão ser realizadas por meio de três fases, quais sejam: (i) projeto básico; (ii) projeto
executivo; e (iii) execução, devendo a execução de cada etapa se iniciar apenas após a
aprovação dos trabalhos relativos às etapas anteriores.
Excepciona-se apenas desta regra geral o projeto executivo, o qual poderá ser realizado
juntamente com as obras e serviços, desde que tal projeto executivo seja previamente
aprovado pela autoridade competente, nos termos do artigo 7º da Lei de Licitações.
No caso específico do Estudo, caso se optasse pelo modelo de contratação fragmentada ora
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. Pg.131.
15
analisado, após a licitação para elaboração do projeto básico, a eventual licitação para a
realização dos estudos ambientais necessários à obtenção da licença ambiental prévia e à
licença ambiental de instalação6 (provavelmente em nível de detalhamento de EIA/RIMA)7,
bem como a licitação para a realização da obra, nos termos descritos acima, possivelmente
na modalidade empreitada integral ou turn-key (tendo em vista o alto grau de complexidade
atrelado ao Estudo), seria então realizada a licitação para a operação e manutenção da
infraestrutura da Ferrovia mediante uma concessão comum ou PPP.
No entanto, conforme será analisado abaixo, a Lei do RDC institui modalidade ainda mais
vantajosa para a contratação da obra destinada à construção da infraestrutura da Ferrovia
caso se optasse pela contratação fragmentada.
Regime Diferenciado de Contratação
Adicionalmente à possibilidade acima prevista, a contratação de empreitada de obra pública
também poderia ocorrer por meio do modelo do RDC, instituído pela Lei n° 12.462/11.
Dentre os principais objetivos da legislação relativa ao RDC, destacam-se, dentre outros: (i) a
ampliação da eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, (ii)
promoção da troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e
benefícios para o setor público, (iii) incentivo à inovação tecnológica e tratamento isonômico
entre os licitantes e (iv) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
6 O processo de licenciamento ambiental é regulado pela Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (“CONAMA”) n.º 237/1997, e foi modificado pela Lei Complementar n.° 140/2011. Tal processo consiste em um sistema trifásico, no qual cada licença resta condicionada à emissão de sua precedente: (i) Licença Prévia (“LP”); (ii) Licença de Instalação (“LI”); e, (iii) Licença de Operação (“LO”). Os procedimentos relativos a tais licenças podem ser tomados em nível federal, estadual ou municipal, a depender dos impactos ambientais. Nos termos previstos pela Lei Complementar n.° 140/2011, os empreendimentos serão licenciados por um único ente federativo.
A respeito de referidas licenças, a LP é concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento, aprovando a sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases. Por seu turno, a LI autoriza a instalação do empreendimento ou atividade conforme as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e condicionantes, da qual constituem motivo determinante. Por fim, a LO autoriza a operação da atividade ou do empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinadas para operação.
7 A este respeito, vale destacar que o órgão ambiental competente para o licenciamento ambiental tem poder discricionário para definir quais estudos ambientais são pertinentes ao respectivo processo de licenciamento, e cabe a ele decidir qual ou quais dos estudos elencados na Resolução CONAMA nº 237/1997 serão aplicáveis para determinado processo de licenciamento. Dentre os exemplos de tais estudos vale citar os seguintes: Relatório Ambiental Preliminar, Estudo Ambiental Simplificado, Avaliação Socioambiental, Relatório Ambiental Simplificado, e o Estudo de Impacto Ambiental e o respectivo Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (“EIA/RIMA”). O EIA/RIMA é o estudo ambiental exigido para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação. De acordo com o artigo 3º da Resolução CONAMA nº 237/1997, o EIA/RIMA deve ser apresentado e analisado pelo órgão ambiental previamente à emissão de qualquer licença ambiental, o que indica que o EIA/RIMA deve ser apresentado e analisado antes mesmo da emissão da LP.
16
Ainda, previamente à análise do regime do RDC, é importante pontuar que nos termos das
Leis n.º 12.688/12, n.º 12.745/12 e n.º 12.980/14, foram estabelecidas determinadas
limitações para as contratações por meio do RDC.
Em função de tais limitações, para o caso específico do Estudo seria necessário que a
contratação deste se enquadrasse na hipótese de “ações integrantes do Programa de
Aceleração do Crescimento (PAC)”, para que fosse possível a instituição do regime de RDC
no caso concreto. A possibilidade utilização do RDC também em ações integrantes do PAC
consistiu em uma inovação introduzida pela Lei n.º 12.688/12, visto que inicialmente a
legislação do RDC era aplicável apenas às contratações necessárias para a realização (i) dos
Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016); (ii) da Copa das Confederações da Federação
Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014; e (iii) obras
de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados
da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos itens I e II.
Considerando o eventual enquadramento do Estudo na hipótese acima prevista, para fins da
presente análise, a principal inovação relevante trazida pela Lei de RDC é a previsão do artigo
8°, § 1° da possibilidade de contratação integrada de obra, a qual compreende todas as etapas
necessárias para a consecução do objeto, incluindo a elaboração e o desenvolvimento dos
projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, bem como a
montagem e a realização dos testes necessários.
Nos termos do artigo 9º da Lei de RDC, a contratação integrada pode ser utilizada desde que
seja técnica e economicamente justificada e o seu objeto envolva alguma das seguintes
condições, as quais devem ser avaliadas no caso concreto: (i) inovação tecnológica ou
técnica; (ii) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (iii) possibilidade de
execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Ainda, dentre as vantagens da utilização do modelo da contratação integrada do RDC, vale
salientar a possibilidade de licitação apenas com base apenas em anteprojeto de engenharia,
conforme previsto pelo artigo 9°, § 2, inciso I da Lei de RDC.
Nota-se, entretanto, que a utilização da contratação integrada prevista pela Lei de RDC não
seria a solução adequada para contratos cujo objeto fosse composto apenas de obras ou
serviços de engenharia. De acordo com o entendimento de JUSTEN FILHO (2013) “a figura
da contratação integrada prevista pela Lei de RDC “apresenta natureza complexa,
compreendendo obras e serviços por meio dos quais as entidades administrativas
desenvolverão atividades próprias e peculiares.”8
No mesmo sentido, conforme salientado por RIBEIRO, PRADO e PINTO JUNIOR (2012),
referida modalidade somente seria técnica e economicamente justificável e compensaria a
falta de projeto básico, por meio da transferência ao contratado da responsabilidade pela
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC: (Lei 12.462/2011 e Decreto 7.581/11). São Paulo: Dialética, 2013. Pg. 179.
17
implantação da obra em conjunto com a sua manutenção e operação. Neste sentido, os
autores ponderam que a contratação de referida modalidade seria aplicável aos seguintes
casos: (i) licitação de contrato para contratação e operação de infraestruturas pelo prazo de 4
a 5 anos; (ii) licitação única para dois contratos separados a serem celebrados com o vencedor
da licitação para a construção e manutenção e operação da obra; ou (iii) licitação única para
dois contratos separados a serem celebrados com o ente vencedor da concessão, um de obra
pública e outro de concessão comum, patrocinada ou administrativa.9
Ou seja, argumenta-se que a contratação integrada da Lei de RDC somente faria sentido em
casos em que um mesmo licitante seja responsável pela obra e pelo serviço a ela atrelado, o
que nos parece ser aplicável no caso do Estudo ora analisado. No entanto, não obstante ser
possível considerar uma estrutura na qual haveria uma única licitação para a celebração de
dois contratos diferentes para as contratações integradas, conforme sugerido por RIBEIRO,
PRADO e PINTO JUNIOR (2012), esta estrutura é incomum na prática administrativa
nacional.
Neste sentido, para o caso específico do Estudo, entendemos que a contratação integrada do
RDC seria viável por meio da hipótese “iii” acima descrita, ou seja, celebração de um contrato
de obra pública por meio do regime de RDC e outro de concessão comum ou patrocinada. No
entanto, o ideal é que fosse realizada mais de uma etapa licitatória para a contratação da obra
e a posterior prestação dos serviços, por meio da contratação fragmentada descrita no item
2.1.1. acima.
Importante mencionar, por fim, acerca do regime ora estudado que é vedada pela Lei de RDC
a possibilidade de celebração de termos aditivos, exceto nas seguintes hipóteses: (i)
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;
e (ii) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não
decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado (artigo 9º da Lei de RDC).
Tendo sido realizadas tais considerações acerca do modelo fragmentado de contratação e a
respeito da possibilidade de contratação da obra por meio do RDC e, ainda, a partir de uma
análise entre as vantagens e desvantagens do modelo fragmentado, concluímos ser mais
benéfica no caso do Estudo a celebração de um único contrato por meio de uma concessão
comum ou PPP, principalmente em função da diminuição dos custos, e da simplificação do
processo decorrente da realização de um único certame licitatório, conforme será justificado
no item 2.1.2. abaixo.
Análise comparativa da contratação fragmentada e da contratação integrada por
meio de licitação única para construção da infraestrutura e prestação dos serviços
9 RIBEIRO, Maurício; PRADO, Lucas; PINTO JUNIOR, Mario. Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Atlas, 2012.
18
de operação da ferrovia
Primeiramente, a partir de uma análise comparativa do modelo de contratação fragmentada
acima descrito, seja por meio da utilização da Lei de Licitações ou da Lei de RDC para a fase
de construção da infraestrutura, nota-se que em ambos os casos será necessária a realização
de duas ou mais etapas licitatórias, sendo a operação da Ferrovia, por meio da instituição de
uma PPP ou concessão comum precedida de uma licitação para a efetiva execução da obra,
sem prejuízo das licitações para projeto básico e estudos ambientais.
Conforme pontuado acima, por meio do modelo fragmentado, pode-se dizer que seria
necessário mais do que dois procedimentos licitatórios apenas, visto que adicionalmente à
licitação relativa ao projeto básico, à empreitada e à concessão, seria necessária licitação
para a realização de estudos ambientais para a obtenção das licenças ambientais aplicáveis
e, eventualmente, de estudos detalhados em nível de EIA-RIMA.
A este respeito, é importante pontuar que a realização de mais de um certame licitatório pode
acarretar em custos excessivos para o Poder Público, que deverá despender recursos para a
realização do projeto básico bem como para a realização da contratação da prestação dos
serviços. Além dos custos incorridos na realização de diferentes procedimentos licitatórios,
vale notar que a fragmentação da contratação impõe o risco que não haja interessados em
alguma das etapas necessárias para a concretização do empreendimento, de modo a haver
comprometimento no cronograma de implantação do projeto.
Adicionalmente aos custos oriundos da necessidade da realização de mais de um certame
licitatório e ao risco de ausência de interessados na licitação de etapas do projeto, o processo
de contratação na modalidade concessão comum ou patrocinada de forma integrada se
mostra mais célere do que aquele oriundo de uma contratação fragmentada.
Não obstante o procedimento no caso do RDC poder ser considerado mais célere do que a
obra pública na modalidade empreitada integral ou turn-key, em função da possibilidade de
realização da licitação apenas com base apenas no anteprojeto de engenharia, neste caso
ainda existe a necessidade de elaboração do projeto básico de realização de futura licitação
para a contratação do prestador de serviços, o que torna tal celeridade do modelo de RDC
questionável se comparada com a licitação única de contrato de concessão comum ou PPP.
Em complemento a tais ponderações, a integração da execução da obra e da operação de
um empreendimento em um mesmo contrato, acarreta na diminuição dos eventuais conflitos
de agência e gera um incentivo para que o parceiro privado empregue os melhores esforços
para a consecução do Projeto. Como consequência, é possível constatar uma vantagem
comparativa do modelo de contratação integrada em decorrência do aumento dos esforços
de sincronização de diferentes etapas até a operação do empreendimento.
A transferência ao ente privado da responsabilidade pelos projetos básicos e executivos e
pela construção e operação da Ferrovia atribui a este uma lógica de longo prazo, gerando um
19
desincentivo, por exemplo, para a realização de um investimento inferior na qualidade da obra.
A respeito deste tema, segue abaixo o entendimento de Maurício Portugal Ribeiro:
“Em primeiro lugar, a transferência, em conjunto, para o parceiro privado da
responsabilidade por realizar a obra e mantê-la por diversos anos, cria incentivo
ao aumento da eficiência. Como o parceiro privado terá que manter a
infraestrutura por anos, ele sopesará se é melhor investir mais na construção,
para, por exemplo, reduzir o custo de manutenção ou, ao contrário, investir menos
na mão de obra e gastar mais com manutenção. A transferência em conjunto
dessas responsabilidades para o parceiro privado tende, portanto, a gerar uma
maior eficiência na prestação dos serviços- eficiência essa que, em condições
competitivas ou de regulação econômica que produza os efeitos da competição
(yardstick regulation), retornaria ao usuário e ao Poder Público sob a forma de
melhores serviços e/ou de menores tarifas, menor pagamento público ao
concessionário ou maior pagamento pela outorga.” 10
Adicionalmente às dificuldades acima pontuadas no caso da contratação fragmentada,
relativas à eventual perda de eficiência decorrente da realização de diferentes fases
licitatórias, existe uma limitação adicional relacionada à repartição de riscos a ser instituída
no contrato.
Conforme será avaliado no item 6.2. do presente Produto a instituição de uma matriz de riscos
que preveja tanto riscos tanto para a fase de construção quanto para a fase de exploração
possui grande relevância para a obtenção de potencial financiamento para um projeto de
tamanho vulto, conferindo maior segurança jurídica aos potenciais investidores e
financiadores.
Adicionalmente, para chegar à conclusão acerca da melhor estruturação jurídica para a
modelagem da Ferrovia no que tange ao regime de contratação integrada, analisamos
também as principais conclusões oriundas do Produto 10. A este respeito, não obstante
haverem elevados custos a serem incorridos na fase de construção e implementação da
infraestrutura da Ferrovia, entendemos que tais custos não diminuiriam a atratividade do
empreendimento e inviabilizariam a Ferrovia se a responsabilidade for alocada a um único
concessionário ou parceiro público por meio de uma contratação integrada, tendo em vista a
alternativa de financiamento de parte dos custos de material rodante e implantação da
infraestrutura ferroviária, já prevista pelo próprio Produto 10, bem como os argumentos já
apresentados no âmbito do presente Produto acerca dos ganhos de eficiência e maiores
incentivos relacionados à construção da infraestrutura e operação dos serviços por um único
concessionário.
Tendo sido realizadas tais observações e após a conclusão de que o processo licitatório que
apresenta mais benefícios para o Estudo é aquele em que a execução da obra e a operação
10 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 68.
20
da infraestrutura são contratadas de forma integrada em um único certame, realizaremos nos
itens abaixo a comparação entre as duas modalidades distintas de contratação integrada
avaliadas, quais sejam: concessão comum com subsídios ou concessão patrocinada com
aporte de recursos pelo Poder Público. Para facilitar a compreensão das vantagens e
desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada, sistematizamos os
aspectos acima mencionados na tabela abaixo:
Tabela 1 - Vantagens e desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada.
Alternativa Vantagens Desvantagens
Contratação
Fragmentada
(Lei de Licitações
ou Lei do RDC)
A fragmentação da licitação pode aumentar
a competitividade em alguns trechos do
Projeto.
A realização de diversos procedimentos impõe custos excessivos ao Poder Público.
Risco de inexistir interessados em alguma das etapas necessárias para a conclusão do Projeto.
Aumento do esforço de sincronização das diversas etapas até a operação do empreendimento.
Menor âmbito de abrangência da matriz de riscos.
Contratação
Integrada
(Lei de Concessões
ou Lei de PPPs)
Maior celeridade na realização do procedimento licitatório.
Elimina o risco de falta de interessados em alguma das etapas necessárias para a concretização do projeto.
Redução dos custos de agência.
A aglutinação de serviços cria incentivos para o emprego de melhores esforços para a sincronização das etapas até a operação do empreendimento.
Possibilidade de haver a transferência dos riscos relativos à elaboração do projeto básico e executivo ao parceiro privado.
Possibilidade de previsão de uma matriz de riscos ampla, gerando segurança jurídica ás partes.
Redução dos custos para a realização de editais, licitações, contratos e coordenação dos diversos contratos para a implantação do empreendimento.
Custos elevados a serem
incorridos na fase de construção
e implementação.
21
CONCESSÃO COMUM COM SUBSÍDIOS
Conforme já pontuado no âmbito do Produto 3, por se tratar o serviço de transporte de
passageiros, um serviço público, o Poder Público tem o dever constitucional de prestá-lo de
maneira ininterrupta e oferecendo os seus benefícios a toda coletividade, conforme disposto
pelo Artigo 175 da Constituição Federal. A respeito da prestação de um Serviço Público, vale
salientar que esta pode se dar de forma direta ou indireta, por meio de concessão ou
permissão.
Com o objetivo de dispor acerca do regime aplicável às concessões e permissões previstas
pela Constituição Federal, foi editada a Lei Federal de Concessões, que institui o regime da
concessão comum.
A respeito do conceito de concessão, conforme definido por Celso Antônio Bandeira de Mello,
trata-se do instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém
que aceite prestá-lo por sua conta e risco, remunerando-se pela exploração do serviço, ou
seja, por meio de tarifas cobradas do usuário e com a possibilidade contratualmente
estabelecida de restituição do equilíbrio econômico financeiro.11
No mesmo sentido, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, na concessão comum a
remuneração básica advém de tarifas pagas pelos usuários ou por meio de outra remuneração
advinda da própria exploração do serviço, seja através de receitas acessórias ou
complementares.12
Nas concessões comuns, conforme avaliado no âmbito do Produto 3, não há delimitação de
prazo (limite mínimo ou máximo), mas apenas a possibilidade de revisão do prazo
determinado pelo contrato de concessão, nos termos do artigo 2º, incisos II e IV da Lei Federal
de Concessões.
Tendo sido feitas tais breves considerações iniciais acerca do modelo de concessão comum,
para fins da estruturação da modelagem do Estudo ora avaliada, é extremamente relevante a
forma e as possibilidades de remuneração da concessionária na concessão comum,
principalmente considerando que de acordo com os estudos econômico-financeiros oriundos
no Produto 10, chegou-se à conclusão de que a Ferrovia não será viável economicamente
para o concessionário apenas por meio da cobrança de tarifas dos usuários. Ou seja, é
importante considerar que, nos termos do disposto no âmbito do Produto 10, adicionalmente
às tarifas oriundas do transporte de passageiros, de eventual transporte de carga e de fontes
complementares de receita, a divisão dos investimentos em infraestrutura entre o governo e
o investidor privado, aumentariam muito a atratividade do empreendimento do ponto de vista
da iniciativa privada.
A este respeito, nos termos do artigo 9º da Lei Federal de Concessões, a tarifa do serviço
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011.
22
público a ser concedido deve ser estabelecida de acordo com o preço da proposta vencedora
da licitação nas concessões comuns, preservada pelas regras de revisão.
A partir da análise de referido dispositivo, conclui-se que a cobrança de tarifas dos usuários
é, de fato, a principal forma de remuneração da concessionária de uma concessão comum.
Conforme pontuado por Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da cobrança de tarifas
em concessões: “É indispensável, sem o quê não se caracterizaria a concessão de serviço
público- que o concessionário se remunere pela “exploração” do próprio serviço concedido.”13
No mesmo sentido, segue abaixo o entendimento de Jacintho Arruda Câmara:
“Tem aparecido como uma espécie de característica essencial à natureza jurídica
do instituto da concessão de serviço público a adoção de um modelo de
remuneração ao contratado baseado na cobrança que este faça dos usuários de
seus serviços. Noutras palavras, a cobrança de tarifas dos usuários dos serviços
públicos vem sendo considerada ponto fundamental para a caracterização de um
legítimo contrato de concessão.”14
No entanto, considerando que a Ferrovia não será sustentável exclusivamente por meio de
tarifas, conforme pontuado acima, é importante avaliar no caso concreto formas alternativas
de remuneração da concessionária.
A este respeito, ponderamos a respeito da possibilidade de o Poder Público estabelecer
subsídios ou outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, para promover fontes adicionais de recursos para a concessão,
conforme permitido pelo artigo 11 da Lei Federal de Concessões. Nos termos do mencionado
dispositivo legal:
“No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder
concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o
disposto no art. 17 desta Lei.
Sobre a alternativa de concessão de subsídios, o artigo 17 da Lei Federal de Concessões
prevê que será desclassificada a proposta que necessite de vantagens ou subsídios que não
estejam previamente autorizados em lei para a sua viabilidade. Tal redação, não obstante não
prever expressamente a possibilidade da concessão comum com subsídios, pode acarretar
na subsunção de que referidos subsídios seriam autorizados, desde que devidamente
previstos em lei.
Ou seja, a partir da análise da redação trazida pelo artigo 17 da Lei de Concessões, é possível
13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 702. 14 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. Pg. 49.
23
concluir que se trata de uma alternativa viável às concessões regidas por este diploma
normativo a instituição de subsídios.
Conforme ponderado por Celso Antônio Bandeira de Mello “de outro lado, quando a
exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o
concedente subsidie parcialmente o concessionário.”15
A possibilidade da instituição de subsídios públicos em modelagens regidas pela Lei Federal
de Concessões e não sob a égide da Lei Federal de PPPs, traria à tona viabilidade a projetos
que não seriam autossustentáveis apenas por meio da cobrança de tarifas e de outras
eventuais receitas alternativas.
Não obstante tais ponderações e o nosso entendimento acerca da viabilidade jurídica da
concessão comum cumulada com subsídios, entendemos que a estruturação do Projeto por
meio deste modelo pode eventualmente acarretar em algumas desvantagens, principalmente
em função da necessidade do emprego do subsídio, devido aos três principais pontos abaixo
indicados:
(i) A utilização de recursos públicos, por meio de subsídios, pode ser considerada como
um pagamento antecipado, nos termos da Lei n.º 4.320/1964, a qual estatui normas
gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o que poderia tornar o
modelo questionável. A este respeito, os artigos 62 e 63 da Lei n.º 4.320/1964
estabelecem que o pagamento da despesa somente será efetuado quando ordenado
após sua regular liquidação e que a liquidação da despesa consiste na verificação do
direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios
do respectivo crédito.
(ii) A necessidade de autorização legislativa para a instituição do subsídio também pode
representar uma dificuldade adicional, pois submete o Projeto à necessidade de nova
autorização legislativa, o que pode burocratizar o processo de autorização do Projeto.
(iii) A existência da interpretação de que a Lei Federal de PPPs teria revogado tacitamente
o artigo 17 da Lei Federal de Concessões ao instituir legalmente a possibilidade de
contraprestação pública poderia acarretar em questionamentos oriundos dos órgãos
de controle decorrentes da opção pela concessão comum cumulada com subsídios
para a estruturação do Estudo.
Tendo em vista estas observações e, adicionalmente, em função da inexistência de
precedentes relevantes e de previsões específicas acerca do tema na legislação federal
aplicável, entendemos ser tal opção mais incerta e representar maior insegurança jurídica
para a estruturação do Estudo, razão pela qual não recomendamos a sua adoção no caso
concreto.
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 702.
24
Entendemos que a melhor alternativa, prevista expressamente pela Lei Federal de PPPs, é a
estruturação do Estudo por meio de uma PPP, na modalidade concessão patrocinada, com
aporte de recursos, conforme será analisado no item abaixo.
CONCESSÃO PATROCINADA
A Lei Federal de PPPs, tornou possível a delegação da prestação de serviços públicos por
meio de outros 2 (dois) institutos, além da concessão comum: a concessão administrativa e a
concessão patrocinada, conforme já analisado no âmbito do Produto 3.
Considerando que no item 2 acima, já foi descartada a utilização da concessão administrativa
para a estruturação do Estudo, em função da inviabilidade de contabilização de tarifas como
receitas da concessionária em tal modalidade, analisaremos neste item as principais
características e vantagens da concessão patrocinada.
Salientamos inicialmente que a concessão patrocinada se trata de instituto semelhante à
concessão comum, mas envolve adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público (artigo 2º, § 2º, da Lei Federal de PPPs).
Com o advento do instituto da concessão patrocinada, a contraprestação pública por parte do
Poder Público, já admitida no instituto da concessão comum cumulada com subsídios e
receitas complementares (conforme analisado no item acima) passou a trazer maior
segurança jurídica. Ainda, vale ressaltar que, nos termos do artigo 10, § 3º, da Lei Federal de
PPPs, a possibilidade de aporte de recursos públicos na concessão patrocinada independe
de autorização legal específica, caso até 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro
privado seja paga pela Administração Pública.
Ainda, por meio de tal modalidade, a Lei Federal de PPPs criou limites específicos para
despesas a serem incorridas com contratos de PPP, reforçando também em seu artigo 4ª a
responsabilidade fiscal do Poder Público. A este respeito, foi editada inclusive a Portaria 614
da Secretaria do Tesouro Nacional, cujos efeitos sobre a contraprestação pública serão
analisados no item 4.4. deste Produto16.
Evidencia-se, portanto, que a concessão patrocinada é o instituto legalmente previsto para a
estruturação de projetos que não sejam viáveis meramente por meio de cobrança de tarifas
como é o caso do Estudo ora analisado. Neste sentido, segue abaixo o entendimento de
RIBEIRO e PRADO (2010) a respeito do tema:
“Portanto, a concessão patrocinada é apenas uma concessão comum de serviço
16 A Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional, a ser mencionada ao longo do presente Produto estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004.
25
público que permite o pagamento pela Administração de uma contraprestação
pública. Esse pagamento destina-se a tornar viável a implementação de projetos
que não são aptos a gerar pela mera cobrança de tarifa do usuário, as receitas
adequadas à remuneração do investimento.”17
Em vista de tal possibilidade legalmente prevista de remuneração do parceiro privado por
meio de recursos públicos, adicionalmente às tarifas cobradas dos usuários, instituída pela
Lei Federal de PPPs, verifica-se que a modalidade se mostra adequada ao Estudo,
principalmente no que tange à sua viabilidade econômico-financeira.
Conforme indicado pelos estudos econômico-financeiros, o elevado investimento exigido pelo
Estudo, principalmente em termos da construção da Ferrovia e da infraestrutura a ela atrelada,
não poderia ser remunerado apenas mediante arrecadação tarifária e mera exploração de
receitas alternativas. Ou seja, para que o Projeto seja viável, os investimentos devem ser
devidamente amortizados e para que haja atratividade para a iniciativa privada, é necessário
que a concessionária tenha a prerrogativa de receber contraprestação do Poder Público, bem
como isenção de ICMS e cessão de direitos de exploração imobiliária e comercial do entorno.
Além do pagamento de contraprestação pública a previsão de aporte de recursos ao longo do
período de ramp up, é recomendada e se mostra justificada por se tratar, em última análise,
de medida mitigadora do risco de demanda percebido no Projeto. Tal risco se mostra
especialmente sensível no caso sob análise, o qual possui como objeto a prestação de um
serviço novo e não experimentado pelo público em geral.
Conforme já ressaltado ao longo do presente Produto, os benefícios oriundos da participação
pública na remuneração da concessionária foram avaliados no âmbito do Produto 10 e
representam o modelo que acarreta maior atratividade para a iniciativa privada.
Desta maneira, a figura da concessão patrocinada, regida pela Lei Federal de PPPs e
subsidiariamente pela Lei Federal de Concessões, possibilita o pagamento pelo Poder
Concedente ao parceiro privado de contraprestação pela efetiva prestação dos serviços e de
forma complementar à tarifa cobrada dos usuários. Neste modelo, o Poder Público garantiria
a aquisição de parte dos serviços disponibilizados, independentemente da sua efetiva fruição
pelos usuários.
Vale destacar, ainda, que nos termos da lei ora analisada, o pagamento público poderia ser
condicionado tanto à performance do parceiro privado, quanto à efetiva disponibilização dos
serviços para a fruição, o que, inclusive, desvincularia a contraprestação prevista pela Lei
Federal de PPPs do conceito de subvenção previsto pela Lei n.º 4.320/1964.18
Adicionalmente, a utilização da concessão patrocinada para a estruturação de projetos na
área de transportes públicos de passageiros tem sido notada com frequência na prática, como
17 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 65. 18 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 66.
26
é o caso dos precedentes da Linha 4 – Amarela e da Linha 6 – Laranja, ambos da Rede
Metroviária de São Paulo a serem detalhados no item 2.4 deste Produto. Ainda, o fato de o
modelo ser instituído pela Lei Federal de PPPs mitiga eventuais riscos de questionamento por
órgãos de controle.
Tendo em vista tais ponderações, conclui-se que a modalidade de concessão patrocinada é
uma alternativa viável e apresenta diversas vantagens para a implantação e operação do
projeto, razão pela qual recomendamos a sua utilização para fins do Estudo de construção e
operação da Ferrovia.
A este respeito, segue abaixo a indicação de algumas das principais vantagens oriundas da
utilização do modelo previsto pela Lei Federal de PPPs ora analisado:
(i) Modicidade tarifária e universalização dos serviços em benefício dos usuários de um
serviço público demandam contraprestações e/ou aportes públicos para a viabilidade
da contratação, as quais são possibilitadas por meio da forma de remuneração
estabelecida pela Lei Federal de PPPs;
(ii) A possibilidade da repartição de riscos nas PPPs confere viabilidade a projetos com
matrizes de risco mais complexas, como é o caso do Estudo ora analisado;
(iii) Os riscos relativos ao financiamento da Ferrovia podem ser transferidos em sua
maioria ao setor privado, diminuindo a responsabilidade fiscal do Poder Público e,
ainda, gerando ganhos econômicos oriundos da redução dos riscos de crédito dos
financiamentos; e
(iv) A possibilidade de estruturação de garantias para o pagamento da contraprestação
pública, conforme será analisado no item 5 do presente Produto, gera maior
segurança acerca do fluxo de caixa da concessionária, aumentando a atratividade do
Projeto para potenciais interessados em participar do certame licitatório, bem como
para os financiadores.
Por fim, ressaltamos que o modelo de concessão patrocinada poderá também ser cumulado
com a possibilidade de aportes de recursos pelo Poder Público previamente à disponibilização
da infraestrutura, conforme será analisado com mais detalhes no item 4 deste Produto, que
tratará da estruturação do modelo de contraprestação pública e de aporte de recursos.
Não obstante o disposto pelo artigo 7º da Lei Federal de PPPs, de que a contraprestação
somente poderá ser paga após a efetiva disponibilização dos serviços, é possível prever, nos
moldes do estruturado para a Linha 6- Laranja do Metrô de São Paulo, a possibilidade do
ressarcimento da obra previamente à disponibilização dos serviços via aporte de recursos
proporcional à parcela fruível disponibilizada.
Nesta variação do modelo, seriam separados os investimentos prévios à operação da Ferrovia
e parte fruível da infraestrutura a ser disponibilizada ao Poder Público, que reembolsaria a
concessionária em momento anterior à efetiva operação da Ferrovia.
27
Quadro comparativo da concessão comum com subsídios e concessão patrocinada e opção pela concessão patrocinada
para a estruturação do projeto
Tendo sido analisadas acima as principais características da concessão comum com subsídios e da PPP, em sua modalidade concessão
patrocinada para fins da estruturação da modelagem jurídica do Estudo, em função de diversos fatores, dentre eles a maior segurança jurídica
advinda do modelo estabelecido pela Lei Federal de PPPs, sugerimos que o Projeto seja estruturado por meio de uma concessão patrocinada,
com aporte de recursos públicos para a fase de construção da infraestrutura da Ferrovia.
Apenas para referência, segue abaixo quadro comparativo entre as modalidades aventadas:
Tabela 2 – Quadro comparativo entre PPP Patrocinada com Aporte de Recursos e Concessão Comum com Subsídios
Alternativa Conceito Vantagens Desvantagens Risco Legal
PPP Patrocinada com
Aporte de Recursos
Públicos
(artigo 2°, §1°, da Lei
Federal de PPPs)
Neste modelo, previsto pela
Lei Federal de PPPs, as
contraprestações públicas
seriam pagas de forma
proporcional à fase
operacional da concessão.
O aporte de recursos é
previsto pela Lei Federal de
PPPs, e possui natureza
diversa de subsídio,
subvenção para
investimento ou
contraprestação pública. O
A PPP patrocinada com
aporte de recursos
apresenta maior vantagem
econômica, pois viabiliza o
pagamento de parcela da
obra conforme sua
conclusão.
Modicidade tarifária e
universalização dos serviços
em benefício dos usuários
de um serviço público
demandam
contraprestações e/ou
Uma eventual desvantagem é
a necessidade de recursos
disponíveis para a realização
dos aportes de recursos.
Ressaltamos que tal
desvantagem também é
observada na alternativa de
concessão comum cumulada
com subsídios.
Muito baixo. O modelo foi
extraído do texto expresso
da Lei Federal de PPPs,
existindo diversos
precedentes.
O modelo que prevê a
possibilidade de aporte de
recursos, apesar de novo, é
inteiramente disciplinado
pela Lei Federal de PPPs e
já foi utilizado para a
estruturação da concessão
da Linha 6 – Laranja do
28
Alternativa Conceito Vantagens Desvantagens Risco Legal
aporte de recursos poderia
ser desembolsado na fase
de implantação da
concessão para aquisição
ou construção de bens
reversíveis.
Referido desembolso deveria
ocorrer de forma
proporcional à execução da
obra ou aquisição de bens
reversíveis.
aportes públicos para a
viabilidade da contratação,
A possibilidade da repartição
de riscos nas PPPs confere
viabilidade a projetos com
matrizes de risco mais
complexas.
Os riscos relativos ao
financiamento da Ferrovia
podem ser transferidos em
sua maioria ao setor
privado, diminuindo a
responsabilidade fiscal do
Poder Público.
A possibilidade de
estruturação de garantias
para o pagamento da
contraprestação pública
gera maior segurança
acerca do fluxo de caixa da
concessionária.
Adicionalmente, tal
possibilidade apresenta
maior segurança jurídica,
visto que a possibilidade de
contraprestação pública pelo
Poder Público é prevista
Metrô de São Paulo.
29
Alternativa Conceito Vantagens Desvantagens Risco Legal
pela Lei Federal de PPPs.
Precedente da Linha 6 –
Laranja do Metrô de São
Paulo.
Concessão Comum com
Subsídios
(artigo 17 da Lei Federal
de Concessões)
A possibilidade de
pagamento de subsídios é
prevista pelo artigo 17 da Lei
Federal de Concessões.
Referidos subsídios seriam
disponibilizados à
concessionária no início da
vigência do prazo contratual.
Uma vantagem da
concessão comum com
subsídios é a possibilidade
de o subsídio ser pago no
início da concessão, o que
acarreta na redução do custo
financeiro e na necessidade
de menor valor de
financiamento a ser obtido
pelo parceiro privado.
Os precedentes de
concessões comum com
subsídios ainda não são
definitivos. Ainda, existe a
possibilidade de
questionamento de órgãos de
controle (TCU, Ministério
Público e ações populares).
Adicionalmente, existe a
necessidade de aprovação
legislativa para o subsídio e
de recursos públicos
disponíveis.
Médio. Apesar de existirem
alguns precedentes, o
modelo pode, ainda, sofrer
questionamentos sob o
argumento de que o tema já
foi regulado pela Lei Federal
de PPPs e que, portanto, a
PPP patrocinada seria o
modelo legalmente previsto
para o pagamento de
subsídios.
30
Constituição de sociedade de propósito específico na concessão patrocinada
No modelo da concessão patrocinada, é importante observar, ainda, a necessidade de
constituição de Sociedade de Propósito Específico (“SPE”) pelo ente vencedor da licitação
para a prestação dos serviços oriundos do contrato.
Conforme estabelecido pelo artigo 9º da Lei Federal de PPPs, previamente à celebração do
contrato deverá ser constituída SPE, com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria.
A previsão da Lei Federal de PPPs acerca da necessidade de que os serviços sejam
prestados por uma SPE apresenta uma série de vantagens para o Poder Público e para o
parceiro privado, principalmente no que tange à segregação de riscos, existência de maior
transparência na administração e melhor organização dos interesses dos sócios.19 É
importante salientar que a constituição da SPE para exploração do empreendimento é uma
exigência da Lei Federal de PPPs que isola o projeto de eventuais riscos atrelados a outras
atividades do parceiro privado.
Ainda, considerando uma potencial forma de financiamento da Ferrovia por meio de project
finance, modalidade na qual geralmente é avaliado o fluxo de receitas projetado como fonte
de garantia, a importância da constituição de SPE é reforçada, tendo em vista a viabilização
em tal estrutura da segregação entre os riscos do projeto e os riscos dos controladores da
SPE. A lógica de financiamento de projetos possui, inclusive, forte sinergia com as parcerias
público-privadas, também pela adoção de instrumentos sofisticados de garantia em favor do
parceiro privado e pelo uso de técnicas contratuais objetivas de repartição de riscos entre as
partes. 20
A estruturação de projetos no Brasil de acordo com uma lógica de project finance é
amplamente utilizada principalmente na área de infraestrutura, e diversos projetos foram
viabilizados por tal regime. Dentre eles, vale citar empreendimentos no setor elétrico que tem
sido estruturados por meio do financiamento de projetos, como, por exemplo, as seguintes
geradoras termelétricas organizadas como SPEs: Termobahia (tomadora de empréstimos
concedidos principalmente pelo BID- Banco Interamericano de Desenvolvimento), UTE Norte
Fluminense (patrocinada principalmente pelo grupo EDF- Eletricité de France e tomadora de
empréstimos do BNDES), Centrais Geradoras Termoforlateza (patrocinada pelo grupo
espanhol Endesa e financiada junto ao International Finance Corporation), dentre outros.
Ainda, no setor de transportes vale citar os projetos de recuperação, operação e manutenção
19 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 20 LOPES ENEI, Jose Virgílio. Project Finance - Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103.
31
da Rodovia Presidente Dutra (NovaDutra), Autoban- Rodovias Anhanguera e Bandeirantes,
Rodonorte- Rodovia Ponta Grossa e Ponte S.A.- Ponte Rio-Niterói.21 Adicionalmente, é
relevante mencionar os seguintes projetos de infraestrutura de transportes similares ao
presente Projeto: Linha 4 – Amarela do Metrô de São Paulo (tomadora de recursos concedidos
pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, dentre outros bancos), Linha 6 –
Laranja do metrô de São Paulo e Linha 17 – Ouro do Metrô de São Paulo, os quais contaram
com um Contrato de Parceria Público-Privada, na modalidade de concessão patrocinada, com
o objetivo a prestação dos serviços de transporte de passageiros, envolvendo a implantação
das obras civis e sistemas e estruturados na modalidade de project finance. Ainda, nesse
modelo de estruturação, vale notar o Projeto do Monotrilho na Região metropolitana de Recife,
importante em termos de integração do sistema de transporte na região.
Conforme salientado por RIBEIRO e PRADO (2010), a SPE possui grande relevância para
“assegurar que o projeto seja afetado apenas pelos riscos que lhe são próprios, sem
contaminação por outros riscos suportados pelos controladores”.22
A respeito da SPE no âmbito de projetos de PPPs, o artigo 9º do mesmo diploma normativo
determina que a transferência de controle da SPE restará condicionada à autorização
expressa do Poder Público. Referida previsão está em consonância, inclusive, com o disposto
pela Lei Federal de Concessões e assegura que a prestação dos serviços objeto do contrato
de PPP seja realizada apenas por uma empresa autorizada pelo Poder Público.
No que tange à proteção dos financiadores do projeto, vale mencionar ainda que o artigo 5º
da Lei Federal de Concessões prevê a possibilidade de assunção de controle (step-in-rights)
dos financiadores na SPE. Tal dispositivo legal permite a transferência de controle aos
financiadores em caso de inadimplemento perante o Poder Público, com o intuito de viabilizar
a continuidade na prestação dos serviços e a reestruturação financeira da SPE. A respeito
deste ponto, incluímos no item 14.2 da Minuta de Contrato (Anexo II do presente Produto) a
possibilidade de step-in-rights.
Ainda, para o caso específico do Estudo, é possível prever uma estrutura na qual a
concessionária dos serviços da Ferrovia seja uma SPE com a participação majoritária do
acionista privado e minoritária do acionista público.
É essencial que o Poder Público não detenha participação majoritária em referida SPE. Nos
termos do artigo 9º da Lei Federal de PPPs é vedado à Administração Pública deter
titularidade da maioria do capital votante da SPE, o que evita, por exemplo, que a mesma se
transforme em uma empresa estatal ou sociedade de economia mista, desvirtuando seu
21 LOPES ENEI, Jose Virgilio. Project Finance - Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103. 22 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 245.
32
objetivo.
Conforme será analisado com mais detalhes no item 4 abaixo, este modelo permite inclusive
que os aportes de capital pelo Poder Público sejam realizados previamente à conclusão e
entrega da obra.
Definição dos critérios de licitação para a concessão patrocinada
Com relação à definição dos critérios de licitação, partindo do pressuposto que modelagem
proposta para o Estudo haverá contraprestação pública, entendemos que o critério de
julgamento no âmbito do certame licitatório deverá ser o do menor valor proposto para a
consecução dos serviços oriundos do contrato, a ser ofertado por meio de desconto concedido
sobre valor fixado previamente no edital, conforme estabelecido no Anexo I do presente
Produto.
A este respeito, apenas para fins de referência, segue abaixo transcrição do artigo 12 da Lei
Federal de PPPs, que prevê tal possibilidade de estabelecimento da menor contraprestação
pública como critério de julgamento em seu inciso II (a):
“Artigo 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá
ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos
administrativos e também ao seguinte:
I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas
técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação
mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e
V do artigo 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de
melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;”
Neste sentido, no modelo proposto para o Estudo, a contraprestação pecuniária representaria
o critério de escolha da proposta vencedora e a tarifa de remuneração, por sua vez, seria
fixada nos documentos licitatórios por passageiro transportado. Optamos pela utilização do
critério de menor valor da contraprestação pública e não pelo critério de menor tarifa na
presente modelagem, tendo em vista o recente precedente de estruturação da parceria
público privada da Linha 6- Laranja do metrô de São Paulo.
Avaliamos também o Edital de Concessão n.° 001/2012 referente à Concessão para
Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário de Passageiros por Trem de Alta
Velocidade na Estrada de Ferro EF-222, no trecho Rio de Janeiro - Campinas (minuta de
contrato do projeto TAV Rio de Janeiro – São Paulo – Campinas), o qual adotou como critério
33
de julgamento uma lógica de pagamento de maior valor referência para pagamento pela
outorga ao poder público, correspondente a um valor ofertado pela proponente, em reais por
trem.kmEquivalente, o qual seria utilizado como cálculo para pagamento pela outorga,
observado o valor mínimo de R$ 68,08 por Trem.KmEquivalente. Tendo em vista os elevados
custos envolvidos no presente Estudo e a maior atratividade para o parceiro privado, caso
haja participação do poder público, conforme avaliado no Produto 10, entendemos que
dificilmente seria economicamente viável propor o pagamento de um valor de outorga pelo
parceiro privado. É importante diferenciar a demanda potencial no caso da minuta de contrato
do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas e da demanda da presente Ferrovia.
No que tange à proposta econômica constante do Edital de Concessão, sugerimos que seja
previsto no edital um valor máximo para a contraprestação pública, em relação ao qual o
licitante ofertaria um desconto. Tal desconto poderia, inclusive, resultar em um valor igual a
zero, ou seja, uma PPP sem contraprestação pública, mas apenas com aporte público para
as fases de investimento e implantação, ou até mesmo um valor negativo, que corresponderia
à oferta de um valor a ser pago pela concessionária da PPP ao Poder Público com a finalidade
de redução do valor global das contrapartidas financeiras públicas, compensando-se o valor
do aporte público, se e quando devido pelo Poder Concedente, nas fases de investimento e
implantação.
Ainda, vale salientar a este respeito deste tema que, conforme será analisado no item 4.4.
abaixo, caso não haja contraprestação pública fixa, isto poderia afetar a análise a ser realizada
para fins da incidência da Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional, visto que não
haveria a necessidade de avaliação do risco de demanda no caso concreto. No entanto,
entendemos que devido aos vultosos investimentos necessários para a consecução do
Estudo, dificilmente o valor ofertado a título de contraprestação pública chegaria a zero.
Apenas para fins de esclarecimento a respeito deste tema, não obstante a análise
aprofundada a ser realizada no item 4.4. deste Relatório, a Portaria 614 da Secretaria do
Tesouro Nacional, a qual estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas
públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada, determina que excetuam-se da
obrigação do registro no balanço do ente público dos ativos contabilizados na SPE, as
concessões patrocinadas nas quais não exista contraprestação fixa devida de forma
independente da utilização do objeto da parceria, desde que o parceiro público não assuma
parte relevante dos riscos de disponibilidade e de construção. Neste sentido, a inexistência
de contraprestação fixa, caso o desconto ofertado pela concessionária acarretasse em um
valor de outorga, por exemplo, atribuiria automaticamente a assunção do risco de demanda à
concessionária.
Entendemos que não deve haver limite para o desconto no valor máximo de contraprestação
pública, na medida em que a Lei de Licitações, aplicável subsidiariamente às PPPs, veda, em
seu artigo 40, inciso X, o estabelecimento de um limite mínimo para o preço a ser ofertado
pelo licitante, com exceção de determinadas hipóteses previstas na Lei de Licitações que não
impactam o Estudo.
34
Neste sentido, o desconto no valor máximo de contraprestação pública poderia eventualmente
equivaler a um valor de outorga, e, caso exista mais de uma proposta que preveja tal valor de
outorga, deverá ser previsto um julgamento do certame pelo maior valor de outorga proposto.
A este respeito, conforme já explicado acima, vale citar novamente como exemplo o
precedente constante da minuta de contrato do projeto TAV Rio de Janeiro - Campinas. O
critério de julgamento adotado neste caso foi o de maior oferta para a Administração, de
acordo com os termos e condições estabelecidos no Edital. No entanto, é importante
diferenciar referido precedente da modelagem proposta no presente Estudo, a qual trata de
uma concessão na modalidade patrocinada, e não de uma concessão comum, com um trecho
com maior demanda, no qual a receita oriunda de tarifas seria maior, fazendo sentido o
pagamento de um valor de outorga e não um desconto na contraprestação. Neste sentido,
entendemos ser pouco provável que o desconto a ser ofertado corresponda a um valor de
outorga.
De acordo com o disposto no termo de referência para a licitação do Estudo (Anexo I do
presente Produto) sugerimos que a licitação seja processada e julgada com inversão das
fases, analisando-se inicialmente a garantia de proposta, em seguida julgando-se a proposta
comercial, e, por fim, analisando-se os documentos de habilitação apenas da licitante 1ª
(primeira) colocada.
Considerando que a Lei Federal de PPPs não indica expressamente os documentos a serem
exigidos, entendemos serem aplicáveis os documentos determinados pela Lei de Licitações.
Nos termos do Anexo I ao presente Produto, propomos que sejam exigidos os documentos
de habilitação jurídica (artigo 28 da Lei de Licitações), regularidade fiscal (artigo 29 da Lei de
Licitações), qualificação técnica (artigo 30 da Lei de Licitações) e qualificação econômico-
financeira (artigo 31 da Lei de Licitações).
No que tange à qualificação técnica e econômico-financeira da concessionária, deverão ser
requisitados tanto atestados relativos a experiências prévias em projetos semelhantes como
exigências atreladas à capacidade financeira do participante do certame, conforme melhor
detalhado no Anexo I do presente Estudo.
É essencial neste ponto que a Comissão de Licitação seja rigorosa ao estabelecer os
requisitos de qualificação técnica do Edital de Licitação, tendo em vista a elevada
complexidade técnica envolvida na implantação de um sistema de transporte ferroviário de
passageiros. Ainda, tendo em vista tratar-se o transporte de passageiros de um serviço
público, deverá ser observado um padrão institucionalizado de serviço público de transporte
de passageiros por trem pelo licitante. Trata-se, portanto, da escolha do executor de um
empreendimento de alta complexidade com parâmetros técnicos que devem ser avaliados,
para que ocorra a prestação do adequado serviço público de transporte de passageiro,
combinado com o menor gasto ao erário.
Assim, para evitar efeitos negativos, deve o edital ser exigente no que diz respeito à
qualificação técnica, nos termos do artigo 30, II da Lei de Licitações, e no que se refere aos
35
requisitos mínimos a serem observados para avaliação das propostas, de modo a poder
excluir as que, sob o ponto de vista técnico, não sejam as mais adequadas para a
administração, conforme o permitido pelo artigo 48, inciso I da Lei de Licitações.
Ressalta-se que a apresentação dos atestados de experiência técnica anterior comprovando
a expertise em projetos semelhantes também deverão ser exigidos, mas não deverão, de
forma alguma, substituir a avaliação da qualificação técnica da proposta como diretriz de
escolha. Desta forma, o critério formal da menor contraprestação pelo Poder Concedente, não
deverá ser o único critério para a tomada de decisão, devendo a técnica ser rigorosamente
avaliada pelo Poder Concedente.
Por fim, ressaltamos a importância da previsão no âmbito dos documentos licitatórios de
garantia de proposta e de garantia de execução.
Nos termos do artigo 31, inciso III da Lei de Licitações e do artigo 11, inciso I da Lei Federal
de PPPs, o instrumento convocatório poderá prever a exigência de garantia de proposta do
licitante.
De acordo com a Lei de Licitações, a garantia de proposta será limitada a 1% (um por cento)
do valor estimado do objeto da contratação e pode ser prestada, a critério do licitante em
alguma das seguintes modalidades: (i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; (ii)
seguro-garantia; ou (iii) fiança bancária.
Ainda, previmos no termo de referência constante do Anexo 1 deste Produto, que será exigida
da concessionária a apresentação de garantia de execução do contrato, nos termos do art.
56 da Lei de Licitações.23-24 Enquanto a garantia de proposta tem o objetivo de mitigar eventual
desistência da proposta ou recusa de assinatura do contrato, a garantia de execução assegura
o cumprimento do contrato.
Os critérios de licitação a serem utilizados para fins do presente Estudo se encontram
definidos com maiores detalhes no Anexo I do presente Produto (Minuta de Edital).
23 O artigo 56 da Lei de Licitações determina que “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”. O valor exigido para garantia de execução não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato. No entanto, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato (art. 56, §§ 2° e 3° da Lei de Licitações). 24 A Lei Federal de Concessões, por sua vez, estabelece, no artigo 18, XV, que, nos casos de concessão de serviços públicos precedida de obra pública, o edital conterá as garantias exigidas para esta parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra. Na mesma linha, o inciso II do parágrafo único do artigo 23 da Lei de Concessões exige que, nos contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública, haja garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
36
DA POSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE
PREVIAMENTE À LICITAÇÃO
Por fim, com relação ao procedimento licitatório analisado no âmbito do presente Estudo, vale
destacar a possibilidade de que os estudos técnicos referentes ao projeto sejam elaborados
e propostos tanto por uma unidade setorial do órgão ou entidade que deseja implantar o
Estudo, como por meio do procedimento de manifestação de interesse (“PMI”), nos termos do
artigo 3º, §1º da Lei Federal de PPPs e do Decreto Federal n.º 8.428, de 2 de abril de 2015
(“Decreto Federal do PMI”).
O PMI consiste no procedimento por meio do qual a iniciativa privada e as demais pessoas
jurídicas de direito público são autorizadas a apresentar estudos de viabilidade,
levantamentos, investigações, dados, informações técnicas, projetos ou pareceres em
projetos de concessão patrocinada, concessão administrativa, concessão comum e de
permissão. A este respeito, segue abaixo transcrição do artigo 1º do Decreto Federal do PMI,
o qual contém uma descrição do seu conceito:
“Art. 1º Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI
a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou
estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar
a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou
permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens
públicos ou de concessão de direito real de uso.”
Verifica-se que o PMI é viável juridicamente no caso da modelagem proposta pelo presente
Estudo, tendo em vista que, diferentemente do regime licitatório da Lei Federal de Licitações,
a Lei Federal de Concessões, cujo regime é aplicável às PPPs, estabelece em seu artigo 21
que o valor dos estudos e projetos que foram úteis à licitação, realizados pelo Poder
Concedente ou com a sua autorização, poderão ser ressarcidos pelo vencedor da licitação,
nos termos definidos no edital. Adicionalmente, o artigo 31 da Lei n.º 9.074/1995 prescreve
que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, o autor do projeto básico
ou executivo poderá participar do respectivo certame.25
Tendo sido feitas tais considerações iniciais sobre o conceito do PMI, vale ressaltar a respeito
de seu procedimento, que o Decreto Federal do PMI estabelece que a sua abertura será
composta de três fases, quais sejam: (i) abertura, via publicação de um edital de chamamento
público, (ii) autorização para apresentação de projetos, investigações ou estudos, e (iii)
avaliação, seleção e aprovação.
No que tange à abertura do PMI, esta deverá ocorrer por meio de Chamamento Público, cujo
25 Aqui, percebe-se uma grande diferença da licitação para a concessões daquelas regidas pela Lei Federal de Licitações. Por força do seu art. 9º, empresa e/ou autor do projeto básico ou executivo não poderão participar da licitação para a sua execução.
37
edital deverá estabelecer, dentre outros temas, a contraprestação pública admitida, no caso
de PPPs, bem como o valor nominal máximo para eventual ressarcimento. O cálculo de tal
valor, por sua vez, dependerá de prévia justificativa técnica, a qual poderá ser embasada na
complexidade dos estudos ou em estudos similares, não podendo ultrapassar o percentual de
2,5% do valor total estimado previamente pelo Poder Público para os investimentos
necessários à implementação, operação e manutenção do empreendimento. Ainda, poderá
ser definido no edital de Chamamento Público o escopo do projeto.
Também durante a fase de abertura, deverá ser apresentado requerimento de autorização,
por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, contendo as seguintes informações: (i)
qualificação completa, (ii) demonstração de experiência na realização de projetos,
levantamentos, investigações e estudos similares aos solicitados, (iii) detalhamento das
atividades que pretende realizar, considerado o escopo dos projetos, levantamentos,
investigações e estudos definidos na solicitação, inclusive com a apresentação de
cronograma que indique as datas de conclusão de cada etapa e a data final para a entrega
dos trabalhos, (iv) indicação de valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de
informações e parâmetros utilizados para sua definição, e (v) declaração de transferência à
administração pública dos direitos associados aos projetos, levantamentos, investigações e
estudos selecionados.
É importante ressaltar, ainda, acerca do procedimento estabelecido pelo Decreto Federal de
PMI, que a autorização para os estudos não acarretará, por si só, na obrigação de
exclusividade, em qualquer direito de preferência no processo licitatório e não obrigará, de
qualquer forma, o Poder Público a realizar a licitação. Nota-se que devido a tais fatores, a
instituição do PMI no âmbito do Estudo mostrar-se-ia uma alternativa benéfica para o Poder
Público, tendo em vista que este obteria estudos mais aprofundados acerca da
implementação da Ferrovia, ao mesmo tempo em que não estaria, necessariamente,
vinculado aos estudos realizados não possuiria a obrigação de realizar a licitação.
Após a finalização da seleção dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos pela
comissão designada ou pelo órgão solicitante, com base nos critérios estabelecidos no
Decreto Federal do PMI e definidos no edital de chamamento público, os projetos escolhidos
terão os valores apresentados para eventual ressarcimento.
Importante observar que de acordo com o Decreto Federal do PMI, os responsáveis pela
elaboração dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos, poderão participar direta
ou indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços, exceto no caso de haver
disposição em contrário no edital de abertura do chamamento público do PMI.
Para o caso específico do presente Estudo, sugerimos que não haja previsões expressas
proibindo a participação dos responsáveis pelos projetos, levantamentos, investigações, ou
estudos, posto que a possibilidade de participação na licitação gera incentivos positivos para
os potenciais participantes do PMI.
Ainda, para o caso específico do presente Estudo, tendo em vista que o Decreto Federal do
38
PMI determina que o PMI será aberto mediante proposta autoridade máxima ou pelo órgão
colegiado máximo do órgão ou entidade da administração pública federal competente para
proceder à licitação do empreendimento, entendemos que a referida atribuição seria de
competência da ANTT.
DESCRIÇÃO DE PRECEDENTES EXTRAÍDOS DE TRIBUNAIS DE CONTAS
Conforme descrito nos subitens acima e ao longo do Produto, nos baseamos em alguns
precedentes extraídos de decisões anteriores de Tribunais de Contas para escolher o tipo de
concessão e licitações a serem estruturados no âmbito do Projeto, bem como para avaliar
todas as eventuais alternativas aplicáveis.
Vale salientar a respeito deste tema, que os Tribunais de Contas exercem importante função
relacionada ao acompanhamento dos processos de contratação e licitação de PPPs, sendo
que tal atividade fiscalizadora ocorre antes, durante e depois da celebração de um contrato
de PPP ou concessão comum.
Nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar
os gastos públicos decorrentes de licitações e demais atos do Poder Público que impactem
no erário.
Em relação à análise de precedentes de tribunais de contas, particularmente avaliamos com
detalhes o exemplo da PPP patrocinada da linha 6- Laranja do Metrô de São Paulo, cujas
respectivas minutas de edital e contrato foram analisadas pelo Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo e publicadas no âmbito da Concorrência Internacional n.º 001/2012 (Processo
STM n.º 000770/2012).
A PPP relativa a tal projeto metroviário também previa o critério de julgamento da licitação de
menor valor de desconto para a contraprestação pública e também havia neste caso a
possibilidade de aporte de recursos pelo Poder Público. Da mesma forma que estruturado
para o Estudo, a tarifa de remuneração era fixada previamente por passageiro nos
documentos licitatórios.
Ainda, no que tange ao transporte metroviário, avaliamos o Edital da Concorrência
Internacional n.º 42325212, referente à concessão patrocinada para exploração da operação
dos serviços de transporte de passageiros da Linha 4– Amarela do Metrô de São Paulo.
Adicionalmente, avaliamos no âmbito federal, as decisões exaradas pelo Tribunal de Contas
da União (“TCU”) relativas ao projeto de outorga de concessão comum, nos termos da Lei
Federal de Concessões, pelo período de 40 anos, do serviço de transporte de passageiros
por meio de Trem de Alta Velocidade– TAV, no trecho compreendido entre os municípios de
Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, incluindo a construção, operação, manutenção e
conservação da estrada de ferro e do material rodante necessários à oferta do serviço, no
âmbito do Processo TC-002.811/2006-6.
39
Não obstante no caso do TAV, ter se optado pela concessão comum, sendo previsto que o
concessionário arcaria com os recursos necessários à construção, operação, manutenção e
conservação da ferrovia e do material rodante necessários à oferta do serviço, cabe notar que
as minutas definitivas de edital e contrato relativas a tal projeto não chegaram a ser
publicadas.
Ainda, conforme salientado no âmbito do Produto do Processo TC-022.811/2006-6 relativo ao
TAV, foi necessária neste caso a instituição de subsídios a serem pagos pelo Poder Público.
Para melhor referência, segue abaixo transcrição de trecho do Produto de referido processo:
“A exemplo de diversas outras iniciativas na área de infraestrutura pública, a
construção e operação de uma ferrovia de alta velocidade apresenta elevados
custos associados ao projeto que podem não ser devidamente compensados
pelas receitas eventualmente aferidas, resultando em uma rentabilidade (TIR)
substancialmente inferior à das demais alternativas de investimento (hurdle rate),
inclusive as de menor risco. Por esse motivo, no caso do projeto do TAV, estão
previstos subsídios de diversas ordens, consistentes em financiamento público
sob condições específicas, assunção dos encargos de desapropriação e custos
ambientais, incentivo fiscal no que concerne à aquisição de material para sua
implantação e isenção de determinados tributos incidentes sobre sua operação.”
Desta forma, não obstante termos analisado tal precedente, sugerimos a estruturação da
Ferrovia por meio de uma PPP, conforme justificativas já apresentadas no âmbito do presente
Produto e a existência de maior grau de insegurança jurídica atrelado à estruturação de uma
concessão comum com subsídios.
Por fim, na esfera federal, vale citar também o procedimento de licitação da PPP, na
modalidade de concessão administrativa, levada a efeito pelo Consórcio Datacenter,
composto pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal, cujo respectivo contrato
se destinou à prestação de serviços de gerenciamento, manutenção e operação, pelo prazo
de 15 anos, da infraestrutura predial do Complexo Datacenter, a ser edificado pelo parceiro
privado.
Referido projeto foi acompanhado pelo TCU no Processo TC 026.755/2008-7. Entendemos
ser tal projeto relevante para fins da nossa análise visto que, não obstante se tratar de
concessão administrativa de escopo diverso do Estudo, foi a primeira PPP a ser estruturada
no âmbito federal.
Outro projeto no âmbito federal, que chegou a ser estruturado, mas não atingiu a fase de
assinatura do contrato, foi o projeto estruturado pela Companhia de Desenvolvimento dos
Vales de São Francisco e do Paraíba (CODEVASF), empresa pública vinculada ao Ministério
de Integração Nacional, para a celebração de PPP, na modalidade concessão patrocinada
para a “Exploração do Serviço de Irrigação no Perímetro Público denominado Pontal, no
Município de Petrolina, Pernambuco, precedida de obras na infraestrutura de Irrigação de Uso
Comum, incluindo a implantação do projeto de desenvolvimento agrícola na área irrigável”.
40
Este projeto seguiu o rito licitatório completo, no entanto, a empresa adjudicatária não possuía
as condições necessárias para a assinatura do contrato.
ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE TRANSPORTE DE CARGAS NA FERROVIA POR
MEIO DO INSTITUTO DE DIREITO DE PASSAGEM
Tendo sido apresentadas nos itens acima as nossas considerações principais acerca da
estruturação da modelagem jurídica da Ferrovia, levando em consideração a premissa de que
o transporte de passageiros e as tarifas resultantes de referido transporte, bem como
eventuais receitas extraordinárias adicionais obtidas nos entornos das estações, serão as
principais receitas auferidas pela concessionária, versaremos neste tópico a respeito da
possibilidade de complementação das receitas oriundas do transporte de passageiros, por
meio da viabilização adicional do transporte de cargas, considerando-se o instituto do direito
de passagem, disciplinado pela Resolução n.º 433 de 17 de fevereiro de 2004 (“Resolução
433”).
Conforme apontado no item I do presente Estudo, entendemos que a utilização do transporte
de cargas na Ferrovia deverá ser considerada uma alternativa subsidiária ao transporte de
passageiros, tendo em vista a conclusão do Produto 10 de que o transporte de cargas deve
ser considerado um adendo ao transporte de passageiros, bem como as ponderações
apresentadas no Produto 10 acerca das incertezas do transporte de cargas relacionadas à
competividade com outros modais de transporte, as quais podem acarretar na redução de
suas tarifas, tornando a Ferrovia menos atrativa. Desta forma, optamos por sugerir a
possibilidade de transporte de cargas por meio do instituto de direito de passagem, a qual
necessitará de recursos adicionais pelo Poder Concedente, com vistas a adaptar as vias
ferroviárias a uma estrutura compatível com o transporte de cargas. Ainda, poderia ser
prevista a utilização das faixas de domínio da Ferrovia que não estejam ocupadas, com o
objetivo de implantar eventuais terminais de cargas e equipamentos de apoio logístico.
Previmos expressamente a possibilidade de receitas alternativas oriundas do direito de
passagem no âmbito do Anexo I ao presente Estudo (minuta de edital).
A este respeito, é relevante realizar inicialmente uma breve descrição acerca do instituto de
direito de passagem no direito brasileiro. Nos termos do artigo 2º da Resolução 433, o direito
de passagem caracteriza a operação em que uma concessionária, seja por meio de
remuneração ou compensação financeira, permite que outra trafegue em sua malha, com a
finalidade de dar prosseguimento, complementar, ou encerrar uma prestação de serviço
público de transporte ferroviário, utilizando-se de sua via e do sistema de licenciamento de
trens. Conforme explicado acima, para o caso específico do presente Estudo, vale salientar
que referido instituto seria utilizado para o transporte de cargas, com a finalidade de
complementar o transporte de passageiros.
No que tange ao procedimento legal para a viabilização do direito de passagem, nos termos
41
da Resolução 433, tal mecanismo deve ser previsto em Contratos Operacionais Específicos
que conterão disposições relativas aos direitos e obrigações das concessionárias,
considerando-se os aspectos técnicos, econômicos, de segurança e a capacidade de
transporte do respectivo trecho ferroviário.
Ainda, de acordo com a Resolução 433, nos Contratos Operacionais Específicos devem ser
previstas as seguintes Cláusulas: (i) critérios para o estabelecimento das taxas, incluindo a
composição e os valores dos custos fixos e variáveis incidentes nas operações de direito de
passagem; (ii) critério da partilha das receitas produzidas em razão do direito de passagem;
(iii) prazo de validade; (iv) valor das taxas de operações acessórias estabelecidas entre as
partes; (v) estimativa da carga transportada; (vi) os trechos a serem utilizados, as
características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e comunicação; bem como
os fluxos de transporte por tipo de operação de direito de passagem; (vii) composição do trem
e da carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados; (viii) estações e procedimentos de
intercâmbio de vagões, inclusive operações acessórias; (ix) porcentagem de rateio, entre as
partes, da produção transportada em direito de passagem, com vistas à verificação do
cumprimento de metas contratuais; (x) usuários e produtos atendidos pela operação, e (xi)
sanções em casos de atraso do tráfego ferroviário ocasionado pela Concessionária detentora
da malha, de mais de 24 horas acumuladas a cada 96 horas na entrega da carga no destino,
ressalvados os casos fortuitos e aqueles comunicados e justificados previamente.
Por fim, vale pontuar que o artigo 13 da Resolução 433 dispõe que as Concessionárias
deverão manter atualizados e disponibilizar para a ANTT, quando solicitados, os seguintes
documentos: (i) composição de preços praticados nas operações de direito de passagem; e
(ii) comprovação das receitas auferidas em razão do direito de passagem.
42
3. MODELO DE COBRANÇA DE TARIFAS NA CONCESSÃO PATROCINADA
TARIFA DE REMUNERAÇÃO E TARIFA PÚBLICA
No que tange à cobrança de tarifas no âmbito de projetos de concessão comum e PPPs, é
importante mencionar, inicialmente, a possibilidade de diferenciação entre a tarifa cobrada
dos usuários e a tarifa que efetivamente remunera a concessionária.
Primeiramente, para melhor referência, é relevante diferenciar os conceitos de tarifa de
remuneração e tarifa pública. A tarifa de remuneração trata-se da tarifa fixa a ser estabelecida
previamente no Edital de Licitação e é calculada com base na remuneração adequada para
manter o equilíbrio econômico-financeiro da operação. Por sua vez, a tarifa pública é aquela
tarifa ou preço da passagem efetivamente pago pelo usuário, a ser estabelecida por ato do
Poder Concedente, com base na Tarifa de Remuneração proposta no âmbito do Edital de
Licitação.
A diferenciação entre tais valores e a concessão de eventuais subsídios às concessionárias
de serviços públicos em relação à cobrança de tarifas, permite a redução do valor das tarifas
para um segmento específico de usuários, ou, ainda, para o serviço como um todo,
possibilitando a modicidade tarifária e beneficiando os usuários.26
Neste ponto, existe ainda a possibilidade de estruturação de política tarifária na qual o Poder
Público, ou um agente fiduciário independente, fica responsável pela arrecadação dos valores
e tem a função de repassar às concessionárias de um serviço a parcela que lhes é devida.
Conforme destacado por JACINTHO CÂMARA (2013):
“não há necessidade absoluta de que a tarifa seja paga diretamente pelo usuário
para caracterizar um legítimo sistema de concessão. Em primeiro lugar, a
legislação admite receitas alternativas que podem compor o total das receitas da
concessionária, e em dados serviços chega a eliminar a necessidade de cobrança
de tarifas dos usuários (é o caso da radiofusão).” 27
Sob este aspecto, um exemplo a ser citado é o modelo de transporte coletivo do Município de
São Paulo, no qual a função de arrecadação de valores das tarifas dos diferentes modais é
atribuída a uma sociedade de economia mista municipal, com participação acionária dos
concessionários do serviço, nos termos da Lei Municipal n.º 13.241/2001. Em tal sistema, os
valores arrecadados por meio da instituição de uma câmara de compensação tarifária são
redistribuídos para as concessionárias.
Ainda, a respeito do modelo de cobrança tarifária no âmbito de transporte de passageiros, a
Lei Federal n.º 12.587, de 3 de janeiro de 2012 (“Lei da Política Nacional de Mobilidade
26 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. 27 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. Pg. 57.
43
Urbana”), instituiu determinadas diretrizes que entendemos que devem ser avaliadas no caso
do Projeto.
Especialmente no que tange ao transporte coletivo de passageiros, a Lei da Política Nacional
de Mobilidade Urbana estabeleceu, em seu artigo 8º, os seguintes parâmetros a serem
adotados na política tarifária do serviço de transporte:
“(i) promoção da equidade no acesso aos serviços; (ii) melhoria da eficiência e da
eficácia na prestação dos serviços; (iii) ser instrumento da política de ocupação
equilibrada da cidade de acordo com o plano diretor municipal, regional e
metropolitano; (iv) contribuição dos beneficiários diretos e indiretos para custeio
da operação dos serviços; (v) simplicidade na compreensão, transparência da
estrutura tarifária para o usuário e publicidade do processo de revisão; (vi)
modicidade da tarifa para o usuário; (vii) integração física, tarifária e operacional
dos diferentes modos e das redes de transporte público e privado nas
cidades; (viii) articulação interinstitucional dos órgãos gestores dos entes
federativos por meio de consórcios públicos; e (ix) estabelecimento e publicidade
de parâmetros de qualidade e quantidade na prestação dos serviços de transporte
público coletivo.”
Adicionalmente, referida lei diferenciou expressamente os dois tipos de tarifas mencionados
na introdução deste tópico, quais sejam: a tarifa de remuneração, a qual efetivamente
remunera o concessionário pela prestação do serviço e a tarifa pública, que representa o valor
cobrado dos usuários, e, em muitos casos, pode divergir da tarifa de remuneração, inclusive
em função do princípio da modicidade tarifária.
A este respeito, nos termos do artigo 9º da Lei de Mobilidade Urbana, enquanto a tarifa de
remuneração reflete o custo real da disponibilização do serviço, a tarifa pública é aquela
efetivamente cobrada pelo usuário do serviço. Para melhor referência, segue abaixo
transcrição dos dispositivos legais que definem tais conceitos:
“§ 1o A tarifa de remuneração da prestação do serviço de transporte público
coletivo deverá ser constituída pelo preço público cobrado do usuário pelos
serviços somado à receita oriunda de outras fontes de custeio, de forma a cobrir
os reais custos do serviço prestado ao usuário por operador público ou privado,
além da remuneração do prestador.
§ 2o O preço público cobrado do usuário pelo uso do transporte público coletivo
denomina-se tarifa pública, sendo instituída por ato específico do poder público
outorgante. ”
Ainda, nos termos da Lei de Mobilidade Urbana, enquanto a diferença for a menor entre o
valor monetário da tarifa de remuneração da prestação do serviço de transporte público de
passageiros e a tarifa pública cobrada do usuário, denomina-se déficit tarifário e enquanto tal
diferença for a maior, denomina-se superávit tarifário.
Caso o Poder Público opte pela adoção de subsídio tarifário, o déficit originado deverá ser
coberto por receitas extratarifárias, receitas alternativas, subsídios orçamentários, subsídios
44
cruzados intrassetoriais e intersetoriais provenientes de outras categorias de beneficiários dos
serviços de transporte, dentre outras fontes, instituídos pelo Poder Público delegante, os quais
deverão ser estabelecidos por meio de contrato (art. 9º § 5º). Referido déficit também pode
ser coberto por meio da criação de câmaras de compensação tarifária, conforme será avaliado
abaixo. Já na hipótese de ocorrência de superávit, a receita deverá ser revertida para o próprio
Sistema de Mobilidade Urbana.
No caso do Estudo, seria recomendável a definição de uma tarifa de remuneração, com valor
previamente fixado no contrato a ser celebrado com a concessionária e no edital de licitação,
e eventuais déficits e superávits seriam tratados pelo Poder Público nos termos estabelecidos
pela legislação aplicável, seja por meio de subsídios públicos (que conforme analisaremos no
item 4.1. abaixo, podem impactar na análise referente à caracterização de assunção de risco
de demanda para fins da Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional) a ser analisada no
item 4.4 do presente Produto e a qual é anexa ao presente Produto em seu Anexo III, ou por
meio de receitas alternativas advindas, por exemplo, da instituição de uma câmara de
compensação tarifária. A instituição de subsídios públicos pode impactar a análise acerca da
caracterização do risco de demanda tendo em vista, principalmente, que a Portaria 614
determina que o risco de demanda ocorre quando o Poder Público garantir ao parceiro
privado receita mínima superior a 40% do fluxo total de receitas esperado para o projeto,
independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria.
Adicionalmente, é importante ressaltar, conforme apontado no âmbito do Produto 10, a
existência de potenciais receitas extras advindas da implantação da Ferrovia para transporte
de passageiros (e, eventualmente, carga). Referidas receitas extras são oriundas,
principalmente, da apropriação, pelo investidor, da valorização imobiliária do entorno das
estações.
SUGESTÃO DE ESTRUTURA DE CONTAS PARA A COBRANÇA TARIFÁRIA
Torna-se necessária a estruturação de um mecanismo de repartição de receitas tarifárias
entre o Poder Público e a Concessionária da PPP patrocinada. A princípio, é possível prever
que a arrecadação tarifária a ser realizada em cada município no qual serão instaladas as
estações da Ferrovia, deverá ser repartida entre os seguintes agentes:
(i) Concessionária da PPP. A concessionária da PPP receberá a parcela da
arrecadação da tarifa correspondente à tarifa de remuneração. Tal parcela será
determinada em montante fixo pelo edital de licitação, visto que o lance será realizado
sobre o menor valor de contraprestação pública; e
(ii) Poder Concedente. Parcela da arrecadação tarifária, caso haja superávit, será
destinada ao Poder Concedente com vistas a custear o pagamento de
financiamentos externos obtidos no âmbito do projeto ou reinvestimento no próprio
projeto ou no Sistema de Mobilidade Urbana.
45
Com vistas a conferir maior segurança à estrutura tarifária do projeto, e com o objetivo de
mitigar eventuais riscos políticos envolvidos, entendemos que poderia ser prevista uma
estrutura de contas para referida arrecadação tarifária. Sugerimos, ainda, que seja contratada
uma instituição financeira na qualidade de trustee ou agente fiduciário para exercer a função
de administrador independente dessa estrutura de contas. Para melhor referência, segue
abaixo a estrutura de contas considerada:28
Figura 1 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia
(i) Conta Arrecadadora: referida conta teria a função de centralizar todas as receitas
tarifárias oriundas do sistema de arrecadação de tarifas da Ferrovia, decorrentes
do valor efetivamente pago pelos usuários (tarifa pública);
(ii) Conta de livre-movimentação do Poder Concedente (ANTT): referente ao
percentual da arrecadação tarifária devida ao Poder Concedente, caso seja
verificado superávit na Conta Arrecadadora. O Poder Concedente poderia
redistribuir os valores excedentes para reinvestimento no Sistema de Mobilidade
Urbana ou no próprio projeto;
(iii) Conta Vinculada: referente ao percentual da arrecadação tarifária devida à
concessionária, com base na apuração da tarifa de remuneração devida, nos
termos do edital de licitação;
28 Ressaltamos que a estrutura acima é meramente sugestiva e exemplificativa e que a estrutura final
deverá ser definida em conjunto entre o Poder Público e os financiadores do Projeto.
Usuários
Tarifa Pública
Conta Arrecadadora
Conta Livre-Movimentação
ANTTConta VinculadaConta Reserva
Tarifa de Remuneração
Conta Livre –
Movimentação SPE
46
(iv) Conta de livre-movimentação da SPE: referente ao percentual da arrecadação
tarifária relativo à tarifa de remuneração, definida previamente no edital de
licitação, após depósito na Conta Vinculada e apuração de eventuais valores a
serem depositados na Conta Reserva; e
(v) Conta Reserva: conta na qual seriam depositados eventuais valores da tarifa de
remuneração que não seriam destinados à conta de livre movimentação da SPE.
Poderia ser estabelecido, por exemplo, um percentual de receitas a ser depositado
na Conta Reserva para fins de garantia do Projeto.
TARIFA DE INTEGRAÇÃO E POSSIBILIDADE DE ESTRUTURAÇÃO DE UMA CÂMARA
DE COMPENSAÇÃO
Tendo sido sugerida a estrutura de contas acima, vale salientar, ainda, que a Lei de
Mobilidade Urbana prevê em seu artigo 8º a possibilidade de integração física, tarifária e
operacional dos diferentes modos e redes de transporte.
No Estado de São Paulo, por exemplo, foi instituído o bilhete único como uma modalidade de
integração tarifária, o qual permitiu a compra de crédito para uso nos ônibus, micro-ônibus e
trens do Metrô e da CPTM.
Tal bilhete, criado em 2004 durante o governo da Marta Suplicy em São Paulo foi instituído
por meio da São Paulo Transporte S.A. – SPTrans. Posteriormente, também foi prevista no
Estado do Rio de Janeiro política tarifária de integração de modais.
Para o caso específico do Estudo, conforme analisado no âmbito dos estudos de viabilidade
econômico-financeira, existiria a possibilidade da estruturação de tal integração, por meio da
criação de uma tarifa integrada com outros modais de transporte urbano, mais
especificamente metrô e ônibus da cidade de Brasília e ônibus das cidades deÁguas Lindas,
Ceilândia, Santo Antônio do Descoberto, Anápolis e Goiânia.
Tal estrutura viabilizaria a redução das tarifas de metrô de Brasília e de ônibus de referidos
municípios no caso de viagens realizadas sequencialmente após a utilização da Ferrovia, ou
seja, o usuário que necessitasse utilizar metrô e ônibus para chegar a seu destino final após
desembarcar da Ferrovia, poderia pagar um preço único pela viagem, ao invés de duas tarifas,
por meio de bilhete especial a ser desenvolvido e cobrança de uma tarifa integrada.
Nota-se que a instituição de referida tarifa de integração tornaria a utilização da Ferrovia
acessível e benéfica aos usuários da Ferrovia e também ao Poder Público, que despenderia
menos recursos com eventuais subsídios tarifários necessários caso fossem verificados
déficits na Conta Arrecadadora.
Outro aspecto a ser avaliado no âmbito do Estudo, seria a possibilidade de implantação de
uma câmara de compensação tarifária para estruturar referida integração.
Por meio da criação da câmara de compensação tarifária, poderia ser prevista a integração
47
da mobilidade urbana dos municípios analisados no âmbito dos estudos de viabilidade
econômico-financeira e o depósito dos valores pagos pelos usuários dos diferentes modais
nesta câmara de compensação, previamente ao depósito na Conta Arrecadadora.
As câmaras de compensação tarifária permitem que por meio da integração entre diferentes
modais via arrecadação centralizada, haja a desvinculação entre a remuneração paga a
diferentes concessionários e a tarifa pública efetivamente paga pelos usuários, sem que seja
necessário o pagamento de subsídios pelo Poder Público.
No âmbito do presente Estudo, referida câmara de compensação tarifária teria o intuito de
remunerar os diferentes concessionários pelos serviços prestados, independentemente da
tarifa pública efetivamente cobrada, via centralização de tarifas na câmara de compensação
tarifária e posterior redistribuição para as concessionárias envolvidas.
A instituição de uma câmara de compensação tarifária possibilitaria a distribuição entre linhas
superavitárias e deficitárias, acarretando em uma maior eficiência para o sistema como um
todo.
Neste sentido, vale citar como exemplos no Brasil a instituição da Câmara de Compensação
Tarifária de Belo Horizonte, regulamentada pelo Decreto nº 13.384, de 12 de novembro de
2008 e a Câmara de Compensação Tarifária de Recife instituída em 01 de outubro de 1985,
por meio da Resolução n° 011/85 da EMTU/Recife.
Para os fins específicos do presente Estudo, para que fosse possível a estruturação de uma
câmara de compensação haveria a necessidade de um alinhamento de interesses políticos e
econômicos entre os entes federados envolvidos. Ou seja, tendo em vista a existência de
vários municípios, bem como diferentes unidades da Federação envolvidos, com interesses
não necessariamente convergentes, além de diferentes modais de transporte, é importante
ressaltar que a distribuição de recursos via estruturação de uma câmara de compensação
pode apresentar dificuldades na sua estruturação.
Para melhor referência, segue abaixo indicação da estrutura tarifária avaliada no âmbito do
Estudo, caso se optasse pela criação de referida câmara:
48
Figura 2 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia incluindo a possibilidade de
instituição de câmara de compensação tarifária
Por fim, ressaltamos desde já que para a implantação da câmara de compensação no âmbito
do projeto seria necessária a celebração de um convênio de cooperação entre a União, Distrito
Federal, Estado de Goiás e também entre os municípios participantes do sistema de
integração.
A celebração do convênio facilitaria a transferência de recursos dos entes federativos,
conforme disposto nos §§ 3º a 6º do artigo 116 da Lei nº 8.666/93, no Decreto nº 6.170/2007
e na Instrução Normativa nº 01/1997 - Secretaria do Tesouro Nacional. A necessidade de
celebração de referido convênio já havia sido aventada no nosso Produto 3 e as diretrizes
específicas para sua celebração serão detalhadas no item 7.2. deste Produto.
Usuários
Tarifa Pública
Conta Arrecadadora
Conta Livre-Movimentação
ANTTConta VinculadaConta Reserva
Tarifa de Remuneração
Conta Livre –
Movimentação SPE
Câmara de
Compensação
Tarifas dos ônibus,
metrô e outros
modais de transporte dos
Municípios participantes do
Convênio
49
4. MODELO DE CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA NA CONCESSÃO PATROCINADA E
PREVISÃO DE APORTE DE RECURSOS
PANORAMA GERAL
Conforme pontuado acima, os estudos econômico-financeiros levaram à conclusão de que a
Ferrovia apenas será economicamente viável por meio da cumulação de tarifas a serem pagas
pelos usuários da Ferrovia com contraprestação pública a ser paga pelo Poder Concedente
na fase inicial do investimento, uma das principais razões pelas quais optamos pela
estruturação no âmbito do presente Estudo na modalidade de concessão patrocinada, tendo
em vista a maior atratividade para o parceiro privado, conforme analisado no Produto 10.
A respeito de referida contraprestação pública, o artigo 6° da Lei Federal de PPPs estabelece
as formas pelas quais a administração pública pode realizar suas prestações, quais sejam: (i)
ordem bancária; (ii) cessão de créditos não tributários; (iii) outorga de direitos em face da
administração pública; (iv) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e (v) outros
meios admitidos em lei.
Em relação às alternativas acima aventadas, a ordem bancária é a forma tradicional quando
a contraprestação pública for em numerário e consiste na abertura de conta pelo parceiro
privado na qual o Poder Público realizará os pagamentos. A cessão de créditos não tributários
pode ser estruturada por meio de operação de securitização e deve ser prevista previamente
no edital de licitação.
Por sua vez, a outorga de direitos trata-se da outorga, por exemplo, de ações de empresa na
qual a Administração Pública detenha participação. Por fim, a outorga de direitos sobre bens
públicos dominicais trata de eventuais direitos reais que podem ser constituídos pelo Poder
Público.
A opção por uma das modalidades previstas pela Lei Federal de PPPs dependerá
exclusivamente da opção do Poder Público e da disponibilidade de recursos ou bens públicos.
Ainda, conforme analisaremos no âmbito do item 5 do presente Produto, a Lei Federal de
PPPs prevê diferentes alternativas para a estruturação de garantias para a contraprestação
pública.
Por fim, é importante destacar que a contraprestação pública está limitada a 70% (setenta por
cento) do total da remuneração auferida pelo parceiro privado, a não ser que haja autorização
legal em sentido contrário, nos termos do disposto pela Lei Federal de PPPs em seu artigo
10, parágrafo 3º e conforme será analisado no item 7.1 deste Produto.
Não sugerimos, em qualquer hipótese, que a contraprestação pública seja fixada em patamar
superior a 70% (setenta por cento), visto que referida hipótese caracterizaria automaticamente
a assunção de parcela relevante do risco de demanda, nos termos da Portaria 614 da
Secretaria do Tesouro Nacional, conforme avaliado no item 4.4. abaixo. Neste sentido,
50
antecipamos que referida autorização legislativa provavelmente não seria aplicável no caso
do Projeto. Conforme analisado no âmbito do Produto 10, o cenário no qual o poder público
arca com 60% do investimento na via permanente e estações, e o operador privado arca com
os 40% restantes e com o material rodante, considerando o recebimento receita extra com a
exploração imobiliária da estação e entorno, gera um aumento considerável da Taxa Interna
de Retorno, e referido percentual não gera a necessidade de previsão legal, conforme
estabelecido pela Lei Federal de PPP.
Adicionalmente, a possibilidade de isenção de ICMS, aventada no âmbito do Produto 10,
deveria ser prevista por meio da celebração de Convênio. Vale citar como exemplo neste
sentido o Convênio ICMS nº 94 de 22 de setembro de 2012, do Conselho Nacional de Política
Fazendária (CONFAZ), publicado no DOU de 04/10/2012, o qual autoriza os Estados e o
Distrito Federal a conceder isenção do ICMS nas operações com bens e mercadorias
destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros.
POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE APORTE DE RECURSOS PELO PODER
PÚBLICO
No que tange ao momento de pagamento da contraprestação pública, de acordo com o
disposto pelo artigo 7º da Lei Federal de PPPs, esta somente seria desembolsada, pelo Poder
Público após a efetiva disponibilização do serviço.
De acordo com esta estrutura e considerando que os serviços a serem prestados pela
concessionária abarcarão as construções e obras públicas, bem como as atividades
relacionadas à operação e manutenção da Ferrovia, a concessionária apenas passaria a
receber contraprestação pública paga pelo Poder Concedente a partir do início da operação
de uma ou mais fases de execução da concessão.
Neste sentido, adicionalmente a tal contraprestação pública devida, é importante considerar
que será necessária, previamente à operação da Ferrovia, a realização pela concessionária
de investimentos relativos à sua construção, dentre eles a aquisição de bens, serviços,
financiamento e material rodante.
Tendo em vista tais poderações, para que não haja ônus financeiro excessivo para a
Concessionária pela contratação de empréstimos de cuto prazo junto a instituições
financeiras, conclui-se que é necessário que seja considerada a possibilidade de que tais
investimentos realizados pelo parceiro privado sejam ressarcidos.
A respeito deste ponto, entendemos que, nos termos do artigo 6º da Lei Federal de PPPs,
poderia ser previsto aporte de recursos em benefício do parceiro privado para a aquisição de
bens e materiais necessários para a execução das obras. Sugerimos a previsão de referido
aporte de recursos na minuta de edital de licitação e contrato de concessão (Anexos I e II do
presente Produto), no entanto, ressaltamos que tal possibilidade está sujeita à variação na
51
disponibilidade de recursos do Poder Público.
A possibilidade de tais desembolsos por parte do Poder Público na fase pré-operacional do
projeto, foi introduzido no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória nº 575, de 07
de agosto de 2012 (“MP 575”), posteriormente convertida na Lei Federal nº 12.766, de 27 de
setembro de 2012, a qual alterou a Lei Federal de PPPs, prevendo a possibilidade do aporte
de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens
reversíveis.
Previamente à edição da MP 575 e no âmbito do antigo regime da Lei Federal de PPPs, a
remuneração do parceiro privado apenas seria devida a partir do início da fase operacional,
via pagamento da contraprestação pública da cobrança de tarifas, o que fazia com que o valor
do dinheiro no tempo fosse calculado sobre o custo de capital do investidor privado, gerando
impactos no valor de contraprestação pública a ser proposta pela iniciativa privada e nos
estudos de viabilidade das PPPs.
Diferentemente da contraprestação pública, o aporte público poderá ser colocado à disposição
da concessionária previamente à fruição dos serviços objeto da PPP pelos usuários, desde
que o desembolso do aporte público seja proporcional às etapas dos investimentos
efetivamente executadas pelo parceiro privado, conforme estabelecem os artigos 5º, XI e 7º,
§ 2º da Lei Federal de PPPs.
Ou seja, na estruturação do Estudo, adicionalmente à tarifa de remuneração e às
contraprestações públicas periódicas, poderia haver uma etapa inicial de capitalização da
concessionária com recursos públicos.
Adicionalmente, nos termos do artigo 5º inciso “xi” da Lei Federal de
Concessões, entendemos que deveria ser estabelecido o cronograma e os marcos para o
repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do
projeto e/ou após a disponibilização dos serviços.
O recente precedente Estado de São Paulo no projeto de Licitação da Linha 6 – Laranja, do
Metrô, nos incentivou a sugerir esta lógica de antecipação de recursos para a concepção do
Estudo.
PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
Considerando que entendemos ser a melhor alternativa jurídica a estruturação no âmbito do
Estudo uma PPP, na sua modalidade concessão patrocinada, é necessário observar os limites
de endividamento impostos pela Lei Federal de PPPs.
A este respeito, o artigo 25 da Lei Federal de PPPs estabeleceu que a Secretaria do Tesouro
Nacional (“STN”) deveria editar, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à
consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPP, tema que foi devidamente
52
tratado pela Portaria 614, de 21 de agosto de 2006, da STN (“Portaria 614”). Para melhor
referência e compreensão acerca da Portaria 614, a incluímos como o Anexo III ao presente
Produto.
De acordo com a referida Portaria 614, foram estabelecidos determinados testes a serem
aplicados em operações concretas de PPP, com vistas a avaliar se os riscos e vantagens
atrelados à obra estariam alocados ao Poder Público ou ao parceiro privado.
Tais testes estão principalmente relacionados à verificação da assunção dos seguintes riscos
pelo parceiro público: (i) risco de demanda; (ii) risco de construção; ou (iii) risco de
disponibilidade.
Nos termos da Portaria 614, é considerado que parcela relevante do risco está alocada ao
Poder Público, quando este assume no âmbito de um contrato de PPP mais do que 40%
(quarenta por cento) da totalidade de qualquer um destes riscos.
Ainda, caso os supramencionados riscos sejam identificados em patamar superior a 40%
(quarenta por cento), o Poder Público seria obrigado a providenciar o registro dos ativos
contabilizados na SPE no balanço do ente público em contrapartida à assunção de dívida de
igual valor decorrente dos riscos assumidos.
A este respeito, realizaremos abaixo uma breve análise de cada um dos referidos riscos e os
seus potenciais impactos no Estudo, com a ressalva de que a Portaria 614 apresenta diversos
pontos de dúvida e não é possível aferir de maneira absoluta como tais critérios serão
aplicados em um caso concreto. Fazemos também a ressalva de que tais critérios deverão
ser devidamente analisados por um profissional de contabilidade especializado.
Risco de demanda
Em relação ao risco de demanda, este é definido pela Portaria 614 como:
“o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do
bem objeto do contrato possa ser diferente da frequência estimada no contrato,
desconsideradas as variações de demanda resultantes de inadequação ou
qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade
do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual
impacto decorrente de ação do parceiro público”.
Apenas para fins exemplificativos, no caso concreto do Estudo, seria possível afirmar que o
Poder Público estaria assumindo o risco de demanda para fins da Portaria 614, caso este
assegurasse, independentemente da quantidade de usuários da Ferrovia receita mínima igual
ou superior a 40% (quarenta por cento) do fluxo de receitas originalmente projetado.
Considerando que no âmbito do Estudo será previsto o pagamento de contraprestação fixa e
a Tarifa de Remuneração também será fixada previamente no edital de licitação, conforme
analisado no presente Produto, para fins da Portaria 614, deveriam ser observados os
seguintes parâmetros com vistas a evitar a incidência do risco de demanda:.
53
Contraprestação Pública: Valor fixo, que não poderá ser superior a 70% do total da
Composição da remuneração, caso contrário será necessária autorização legal
específica (limitação dada pelo art. 10, § 3°, Lei 11.079/2004).
Receita Tarifária: Valor fixo, que não poderá ser superior a 40% da Receita Tarifária
Projetada (limitação dada pelo art. 4, §1, I, Portaria 614).
Receitas Alternativas: Valor variável, composto de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
A opção por determinada alternativa de alocação dos percentuais dependerá de uma análise
econômico-financeira e de contabilidade mais aprofundada, e a avaliação a respeito da
incidência da Portaria 614 também deverá considerar os riscos de disponibilidade e de
construção.
De qualquer forma, com o objetivo de esclarecer o tema da análise de distribuição do risco de
demanda, vale citar o Exemplo 1 disposto pela própria Portaria 614 para melhor compreensão
do seu conteúdo: considerando-se um contrato de PPP que prevê duas alternativas de
remuneração para o parceiro privado, quais sejam (i) pagamento de contraprestação fixa
(correspondente a 20% das receitas esperadas) e (ii) pagamento dos usuários no momento
da utilização (tarifa), tendo o poder público coberto 50% da frustração da receita esperada
com o empreendimento. Neste caso, nota-se que o percentual da receita garantida pelo
parceiro público que independe de qualquer utilização do serviço é igual a 60% da receita
esperada do projeto: 40% em função de garantia concedida (1/2 x 80%) e 20% da
contraprestação fixa.
Nota-se neste exemplo que parte relevante do risco de demanda é assumida pelo Poder
Público, o que determina o registro, em consonância com o art. 4º, inciso I, do valor dos ativos
constituídos pela SPE balanço do ente público, em contrapartida a um passivo imputado de
igual magnitude.
Ainda, a respeito da Portaria 614, conforme postulado por Maurício Portugal Ribeiro e Lucas
Navarro Prado, em muitas PPPs o risco de demanda usualmente não é alocado ao parceiro
privado, principalmente em casos nos quais o parceiro privado não tem capacidade de
impactar na demanda. Vale citar como exemplo projetos para construção de hospitais,
presídios e escolas. No caso dos presídios, por exemplo, o parceiro privado não possuiria
qualquer controle sobre a demanda, de modo que seria altamente provável a incidência da
Portaria 614 em tais projetos.29
Ressaltamos que tal hipótese, na qual o risco de demanda é inteiramente atribuído ao Poder
Público não nos parece, a princípio, se tratar do caso do presente Estudo, principalmente se
29 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
54
atribuirmos o risco relativo ao volume de passageiros à concessionária. No entanto, tal
avaliação deverá ser realizada a partir da definição dos valores de contraprestação pública,
Tarifa de Remuneração e a alocação final do risco de demanda.
Ademais, vale salientar que a criação da câmara de compensação tarifária, conforme proposto
no item 3.2 acima, possibilitaria que a contraprestação fosse fixada até o limite de 40% do
total de receitas projetadas.
Isto ocorreria, pois, neste caso, as receitas oriundas da câmara de compensação seriam
decorrentes de tarifas pagas pelos usuários dos diferentes modais, o que faria com que,
independentemente do percentual da garantia concedida pelo Poder Público para o risco de
demanda, tais receitas não fossem pagas diretamente pelo Poder Público, afastando,
portanto, a incidência da Portaria 614 em relação ao risco de demanda. Ainda, é importante
considerar as receitas alternativas que podem compor a remuneração da concessionária, as
quais favorecem a modicidade tarifária e são consideradas para o equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, em consonância com o disposto na Lei de Concessões.
Por fim, é importante considerar, ainda, que a Portaria 614 excepciona da regra geral da
necessidade de avaliação dos riscos de demanda, as PPPs patrocinadas que não prevejam
contraprestação fixa devida ao parceiro privado de forma independente da utilização efetiva
do serviço objeto da parceria.
Caso tal hipótese restasse caracterizada no caso concreto, por exemplo, em função de
proposta de contraprestação pública pelo parceiro privado de valor igual a zero, seria
necessária apenas a avaliação acerca da assunção pelo parceiro público de parte relevante
do risco de construção e do risco de disponibilidade. No entanto, entendemos que no caso do
presente Estudo dificilmente seria ofertada pelo parceiro privado contraprestação igual a zero.
Risco de Construção
O risco de construção é entendido como a variação dos principais custos referentes à
constituição ou manutenção do bem. De acordo com o artigo 4º da Portaria 614, o Poder
Público assume parte relevante deste risco quando:
“garantir ao parceiro privado compensação de pelo menos 40% (quarenta por
cento) em relação ao custo originalmente contratado ou 40% (quarenta por cento)
em relação à variação do custo que exceder ao valor originalmente contratado,
considerando todos os custos referentes à constituição ou manutenção do bem
associado à parceria, inclusive mediante a indexação da receita do contrato a
índices setoriais de preços que reflitam a evolução do custo de construção e
manutenção do bem.”
A respeito deste risco, entendemos que este seria configurado no caso do Estudo, sem
prejuízo das análises econômico-financeira e contábeis aplicáveis, caso a contraprestação
pública fosse indexada por meio de índices setoriais de preços que refletissem a evolução
dos custos de construção ou manutenção em patamar superior a 40% do custo total
55
originalmente orçado para a obra.
Conforme destacam Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, a aplicação de tal
dispositivo em casos concretos acarreta em algumas dificuldades práticas, tais como avaliar
qual é o valor originalmente contratado, definir se os Benefícios e Despesas Indiretas estariam
incluídos no conceito do custo originalmente contratado e, definir na hipótese de índices
setoriais de preço, se é preciso que os mesmos reflitam os custos de construção e
manutenção do bem.30
Risco de Disponibilidade
Por fim, a assunção de parcela relevante do risco de disponibilidade resta caracterizado
quando o Poder Público garante:
“ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação
independente da disponibilização do serviço objeto da parceria em desacordo com
as especificações contratuais”.
Entendemos que tal hipótese restaria caracterizada no caso concreto, caso não houvesse a
possibilidade de redução da contraprestação pública devida em mais de 60% (sessenta por
cento) em função da performance do parceiro privado. Ou seja, a caracterização do risco de
disponibilidade está relacionada ao desempenho do parceiro privado e ocorreria quando o
Poder Público fosse responsabilizado e obrigado a pagar ao menos 40% (quarenta por cento)
do valor total da contraprestação pública devida, mesmo que o parceiro privado descumprisse
determinados parâmetros de desempenho estabelecidos previamente nos documentos
licitatórios.
Conforme definido no item 4 acima, entendemos que referido risco pode ser mitigado pela
definição de determinados parâmetros de desempenho a serem seguidos, os quais poderiam
afetar o valor de contraprestação pública.
A alocação do risco de disponibilidade ao Poder Público, também é mitigado na matriz de
riscos proposta para o Estudo no item 6.2 através da alocação de riscos de desapropriação e
atrasos de licenciamento parcialmente ao parceiro privado.
Tendo sido realizadas tais considerações iniciais acerca dos três riscos a serem avaliados, é
importante atentar para as consequências da incidência da Portaria 614. A consolidação no
balanço do Poder Público dos ativos e os passivos pode acarretar no aumento do seu
endividamento e em eventual descumprimento do limite de endividamento estabelecido pela
Lei de Responsabilidade Fiscal.
Diversos entes federativos já ultrapassaram ou estão no limite de seu endividamento
permitido, neste sentido, caso as contraprestações de uma PPP produzam tal efeito de
30 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
56
endividamento, pode ser gerado impacto relevante na capacidade dos entes de contratar
novos projetos de PPP.
Em função desta possibilidade de endividamento adicional, entendemos ser recomendável
que seja estruturada no âmbito do Estudo, a modelagem da concessão patrocinada de modo
a não se configurarem os riscos previstos pela Portaria 614.
Ou seja, entendemos que deverão ser observados os parâmetros definidos na Portaria 614,
a fim de verificar se o limite de endividamento da União, conforme previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal, será ou não superado.
Por fim, é relevante pontuar em relação à Portaria 614, que, não obstante esta fazer referência
a limitações a serem observadas em princípio, em projetos de PPP, o entendimento do TCU
é de que tais limitações também poderiam ser aplicadas às concessões comuns.
Nos termos do Acórdão n° 3697/2013 do TCU, que trata do primeiro estágio do
acompanhamento da outorga da concessão de serviço público de exploração da infraestrutura
ferroviária, no trecho da EF-354, compreendido entre Lucas do Rio Verde/MT e
Campinorte/GO, o TCU constatou que a receita garantida à concessionária por meio da Tarifa
pela Disponibilidade da Capacidade Operacional (TDCO) seria excessivamente significativa
em relação à receita total projetada, representado pouco mais de 96% no início da operação
da ferrovia e por volta de 94% no final da concessão. Neste sentido, o TCU concluiu que não
obstante a caracterização do objeto em análise como uma concessão comum, a sua essência
revelaria que o empreendimento tem as características de uma PPP.
A este respeito, o TCU chegou às seguintes conclusões:
“a) a simples assunção pela Administração Pública de pelo menos um entre os
riscos de demanda, disponibilidade ou construção relativos ao objeto da
concessão é suficiente para afastar a incidência do regime das concessões
comuns estabelecido pela Lei 8.987/1995; e
b) a assunção pela Administração Pública de parte relevante de pelo menos um
entre os riscos de demanda, disponibilidade ou construção será considerada
condição suficiente para caracterizar que a essência de sua relação econômica
implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público em
contrapartida à assunção de dívida de igual valor decorrente dos riscos
assumidos.”
57
5. AVALIAÇÃO DAS GARANTIAS PARA A CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA
DESCRIÇÃO DAS ALTERNATIVAS
A respeito das garantias a serem estruturadas para o pagamento da contraprestação pública
devida e para a viabilização do Estudo na modalidade de concessão patrocinada, vale
salientar inicialmente que a Lei Federal de PPPs previu um sistema específico de garantias
em face do inadimplemento do Poder Público.
Tal especificidade de criação de mecanismos de garantia contra o inadimplemento do Poder
Público diferencia a Lei Federal de Concessões da Lei Federal de PPPs e evita que o único
recurso contra o ente público inadimplente seja a via judicial, a qual apresenta dificuldades
adicionais em função da lógica dos precatórios, instituída pelo artigo 100 da Constituição
Federal.
Em relação às possibilidades de estruturação de garantias em projetos de PPP as obrigações
do Poder Público poderão ser garantidas, mediante as seguintes estruturas, nos termos do
artigo 8º da Lei Federal de PPPs:
“(i) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da
Constituição Federal31;
(ii) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
(iii) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não
sejam controladas pelo Poder Público;
(iv) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras
que não sejam controladas pelo Poder Público;
(v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade; e
(vi) outros mecanismos admitidos em lei.”
A respeito de tais modalidades de garantia, deve-se observar que a sua estruturação pode
estar relacionada tanto à manutenção de um fluxo de receitas estáveis, como, por exemplo, a
vinculação de receitas previstas na alínea “i’ do supramencionado artigo, como modelos
estanques, como, por exemplo, a instituição de um Fundo Garantidor.
No que tange ao tema das garantias, a Lei Federal de PPPs prevê também a possibilidade de
concessão de contragarantias a serem prestadas pelo Poder Público aos potenciais
31 De acordo com o artigo 167 da Constituição Federal: “São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no artigo165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.”
58
financiadores.
O artigo 5º da Lei Federal de PPPs prevê que tais contragarantias podem ser prestadas nas
seguintes modalidades: (i) autorização pelo Poder Público da transferência do controle ou a
administração temporária da SPE aos seus financiadores e garantidores com quem não
mantenha vínculo societário direto, com vistas à promoção de sua reestruturação financeira e
assegurar a continuidade da prestação dos serviços; (ii) emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; ou
(iii) indenizações aos financiadores por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-
privadas.32
Tendo sido realizadas tais considerações iniciais, conforme pontuaremos abaixo, entendemos
que para o caso específico do Estudo ora analisado, a melhor opção do ponto de vista da
segurança jurídica e econômica seria a utilização do Fundo Garantidor federal para PPPs. A
própria Lei Federal de PPPs previu em seu artigo 16 a criação do Fundo Garantidor de
Parcerias Público Privadas (FGP) que teria por finalidade “prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais.”
Não obstante tal conclusão, analisaremos brevemente abaixo as principais modalidades de
garantia que poderiam vir a ser utilizadas no âmbito do Estudo, incluindo o FGP, com a
ressalva de que a escolha da modalidade de garantia deverá ser avaliada pelo Poder Público,
levando em consideração, dentre outros fatores, a disponibilidade de recursos.
(i) Vinculação de Receitas
A hipótese prevista no inciso “i” do artigo 8º da Lei Federal de PPPs, diz respeito à
estruturação de garantias que afetem determinadas receitas ao cumprimento das obrigações
do Poder Público oriundas de contratos de PPP.
A respeito desta possibilidade, é importante pontuar, inicialmente, duas principais limitações:
(i) a necessidade de se observar a vedação constante do artigo 167 da Constituição Federal,
para afastar qualquer possibilidade de questionamento acerca da legalidade da contratação;
e (ii) a necessidade de avaliar se os valores a serem vinculados não estão vinculados a
alguma finalidade precedente e se tais recursos se encontram, de fato, livres para vinculação
ao pagamento do contrato de PPP.33
Conforme se apreende a partir da análise do artigo 167, IV, da Constituição Federal, não
poderiam ser dadas em garantia nos Contratos de PPP as receitas oriundas de impostos, bem
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011. 33 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
59
como aquelas que já estão vinculadas a uma finalidade específica, tais como taxas e
contribuições sociais ou de intervenção no domínio econômico.34
Adicionalmente a tais limitações, que deverão ser observadas caso se optasse pela
estruturação da garantia do projeto via vinculação de receitas, é importante destacar também
a existência de um risco de que a receita a ser vinculada eventualmente não se concretize.
Por fim, cabe salientar também que deveria ser editada lei federal específica no caso do
Estudo para que fosse possível a vinculação de receitas ao contrato de PPP.
Vale citar como exemplo, o Estado da Bahia que editou a Lei Estadual 11.477/2009 com o
objetivo a utilização do mecanismo da vinculação de receitas como garantia a contratos de
PPP. O artigo 1º desta lei determina que 12% (doze por cento) da receita proveniente da
parcela devida ao Estado da Bahia pelo Fundo de Participação dos Estados (“FPE”) será
destinada ao pagamento das despesas derivadas dos contratos de PPP35.
Em PPPs no setor ferroviário especificamente, um exemplo viável de vinculação de receitas
seria a eventual vinculação dos pagamentos pela outorga da malha previstos nos contratos
de concessão atualmente vigentes como garantia para futuros contratos de PPP.
(ii) Instituição ou Utilização de Fundos Especiais Previstos em Lei
Adicionalmente à hipótese acima descrita, foi prevista também pela Lei Federal de PPPs a
possibilidade de instituição ou utilização de fundos especiais já existentes. Vale salientar que
os fundos mencionados por tais dispositivos legais já eram, inclusive, previstos pela Lei n.º
4.320/196436 e pelo Decreto n.º 93.872/198637.
34 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 35 “Artigo 1º - Para fins de adimplemento das obrigações contraídas pelo Estado da Bahia e por entidades da sua administração indireta em contratos de parceria público-privada, nos termos do artigo16, inciso II, da Lei Estadual nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004, fica o agente financeiro responsável pelo repasse dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) autorizado a efetuar a transferência do valor correspondente a 12% (doze por cento) dos recursos financeiros oriundos desse Fundo, destinados ao Estado da Bahia, à DESENBAHIA - Agência de Fomento do Estado da Bahia S.A., pessoa jurídica de direito privado, constituída como sociedade anônima de capital fechado, conforme autorização da Lei Estadual nº 2.321, de 11 de abril de 1966. 36 Nos termos do artigo 71 da Lei n.º 4.320/1964: “Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.”
37 Nos termos do artigo 71 do Decreto n.º 93.872/1986: “Constitui Fundo Especial de natureza contábil ou financeira, para fins deste decreto, a modalidade de gestão de parcela de recursos do Tesouro Nacional, vinculados por lei à realização de determinados objetivos de política econômica, social ou administrativa do Governo.
§ 1º São Fundos Especiais de natureza contábil, os constituídos por disponibilidades financeiras evidenciadas em registros contábeis, destinados a atender a saques a serem efetuados diretamente contra a caixa do Tesouro Nacional.
60
Ainda, do mesmo modo que é exigido para a vinculação de receitas é necessária prévia
disposição de lei específica para fins da criação ou utilização de fundo especial. Referida
autorização legislativa “É condição de validade a constituição do fundo especial por lei
específica, que designará receitas públicas para certa finalidade no montante previamente
determinado”38.
Como exemplos de utilização de fundos especiais, vale citar o Estado de Minas Gerais que
criou por meio da Lei Estadual 14.869/2003, o Fundo de Parcerias Público-Privadas. Ainda, o
Município de Rio das Ostras instituiu Fundo de Parcerias Público Privadas – FPPP –, criado
pela Lei Municipal n.º 1029/2006, alterada pela Lei Municipal n.º 1.149/2007 e o Estado de
Pernambuco criou, por meio da Lei n.º 14.121/2010, o Fundo Arena Multiuso da Copa 2014,
com o objetivo de garantir as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública
no contrato de PPP.
Por fim, destacamos que deverá ser observada na constituição dos fundos especiais a norma
constante do artigo 167, IV da Constituição Federal que veda a vinculação de receitas,
devendo ser indicada na lei autorizativa do fundo as receitas a serem vinculadas.
(iii) Contratação de Seguro-Garantia com Companhias Seguradoras
Tal modalidade de garantia prevista pela Lei Federal de PPPs autoriza a contratação pelo
Poder Público de seguros de performance, que cobririam a obrigação de pagamento da
contraprestação ao parceiro privado, quando fosse demonstrado o inadimplemento do Poder
Púbico.
Em função da regulação do contrato de seguro pela Superintendência de Seguros Privados –
SUSEP (“SUSEP”) e da consolidação de tal instrumento no ordenamento jurídico brasileiro,
evidencia-se que a contratação de seguro traz elevada segurança ao parceiro privado.39
Ainda, no caso específico de tal modalidade de garantia, não seria necessária a edição de lei
específica, diferentemente das duas hipóteses acima analisadas, sendo suficiente a
celebração de contrato com a Companhia Seguradora, com observância às normas da
SUSEP.
Não obstante a dispensabilidade da edição de lei, é importante pontuar que a contratação de
tal seguro deverá ser precedida de procedimento licitatório, principalmente considerando que
§ 2º São Fundos Especiais de natureza financeira, os constituídos mediante movimentação de recursos de caixa do Tesouro Nacional para depósitos em estabelecimentos oficiais de crédito, segundo cronograma aprovado, destinados a atender aos saques previstos em programação específica.” 38 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Pg. 195. 39 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
61
não se trata de nenhuma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade constantes da Lei de
Licitações.
Ainda, do ponto de vista do Poder Público, entendemos que a comparação entre os custos e
benefícios de tal modalidade garantia depende da análise do caso concreto e que tal
contratação pode se tornar excessivamente custosa a depender do prazo de garantia e dos
riscos atrelados ao negócio, sendo, muito provavelmente, inviável no caso do Estudo ora
analisado.
(iv) Garantia Prestada por Organismos Internacionais ou Instituições Financeiras
A Lei Federal de PPPs traz também a alternativa de constituição de garantias por organismos
federais e instituições financeiras não controladas pelo Poder Público. A respeito deste ponto,
a garantia a ser prestada por instituições financeiras usualmente é prestada por meio de
fiança, sendo aplicáveis, portanto, os artigos 816 e seguintes do Código Civil Brasileiro.
Da mesma maneira que no caso do seguro-garantia acima analisado, entendemos que tal
modalidade de garantia pode se mostrar excessivamente custosa para o Poder Público e
também haverá nesta hipótese a necessidade de prévio certame licitatório nos termos da Lei
de Licitações. A este respeito, segue abaixo o entendimento de Bruno Aurélio:
“Acreditamos que a modalidade escolhida para aquisição junto às instituições
financeiras será a fiança bancária, aplicando-se as disposições constantes da
legislação civil pátria cumulada com parcela de remuneração devida à instituição
financeira. Aqui residirá a maior dificuldade para obtenção desta modalidade de
garantia. Em vista, o elevado e pouco previsível risco a ser garantido, cumulado
com a morosidade judicial que a instituição financeira enfrentará para a obtenção
de eventual ressarcimento dos custos incorridos com o pagamento da fiança, o
interesse será pouco e o preço exigido será elevado, inviabilizando este tipo de
modalidade.”40
Ainda, no caso da outorga de garantia por organismos internacionais, é importante citar a
Resolução n.º 3.844/2010, do Banco Central, que dispõe sobre as garantias prestadas, em
operações de crédito, por organismos internacionais.
Tem sido observado por alguns mecanismos multilaterais, tais como o Banco Mundial e o BID-
Banco Interamericano de Desenvolvimento a promoção da melhoria no nível de crédito de
governos que assumam compromissos oriundos de operações de longo prazo. Por meio de
tal estrutura, o órgão multilateral garantiria ao parceiro privado os pagamentos público e
receberia um aval do governo como contragarantia.41
40 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Pg. 197. 41 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
62
Não obstante nesta hipótese os custos serem reduzidos comparativamente à garantia
prestada por instituições financeiras, os custos envolvidos para a contratação de organismos
internacionais também deverão ser devidamente avaliados, principalmente no que tange às
eventuais taxas aplicáveis.
(v) Fundo Garantidor
A respeito da instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, o artigo 16,
caput, da Lei Federal de PPPs dispõe o seguinte:
“Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas
e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global
de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais,
estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.”
Percebe-se, portanto, por meio de referido dispositivo, que a União foi autorizada a criar um
Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP (“FGP”) com vistas a garantir
obrigações oriundas de contratos de PPP.
Neste sentido, previu o Decreto Federal 5.411/2005 (“Regulamento do FGP”), em seu artigo
1º, a autorização para que a União integralizasse as cotas do FGP por meio da transferência
de ações referentes às suas participações minoritárias e excesso à manutenção do seu
controle em sociedades de economia mista.
O FGP possui, diferentemente dos fundos especiais tratados no item “ii” acima, natureza
jurídica de direito privado e é constituído por meio de regulamentação da Comissão de Valores
Mobiliários (“CVM”), mais especificamente pela Instrução CVM n.º 426/2005.
Conforme disposto pelo artigo 16, parágrafo 7º da Lei Federal de PPPs, o patrimônio do FGP
é constituído por bens privados adquiridos por meio de alienação de seus cotistas e seus bens
podem ser objeto de constrição judicial. 42
Ou seja, a prestação de garantia pelo FGP que não seja devidamente honrada, acarretará em
uma execução privada, o que o difere do sistema de execução de débitos públicos por meio
do regime de precatório estabelecido pelo artigo 100 da Constituição Federal e constitui
alternativa mais célere.
O Regulamento do FGP prevê, ainda, uma série de garantias que podem ser outorgadas pelo
Fundo, quais sejam:
(i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador;
(ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem
42 “Artigo31, § 7º. Em caso de inadimplemento, pelo FGP, seus bens e direitos poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas, no limite da garantia prestada ou dos bens afetados àquela obrigação”.
63
transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;
(iii) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;
(iv) alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou
com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;
(v) outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a
titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da
garantia; e
(vi) garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído
em decorrência de separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.
Conforme estabelecido pelo artigo 13 do Regulamento do FGP, o administrador, ao outorgar
a garantia deverá: “especificar em seus controles e registros a classe de ativos
correspondente, sendo responsável por zelar pelo equilíbrio entre o valor presente das
garantias outorgadas e dos ativos correspondentes de cada classe de ativo”.
Apreende-se, portanto, da redação de tal dispositivo legal que o administrador do FGP possui
a função de segregar contabilmente os ativos em relação às garantias prestadas. De acordo
com RIBEIRO e PRADO (2010) o administrador deverá avaliar quais das modalidades de
garantia podem ser prestadas, a depender do patrimônio do Fundo. Segue abaixo transcrição
do entendimento dos autores43:
“Na verdade, antes mesmo de propor a prestação da fiança, o administrador
deverá verificar se dispõe de limite para essa modalidade de garantia. Isso porque
apenas poderá prestar a fiança até o limite dos ativos das classes nas quais se
admite essa modalidade de garantia. Olhando pelo ângulo oposto, o administrador
não poderá prestar garantia sob a modalidade de fiança se os únicos bens
disponíveis no patrimônio do Fundo forem de classes que não admitem fiança.”
Não obstante o FGP não ter sido utilizado pela União, trata-se de uma garantia relevante para
viabilizar projetos de infraestrutura e o seu patrimônio totaliza atualmente cerca de R$ 450
milhões livres.44
O FGP pode, ainda, prestar contragarantias a seguradoras, instituições financeiras e
organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos
seus cotistas, as quais serão prestadas nas mesmas modalidades descritas no artigo 8º da
Lei Federal de PPPs.
Entendemos se tratar o FGP a melhor alternativa para a estruturação da garantia da
contraprestação pública e aporte de recursos privado do projeto, por se tratar de um Fundo já
instituído, não obstante a inexistência de precedentes e da necessidade de avaliação acerca
das contragarantias a serem prestadas em favor da União. Uma alternativa para a utilização
43 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 373. 44 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
64
do FGP como instrumento de garantia seria a instituição de um fundo pelos entes federativos
nos quais se localiza o Projeto.
A respeito da utilização de fundos garantidores, um exemplo de sucesso foi o contrato de
concessão administrativa celebrado em 2011 entre a Arena das Dunas Concessão e Eventos
S.A. e o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, o qual foi garantido pelo Fundo
Garantidor de PPPs do Rio Grande do Norte, instituído pela Lei Estadual n.º 9.395/2010,
alterada pela Lei Estadual n.º 9.466/2011.
Ainda, dentre outros fundos garantidores constituídos por outros entes federativos, vale citar
também o Fundo de Parcerias Público-Privadas do Estado de Minas Gerais, criado pela Lei
Estadual n.º 14.869/2003.
(vi) Outros Mecanismos Admitidos em Lei
Por fim, vale pontuar a possibilidade prevista pela Lei Federal de PPPs de outorga de
modalidades de garantia não previstas em lei, o que permite que seja escolhido o instituto
mais conveniente ao Poder Público.
Adicionalmente aos fundos garantidores, a Lei Federal de PPPs previu a possibilidade de
constituição de empresas estatais com a finalidade de ofertar garantias em contratos de PPP.
Nesta hipótese, seria necessária, adicionalmente à prévia autorização legislativa, conforme
exigido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XIX, a edição de decreto pelo chefe
do Poder Executivo.
Tendo em vista a finalidade específica da companhia a ser constituída, seria relevante a opção
por uma sociedade de economia mista não dependente, cujo objeto seja garantir projetos de
PPP.45
ESTRUTURAÇÃO DA GARANTIA DO PROJETO POR MEIO DO FUNDO GARANTIDOR DE
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Em relação às diferentes modalidades acima aventadas para a estruturação do sistema de
garantias do Projeto, não obstante acreditarmos que todos os mecanismos legalmente
previstos são viáveis e podem atender aos interesses do parceiro privado, desde que
aprovados e devidamente adequados pelos financiadores da Ferrovia, recomendamos que
seja utilizado na presente modelagem o FGP.
A utilização do FGP é uma alternativa vantajosa, principalmente considerando que tal fundo
já está constituído e devidamente regulamentado, inexistindo necessidade de autorização
45 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
65
legislativa adicional, o que seria requisito prévio para a maior parte das modalidades de
prestação de garantia ora analisadas.
Adicionalmente, entendemos que os custos oriundos da opção por referida alternativa seriam
significantemente reduzidos se comparados, por exemplo, com a contratação de seguro-
garantia. Aventamos também a possibilidade de que o FGP garanta os aportes de recursos a
serem realizados pelo Poder Público.
Neste sentido, previmos na Cláusula 20.3 da Minuta de Contrato (Anexo 2 deste Produto) que
o pagamento da contraprestação pública e do aporte de recursos, bem como eventuais
penalidades ou acréscimos decorrentes de seu inadimplemento e quaisquer outras
obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Concedente serão garantidas pelo FGP.
Definimos o FGP na Minuta de Contrato como: “o Fundo Garantidor de Parcerias Público-
Privadas - FGP, de natureza privada, com patrimônio próprio separado do patrimônio de
seus quotistas, administrado pelo Banco do Brasil S.A., que tem por finalidade prestar a
Garantia de Adimplemento da Contraprestação Pública e do Aporte de Recursos nos termos
da Lei Federal de PPP, cujo regulamento foi registrado em 31 de janeiro de 2006 perante o
1º Registro de Títulos e Documentos de Brasília, DF, e inscrito no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, do Ministério da Fazenda, sob o n° 07.676.825/0001-70”.
Para melhor referência, segue abaixo organograma com a estrutura de utilização do FGP para
fins do presente Estudo.
Vale notar que referido organograma já reflete, inclusive, as fontes de receita adicionais da
concessionária adicionalmente à contraprestação pública, quais sejam, o aporte de recursos,
as tarifas e financiamentos externos.
66
Figura 3 - Sugestão de estruturação da utilização de Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas
SPE-
Concessionária
Poder Concedente-
ANTT
FGP
Garantia de Pagamento
da Contraprestação
Pública e do eventual
Aporte de Recursos
Financiador
Aporte de
RecursosReceitas oriundas da
Tarifa de
RemuneraçãoContraprestação
Pública
67
6. ANÁLISE DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
ANÁLISE DE POSSÍVEIS FONTES DE FINANCIAMENTO PARA O PROJETO E SEU
IMPACTO NA ESTRUTURAÇÃO DA MATRIZ DE RISCOS
Conforme analisado no âmbito do Produto 10, a alocação de recursos que geraria a maior
taxa de retorno para a Ferrovia é aquela na qual o poder público arca com 60% do
investimento na via permanente e estações, e o operador privado arca com os 40% restantes
e com o material rodante, e, ainda, recebe receita extra com a exploração imobiliária da
estação e entorno.
Tendo em vista referido cenário e os elevados investimentos a serem realizados pelo parceiro
privado no âmbito da construção da Ferrovia, é relevante analisar as possíveis fontes de
financiamento externas a serem obtidas pelo parceiro privado para a estruturação da Ferrovia,
as quais decorrem tanto de capital próprio, ou seja, aportes dos investidores vencedores do
certame na SPE, como via recursos de terceiros obtidos no mercado bancário ou em agências
de desenvolvimento, tais como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
(BNDES), Caixa Econômica Federal, International Finance Corporation, dentre outros.46
A respeito do financiamento de projetos por instituições financeiras internacionais, vale
salientar que este modo de financiamento tem ganhado relevância no mercado internacional
e, atualmente, a maioria das grandes instituições detém expertise nesta modalidade de
investimento, incluindo, sem limitação agências de fomento à exportação e agências
multilaterais.
Diversos projetos recentes no setor de infraestrutura foram financiados por instituições
financeiras internacionais em conjunto com bancos públicos, como o BNDES, dentre eles, os
exemplos já citados no âmbito deste Estudo: Termobahia (tomadora de empréstimos
concedidos principalmente pelo BID- Banco Interamericano de Desenvolvimento), UTE Norte
Fluminense (patrocinada principalmente pelo grupo EDF- Eletricité de France e tomadora de
empréstimos do BNDES), Centrais Geradoras Termoforlateza (patrocinada pelo grupo
espanhol Endesa e financiada junto ao International Finance Corporation), dentre outros. 47
Adicionalmente, foi aventado no âmbito do Produto 10 a possibilidade de financiamento da
Ferrovia (principalmente de parte dos custos de material rodante e implantação da
infraestrutura ferroviária), com recursos do BNDES, ressaltando-se que a realização de
empréstimo só seria benéfica ao empreendedor em cenários em que a Taxa Interna de
46 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 138. 47 LOPES ENEI, Jose Virgilio. Project Finance- Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103.
68
Retorno do projeto for superior à taxa de juros praticada. Ainda, considerou-se no Produto 10
que todo dinheiro emprestado deveria ser devolvido de tal forma a deixar o BNDES em
condição equivalente à situação inicial (sem lucro nem prejuízo).
Vale destacar que o BNDES possui, inclusive, uma linha específica de financiamento, FINEM,
para projetos de infraestrutura relacionados ao modal ferroviário, e referido financiamento
pode ocorrer tanto de forma direta quanto por meio de instituições financeiras repassadoras.
Ainda a respeito do financiamento pelo BNDES, as garantias das operações com recursos do
BNDES são constituídas usualmente, cumulativamente ou alternativamente, por hipoteca;
penhor; propriedade fiduciária, fiança, aval e vinculação em garantia ou cessão sob a forma
de Reserva de Meios de Pagamento, de receitas oriundas de transferências federais, produto
de cobrança de impostos, taxas e sobretaxas, incentivos fiscais, ou rendas ou contribuições
de qualquer espécie. Importante observar, ainda, que o índice de garantia real deve
corresponder a, no mínimo, 130% do investimento total.
Adicionalmente às garantias acima mencionadas, usualmente solicitadas pelo BNDES, vale
salientar que, dentre as garantias legalmente admitidas aos financiadores, está a
possibilidade de assunção do controle da concessionária, por seus financiadores, para
promoção de sua reestruturação financeira, assegurando-se a continuidade da prestação dos
serviços (o denominado step-in).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 27 da Lei de Concessões, o step-in, pelos financiadores,
poderá ocorrer desde que em atendimento às exigências de regularidade fiscal e jurídica
previstas no edital, podendo haver a dispensa de atendimento aos requisitos de capacitação
técnica, e desde os financiadores se comprometam a cumprir todas as cláusulas do contrato
em vigor. Por sua vez, o artigo 5º, § 2º, da Lei Federal de PPPs, ao versar a respeito da
possibilidade de step-in, estabelece que os requisitos e condições para a sua ocorrência
devem estar estabelecidos objetivamente no contrato.
A possibilidade de assunção de controle da SPE pelos financiadores, diminui os riscos em
relação ao projeto financiado, posto que caso a concessionária não possa continuar com a
prestação dos serviços (o que seria a garantia de retorno dos investimentos feitos pelos
financiadores), os financiadores passam a ter a possibilidade de tempestivamente substituir a
gestão da sociedade. Neste sentido, previmos na Cláusula 14.3.2 do Anexo II, ao presente
Estudo, referida possibilidade.
Outra possibilidade legalmente prevista de concessão de garantias aos financiadores é a
cessão de direitos emergentes da concessão aos financiadores.
Na Lei de Concessões, esse tema é tratado pelos artigos 28 e 28-A. O artigo 28 estabelece
que “nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os
direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a
continuidade da prestação do serviço”.
Por seu turno, o artigo 28-A determina, que, “para garantir contratos de mútuo de longo prazo,
69
destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas
modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela
de seus créditos operacionais futuros”.
O artigo 5º, § 2º, da Lei Federal de PPPs, por sua vez, admite a possibilidade de emissão de
empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
Administração Pública.
Assim, com a Lei Federal de PPPs, traz-se a possibilidade de que quantia que antes seria
paga pelo Poder Público ao parceiro-privado seja empenhada48 em nome dos financiadores,
que a passarão a ter o direito de recebimento de tais quantias.
Ainda, a Lei Federal de PPPs prevê no mesmo artigo 5º, § 2º, a possibilidade de os contratos
estabelecerem a legitimidade dos financiadores para receberem indenizações por extinção
antecipada do contrato e, ainda, pagamentos efetuados por fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.
Nota-se, portanto, que a concessão de tratamento mais favorável aos financiadores, viabiliza
a possibilidade de financiamento com custos menos elevados, tendo em vista a diminuição
do risco dos financiadores.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho postula:
“Quanto maior a segurança na situação do credor, tanto menor será referido custo
financeiro. Como decorrência, a outorga de garantia sólida propicia a redução dos
encargos financeiros, o que tem de traduzir-se em maiores vantagens para os
usuários”49.
Tendo sido feitas tais ponderações acerca das potenciais fontes de financiamento e suas
garantias, no que tange à proporção de capital próprio em comparação ao capital de terceiros
a ser utilizada no caso concreto, esta dependerá tanto da decisão dos acionistas controladores
da SPE quanto do capital exigido pelos bancos financiadores. Não obstante tal ponderação,
é essencial observar que os financiadores exigem uma parcela de capital próprio dos
investidores, pois isso reflete o compromisso dos mesmos com o sucesso do negócio ainda
mais no caso de “greenfield projects” como é o caso da presente Ferrovia.
Ou seja, tal decisão dependerá também dos financiadores após análise dos principais riscos
atrelados ao projeto (tais como os riscos de construção, de demanda e de fornecimento), para
avaliar a quantidade de capital próprio que será exigida no caso concreto.
48 Conforme o artigo 58 da Lei 4.320/1964, “o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”, sendo que, consoante o artigo 61 do mesmo diploma normativo, “para cada empenho será extraído um documento denominado ‘nota de empenho’ que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria”. 49 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 545.
70
De acordo com Maurício Portugal Ribeiro, usualmente em concessões e PPPs a proporção
entre recursos de terceiros e capital próprio costuma ficar entre 10% e 30% de capital próprio
e 70 e 90% de capital dos financiadores.
Ainda, vale salientar que pode ser mais benéfico para o Poder Público a utilização majoritária
de capital de terceiros, principalmente em função de os mesmos terem prioridade de
pagamento em relação ao capital próprio, o que reduz o custo financeiro do projeto e,
consequentemente, o preço do serviço ao usuário final e ao Poder Público.50
Não obstante tal ponderação, para o caso específico da Ferrovia, em se tratando de um
projeto greenfield pode vir a ser necessária proporção maior de capital próprio, em vista dos
riscos dos financiadores. Adicionalmente, vale citar como exemplo também a minuta de
contrato do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas, o qual prevê expressamente
que somente 70% dos investimentos podem ser financiados com recursos públicos da União
ou de instituição financeira pública federal.
Neste sentido, para a estruturação de matriz de riscos do Projeto a ser realizada no item 6.2.
abaixo, levamos em conta tais observações relativas às fontes de financiamento, ou seja,
procuramos alocar ao parceiro privado apenas os riscos que ele tem capacidade de arcar.
MATRIZ DE RISCOS
A Lei Federal de PPPs estabelece, em seu artigo 4º, inciso VI, a repartição objetiva de riscos
como diretriz das parcerias público-privadas51. A previsão da alocação de riscos constantes
na Lei Federal de PPPs representou uma relevante inovação em comparação aos modelos
jurídicos previstos na Lei Federal de Concessões e na Lei de Licitações.
Tais dispositivos da Lei Federal de PPPs exigem dos juristas, conforme destaca Marcos
Barbosa Pinto, um desprendimento em relação aos paradigmas antigos, e um esforço de
compreensão do campo das economias e finanças. Segundo o referido autor, sem
desprendimento ou análise econômico-financeira, “os efeitos da Lei de PPP ficarão aquém
das expectativas”.52
Deste modo, mostra-se fundamental em qualquer projeto de parceria público-privada a
realização de uma análise completa dos riscos que cercam o Estudo e a idealização de
possíveis mitigações sob uma perspectiva multidisciplinar.
50 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 138. 51 Artigo 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes. 52 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-Privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 13, N. 25, P. 155-182, JUN. 2006.
71
Ainda, dada a complexidade dos instrumentos contratuais que viabilizam tais parcerias, é
recomendável que a elaboração da matriz de riscos seja realizada de forma a contemplar os
principais riscos e particularidades de cada projeto.
Posto isso, vale destacar que artigo 5º da Lei Federal de PPPs determina que os contratos de
PPP devem prever a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária53.
Assim, no âmbito de projetos de PPP, existe a possibilidade de uma repartição contratual,
objetiva e lógica dos riscos, diferentemente da Lei de Licitações, que já os delimitavam no
próprio regime legislativo, apontando a Administração Pública como a parte responsável por
tais riscos. Pode-se constatar, portanto, que no regime das PPPs, optou-se por dar maior
liberdade para que se estabeleça, contratualmente, qual será a repartição de riscos mais
adequada em cada caso concreto. Conforme destacam Maurício Portugal Gouveia e Lucas
Navarro54:
“A repartição objetiva dos riscos apresenta-se como um fator para precificação
adequada pelo parceiro privado dos riscos envolvidos na implementação do
projeto. Quanto mais confusa a repartição de riscos, mais elevado o preço que o
parceiro privado cobrará para a implementação do projeto, porque a dúvida sobre
quem é atribuído um dado risco leva o parceiro privado a considerá-lo, para efeito
de definição do seu preço, como dele”
Por se tratar de empreendimentos executados em parceria, o núcleo de viabilidade e
adequação estará no adequado compartilhamento de riscos. Desse modo, a maior
previsibilidade das obrigações e riscos que serão assumidos pelo licitante gera uma
diminuição do risco do contrato, o que acaba por reduzir seus custos relacionados.
Ainda, uma alocação de riscos eficiente distribui os riscos à parte que possui melhores
condições para suportá-los ou minimizá-los. Em outras palavras, “os riscos de uma PPP
devem ser alocados para a parte que puder, a um custo mais baixo, reduzir as chances de
que o prejuízo venha se materializar ou, não sendo possível, mitigar os prejuízos
resultantes”55. De modo geral, sempre que o risco se referir a um evento externo à conduta
do parceiro privado e dificilmente gerenciável por meio da contratação de seguros, deve-se
buscar atribuí-lo ao Poder Público.
53 Artigo 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no artigo23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever. III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. 54 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 104. 55 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-Privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 13, N. 25, P. 155-182, JUN. 2006, p. 168.
72
Além de reduzir custos contratuais, uma matriz de riscos adequada é também capaz de gerar
um incentivo econômico para a parte responsável pelo risco, havendo maior motivação para
evitar que o risco não se materialize, minimizando os possíveis danos e originando, dessa
forma, uma relação contratual mais eficiente.
Ou seja, conforme avaliado por RIBEIRO e PRADO (2010)56, a distribuição de riscos permite
que cada uma das partes do contrato assuma as consequências da ocorrência de fatos
futuros, gerando incentivos para a sua eventual mitigação ou diminuição do impacto de seus
efeitos por meio da contratação de seguros, por exemplo.
Além de ser necessária a consideração das partes mais adequadas para suportar um
determinado risco, a definição de uma matriz de riscos apropriada, passa ainda pelo
reconhecimento que diferentes riscos identificados em um projeto de infraestrutura são
interdependentes, sendo passíveis de se materializarem simultaneamente e de modo
cumulativo.
Tendo sido realizadas tais ponderações iniciais, ressaltamos que a matriz de riscos elaborada
estabelece uma alocação eficiente dos potenciais riscos que envolvem o futuro contrato de
PPP do Estudo, de forma a estimular a sua boa execução, por meio da previsão de
consequências jurídicas para cada uma das materializações de riscos possíveis. Para a
elaboração da matriz de risco abaixo, os principais riscos que cercam o Estudo foram
agrupados em: (i) riscos da fase de concepção/construção; (ii) riscos na fase de exploração e
(iii) outros riscos.
56 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 104.
73
Riscos da fase de concepção/construção
Tabela 3 - Riscos na fase de concepção/construção
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Erros, omissões ou alterações nos projetos de engenharia, incluindo
metodologia de execução. x
O parceiro privado elabora os projetos, contemplando elementos suficientes e em nível de precisão adequado, e com definição de método construtivo, especificação de materiais, equipamentos e sistemas.
Atraso no cumprimento do Cronograma de Implantação do
Empreendimento x
Caso o atraso seja por culpa, omissão ou negligência do parceiro privado, possíveis encargos ou redução da remuneração serão suportados pela Concessionária.
Não atualização tecnológica e/ou insucesso de inovações
tecnológicas. x
A Concessionária se obriga a manter a atualização tecnológica dos equipamentos utilizados na operação da Ferrovia.
Desapropriações e condução dos demais atos relacionados
x
O parceiro privado será responsável pela execução das desapropriações, ocupações e reassentamentos da população vulnerável até um limite previamente estabelecido no Contrato. Caso tal limite seja superado, competirá ao Poder Concedente recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. Ainda, o Poder Concedente será responsável pela liberação dos imóveis pertencentes a pessoas jurídicas. 57
57 A respeito deste tema, de acordo com o entendimento de PORTUGAL RIBEIRO (2011), pg. 85: “O parceiro privado geralmente fica responsável pelos atos executórios da expropriação, de maneira que o risco de atrasos é a ele alocado. Já o risco dos preços para desapropriação e desocupação excederem o estimado muitas vezes é compartilhado entre Poder Concedente e parceiro privado. Geralmente, o contrato estabelece uma verba para as indenizações a serem realizadas pelo parceiro privado, que, se excedida, o excesso é coberto pelo Poder Concedente”.
74
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Desocupação da Faixa de Domínio x
Compete ao parceiro privado manter a integridade da faixa de domínio do Corredor, adotando as providências necessárias à sua desocupação. Já os custos e despesas relacionados à execução do plano de desocupação da faixa de domínio serão arcados pelo Poder Concedente.
Utilização de Faixas de Domínio de Concessionárias de Serviços
Públicos Ferroviários Federais x
No âmbito do Produto 3 foram indicados dois operadores ferroviários na área da Ferrovia, quais sejam a concessão FCA e a Ferrovia Norte-Sul. Em relação à concessão FCA, apesar de a concessão ter caráter de exclusividade para a exploração e desenvolvimento do transporte ferroviário de cargas na faixa de domínio da malha Centro-Leste, esta não impede a travessia da faixa de domínio por outras vias desde que respeitadas as normas legais e as condições de operação da concessionária. Ainda, tendo em vista que o objeto da concessão da FCA é a exploração da malha concedida quando da privatização, ressaltamos no âmbito de tal Produto 3 como facilmente defensável o argumento de que a implementação do Corredor Brasília Anápolis – Goiânia não configuraria qualquer forma de quebra do monopólio da concessão. Em relação à extensão da Ferrovia- Norte Sul ponderamos que deveria haver a interação, entre SUDECO, ANTT e a VALEC, de modo, a, em sendo implementado o Corredor, fazer com que ambas as malhas convivam de forma harmônica e com a melhor alocação possível de recursos. O Corredor e as extensões da Ferrovia Norte-Sul podem conviver de forma harmônica, sugerindo-se, para alocação ótima dos recursos, a realização dos ajustes necessários no Plano Nacional de Viação e no Contrato de Concessão entre ANTT e VALEC para que não haja sobreposição desnecessária de malhas. Tendo sido realizadas tais ponderações, ressaltamos que referidos
75
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
riscos relacionados a utilização de faixas de domínio por outras concessionárias devem ser alocados ao Poder Concedente, que possui maior capacidade de geri-lo e evitá-lo, por exemplo, por meio da celebração do convênio mencionado no Produto 3 e também no item 7.2 do presente Produto.
Cooperação com Municípios nos quais as estações operacionais
serão implantadas. x
Competirá ao Poder Concedente zelar pela cooperação por parte dos Municípios, a partir da celebração de Convênios de Cooperação nos Municípios em que o traçado se localiza, conforme analisado no presente Produto.
Autorizações Governamentais x
O parceiro privado é responsável pela obtenção das licenças, permissões e autorizações relacionadas ao Projeto. Na hipótese de haver qualquer tipo de atraso decorrente de ato não imputável à Concessionária, haverá a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Interrupção e/ou intermitência no fornecimento de energia elétrica
x A hipótese de haver interrupção no fornecimento de energia elétrica não imputável à Concessionária eximirá a medição dos indicadores de desempenho no período da sua ocorrência.
Licenciamento Ambiental e custos socioambientais
x
O parceiro privado é responsável pela obtenção do licenciamento ambiental do Projeto. Já os custos pela obtenção do licenciamento ambiental prévio, assim como de eventuais penalidades e condicionantes serão suportados pelo Poder Concedente.
Preservação do patrimônio histórico e intervenções urbanas
x
Parceiro privado obtém as autorizações. Eventual impossibilidade de adequação dos projetos aos requisitos impostos pelas autoridades locais será objeto de adequação do Contrato, e possível reequilíbrio econômico-financeiro desse.
76
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Correção de obras realizadas em desconformidade com o Contrato de
Concessão x
As obras realizadas nos termos do Projeto Básico e do Projeto Executivo devem ser adequadamente realizadas pelo parceiro privado, o qual se responsabilizará por obras realizadas em desconformidade ao anteriormente previsto.
Atraso ou descumprimento de obrigação da Concessionária
x O atraso ou descumprimento de quaisquer obrigações da Concessionária serão a ela imputáveis.
Obtenção de financiamentos necessários
x
Vale destacar que ainda que a obtenção do financiamento seja de responsabilidade da Concessionária, os valores de financiamento referentes ao CAPEX do Projeto poderão ser significativamente reduzidos com a introdução do Aporte de Recursos. É importante observar a respeito deste ponto que, caso seja comprovado que restrições extremas em âmbito nacional ou internacional, na oferta de crédito de longo prazo, em regime de financiamento de projetos, ao Projeto ou a projetos comparáveis de infraestrutura, se configuram como caso fortuito, o risco será partilhado.
Erro ou omissão nos estudos, documentos e projetos entregues
pelo Governo x
Previsão de período de Consulta Pública e de análise dos estudos e documentos pelo parceiro privado.
Imprevistos Geológicos e Arqueológicos
x
Na hipótese de imprevistos geológicos e arqueológicos resultarem em custos adicionais ou inviabilizarem o Projeto, o Poder Concedente se responsabilizará pela materialização desse risco, e suas respectivas consequências.
Atraso no cumprimento do contrato em caso fortuito e força maior
x Determinados eventos de força maior e caso fortuito podem ser objeto de contratação de seguros.
Danos na obra e a terceiros x O parceiro privado poderá adotar políticas de segurança no local de trabalho e contratar seguros com vistas a mitigar tal risco.
77
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Falência, falha no desempenho e atraso nas entregas dos
subcontratados e fornecedores x
Entendemos que referido risco deve ser alocado ao parceiro privado.
Incapacidade para atingir os Parâmetros de Desempenho
contratualmente fixados x
Dado que a Contraprestação Pública será relacionada à observância de Parâmetros de Desempenho pela Concessionária, a observância de tais parâmetros será de responsabilidade do parceiro privado.
Emissão de atos para início da Operação Comercial do Sistema
Ferroviário x
O Poder Concedente deverá aprovar a execução dos trabalhos e emitir atos autorizando o início da operação comercial. Caso não o faça, poderá haver o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
78
Riscos da fase de exploração
Tabela 4 - Riscos na fase de exploração
Tipo de Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Erro na estimativa dos custos da manutenção e de exploração do
Projeto x
O parceiro privado é responsável pela avaliação de todos os aspectos da Concessão e de seus custos inerentes.
Não atendimento aos Parâmetros de Desempenho
x
O parceiro privado deverá executar adequadamente os serviços pertinentes ao objeto da Concessão, atendendo aos Usuários nos termos estabelecidos no Contrato e observado todos os seus demais deveres e obrigações.
Pedido de autofalência, Recuperação Judicial ou declaração da Falência
x
O parceiro privado deverá realizar a sua boa gestão financeira, mantendo, durante a execução do Contrato, as condições econômico-financeiras que ensejarem a contratação.
Risco de Demanda x
O risco de demanda será atribuído à concessionária, a qual ficará responsável pela realização de estudos de projeção do volume de passageiros.
O parceiro privado é responsável pela realização dos estudos de demanda e pela observância dos parâmetros de Usuários definidos pelo Poder Concedente.
Risco de Inadimplemento pelo Usuário
x
O parceiro privado é responsável por realizar a guarda e vigilância e prestar o serviço de forma adequada, de forma a garantir o pagamento da Tarifa Pública por parte de todo Usuário. De acordo com a estrutura de contas sugerida, a gestão da arrecadação poderia ser realizada por um trustee.
79
Tipo de Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Alteração da demanda projetada decorrente da criação de novas
alternativas de transporte público x
Dada a imprevisibilidade do risco, caso o Poder Concedente proceda à execução, direta ou indireta, de projetos que afetem diretamente a demanda projetada para o Projeto, deverá haver o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
Alteração do cenário macroeconômico, aumento do custo de capital, inclusive os resultantes de aumentos das
taxas de juros e/ou variação das taxas de câmbio
x
Não obstante caber ao parceiro privado tomar medidas, comerciais e financeiras, para que eventuais impactos decorrentes de tais eventos sejam os menores possíveis, variações extraordinárias e imprevisíveis no cenário macroeconômico deverão ser suportadas pelo Poder Concedente, para que a Concessionária não seja excessivamente onerada por alterações extremas no cenário macroeconômico. Flutuações ordinárias no cenário macroeconômico e no mercado de crédito (como, por exemplo, alterações regulares de taxas de juros), por sua vez, devem ser suportadas pela Concessionária.
Variação dos custos de insumos, operacionais, de manutenção, de compra, de investimentos, dentre
outros dessa natureza.
x Dentre os Riscos Econômico-Financeiros suportados pelo Parceiro Privado está a variação dos custos de insumos.
Diminuição das expectativas ou frustração das receitas
alternativas e complementares e de projetos e empreendimentos
associados.
x
Reparos e intervenções nos Bens Reversíveis
x O parceiro privado é responsável pela guarda e conservação dos bens da concessão.
80
Outros Riscos
Tabela 5 - Outros Riscos
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Pagamento da Contraprestação Pública e das parcelas referentes
ao Aporte de Recursos x
Compete ao Parceiro Público realizar os pagamentos dos valores relativos à Contraprestação Pública e ao Aporte de Recursos, nos termos previstos no Contrato de Concessão.
Garantia de Performance da Concessionária
x O parceiro privado deverá contratar e manter em vigor a garantia de execução do objeto da Concessão.
Obtenção de ganhos de Produtividade
x
Em caso de ganhos de produtividade pela Concessionária, causados por fatores externos ao parceiro privado, deverá ser previsto um fator redutor aplicado ao reajuste da Tarifa de Remuneração, com vistas a permitir o compartilhamento com os Usuários da Ferrovia dos ganhos de produtividade operacionais que se pretende que sejam obtidos pela Concessionária, de forma semelhante ao previsto na minuta de contrato do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas.
Criação ou extinção de tributos x
Criação, extinção ou alteração de tributos ou encargos legais, ressalvados os impostos e contribuições sobre a renda, que tenham efeito direto nas receitas/remuneração ou despesas da Concessionária, para mais ou para menos, relacionados especificamente com a execução dos serviços objeto da Concessão, ensejarão o reequilíbrio econômico financeiro.
Decisões Judiciais- Fase de Implantação e Operação do
Projeto x
Eventuais riscos oriundos de decisões judiciais decorrentes de fatores atribuíveis à Concessionária, que impactem na execução das obras ou de quaisquer outros serviços objeto da Concessão durante a fase de implantação do projeto serão suportadas pela Concessionária, com exceção de decisões que decorram de fatos
81
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
não atribuíveis à concessionária, as quais serão suportadas pelo Poder Concedente e ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro. Do mesmo modo, riscos decorrentes de decisões judiciais proferidas durante a fase de operação do Projeto também serão, a princípio, suportados pela Concessionária, com exceção de decisões que impeçam a cobrança ou reajuste de tarifas e cuja causa não seja imputável à Concessionária, as quais serão suportadas pelo Poder Concedente.
Interpretação relativa ao Aporte de Recursos Públicos
x
O risco de que alguma interpretação jurídica e/ou contábil relativa ao Aporte de Recursos Públicos tenha impacto no fluxo econômico-financeiro da Concessionária, de forma a gerar custos inicialmente não previstos no Plano de Negócios, deve ser alocado ao Poder Concedente, sendo essa uma hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro.
Anulação e rescisão do Contrato
x
O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, podendo ser previstas no contrato penalidades à Administração Pública em caso de inadimplemento contratual pelo poder concedente, no entanto os serviços não podem ser paralisados até decisão judicial transitada em julgado, conforme estabelecido pela Lei Federal de Concessões.
Advento do termo contratual58 x
Conforme postulado pela Lei Federal de Concessões, no caso de reversão no advento do termo contratual ocorrerá a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, desde que tais
58 Nos termos da Lei Federal de Concessões, em qualquer das hipóteses de extinção da concessão, previstas no artigo 35 de referida lei, retornarão ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
82
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
investimentos tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Encampação x
A encampação, retomada da concessão por razões de interesse público, demanda autorização legal específica e indenização prévia. Nos termos da Lei Federal de Concessões, o poder concedente determinará os montantes da indenização que será devida à concessionária.
Caducidade do Contrato
x
No caso de a Concessionária não prestar de forma adequada os serviços objeto do Contrato, o Parceiro Público poderá aplicar penalidades contratualmente previstas e realizar abatimentos na Contraprestação Pública em função da aplicação dos Parâmetros de Desempenho, sem prejuízo da possibilidade de declaração da caducidade da Concessão.
Modificação proposta pelo Poder Concedente
x Em caso de alteração introduzida no Contrato pelo Poder Concedente, haverá a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
Caso Fortuito ou Força Maior x
O parceiro privado é responsável apenas na ocorrência de eventos de Caso Fortuito e de Força Maior que sejam passíveis de contratação de seguros, dentro de condições factíveis de mercado, na data de materialização do evento. Os riscos não seguráveis, dentro de condições usuais de mercado, na data de materialização do evento, por sua vez, serão atribuídos ao Poder Concedente.
Obediência à legislação trabalhista, previdenciária, de
segurança e medicina do trabalho. x
O parceiro privado deverá cumprir com todos os seus deveres estabelecidos na legislação vigente, tais como os de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal e comercial.
Prejuízos causados em virtude x Compete ao parceiro privado executar adequadamente todos os
83
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
dos administradores, empregados, prepostos, subcontratados e prestadores de serviços do
Parceiro Privado.
deveres e obrigações relativos ao objeto da Concessão, nos termos da legislação vigente.
Manutenção dos Bens da Concessão
x O parceiro privado assume integralmente a obrigação de manter, em bom estado de funcionamento, conservação e segurança.
Greve dos empregados do Parceiro Privado ou de seus
subcontratados x
Os primeiros quinze dias de greve serão de inteira responsabilidade do parceiro privado. Caso a greve se prolongue além do prazo contratualmente estabelecido, o Poder Concedente deverá recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
84
7. AVALIAÇÃO DE LEIS, DECRETOS OU NORMAS INFRA-LEGAIS NECESSÁRIOS
PARA A ESTRUTURAÇÃO DO PROJETO
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Ao longo da realização dos estudos, avaliamos a eventual necessidade de edição de leis,
decretos, normas infra-legais, ou convênios de cooperação para a viabilização do Projeto, na
forma apresentada abaixo.
A Lei de PPPs, em seu artigo 10, § 3°, prescreve que na hipótese de a contraprestação pública
corresponder a mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado, seria
necessária a edição de lei específica autorizativa.
Ocorre que a existência de contraprestação pecuniária em tais valores, além de requerer a
edição de lei específica, poderia, eventualmente, acarretar na obrigação do Poder Público de
providenciar o registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público, bem
como da assumir dívida em igual valor em seu passivo, nos termos da Portaria 614.
Tendo isto em vista, entendemos que dificilmente será necessária a edição de lei específica
para prever contraprestação pública em percentual superior a 70% (setenta por cento) no
âmbito do Estudo. Neste sentido, antecipamos que referida autorização legislativa
provavelmente não seria aplicável no caso do Estudo, tendo em vista a conclusão oriunda do
Produto 10, de que o cenário que apresenta maior atratividade para o parceiro privado é
aquele no qual a participação pública é de 60%.
Em relação à necessidade de aprovações legais para as garantias da contraprestação
pública, conforme avaliado no item 5 acima, referida aprovação seria requisitada para
algumas das modalidades de garantia estabelecidas pela Lei Federal de PPPs.
No entanto, considerando que a modalidade sugerida foi a de utilização do FGP, não será
necessária a edição de lei específica, visto que este fundo já se encontra devidamente
regulamentado. O FGP foi especificamente instituído pelo artigo 16 da Lei Federal de PPPs
para garantir os projetos da União.
Para além de eventuais aprovações legais e infra-legais necessárias é importante que sejam
observados os ritos e procedimentos impostos pela Lei Federal de PPPs na estruturação de
um projeto em tal modalidade contratual.
Neste sentido, a Lei Federal de PPPs previu a criação do Conselho de Gestor de Parcerias
Público Privadas (“CGP”), posteriormente instituído pelo Decreto n.º 5.385, de 4 de março de
2005.
No mencionado Decreto, dentre as competências atribuídas ao CGP, é possível destacar as
seguintes: (i) definição de serviços prioritários para execução no regime de PPP e os critérios
85
para subsidiar a análise sobre a conveniência e a oportunidade da contratação sob tal
modalidade, (ii) definição dos procedimentos para celebração dos contratos de PPP e
aprovação de suas alterações e a (iii) autorização da abertura do procedimento licitatório e
aprovação dos instrumentos convocatórios.
Abaixo, sistematizamos os procedimentos previstos na Lei Federal de PPPs, desde a
aprovação do projeto pelo CGP até a licitação da Ferrovia:
Tabela 6 - Procedimentos para aprovação e licitação da Ferrovia
Autorização necessária Desdobramentos necessários para a
autorização Fundamento
Aprovação da PPP
pelo CGP.
Aprovação do CGP sobre a contratação de PPP,
após pronunciamento prévio e fundamentado do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
e do Ministério da Fazenda.
Artigo 14, § 3º da
Lei Federal de
PPPs.
Autorização da autoridade competente que
demonstre, a conveniência e oportunidade da
contratação, que as despesas criadas ou
aumentadas não afetarão as metas de resultados
fiscais, e a eventual observância dos limites e
condições para o endividamento do ente.
Artigo 10, I, Lei
Federal de PPPs.
Elaboração de estimativa do impacto
orçamentário-financeiro nos exercícios em que
deva vigorar o contrato de parceria público-
privada.
Artigo 10, II, Lei
Federal de PPPs.
Declaração do ordenador da despesa de que as
obrigações contraídas pela Administração Pública
no decorrer do contrato são compatíveis com a lei
de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei
orçamentária anual.
Artigo 10, III, Lei
Federal de PPPs.
Estimativa do fluxo de recursos públicos
suficientes para o cumprimento, durante a vigência
do contrato e por exercício financeiro, das
obrigações contraídas pela Administração Pública.
Artigo 10, IV, Lei
Federal de PPPs.
Preparação da minuta
de Edital e Contrato
Compete, no caso do Projeto, ao Ministério dos
Transportes e à ANTT, nas suas respectivas áreas
de competência, submeter o edital de licitação ao
CGP.
Artigo 15, Lei
Federal de PPPs.
86
Autorização necessária Desdobramentos necessários para a
autorização Fundamento
Submissão da minuta
do edital e do contrato
de concessão à
consulta pública
Observada a necessidade de publicação na
imprensa oficial, em jornais de grande circulação e
por meio eletrônico, que deverá informar a
identificação do objeto, o prazo de duração do
contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo
mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de
sugestões.
Artigo 10, VI, Lei
Federal de PPPs.
Inclusão de previsões
orçamentárias para a
PPP nas Lei de
Diretrizes
Orçamentárias (LDO) e
na Lei Orçamentária
Anual (LOA) para os
exercícios seguintes,
bem como no Plano
Plurianual (PPA) para o
quadriênio seguinte.
A aprovação da PPP deve ocorrer somente se
houver compatibilidade com o PPA, LDO e LOA.
Artigo 167, incisos
I e II, Constituição
Federal, Artigo 10,
incisos III e V, Lei
Federal de PPPs.
CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO
Conforme analisado na análise jurídico-institucional realizada no âmbito do Produto 3,
sugerimos que seja celebrado um convênio entre a União, Distrito Federal, Estado de Goiás
e, possivelmente, a SUDECO com vistas a facilitar a transferência de recursos dos entes
federativos, conforme disposto nos §§ 3º a 6º do artigo 116 da Lei nº 8.666/93, no Decreto nº
6.170/2007 e na Instrução Normativa nº 01/1997 - Secretaria do Tesouro Nacional.
Referido convênio também seria uma ferramenta que regularia a transferência de recursos
financeiros para custear ações com o objetivo de viabilizar o Estudo. Ainda, a partir do
momento em que existe o compartilhamento de faixas de domínio pelos entes federativos, tal
transferência de recursos seria necessária.
A este respeito, entendemos que o instrumento jurídico adequado seria um convênio de
cooperação. Os convênios de cooperação possibilitam a transferência voluntária de
competências entre entes federados e devem ser ratificados ou previamente disciplinados por
leis editadas por cada um dos entes federativos.
A este respeito, segue abaixo disposição do Decreto n. 6.017/2007:
“Artigo 2o, VII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado
exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão
associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado
87
por lei editada por cada um deles”.
Além do convênio a ser celebrado com a União e com os entes federados, conforme indicado
acima, deverão ser realizados arranjos institucionais também nos municípios e entes
federados do Estudo nos quais seria instituída a tarifa integrada, quais sejam Brasília, Águas
Lindas, Ceilândia, Santo Antônio do Descoberto, Anápolis e Goiânia.
Neste sentido recomendamos também que o Poder Público celebre convênio com cada um
dos entes federados e municípios nos quais as estações da Ferrovia serão instaladas, tendo
em vista a importância de que a que a infraestrutura pública, localizada ao redor das estações,
seja adequada às características do Estudo.
88
ANEXO I- MINUTA DE EDITAL
EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N°[•]/2015
Concessão Patrocinada de Transporte Ferroviário de Passageiros no Corredor Brasília – Anápolis – Goiânia
89
ÍNDICE
ANEXOS DO EDITAL ........................................................................................................... 91
PRIMEIRA PARTE – APRESENTAÇÃO .............................................................................. 92
SEGUNDA PARTE – DEFINIÇÕES E INTERPRETAÇÃO .................................................. 94
TERCEIRA PARTE – CONDIÇÕES ESPECÍFICAS ............................................................ 97
1. OBJETO DA CONCESSÃO PATROCINADA ............................................................... 97
2. VALOR ESTIMADO DO CONTRATO DE CONCESSÃO ............................................. 97
3. VIGÊNCIA E PRAZO ..................................................................................................... 97
4. AQUISIÇÃO E CONSULTA AO EDITAL E ACESSO ÀS INFORMAÇÕES ................. 97
5. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS ............................................................................ 98
6. IMPUGNAÇÕES AO EDITAL ........................................................................................ 99
7. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO ................................................................................ 99
8. PROCEDIMENTO GERAL ........................................................................................... 100
9. COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO ..................................................................... 101
10. FORMA DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA COMERCIAL E DOS DOCUMENTOS
DE HABILITAÇÃO ....................................................................................................... 101
11. ENVELOPE 1 – GARANTIA DA PROPOSTA ............................................................. 104
12. ENVELOPE 2 – PROPOSTA COMERCIAL ................................................................ 106
13. ENVELOPE 2 – PLANO DE NEGÓCIOS .................................................................... 107
14. ENVELOPE 3 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO ................................................. 107
15. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO .............................................................................. 114
16. RECURSOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................... 117
17. HOMOLOGAÇÃO E DA ADJUDICAÇÃO ................................................................... 117
18. OBRIGAÇÕES PARA A ASSINATURA DO CONTRATO .......................................... 117
19. ASSINATURA DO CONTRATO .................................................................................. 118
20. SANÇÕES PELA NÃO-ASSINATURA DO CONTRATO ............................................ 118
21. PENALIDADES ........................................................................................................... 119
22. DISPOSIÇÕES GERAIS .............................................................................................. 119
23. CONTAGEM DOS PRAZOS ........................................................................................ 120
24. DA TARIFA DE REMUNERAÇÃO E DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ........ 96
90
25. DO APORTE DE RECURSOS ........................................................................................ 97
24. FORO ........................................................................................................................... 121
91
ANEXOS DO EDITAL
(i) Anexo 1: Cadernos Técnicos.
(ii) Anexo 2: Diretrizes Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho.
(iii) Anexo 3: Modelo de Proposta Comercial.
(iv) Anexo 4: Modelo de Planilha de Preços da Contraprestação Pecuniária com
Cronograma Físico-Financeiro.
(v) Anexo 5: Fluxo de Desembolso de Parcelas do Aporte de Recursos.
(vi) Anexo 6: Eventos para o Desembolso do Aporte de Recursos em favor da
Concessionária.
(vii) Anexo 7: Diretrizes do Plano de Negócios e Quadros Financeiros.
(viii) Anexo 8: Modelo de declaração da instituição financeira atestando a viabilidade
econômico-financeira da implementação do Plano de Negócios apresentado pela
Licitante.
(ix) Anexo 9: Modelo de declaração da Licitante de que se compromete a efetuar todos
os investimentos e demais intervenções relativos à Concessão.
(x) Anexo 10: Modelo de declaração da Licitante Estrangeira de inexistência de
documento equivalente.
(xi) Anexo 11: Modelo de Carta de Fiança Bancária.
(xii) Anexo 12: Declaração de regularidade perante o Ministério do Trabalho, em
atendimento ao disposto no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal.
(xiii) Anexo 13: Declaração de Pleno Atendimento aos Requisitos de Habilitação.
(xiv) Anexo 14: Modelo de Procuração.
(xv) Anexo 15: Declaração da Licitante Estrangeira de expressa submissão à Legislação
Brasileira.
92
PRIMEIRA PARTE – APRESENTAÇÃO
A UNIÃO, por meio da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT
torna público, por meio do presente Edital de Concessão Patrocinada n° [], com a finalidade
de selecionar a PROPOSTA COMERCIAL mais vantajosa para a CONCESSÃO
PATROCINADA para construção de infraestrutura, implantação de equipamentos e sistemas,
fornecimento de material rodante, operação e manutenção de rede integrada de
aproximadamente 210 km (duzentos e trinta quilômetros) de trens para o transporte de
passageiros sobre trilhos, entre Brasília, Anápolis e Goiânia.
A LICITAÇÃO será realizada pela ANTT, na forma deliberada na Ata da [●] Reunião Ordinária
e [●] Reunião Extraordinária do Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal, instituído
pela Lei Federal n.º 11.079/2004, e Decreto n.° 5.385/2005 autorizada pela Sra. Presidente
da República Federativa do Brasil, Dilma Rousseff, nas mesmas Atas, realizadas nos dias
[●] e [●], respectivamente, em conformidade com a Lei Federal n.º 11.079/2004 e as Leis
Federais n.º 8.987/1995 e demais normas que regem a matéria, bem como pelo disposto no
presente EDITAL.
O EDITAL estará disponível gratuitamente por meio da Internet, no sítio eletrônico www. [●]
ou na sede da ANTT, situado na Rua [●], Brasília, Distrito Federal, mediante apresentação de
DVD para cópia do arquivo.
A ANTT não se responsabiliza pelo texto e anexos de editais obtidos ou conhecidos de forma
e local diversos do disposto acima.
A LICITAÇÃO foi precedida de Audiência Pública, realizada no dia [●], às [●] horas, nos
termos do artigo 39 da Lei Federal nº 8.666/1993, devidamente divulgada no DOE de [●] e
nos seguintes jornais de grande circulação: [●] (edições do dia [●]).
A minuta de EDITAL, do CONTRATO e demais Anexos foram submetidos à Consulta Pública,
no período de [●] a [●], em atendimento ao artigo 10, inciso VI, da Lei Federal nº 11.079/2004,
divulgada no DOE e em jornais de grande circulação: [●] (edição do dia [●]).
Os documentos relativos à LICITAÇÃO deverão ser entregues em Sessão Pública de
Recebimento, a ser realizada na [●], situada na [●], Brasília, Distrito Federal, agendada para
o dia [●], às [●] horas, com tolerância de 30 (trinta) minutos.
Toda referência de horário do presente EDITAL refere-se ao horário de Brasília, Capital da
República Federativa do Brasil.
93
O critério de julgamento será o menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA a ser
paga pelo PODER CONCEDENTE.
Brasília, Capital da República Federativa do Brasil.
[●] de [●] de 2015.
______________________________________
Agência Nacional de Transportes Terrestres
94
SEGUNDA PARTE – DEFINIÇÕES E INTERPRETAÇÃO
Neste EDITAL, são adotadas as seguintes definições, sem prejuízo de outras inseridas no
instrumento convocatório, em seus ANEXOS e no CONTRATO DE CONCESSÃO:
(i) ADJUDICATÁRIA: LICITANTE declarada vencedora do processo licitatório.
(ii) APORTE: Aportes de Recursos realizado pelo PODER CONCEDENTE a favor da
CONCESSIONÁRIA, nos termos do artigo 6º, §§ 2° e 3°, artigo 7º, § 2°, da Lei Federal
n.° 11.079/2004, durante o prazo e na forma estabelecidos no Anexo [●]– Aporte de
Recursos do CONTRATO DE CONCESSÃO.
(iii) ANTT: Agência Nacional de Transportes Terrestres, autarquia integrante da
Administração Federal Indireta, com sede em Brasília, Distrito Federal, Setor de
Clubes Esportivos Sul, Trecho 3, Lote 10, Polo 8 do Projeto Orla.
(iv) ATO DE HOMOLOGAÇÃO: Deliberação expedida pela ANTT que tem por objeto a
confirmação do resultado da LICITAÇÃO.
(v) COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO: Comissão instituída por ato da ANTT, que
será responsável por examinar e julgar todos os documentos relativos ao processo
licitatório e conduzir os procedimentos concernentes à LICITAÇÃO.
(vi) CONCESSÃO ou CONCESSÃO PATROCINADA: Delegação, a pessoa jurídica de
direito privado constituída pela ADJUDICATÁRIA, da prestação de serviços públicos
de transporte ferroviário de passageiros, nos prazos e nas condições estabelecidas
neste EDITAL, no CONTRATO e respectivos Anexos, assim como na legislação e na
regulamentação aplicáveis.
(vii) CONCESSIONÁRIA: SPE a ser constituída pela ADJUDICATÁRIA, sob a forma de
sociedade anônima, com a finalidade de prestar os serviços públicos objeto da
CONCESSÃO PATROCINADA, com sede e administração no Brasil, em [●].
(viii) CONSÓRCIO: Associação de sociedades, fundos ou entidades com o objetivo de
participar da LICITAÇÃO e, em sendo vencedora do certame, constituir-se em
SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO, segundo as leis brasileiras e nos termos
deste EDITAL.
(ix) CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: Valor pago pelo PODER CONCEDENTE à
CONCESSIONÁRIA, em função da disponibilização, total ou parcial, da prestação dos
serviços concedidos, na forma estabelecida no CONTRATO.
(x) CONTRATO ou CONTRATO DE CONCESSÃO: O contrato a ser celebrado entre a
CONCESSIONÁRIA e o PODER CONCEDENTE, com a interveniência da União, para
reger a outorga da CONCESSÃO, bem como os direitos e obrigações dela
decorrentes, cuja minuta integra o Anexo [●] deste EDITAL.
95
(xi) CONTROLADA: a sociedade na qual a Controladora, diretamente ou por meio de
outras controladas ou coligadas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores da sociedade; e usa efetivamente seu poder para dirigir
as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da sociedade;
(xii) CONTROLADORA: a pessoa física ou jurídica que: (i) é titular de direitos de sócio que
lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e
(ii) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da sociedade.
(xiii) CVM: Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal criada pela Lei Federal nº
6.385/1976.
(xiv) DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO: Conjunto de documentos arrolados no Item 13,
a ser obrigatoriamente apresentado pelas LICITANTES e destinado a comprovar sua
habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e qualificação
econômico-financeira.
(xv) DOU: Diário Oficial da União.
(xvi) EDITAL: O presente Edital de Concessão n° [●]/2015 e todos os seus Anexos.
(xvii) GARANTIA DA PROPOSTA: A garantia de cumprimento da proposta apresentada
pela LICITANTE ao PODER CONCEDENTE, nos termos deste EDITAL.
(xviii) GARANTIA DE EXECUÇÃO: A garantia que a CONCESSIONÁRIA deverá manter
em favor do PODER CONCEDENTE para assegurar o fiel cumprimento das
obrigações contratuais, nos termos estabelecidos neste EDITAL e no CONTRATO.
(xix) LICITAÇÃO: O presente procedimento administrativo, por meio do qual a
Administração Pública do Estado de São Paulo seleciona isonomicamente a proposta
mais vantajosa para a consecução do objeto do CONTRATO DE CONCESSÃO.
(xx) LICITANTES: Sociedade isolada ou sociedades, fundos e/ou entidades reunidas em
CONSÓRCIO, participantes da LICITAÇÃO.
(xxi) PLANO DE NEGÓCIOS: Conjunto de informações, projeções e análises econômico-
financeiras, a ser elaborado pela LICITANTE, cobrindo todo o prazo da CONCESSÃO
PATROCINADA e todos os elementos econômico-financeiros relativos à execução do
CONTRATO DE CONCESSÃO, nos termos do Item 12 deste EDITAL.
(xxii) PODER CONCEDENTE: A União, por meio da ANTT, que poderá designar entidade
para acompanhar e fiscalizar a CONCESSÃO PATROCINADA.
(xxiii) PROJETO: A construção de infraestrutura, implantação de equipamentos e sistemas,
fornecimento de material rodante, operação e manutenção de rede integrada de
96
aproximadamente 210 km (duzentos e trinta quilômetros) de trens para o transporte
de passageiros sobre trilhos, entre Brasília, Anápolis e Goiânia.
(xxiv) PROPOSTA COMERCIAL: Valor ofertado pela LICITANTE para a execução do objeto
da CONCESSÃO PATROCINADA, a ser elaborada nos termos do Anexo 3 – Modelo
de Proposta Comercial e inserida no Envelope 2 – Proposta Comercial.
(xxv) RECEITAS ACESSÓRIAS: Fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares ou acessórias, auferidas com exclusividade pela
CONCESSIONÁRIA, decorrentes da exploração comercial, com a utilização ou
locação de espaços para comércio e serviços, do aproveitamento do potencial de
publicidade, mídia e outros serviços, a serem definidos pela CONCESSIONÁRIA, das
estações e trens, e, ainda, da implantação de projetos associados.
(xxvi) TARIFA DE REMUNERAÇÃO: Valor a ser pago pelos USUÁRIOS à
CONCESSIONÁRIA pela fruição dos serviços ferroviários prestados pela
CONCESSIONÁRIA.
As divergências que porventura venham a existir relativamente à aplicação do EDITAL e da
minuta do CONTRATO DE CONCESSÃO resolver-se-ão de acordo com os seguintes
critérios, em ordem de preferência:
(i) O EDITAL da LICITAÇÃO;
(ii) As cláusulas da minuta do CONTRATO DE CONCESSÃO; e
(iii) Os demais Anexos do EDITAL.
97
TERCEIRA PARTE – CONDIÇÕES ESPECÍFICAS
1. OBJETO DA CONCESSÃO PATROCINADA
1.1. O objeto da presente Concorrência Internacional é a CONCESSÃO PATROCINADA
para prestação dos serviços públicos de transporte ferroviário de passageiros contemplando
a construção de infraestrutura, implantação de equipamentos e sistemas, fornecimento de
material rodante, operação e manutenção do sistema ferroviário.
1.2. As características dos serviços e sua implantação, descritas no Anexo 1 e no Anexo
2 deste EDITAL, compreendendo a implantação, o fornecimento de material rodante,
equipamentos, montagens e demais intervenções, constituem-se em diretrizes e condições
mínimas, estimadas pelo PODER CONCEDENTE.
1.3. As diretrizes de traçado do PROJETO, constantes do Anexo 1 deste EDITAL, deverão
servir de base para a elaboração dos projetos de concepção de engenharia, devendo, no
entanto, ser observado, da forma como ali estabelecido, o traçado horizontal e a localização
das estações. Estes elementos poderão sofrer deslocamentos, a fim de adequar a sua
implantação nos locais e formas definidos.
2. VALOR ESTIMADO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
2.1. O valor estimado do CONTRATO DE CONCESSÃO é de R$ [●], [●], correspondentes
ao somatório dos valores nominais do APORTE, da projeção da CONTRAPRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA e das receitas decorrentes da TARIFA DE REMUNERAÇÃO.
3. VIGÊNCIA E PRAZO
3.1. O prazo de vigência da CONCESSÃO é de [●] anos, contemplando as fases de
implantação de infraestrutura e de operação do PROJETO.
4. AQUISIÇÃO E CONSULTA AO EDITAL E ACESSO ÀS INFORMAÇÕES
4.1. O EDITAL, seus Anexos, bem como todas as informações, estudos e projetos
disponíveis sobre a CONCESSÃO poderão ser obtidos: (i) em meio físico ou eletrônico, na
sede da ANTT, entre [●] e, das [●] às [●] horas, por meio de ressarcimento à ANTT do valor
da cópia; ou (ii) no sítio eletrônico da ANTT, www.antt.gov.br.
4.1.1. Os documentos cujas características não permitam a sua disponibilização por
meio do sítio eletrônico da ANTT serão disponibilizados em meio físico ou eletrônico,
na sede da ANTT, conforme previsto no subitem 4.1.
98
4.2. A ANTT não se responsabiliza pelo EDITAL, suas planilhas e formulários e demais
informações, estudos e projetos disponíveis sobre a CONCESSÃO obtidos ou conhecidos de
forma ou em local diverso do especificado neste EDITAL.
4.3. A obtenção do EDITAL não será condição para participação na LICITAÇÃO, sendo,
contudo, imprescindível o conhecimento e aceitação de todos os seus termos e condições
pela LICITANTE.
4.4. As LICITANTES são responsáveis pela análise direta das condições da CONCESSÃO
e de todos os dados e informações sobre ela.
4.4.1. As informações, estudos, pesquisas, investigações, levantamentos, projetos,
planilhas e demais documentos ou dados, relacionados à CONCESSÃO,
disponibilizados pela ANTT, foram realizados e obtidos para fins exclusivos de
precificação da CONCESSÃO, não apresentando, perante os potenciais LICITANTES,
qualquer caráter vinculativo ou qualquer efeito do ponto de vista da responsabilidade
do PODER CONCEDENTE perante as LICITANTES ou perante a futura
CONCESSIONÁRIA.
4.5. As LICITANTES arcarão com os respectivos custos e despesas que incorrerem para
a realização de estudos, investigações, levantamentos, projetos e investimentos relacionados
à LICITAÇÃO ou ao processo de contratação.
4.6. A documentação fornecida pela ANTT aos cidadãos e interessados não poderá ser
reproduzida, divulgada e utilizada, de forma total ou parcial, para quaisquer outros fins que
não os expressos no EDITAL.
5. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS
5.1. Caso qualquer cidadão ou interessado necessite de esclarecimentos complementares
ao presente EDITAL, deverá solicitá-los à ANTT até às [●] horas do dia [●], da seguinte forma:
(i) No sítio eletrônico da ANTT, www.antt.gov.br, acompanhado, quando
necessário, de arquivo contendo as questões formuladas, em formato “.doc”; ou
(ii) Por meio de correspondência protocolada na sede da ANTT, contendo as
questões, impressas e em meio magnético, com o respectivo arquivo gravado em
formato “.doc”.
5.1.1. Todas as correspondências referentes ao EDITAL enviadas à ANTT serão
consideradas como entregues na data de seu recebimento pelo destinatário, exceto
as recebidas após às 18 horas (horário de Brasília), inclusive no caso de
correspondências dirigidas ao endereço eletrônico, que serão consideradas como
recebidas no dia útil imediatamente posterior.
5.2. A COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO não responderá a questões que tenham
sido formuladas em desconformidade com o disposto no subitem 5.1 acima.
99
5.3. As respostas da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO aos referidos
esclarecimentos serão divulgadas em ata no sítio eletrônico www.[●], em até 5 (cinco) dias
úteis anteriores à Sessão Pública para recebimento dos envelopes, sem a indicação do
cidadão ou interessado que tenha formulado a questão.
5.3.1. A ata das respostas da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO aos pedidos
de esclarecimentos será parte integrante deste EDITAL.
6. IMPUGNAÇÕES AO EDITAL
6.1. Qualquer cidadão ou interessado é parte legítima para impugnar este EDITAL.
6.1.1. Sob pena de decadência do direito, eventual impugnação ao EDITAL deverá
ser protocolada na sede da ANTT em até 5 (cinco) dias úteis antes da data de início
da Sessão Pública para recebimento dos envelopes, em se tratando de cidadão, e em
2 (dois) dias úteis, em se tratando de interessado em participar da LICITAÇÃO.
6.2. As impugnações ao EDITAL deverão ser dirigidas ao presidente da COMISSÃO
ESPECIAL DE LICITAÇÃO.
6.3. A impugnação feita tempestivamente não impedirá a participação do interessado na
LICITAÇÃO até a decisão da ANTT.
7. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
7.1. Poderão participar da presente LICITAÇÃO sociedades e entidades brasileiras ou
estrangeiras, reunidas em CONSÓRCIO ou isoladamente, que satisfaçam plenamente todos
os termos e condições deste EDITAL, desde que não apresentem as seguintes restrições:
(i) Das quais participe, seja a que título for, direta ou indiretamente, pessoa que
seja ou que tenha sido nos últimos 6 (seis) meses, dirigente, gerente, servidor,
empregado, ocupante de cargo em comissão, sócio ou componente do seu quadro
técnico, do PODER CONCEDENTE ou de suas empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações ou autarquias;
(a) Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste subitem, a
existência de quaisquer documentos que atribuam à pessoa nele mencionada, a
existência de quaisquer vínculos de natureza jurídica, técnica, comercial ou
empresarial com a LICITANTE ou qualquer empresa do(s) grupo(s) econômico(s)
da LICITANTE;
(ii) Que se encontre em cumprimento de pena de suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, nos termos
do disposto nos artigos 87, inciso III e 88 da Lei Federal n° 8.666/1993;
100
(iii) Que tenha sido declarada inidônea para licitar ou contratar com a
Administração Pública, nos termos dos artigos 87, inciso IV e 88 da Lei Federal n°
8.666/1993;
(iv) Que tenha sido condenada, por sentença transitada em julgado, à pena de
interdição de direitos devido à prática de crimes ambientais, conforme disciplinado no
art. 10 da Lei Federal nº 9.605/1998; ou
(v) Que esteja em regime de recuperação judicial ou extrajudicial, ou cuja falência
haja sido decretada.
7.1.1. Serão admitidas, na presente LICITAÇÃO, as entidades fechadas ou abertas
de previdência complementar, as instituições financeiras, fundos de investimentos e
as empresas com atividade de investidoras financeiras, desde que reunidas em
CONSÓRCIO com outras sociedades empresárias que atendam às condições de
habilitação, permitindo desempenhar as atividades previstas neste EDITAL e no
CONTRATO DE CONCESSÃO.
7.2. A participação na LICITAÇÃO implica a integral e incondicional aceitação de todos os
termos, disposições e condições do EDITAL e de seus Anexos, bem como das normas
aplicáveis.
7.3. As LICITANTES são responsáveis pela análise das condições do objeto da
LICITAÇÃO e de todos os dados e informações sobre a CONCESSÃO, bem como pelo
exame de todas as instruções, condições, exigências, leis, decretos, normas, especificações
e regulamentações aplicáveis à LICITAÇÃO e à CONCESSÃO, devendo arcar com seus
respectivos custos e despesas.
7.4. Não será permitida a participação de sociedade e/ou entidade em mais de 1 (um)
CONSÓRCIO, ou isoladamente e como integrante de CONSÓRCIO.
7.4.1. A restrição prevista no item acima também se aplica a sociedades
COLIGADAS, CONTROLADAS ou CONTROLADORAS das LICITANTES.
8. PROCEDIMENTO GERAL
8.1. A LICITAÇÃO será processada e julgada com inversão das fases, analisando-se
inicialmente a GARANTIA DE PROPOSTA, em seguida julgando-se a PROPOSTA
COMERCIAL, e, por fim, analisando-se os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO apenas da
LICITANTE 1ª (primeira) colocada.
8.2. Na fase de julgamento, as PROPOSTAS COMERCIAIS serão classificadas
observando-se o critério de menor valor oferecido a título de CONTRAPRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA da CONCESSÃO, conforme disposto neste EDITAL.
101
8.2.1. A GARANTIA DA PROPOSTA será analisada anteriormente à PROPOSTA
COMERCIAL e o não atendimento das exigências deste EDITAL ensejará a
desclassificação da LICITANTE.
8.3. A fase de habilitação consistirá na análise dos DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO,
para verificação do atendimento das condições fixadas no EDITAL.
9. COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO
9.1. A LICITAÇÃO será processada e julgada pela COMISSÃO ESPECIAL DE
LICITAÇÃO, designada por ato da ANTT.
9.2. A COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO poderá, em qualquer fase da LICITAÇÃO,
promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
9.2.1. No uso de suas atribuições, a COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO poderá:
(i) Solicitar às LICITANTES, a qualquer momento, esclarecimentos sobre os
documentos apresentados, admitindo-se o saneamento de falhas, de
complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal, desde que
os elementos faltantes possam ser apresentados no prazo máximo de 3 (três) dias,
sob pena de desclassificação ou inabilitação da LICITANTE; e
(ii) Prorrogar os prazos de que trata o EDITAL, com anuência prévia do PODER
CONCEDENTE, em caso de interesse público, caso fortuito ou força maior, sem que
caiba às LICITANTES direito a indenização ou reembolso de custos e despesas a
qualquer título.
9.2.2. As falhas passíveis de saneamento na documentação, no prazo referido no
subitem acima, são aquelas cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já
existente na data da apresentação da PROPOSTA COMERCIAL.
10. FORMA DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA COMERCIAL E DOS
DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
10.1. Caberá a cada LICITANTE realizar, por sua própria conta e risco, levantamentos e
estudos, bem como desenvolver projetos para a apresentação da PROPOSTA COMERCIAL.
10.2. A PROPOSTA COMERCIAL e os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO deverão ser
apresentados em 03 (três) envelopes fechados, distintos e identificados da seguinte forma:
10.2.1. Envelope 1 – GARANTIA DA PROPOSTA:
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N° [●]/2015
ANTT
102
PROJETO TREM BRASÍLIA/GOIÂNIA
[RAZÃO SOCIAL DA LICITANTE OU DENOMINAÇÃO DO CONSÓRCIO]
ENVELOPE 1 – GARANTIA DA PROPOSTA
10.2.2. Envelope 2 – PROPOSTA COMERCIAL:
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N° [●]/2015
ANTT
PROJETO TREM BRASÍLIA/GOIÂNIA
[RAZÃO SOCIAL DA LICITANTE OU DENOMINAÇÃO DO CONSÓRCIO]
ENVELOPE 2 – PROPOSTA COMERCIAL
INVÓLUCRO A – CADERNO DA PROPOSTA COMERCIAL
INVÓLUCRO B – CADERNO DO PLANO DE NEGÓCIOS
10.2.2.1. O Envelope 2 deverá ser apresentado contendo 2 (dois) invólucros
separados, com cadernos distintos, indicando, no “Invólucro A”, o Caderno referente à
PROPOSTA COMERCIAL e, no “Invólucro B”, o Caderno referente ao PLANO DE
NEGÓCIOS.
10.2.2.2. Cada Invólucro do Envelope 2 deverá ser lacrado, devendo cada
Caderno conter índice, Termo de Início e Termo de Encerramento.
10.2.3. Envelope 3 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO:
CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N° [●]/2015
ANTT
PROJETO TREM BRASÍLIA/ANÁPOLIS/GOIÂNIA
[RAZÃO SOCIAL DA LICITANTE OU DENOMINAÇÃO DO CONSÓRCIO]
ENVELOPE 3 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
10.3. Somente serão aceitos envelopes entregues direta e pessoalmente por representantes
das LICITANTES, munidos de instrumento de mandato, não sendo admitidos PROPOSTA
COMERCIAL ou DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO remetidos pelo correio ou por qualquer
outra forma de entrega.
103
10.4. O ato de abertura dos envelopes poderá ser presenciado por qualquer pessoa,
enquanto dos procedimentos da Sessão Pública para abertura dos envelopes contendo as
PROPOSTAS COMERCIAIS somente poderão participar os representantes das
LICITANTES, credenciados na forma do subitem 15.3 deste EDITAL, e outras pessoas
admitidas pelo PODER CONCEDENTE.
10.5. Os conteúdos dos 3 (três) envelopes deverão ser apresentados em 1 (uma) via,
encadernada, com todas as folhas numeradas sequencialmente, inclusive as folhas de
separação, catálogos, desenhos ou similares, se houver, independentemente de mais de 1
(um) caderno, da primeira à última folha, de forma que a numeração da última folha do último
caderno reflita a quantidade de folhas de cada volume.
10.5.1. Todas as folhas de cada via da PROPOSTA COMERCIAL e dos e
DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO deverão conter a rubrica de representante legal
da LICITANTE.
10.6. Para efeito de apresentação, a via de cada volume da PROPOSTA COMERCIAL e
dos DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO deverá conter todos os documentos em sua forma
original ou sob qualquer forma de cópia, desde que devidamente autenticada e perfeitamente
legível.
10.7. Toda a documentação que as LICITANTES apresentarem em forma impressa deverá
ser acompanhada de cópia fiel, em meio magnético, em arquivos padrão PDF (Adobe
Acrobat).
10.7.1. As planilhas do PLANO DE NEGÓCIOS, além de PDF, deverão ser gravadas
em softwares que as originaram, obrigatoriamente em Excel (Windows), versão
97/2003 ou 2010, contendo as fórmulas e cálculos que resultaram no fluxo de caixa
das projeções financeiras, para conferir a consistência dos dados apresentados em
relação às condições e diretrizes exigidas neste EDITAL.
10.7.2. A apresentação em meio magnético indicada neste subitem 6.7 deverá
corresponder a 1 (um) CD-ROM/DVD específico para a documentação de cada
envelope, de cada invólucro e de cada caderno, e integrará o conteúdo do respectivo
envelope.
10.7.3. Os CD’s-ROM/DVD deverão estar etiquetados com o nome e endereço da
LICITANTE, número e objeto do EDITAL e indicação de seu conteúdo.
10.7.4. No caso de divergência entre os documentos impressos e os gravados em
meio magnético, prevalecerão os textos impressos. Os documentos gravados em PDF
prevalecerão sobre a mídia editável.
10.8. Deverão ser utilizados os modelos constantes deste EDITAL, para efeito de
padronização.
104
10.9. A PROPOSTA COMERCIAL, o PLANO DE NEGÓCIOS e os DOCUMENTOS DE
HABILITAÇÃO deverão ser apresentados em linguagem clara, sem emendas, rasuras ou
entrelinhas.
10.10. Somente será considerada PROPOSTA COMERCIAL que abranja a totalidade do
objeto desta LICITAÇÃO.
10.11. A PROPOSTA COMERCIAL apresentada deverá ter validade de 90 (noventa) dias,
contados da data de seu recebimento e, nesse período, todas as condições deverão ser
mantidas.
10.12. Os documentos das LICITANTES estrangeiras serão apresentados da seguinte forma:
(i) A PROPOSTA COMERCIAL, o PLANO DE NEGÓCIOS e eventuais anexos,
assim como todas as correspondências, informações e comunicações relativas aos
procedimentos da LICITAÇÃO deverão estar redigidos em Língua Portuguesa (Brasil),
idioma oficial desta LICITAÇÃO, devendo toda a documentação ser compreendida e
interpretada de acordo com o referido idioma.
(ii) Os documentos de origem estrangeira apresentados em outras línguas
deverão ser certificados pelo notário público do País de origem, autenticados pelo
Consulado Geral do Brasil do País de origem e acompanhados da respectiva tradução
juramentada para a Língua Portuguesa realizada por tradutor juramentado matriculado
em qualquer uma das Juntas Comerciais do Brasil, salvo quando se tratar de
catálogos, publicações, manuais, informes técnicos e similares.
(iii) Os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO de origem estrangeira apresentados
em outras línguas não acompanhados da respectiva tradução juramentada para a
Língua Portuguesa (Brasil), ainda que autenticados pelos respectivos consulados, não
serão considerados para efeito de avaliação e julgamento.
(iv) No caso de divergência entre documento no idioma original e a tradução,
prevalecerá o texto traduzido.
11. ENVELOPE 1 – GARANTIA DA PROPOSTA
11.1. Em garantia ao cumprimento da PROPOSTA COMERCIAL apresentada e da
obrigação de firmar o futuro CONTRATO DE CONCESSÃO, a LICITANTE (individual ou
CONSÓRCIO) deverá prestar a GARANTIA DA PROPOSTA, no valor de R$ [].
11.1.1. A GARANTIA DA PROPOSTA deverá ter validade pelo prazo mínimo de 90
(noventa) dias, contados da data marcada para a sessão de recebimento dos
documentos.
11.1.2. Se a LICITANTE for CONSÓRCIO, a GARANTIA DA PROPOSTA deverá ser
apresentada em nome do CONSÓRCIO, indicando os nomes e a percentagem de
105
participação de todas as consorciadas, e indicação do líder, sendo admissível a
composição do pagamento entre as consorciadas.
11.2. A GARANTIA DE PROPOSTA poderá, por opção da LICITANTE, ser prestada
mediante Caução em Dinheiro, Títulos da Dívida Pública, Fiança Bancária ou Seguro-
Garantia.
11.2.1. Quando em dinheiro, a GARANTIA DE PROPOSTA deverá ser prestada em
moeda nacional (Real), depositada em conta a ser indicada pelo PODER
CONCEDENTE, apresentando-se o comprovante de depósito, ou em cheque
administrativo de instituição financeira nacional.
11.2.2. Quando representada por títulos da dívida pública do Estado, estes deverão
ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de
liquidação e custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, acompanhados de
comprovante de sua validade atual quanto à liquidez e valor.
11.2.3. Quando na modalidade de fiança bancária, deverá ter sido emitida por
instituição bancária incluída no último Relatório dos 50 (cinquenta) maiores Bancos –
“Critério de Ativo Total menos Intermediação”, emitido trimestralmente pelo Banco
Central, respeitando o Anexo 11 – Modelo de Carta de Fiança Bancária.
11.2.4. Quando em seguro-garantia, deverá ser emitida por companhia seguradora
autorizada a funcionar no Brasil e as apólices deverão estar acompanhadas da
comprovação de contratação de resseguro, nos termos da legislação vigente à época
de sua apresentação.
11.3. A GARANTIA DA PROPOSTA será executada se a LICITANTE:
(i) Solicitar a retirada de sua PROPOSTA COMERCIAL durante o período de
validade da mesma; ou
(ii) Sendo vencedora, deixar de assinar o CONTRATO DE CONCESSÃO, seja por
falta de atendimento às disposições pré-contratuais ou por desistência.
11.3.1. A GARANTIA DA PROPOSTA também assegurará o pagamento
correspondente às multas, penalidades e indenizações devidas pela LICITANTE ao
PODER CONCEDENTE em virtude da LICITAÇÃO.
11.4. A GARANTIA DA PROPOSTA não poderá conter cláusula excludente de quaisquer
responsabilidades contraídas pelo tomador da garantia relativamente à participação na
LICITAÇÃO.
11.5. A LICITANTE que deixar de apresentar ou não tiver a GARANTIA DA PROPOSTA
aceita pela COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO será desclassificada do certame e sua
proposta comercial não será aberta.
11.6. A GARANTIA DA PROPOSTA será devolvida após a apresentação da GARANTIA
DE EXECUÇÃO.
106
11.6.1. Caso o prazo de validade da GARANTIA DA PROPOSTA expire antes da
apresentação da GARANTIA DE EXECUÇÃO, a LICITANTE vencedora providenciará
sua renovação.
12. ENVELOPE 2 – PROPOSTA COMERCIAL
12.1. A PROPOSTA COMERCIAL deverá ser elaborada conforme modelo constante do
Anexo 3 – Modelo da Proposta Comercial deste EDITAL, e incluirá o percentual de
desconto único que incidirá sobre o valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA,
representada pela Parcela B, constante do item 24 deste edital, com duas casas decimais,
bem como os preços unitário e total resultantes, e deverá considerar:
(i) A inclusão de todos os custos operacionais das atividades desenvolvidas na
CONCESSÃO e dos tributos eventualmente devidos, observando-se o disposto nas
Diretrizes do PLANO DE NEGÓCIOS, bem como todas as obrigações constantes no
EDITAL e CONTRATO; e
(ii) As condições estabelecidas no Anexo 5 – Fluxo de Desembolso de Parcelas
do Aporte de Recursos e no Anexo 6 – Eventos para o Desembolso do Aporte de
Recursos em favor da CONCESSIONÁRIA, durante a fase dos investimentos, nos
termos deste EDITAL e da minuta do CONTRATO.
12.1.1. Em nenhuma hipótese haverá alteração do Fluxo de Desembolso de Parcelas
do APORTE constante do Anexo 5 do EDITAL.
12.1.2. Decorridos mais que 6 (seis) meses entre a data-base de [●] e o 1° (primeiro)
dia do mês de apresentação da PROPOSTA COMERCIAL, o valor acima deverá ser
atualizado, pro-rata temporis, por meio da aplicação da variação do IPCA – Índice de
Preços ao Consumidor Amplo divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE.
12.1.3. Caso, até a data de julgamento das propostas, não tiver sido divulgado o índice
correspondente ao mês de recebimento das PROPOSTAS ECONÔMICAS, a
atualização será calculada por meio de projeção, utilizando-se a última variação
mensal conhecida do índice.
12.2. A PROPOSTA COMERCIAL deverá conter, ainda:
(i) Planilha da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA proposta com o
Cronograma Físico-Financeiro referente aos preços unitários, valor da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA e fluxo de desembolso pelo PODER
CONCEDENTE, considerando como data-base o primeiro dia do mês de apresentação
da PROPOSTA COMERCIAL, nos termos do Anexo 4 – Modelo de Planilha de
Preços da Contraprestação Pecuniária com Cronograma Físico-Financeiro; e
107
(ii) Declaração da LICITANTE de ter pleno conhecimento da natureza e extensão
dos riscos por ela assumidos, e de ter levado em consideração na formulação de sua
proposta os riscos previstos na minuta do CONTRATO.
12.3. O valor apresentado para a CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA deverá estar
consistente com o PLANO DE NEGÓCIOS a ser elaborado pela LICITANTE.
12.4. A PROPOSTA COMERCIAL deverá ser incondicional, irretratável e irrevogável.
13. ENVELOPE 2 – PLANO DE NEGÓCIOS
13.1. O PLANO DE NEGÓCIOS, a ser entregue na forma do Caderno no “Invólucro B”,
deverá ser elaborado com observância das diretrizes constantes do Anexo 7 – Diretrizes do
Plano de Negócios, e utilizar os quadros financeiros constantes dos modelos juntados no
mesmo anexo.
13.2. Todos os valores constantes no PLANO DE NEGÓCIOS deverão estar expressos na
data-base do 1° (primeiro) dia do mês de apresentação da PROPOSTA COMERCIAL,
inclusive a TARIFA DE REMUNERAÇÃO, que deverá ser adequada para o período decorrido
entre a sua data-base de [●] e a data-base do 1° (primeiro) dia do mês de apresentação da
PROPOSTA COMERCIAL, nos termos da Minuta do CONTRATO, pro rata temporis.
13.3. O PLANO DE NEGÓCIOS deverá estar acompanhado de declaração de instituição
financeira, nacional ou estrangeira, atestando a viabilidade econômico-financeira de sua
implementação, conforme Anexo 8 do EDITAL.
13.3.1. A LICITANTE deverá demonstrar a experiência da instituição financeira de que
trata este subitem na estruturação financeira de empreendimentos e, em especial, na
área de infraestrutura, na modalidade de “project finance” ou outras formas de
mobilização de recursos de longo prazo, envolvendo ao menos R$ 1.000.000.000,00
(um bilhão de Reais) de investimentos.
13.3.2. A demonstração da experiência requerida no subitem acima será feita por meio
de declaração da própria instituição financeira, na qual deverá constar relação
acurada, sob as penas da lei, do número de projetos e volume de recursos
mobilizados.
13.4. A LICITANTE deverá apresentar declaração, conforme o modelo constante no Anexo
9, de que se compromete a efetuar todos os investimentos e demais intervenções necessárias
para permitir a operação do PROJETO, como estabelecido neste EDITAL e em seus Anexos,
bem como que se compromete a arcar com as despesas, ônus, encargos, dispêndios e
obrigações pecuniárias, nos termos do detalhamento constante do seu PLANO DE
NEGÓCIOS.
14. ENVELOPE 3 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
14.1. LICITANTES ESTRANGEIRAS:
108
14.1.1. As sociedades ou entidades estrangeiras que não funcionam no Brasil, tanto
quanto possível, atenderão às exigências de habilitação mediante documentos
equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor
juramentado.
(i) Os DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO equivalentes aos solicitados neste
EDITAL devem ser apresentados de forma a possibilitar a clara identificação da sua
validade, exigibilidade e eficácia, devendo a LICITANTE indicar a que item do EDITAL
o documento corresponde.
(ii) Na hipótese da inexistência de documentos equivalentes aos solicitados neste
EDITAL, deverá ser apresentada, por parte da LICITANTE, declaração informando tal
fato, conforme Anexo 10 – Modelo de Declaração de Inexistência de Documento
Equivalente.
14.1.2. As sociedades ou entidades estrangeiras que não funcionam no Brasil,
deverão ter, na data de apresentação dos envelopes, representação legal no Brasil
com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e
judicialmente.
14.2. LICITANTES EM CONSÓRCIO:
14.2.1. As LICITANTES em CONSÓRCIO deverão apresentar compromisso público
ou particular de constituição de SPE, subscrito por todas as consorciadas,
contemplando:
(i) Denominação do Consórcio;
(ii) Objetivos do Consórcio, que deverão incluir a participação na presente
LICITAÇÃO e, em sendo vencedor, constituir-se em SPE, segundo as leis brasileiras,
na forma de sociedade anônima, com sede e administração no Brasil, no Município de
São Paulo;
(iii) Composição do Consórcio, com a indicação do percentual da participação de
cada uma das consorciadas na LICITAÇÃO;
(iv) Indicação da empresa líder do CONSÓRCIO;
(v) Compromisso de que as consorciadas responderão isolada e solidariamente
por todas as exigências do instrumento convocatório e pelos atos praticados pelo
CONSÓRCIO, na fase da LICITAÇÃO, cobrindo integralmente todas as obrigações
assumidas na PROPOSTA COMERCIAL e no PLANO DE NEGÓCIOS; e
(vi) Procuração outorgando à empresa líder poderes expressos, irretratáveis e
irrevogáveis para concordar com condições, transigir, recorrer e desistir de recurso,
comprometer-se a assinar, em nome do CONSÓRCIO, quaisquer papéis e
documentos relacionados com o objeto da LICITAÇÃO.
109
14.2.2. Não será admitida a inclusão/exclusão ou a substituição de integrantes de
eventual CONSÓRCIO, até a data de constituição da SPE.
14.2.3. O CONSÓRCIO não poderá ser composto por mais de 4 (quatro) participantes.
14.2.4. Em se tratando de Consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a
liderança caberá, obrigatoriamente, a empresa brasileira, nos termos do artigo 33, §1º,
da Lei Federal nº 8.666/1993.
14.2.5. A LICITANTE que participar do certame isoladamente deverá apresentar
compromisso de que, em vencendo o certame, constituirá, antes da formalização do
CONTRATO DE CONCESSÃO, SPE, segundo as leis brasileiras, na forma de
sociedade anônima, com sede e administração em Brasília, nos termos previstos neste
EDITAL e nas minutas apresentadas.
14.2.6. A LICITANTE deverá apresentar minuta relativa à constituição da SPE na
forma e condições estabelecidas no Anexo [●] deste Edital.
14.3. HABILITAÇÃO JURÍDICA: Os documentos a seguir listados devem ser apresentados
pela LICITANTE individual ou cada empresa participante de CONSÓRCIO:
(i) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, acompanhado de
documento de nomeação dos administradores em exercício, devidamente registrados
na Junta Comercial ou cartório de registro competente; e
(ii) Decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira
em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento
expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
14.3.1. Para Fundos de Investimento:
(i) Comprovante de registro do fundo de investimento na CVM;
(ii) Ato constitutivo com última alteração arquivada perante órgão competente;
(iii) Regulamento e alterações, se houver, devidamente registrados no Cartório de
Títulos e Documentos;
(iv) Comprovante de registro do administrador na CVM e, se houver, do gestor; e
(v) Comprovação de que o fundo de investimento se encontra devidamente
autorizado pelos seus cotistas a participar desta LICITAÇÃO.
14.3.2. Para Entidade Aberta ou Fechada de Previdência Complementar,
comprovante de autorização expressa e específica de constituição e funcionamento
da entidade de previdência complementar, concedida pela entidade reguladora do
setor.
110
14.3.3. Para Instituição Financeira, comprovante de autorização expressa e
específica de constituição e funcionamento da instituição financeira, concedida pela
entidade reguladora do setor.
14.4. REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA: Os documentos a seguir listados
devem ser apresentados pela LICITANTE individual ou cada empresa participante de
CONSÓRCIO:
(i) Prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ;
(ii) Certidão de regularidade perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
– FGTS, que esteja dentro do prazo de validade nele atestado;
(iii) Certidão conjunta emitida pela Secretaria da Receita Federal – SRF e
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, relativa aos tributos administrados
pela SRF e à Dívida Ativa da União, administrada pela PGFN;
(iv) Prova da regularidade para com a Fazenda Estadual comprovada mediante a
apresentação de Certidão expedida pelo órgão competente do Estado, no qual está
localizada a sede da LICITANTE, dando conta da regularidade de débitos fiscais
relativos ao ICMS;
(v) Prova da regularidade para com a Fazenda Municipal comprovada mediante a
apresentação da Certidão expedida pelo órgão competente da Prefeitura do Município
onde está localizada a sede da LICITANTE, dando conta da regularidade de tributos
mobiliários; e
(vi) Certidão Negativa ou Positiva com efeitos de Negativa de Débitos Trabalhistas
– CNDT, relativa à prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a justiça do
trabalho.
14.4.1. Na hipótese de não constar prazo de validade nas certidões apresentadas,
somente serão aceitas aquelas emitidas até 180 (cento e oitenta) dias antes da data
de sua apresentação.
14.5. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA: Os documentos a seguir listados
devem ser apresentados pela LICITANTE individual ou cada empresa participante de
CONSÓRCIO:
14.5.1. Sociedade Empresária: Certidão Negativa de Pedido de Falência,
Concordata e Recuperações Judiciais e Extrajudiciais expedida pelo Distribuidor
Judicial da Comarca (Varas Cíveis) da cidade onde a sociedade for sediada, com data
de, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data de sua entrega.
111
14.5.2. Sociedade Simples: Certidão expedida pelo Distribuidor Judicial das Varas
Cíveis da Comarca onde a sociedade está sediada, relativa à Execução Patrimonial,
datada de, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data de sua entrega.
(i) Em havendo qualquer ação judicial distribuída, a LICITANTE deverá
apresentar a certidão atualizada que aponte a situação do processo.
14.5.3. Prova, por meio do balanço patrimonial, de que na data estabelecida para a
entrega dos envelopes, possui patrimônio líquido de, no mínimo, R$ 1.000.000.000,00
(um bilhão de Reais).
(i) Em se tratando de CONSÓRCIO, o valor mínimo a que se refere o item acima
será de R$ 1.300.000.000,00 (um bilhão e trezentos milhões de Reais), devendo ser
comprovado pela soma dos patrimônios líquidos das empresas que o compõem na
proporção de suas respectivas participações.
14.5.4. Balanço Patrimonial e demonstrativo contábeis do último exercício social, já
exigíveis e apresentados na forma da lei, vedada a sua substituição por balancetes ou
balanços provisórios, para comprovação do patrimônio líquido.
(i) Os demonstrativos contábeis deverão estar assinados pelos administradores e
por contabilista legalmente habilitado.
(ii) As LICITANTES estrangeiras deverão apresentar balanço patrimonial e
demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, já exigível e
apresentado na forma da lei do país de origem, vedada a sua substituição por
balancetes ou balanços provisórios, acompanhado de certificado de Auditores
Independentes.
(a) As LICITANTES estrangeiras devem submeter seus demonstrativos
contábeis (balanço e demonstrativo de resultados) certificados por um contador
registrado na entidade profissional competente, se a auditoria não for
obrigatória pelas leis de seus países de origem.
(iii) Em se tratando de entidade aberta ou fechada de previdência complementar,
a comprovação do patrimônio, considerando as normas legais vigentes, corresponderá
ao somatório das contas do Passivo do Exigível Atuarial e das Reservas e dos Fundos.
(a) Quando a LICITANTE for uma entidade aberta ou fechada de previdência
complementar, deverá apresentar Certidão de que os planos e benefícios por
ela administrados não se encontram sob liquidação ou intervenção da entidade
reguladora.
(iv) Quando a LICITANTE for fundo de investimento, deverá apresentar Certidão
negativa de falência da administradora e gestora do fundo, expedida pelo cartório(s)
de distribuição da sede da mesma, com data de emissão de até 180 (cento e oitenta)
dias corridos anteriores ao recebimento da PROPOSTA COMERCIAL.
112
14.5.5. Os valores expressos em moeda estrangeira serão convertidos, para os fins de
comprovação do patrimônio líquido, em reais (R$), mediante a aplicação da taxa de
câmbio comercial para venda divulgada pelo Banco Central do Brasil, referente à data
de encerramento do exercício social indicada no balanço patrimonial.
14.6. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: Os documentos a seguir listados devem ser
apresentados pela LICITANTE individual ou cada empresa participante de CONSÓRCIO:
14.6.1. Comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da LICITAÇÃO, por
meio da apresentação de atestado(s) de capacidade técnica, em nome da LICITANTE,
emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado na
entidade profissional competente, quando for o caso.
(i) A experiência exigida neste EDITAL também poderá ser comprovada por meio
de atestados emitidos em nome de empresa CONTROLADA e/ou CONTROLADORA,
nos termos definidos na Lei Federal n° 6.404/1976, de empresa matriz estrangeira de
filial brasileira, desde que a situação (de sociedade CONTROLADA e/ou
CONTROLADORA) seja devidamente comprovada e vigore desde data anterior à da
publicação do presente EDITAL, ou de empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico da LICITANTE.
(ii) No caso de alterações societárias e de fusão, incorporação ou cisão de
empresas, os atestados somente serão considerados se acompanhados de prova
documental e inequívoca da transferência definitiva de acervo técnico.
(iii) Não serão considerados válidos quaisquer outros atestados que não sejam
decorrentes dos eventos societários acima destacados.
14.6.2. Para fins de comprovação das características, quantidades e prazos a que se
refere o subitem acima, o(s) atestados(s) deverá(ão) indicar a execução das seguintes
atividades:
(i) Implantação de sistema de transporte público de passageiros urbano ou
metropolitano sobre trilhos, com tecnologia de metrô ou ferroviária, e sua consequente
operação por no mínimo 3 (três) anos consecutivos, com pelo menos 100.000 (cem
mil) entradas de passageiros, em média, por dia útil, sendo vedada a soma de
quantitativos.
(ii) Participação na estruturação de empreendimento em que tenha sido realizado
investimento de, pelo menos, R$ 1.500.000.000,00 (um bilhão e quinhentos milhões
de Reais). Para comprovação do valor exigido neste subitem, será admitido o
somatório de até 2 (dois) atestados, 1 (um) deles referindo-se a 1 (um) único
empreendimento em que o valor total de investimento tenha sido de, no mínimo, R$
1.000.000.000,00 (um bilhão de Reais).
113
14.6.2.1 Para comprovação dos quantitativos e valor exigidos nos subitens 14.6.2.(i) e
14.6.2.(ii), somente serão aceitos atestados em que a LICITANTE individual ou
membro de CONSÓRCIO figure em uma das seguintes formas de participação no
empreendimento constante do atestado:
(i) Como responsável direto pela execução do empreendimento com
participação mínima no CONSÓRCIO de 30% (trinta por cento).
(ii) Como investidor no empreendimento com participação mínima no
CONSÓRCIO de 30% (trinta por cento).
14.6.3. Os valores indicados nos atestados apresentados pela LICITANTE, para efeito
de avaliação dos montantes relativos ao aporte de recursos em empreendimentos
realizados, quando apresentados em moeda estrangeira, serão convertidos para o real
pela taxa de câmbio para venda publicada pelo Banco Central do Brasil, na data de
realização do empreendimento e/ou serviços atestados.
(i) Para efeito de análise do atestado, a LICITANTE deverá atualizar os valores
nele constantes para o mesmo mês de recebimento da PROPOSTA COMERCIAL,
considerando para tanto, as condições de reajustamento previstas na minuta do
CONTRATO.
14.6.4. O(s) atestado(s) deverá(ão) conter, sem a elas se limitar, as seguintes
informações:
(i) Objeto;
(ii) Características das atividades e serviços desenvolvidos;
(iii) Valor total do empreendimento;
(iv) Percentual de participação da Licitante no empreendimento;
(v) Datas de início e de término da realização das atividades e serviços;
(vi) Datas de início e término da participação da empresa no Consórcio, quando o
atestado tiver sido emitido em nome de Consórcio;
(vii) Descrição das atividades exercidas no Consórcio, quando o atestado tiver sido
emitido em nome de Consórcio;
(viii) Local da realização das atividades e serviços;
(ix) Razão social do emitente; e
(x) Nome e identificação do signatário.
14.7. DECLARAÇÕES: Os documentos a seguir listados devem ser apresentados pela
LICITANTE individual ou cada empresa participante de CONSÓRCIO, em papel timbrado e
subscrito pelo respectivo representante legal:
114
(i) Declaração de regularidade perante o Ministério do Trabalho, em atendimento
ao disposto no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, elaborada conforme
modelo constante no Anexo 12 do EDITAL;
(ii) Declaração de Pleno Atendimento aos Requisitos de Habilitação, conforme
modelo constante do Anexo 13 deste EDITAL.
15. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
15.1. Os Envelopes 1, 2 e 3 deverão ser entregues pelas LICITANTES devidamente
fechados e lacrados, na Sessão Pública de abertura desta LICITAÇÃO, que será realizada
no local, dia e hora disposto no preâmbulo do EDITAL e no aviso publicado, na presença de
pelo menos 3 (três) membros da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO.
15.2. Para a participação na sessão pública, serão admitidos até 2 (dois) representantes por
LICITANTE individual ou CONSÓRCIO, sendo que cada representante poderá representar
uma única licitante.
15.2.1. Ao(s) representante(s) da LICITANTE compete acompanhar todos os atos do
procedimento licitatório, do julgamento até o seu encerramento.
15.3. A sessão deverá ter início com o credenciamento dos representantes das
LICITANTES junto à COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, mediante exibição de
documento de identificação e a comprovação de sua representação que será feita por meio
da apresentação de:
(i) Instrumento de Procuração que comprove poderes para praticar todos os atos
referentes ao certame, inclusive interposição e desistência de recurso, acompanhado
do(s) documento(s) que comprove(m) os poderes do(s) outorgante(s);
(a) No caso de CONSÓRCIO, a procuração deverá ser outorgada pela
sociedade líder e será acompanhada de procurações das consorciadas à
sociedade líder;
(ii) Contrato Social de Pessoa Jurídica ou documento equivalente, no caso de
participação de proprietário ou sócio da sociedade;
(a) No caso de CONSÓRCIO, a representação será pela sociedade líder,
devendo acompanhar o Contrato Social ou documento equivalente e as
procurações das consorciadas à sociedade líder;
(iii) Procuração de representante legal no Brasil, com poderes expressos para
receber citação e responder administrativa ou judicialmente, no caso de empresa
estrangeira, acompanhada de documento(s) que comprove(m) os poderes do(s)
outorgante(s), conforme modelo de Procuração para constituição de Representante
Legal no Brasil, constante no Anexo 14 deste EDITAL;
115
(iv) Para empresa estrangeira, declaração expressa de que se submete à
Legislação Brasileira, conforme o Anexo 15 deste EDITAL.
15.4. Concluído o credenciamento, será recebida a Declaração de Pleno Atendimento aos
Requisitos de Habilitação, conforme modelo constante do Anexo 13 deste EDITAL, e os
envelopes 1, 2 e 3.
(i) Os Envelopes 2 e 3 serão rubricados em seu lacre pela COMISSÃO
ESPECIAL DE LICITAÇÃO e pelas LICITANTES presentes, permanecendo em poder
da referida Comissão.
15.5. Após ser declarado o encerramento do recebimento dos envelopes pela COMISSÃO
ESPECIAL DE LICITAÇÃO, observada a tolerância estabelecida no preâmbulo deste
EDITAL, nenhum outro será recebido, não cabendo qualquer direito de reclamação.
15.6. Abrindo-se o Envelope 1, será verificada a validade e conformidade da GARANTIA
DA PROPOSTA.
(i) Em caso de não apresentação, ou desconformidade da GARANTIA DA
PROPOSTA aos termos do EDITAL, a LICITANTE será declarada desclassificada do
certame pela COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO e sua PROPOSTA
COMERCIAL não será aberta.
(ii) Em havendo LICITANTES desclassificadas, e na hipótese de não haver
renúncia expressa ao direito de recorrer, a COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO
encerrará a sessão pública e designará nova data para dar continuidade aos trabalhos,
a ser publicada no DOE, após decorrência do prazo recursal legalmente estabelecido,
qual seja, de 5 (cinco) dias úteis contados da ciência do ato, nos termos do artigo 109,
§ 1º, da Lei nº 8.666/1993.
15.7. Em nova sessão pública (se for o caso), será aberto o Envelope 2, contendo o
“Invólucro A” – PROPOSTA COMERCIAL e o “Invólucro B” – PLANO DE NEGÓCIOS, das
LICITANTES classificadas nos termos do subitem 11.6.
(i) Na sessão pública, serão abertos primeiramente o “Invólucro A” –PROPOSTA
COMERCIAL dos classificados nos termos do subitem 11.6, reservando-se os
“Invólucros B” – PLANO DE NEGÓCIOS, que serão rubricados em seu lacre, pelos
membros da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO e pelos representantes
presentes das LICITANTES, sendo mantidos sob a guarda da referida Comissão.
(ii) Em seguida, após análise das PROPOSTAS COMERCIAIS, a COMISSÃO
ESPECIAL DE LICITAÇÃO fará a classificação em ordem crescente do valor da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, resultante da aplicação do percentual único de
desconto ofertado, franqueando-se aos representantes presentes para rubrica,
promovendo a juntada ao processo respectivo.
116
(iii) Havendo empate entre 2 (duas) ou mais PROPOSTAS COMERCIAIS, a ordem
de classificação far-se-á por sorteio nos termos da legislação em vigor, realizado na
mesma sessão.
(iv) Elaborada a lista de classificação das LICITANTES, será aberto o “Invólucro
B” apenas do primeiro colocado, contendo o PLANO DE NEGÓCIOS que apresentou
o menor valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, resultante da aplicação do
percentual único de desconto ofertado, verificando-se sua consistência com a
PROPOSTA COMERCIAL e se o documento preenche todos os requisitos exigidos
no Item 9 do EDITAL.
(v) Não atendidos os requisitos exigidos e verificada a inconsistência do PLANO
DE NEGÓCIOS, haverá a desclassificação da PROPOSTA COMERCIAL da
LICITANTE, partindo-se para a abertura do “Invólucro B” – PLANO DE NEGÓCIOS
da LICITANTE 2ª (segunda) melhor colocada, procedendo-se sua análise, consoante
o disposto neste subitem, e assim sucessivamente até que uma LICITANTE atenda
aos requisitos exigidos, sendo declarada como a mais bem classificada.
15.8. Após a fase anterior e declarada como a LICITANTE mais bem classificada aquela
que apresentar o menor valor anual da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, será realizada
a abertura do seu Envelope 3 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, na mesma sessão
pública, a critério da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, se todas as Licitantes
desistirem da interposição do recurso em face do resultado ou em data previamente divulgada
na imprensa oficial, nos demais casos.
(i) A documentação será rubricada pelos membros da COMISSÃO ESPECIAL
DE LICITAÇÃO e, facultativamente, pelas LICITANTES credenciadas presentes à
sessão pública, e em seguida analisada pela referida Comissão.
(ii) Verificado o atendimento das exigências do EDITAL, a LICITANTE será
declarada vencedora.
(iii) Inabilitada a LICITANTE mais bem classificada, por não atendimento às
disposições quanto à DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO, será repetido o
procedimento previsto no subitem 11.7.4, seguindo-se com o procedimento previsto
no subitem 11.8.
15.9. Os Envelopes e Invólucros não abertos poderão ser retirados pelas LICITANTES, no
prazo de 30 (trinta) dias após a assinatura do CONTRATO DE CONCESSÃO.
(i) Se os documentos não forem retirados no referido prazo de 30 (trinta) dias,
serão inutilizados, independentemente de qualquer aviso ou notificação.
15.10. A inabilitação de qualquer membro do CONSÓRCIO ensejará a inabilitação do
CONSÓRCIO.
117
15.11. Serão lavradas atas circunstanciadas de todas as sessões de recebimento e abertura
dos envelopes, a serem devidamente assinadas pelos representantes credenciados das
LICITANTES presentes e da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO.
16. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
16.1. Eventuais recursos administrativos deverão ser interpostos mediante petição
fundamentada, dirigida à COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, observando-se, para esse
efeito, o rito e as disposições estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/1993.
16.2. Os recursos somente serão admitidos quando subscritos pelo Representante
Credenciado, ou pessoa substabelecida por ele com poderes específicos, devidamente
comprovados, e deverão ser protocolados na sede da STM, identificados como segue:
RECURSO ADMINISTRATIVO RELATIVO À CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL
N° [●]/2015 – PROJETO FERROVIA BRASÍLIA/GOIÂNIA
À COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO
16.3. Concluído o julgamento dos eventuais recursos, o resultado será divulgado no sítio
eletrônico www. [●]e publicado no DOE.
17. HOMOLOGAÇÃO E DA ADJUDICAÇÃO
17.1. Publicado o resultado da LICITAÇÃO e transcorrido o prazo legal de recurso, o
Presidente da COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO submeterá o processo licitatório ao
Secretário dos Transportes Metropolitanos para sua homologação e adjudicação de seu
objeto.
17.2. O ATO DE HOMOLOGAÇÃO da LICITAÇÃO, de adjudicação do objeto e de
convocação da ADJUDICATÁRIA, para cumprimento das exigências pré-contratuais, será
publicado no sítio eletrônico www.[●] e no DOE.
18. OBRIGAÇÕES PARA A ASSINATURA DO CONTRATO
18.1. Em até 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação do ATO DE HOMOLOGAÇÃO,
mas, em qualquer hipótese, antes da assinatura do CONTRATO, a ADJUDICATÁRIA deverá
apresentar à ANTT:
(i) GARANTIA DE EXECUÇÃO, nos termos da Cláusula [●] da minuta do
CONTRATO;
118
(ii) Instrumento de Constituição da SPE, nos exatos termos da minuta apresentada
pela ADJUDICATÁRIA na documentação da LICITAÇÃO, com a correspondente
certidão da Junta Comercial do Estado de [--] e inscrição no Cadastro Nacional de
Pessoa Jurídica – CNPJ;
(a) Caso a ADJUDICATÁRIA tenha sido uma LICITANTE em CONSÓRCIO que
tenha apresentado termo de compromisso público ou particular de constituição de
Consórcio, não haverá a obrigatoriedade de ser constituído o Consórcio antes da
formação da SPE;
(iii) Comprovação de integralização em moeda corrente nacional de, no mínimo,
R$ 100.000.000,00 (cem milhões de Reais) do capital social da SPE; e
(iv) Apólices de seguro, nos termos da Cláusula [●] da minuta do CONTRATO.
19. ASSINATURA DO CONTRATO
19.1. Cumpridas as exigências constantes do Item 18, a SPE será convocada pela ANTT
para a assinatura do CONTRATO.
19.1.1. O prazo previsto no subitem 18.1 poderá ser prorrogado, por igual período, se
solicitado durante o seu transcurso pela ADJUDICATÁRIA ou pela SPE, desde que
decorra de motivo justificado aceito pela ANTT.
19.2. Em atendimento ao artigo 6º e §1º da Lei Estadual nº 12.799/2008, a assinatura do
CONTRATUAL fica vinculada à inexistência de inscrição no CADIN ESTADUAL.
19.3. Assinado o CONTRATO DE CONCESSÃO, a CONCESSIONÁRIA obriga-se a
manter, durante toda a sua execução, as condições de habilitação e qualificação exigidas na
LICITAÇÃO.
20. SANÇÕES PELA NÃO-ASSINATURA DO CONTRATO
20.1. Se a SPE, ou qualquer de seus acionistas, regularmente convocados a assinar o
CONTRATO DE CONCESSÃO, dentro do prazo de validade de sua PROPOSTA
COMERCIAL, recusarem-se a fazê-lo, a ANTT executará, imediatamente, o total da
GARANTIA DA PROPOSTA apresentada, não ficando, todavia, a SPE ou qualquer de seus
acionistas isentos da obrigação de pagamento de indenização pelas perdas e danos, caso o
valor da GARANTIA DA PROPOSTA não seja suficiente para o cumprimento de tais
pagamentos.
20.2. Além do disposto no item anterior, a recusa em assinar o CONTRATO DE
CONCESSÃO, sem justificativa aceita pela ANTT, dentro do prazo estabelecido, acarretará à
ADJUDICATÁRIA individual, ou, no caso de CONSÓRCIO, a todos os consorciados, as
seguintes sanções, conforme a gravidade:
119
(i) Suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de
contratar com a Administração Pública pelo período de 24 (vinte e quatro) meses; e
(ii) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública, na forma da lei.
20.3. Havendo recusa em assinar o CONTRATO DE CONCESSÃO no prazo e nas
condições estabelecidos, recusa em constituir a GARANTIA DE EXECUÇÃO ou ocorrendo o
não cumprimento de qualquer das exigências preliminares à sua assinatura, é facultado à
ANTT:
(i) Convocar as LICITANTES remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo nos termos da sua PROPOSTA COMERCIAL; ou
(ii) Revogar a LICITAÇÃO, sem prejuízo das sanções administrativas e civis
cabíveis.
21. PENALIDADES
21.1. A LICITANTE que ensejar o retardamento do certame, não mantiver a PROPOSTA
COMERCIAL ou fizer declaração falsa, ficará garantido o direito prévio de citação e ampla
defesa, impedida de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de até 5 (cinco) anos,
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, sem prejuízo da execução
da GARANTIA DA PROPOSTA.
21.2. A LICITANTE que tenha praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da
LICITAÇÃO ou demonstrar não possuir idoneidade para contratar com o PODER
CONCEDENTE em virtude de atos ilícitos praticados, estará sujeita à aplicação das sanções
previstas no artigo 87, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo da execução da
GARANTIA DA PROPOSTA, com respaldo no artigo 88 da Lei nº 8.666/1993, garantido o
direito prévio ao contraditório e ampla defesa.
22. DISPOSIÇÕES GERAIS
22.1. Sem prejuízo do previsto neste EDITAL, a LICITAÇÃO somente poderá ser revogada
pela ANTT por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal revogação.
22.2. A Diretoria da ANTT, de ofício ou por provocação de terceiros, deverá anular a
LICITAÇÃO se verificada qualquer ilegalidade que não possa ser sanada.
22.3. A invalidade da LICITAÇÃO, desde que não seja passível de convalidação ou
saneamento, implica a nulidade do CONTRATO DE CONCESSÃO.
120
22.4. A ANTT poderá, a qualquer tempo, adiar as etapas da LICITAÇÃO, nos termos da
legislação aplicável, sem que caiba às LICITANTES direito a indenização ou reembolso de
custos e despesas a qualquer título.
22.5. Na hipótese de a ANTT vir a tomar conhecimento, após a fase de habilitação, de que
qualquer DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO apresentado por uma LICITANTE era falso ou
inválido à época de sua apresentação, poderá inabilitá-la supervenientemente, sem que a
esta caiba direito a indenização ou reembolso de despesas a qualquer título, sem prejuízo de
indenização à ANTT.
22.6. A LICITANTE obriga-se a comunicar à ANTT, a qualquer tempo, qualquer fato ou
circunstância superveniente que seja impeditivo das condições de habilitação ou qualificação,
imediatamente após sua ocorrência.
22.7. Sem nenhum tipo de comunicação adicional, serão inutilizadas todas as vias dos
volumes das GARANTIAS DA PROPOSTA, dos DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO e das
PROPOSTAS COMERCIAIS que não forem retiradas pelas LICITANTES no prazo de 30
(trinta) dias contados da data da assinatura do CONTRATO.
22.8. A CONCESSIONÁRIA estará sempre vinculada ao disposto no CONTRATO DE
CONCESSÃO, no EDITAL e Anexos, na documentação por ela apresentada e aos
respectivos documentos contratuais, bem como à legislação e regulamentação brasileiras, em
tudo relacionado à exploração da CONCESSÃO.
23. CONTAGEM DOS PRAZOS
23.1. Nos prazos estabelecidos em dias neste EDITAL, excluir-se-á o dia de início e incluir-
se-á o do vencimento, contando-se em dias corridos, salvo se estiver expressamente feita
referência a dias úteis.
23.2. Só se iniciam e vencem os prazos referidos em dia de expediente na ANTT.
24. DA TARIFA DE REMUNERAÇÃO E DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
24.1. A remuneração da CONCESSIONÁRIA será composta pelas seguintes parcelas:
PARCELA A – Receita decorrente da TARIFA DE REMUNERAÇÃO, fixada em [●], por
passageiro transportado, na data base de [●].
PARCELA B: CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA devida pelo PODER CONCEDENTE, no
valor anual máximo de R$ [●], tendo como data base [●], sobre o qual incidirá desconto único
em percentual oferecido pela licitante vencedora em sua PROPOSTA COMERCIAL. A
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA será paga pelo PODER CONCEDENTE à
CONCESSIONÁRIA de acordo com cronograma a ser definido, vinculada ao desempenho,
mediante aplicação dos indicadores [●].
121
25. DO APORTE DE RECURSOS
25.1. Nos termos da Lei Federal n.º 11.079/04 e suas alterações, a CONCESSÃO contempla
APORTE DE RECURSOS por parte do PODER CONCEDENTE, no valor máximo de [●], data
base primeiro dia do mês de apresentação da proposta, cuja percepção pela
CONCESSIONÁRIA se dará em conformidade com o Fluxo de Desembolso de Parcelas do
Aporte de Recursos - Volume I, do Anexo VI, até o [●] ano do início da vigência da
CONCESSÃO, em função da efetiva execução dos investimentos, envolvendo construção
(obra civil) e aquisição de bens reversíveis, para a implantação da ferrovia, observada a
proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas, as quais estão vinculadas aos
eventos estabelecidos na evolução da implantação da ferrovia e na aferição de sua efetiva
realização.
26. FORO
26.1. Fica desde já eleito o Foro da Seção Judiciária de Goiás para dirimir quaisquer
disputas oriundas do presente EDITAL.
122
ANEXO II- MINUTA DE CONTRATO DE CONCESSÃO
EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N.°[•]/2015
ANEXO [●] - CONTRATO DE CONCESSÃO
Concessão Patrocinada de Transporte Ferroviário de Passageiros no Corredor
Brasília – Anápolis – Goiânia
123
ÍNDICE
CLÁUSULA PRIMEIRA – DISPOSIÇÕES INICIAIS .......................................................... 126
CAPÍTULO I – DA CONCESSÃO ....................................................................................... 130
CLÁUSULA SEGUNDA – OBJETO ................................................................................... 130
CLÁUSULA TERCEIRA – INVESTIMENTOS E SERVIÇOS DA CONCESSIONÁRIA ..... 130
CLÁUSULA QUARTA – DA IMPLANTAÇÃO ................................................................... 130
CLÁUSULA QUINTA – ACOMPANHAMENTO E ACEITE DOS SERVIÇOS DE
IMPLANTAÇÃO DO PROJETO ................................................................................... 131
CLÁUSULA SEXTA – INÍCIO DA OPERAÇÃO ................................................................. 132
CLÁUSULA SÉTIMA – BENS INTEGRANTES DA CONCESSÃO ................................... 133
CLÁUSULA OITAVA – DESAPROPRIAÇÕES, DESOCUPAÇÕES DA FAIXA DE
DOMÍNIO, INSTALAÇÕES DE TERCEIROS NA FAIXA DE DOMÍNIO E CUSTOS
SOCIOAMBIENTAIS .................................................................................................... 134
CLÁUSULA NONA – VIGÊNCIA E DOS PRAZOS ............................................................ 136
CLÁUSULA DÉCIMA – VALOR DO CONTRATO ............................................................. 138
CAPÍTULO II – DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA .......................................... 138
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA .................. 138
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – AUTORIZAÇÕES GOVERNAMENTAIS ................... 140
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – DECLARAÇÕES ....................................................... 141
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – FINANCIAMENTO ....................................................... 142
CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – GARANTIA DE EXECUÇÃO ......................................... 143
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – SEGUROS ....................................................................... 144
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – CONTRATOS COM TERCEIROS ................................. 146
CAPÍTULO III – DA ESTRUTURA JURÍDICA DA CONCESSIONÁRIA ............................ 146
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – CONCESSIONÁRIA ...................................................... 146
CAPÍTULO IV – DAS OBRIGAÇÕES DO PODER CONCEDENTE .................................. 147
CLÁUSULA DÉCIMA NONA – OBRIGAÇÕES DO PODER CONCEDENTE ................... 147
CLÁUSULA VIGÉSIMA – GARANTIA DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ........... 149
CAPÍTULO V – DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS ............................................................ 149
CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA – DOS DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS E
INSTITUIÇÃO DE OUVIDORIA ................................................................................... 149
124
CAPÍTULO VI – DA ALOCAÇÃO DE RISCOS .................................................................. 150
CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA – REPARTIÇÃO DOS RISCOS E SUA MITIGAÇÃO150
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – COMPARTILHAMENTO DO RISCO
GEOTECNOLÓGICO ................................................................................................... 150
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – COMPARTILHAMENTO DO RISCO DE
INTERFERÊNCIAS ...................................................................................................... 150
CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA – RISCOS EXCLUSIVOS DO PODER CONCEDENTE . 150
CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA – DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO ......... 150
CLÁUSULA VIGÉSIMA OITAVA – PROCEDIMENTOS PARA RECOMPOSIÇÃO DO
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO .................................................................. 151
CLÁUSULA VIGÉSIMA NONA – CASO FORTUITO E DA FORÇA MAIOR ..................... 152
CAPÍTULO VII – DA REMUNERAÇÃO E DO REEQUILÍBRIO ......................................... 153
CLÁUSULA TRIGÉSIMA – REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA ........................... 153
CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA – REGIME TARIFÁRIO ........................................... 153
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA – CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ................ 153
CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DA
CONCESSIONÁRIA ..................................................................................................... 153
CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA – PROCEDIMENTO PARA PAGAMENTO DA
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ........................................................................ 154
CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA – APORTE DE RECURSOS ....................................... 155
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – RECEITAS ACESSÓRIAS ........................................ 156
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA – REAJUSTE .............................................................. 157
CAPÍTULO VIII – DAS PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE .......................... 158
CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA – PENALIDADES ........................................................ 158
CLÁUSULA TRIGÉSIMA NONA – INTERVENÇÃO .......................................................... 160
CAPÍTULO IX – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO ............................................................. 161
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA – EXTINÇÃO DA CONCESSÃO ..................................... 161
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA – ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL .... 162
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEGUNDA – ENCAMPAÇÃO ......................................... 162
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA TERCEIRA – CADUCIDADE .......................................... 163
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUARTA – RESCISÃO ................................................... 165
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUINTA – ANULAÇÃO ................................................... 165
125
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA – FALÊNCIA E EXTINÇÃO DA
CONCESSIONÁRIA ..................................................................................................... 165
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA – REVERSÃO DOS BENS INTEGRANTES DA
CONCESSÃO ............................................................................................................... 166
CAPÍTULO X – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS ..................................................................... 167
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA OITAVA – SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIAS ................... 167
CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA NONA – ARBITRAGEM .................................................. 168
CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA – COMUNICAÇÕES ....................................................... 169
CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA PRIMEIRA – DISPOSIÇÕES FINAIS ............................. 169
126
CONTRATO DE CONCESSÃO
Aos [●] dias do mês de [●] de 2015, pelo presente instrumento:
(1) A UNIÃO, por intermédio da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
- ANTT, autarquia integrante da Administração Federal indireta, com sede em Brasília, Distrito
Federal no Setor de Clubes Esportivos Sul, Trecho 3, Lote 10, Polo 8 do Projeto Orla, neste
ato representada por seu Diretor Geral, Sr. [●], [qualificação], nomeado pelo Decreto de [●],
publicado no Diário Oficial da União de [●], doravante denominada “ANTT”, e em conjunto
com a União, “PODER CONCEDENTE” e “CONTRATANTE”;
(2) [●], com sede em [●], Estado de [●], na [endereço], inscrita no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, do Ministério da Fazenda, sob o nº [●], neste ato devidamente representada
na forma de seu Estatuto Social, pelos Srs. [●], [qualificação];
CONTRATANTE e CONCESSIONÁRIA doravante denominadas, em conjunto, como
“PARTES” e, individualmente, como “PARTE”;
Resolvem as PARTES celebrar o presente CONTRATO DE CONCESSÃO (o “CONTRATO”),
de acordo com as seguintes cláusulas e condições.
1 CLÁUSULA PRIMEIRA – DISPOSIÇÕES INICIAIS
1.1. Definições
1.1.1. Para os fins do presente CONTRATO, e sem prejuízo de outras aqui
estabelecidas, as seguintes definições aplicam-se às respectivas expressões:
(i) APORTE: Aportes de Recursos realizado pelo PODER CONCEDENTE a favor
da CONCESSIONÁRIA, nos termos do artigo 6º, §§ 2° e 3°, artigo 7º, § 2°, da Lei
Federal n° 11.079/2004, durante o prazo e na forma estabelecidos no Anexo [●] –
Aporte de Recursos.
(ii) COMISSÃO TÉCNICA: A Comissão, a ser constituída pelas PARTES, para a
solução de eventuais divergências/conflito de interesse de natureza técnica e/ou
econômico-financeira ou ainda relativa à engenharia de túneis e riscos
geotecnológicos e de interferências durante a implantação do PROJETO.
(iii) CONCESSÃO ou CONCESSÃO PATROCINADA: Delegação, à
CONCESSIONÁRIA, da prestação de serviços públicos de transporte ferroviário de
passageiros, nos prazos e nas condições estabelecidas neste EDITAL, no
CONTRATO e respectivos Anexos, assim como na legislação e na regulamentação
aplicáveis.
(iv) CONCESSIONÁRIA: SPE, constituída nos termos deste CONTRATO, com a
127
finalidade de prestar os serviços públicos objeto da CONCESSÃO PATROCINADA,
com sede e administração no Brasil, em [●].
(v) CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: Valor pago pelo PODER
CONCEDENTE à CONCESSIONÁRIA, em função da disponibilização, total ou parcial,
da prestação dos serviços concedidos, na forma estabelecida no CONTRATO.
(vi) CONTRATANTE: A União, por meio da ANTT.
(vii) CONTRATO ou CONTRATO DE CONCESSÃO: O presente contrato,
celebrado entre a CONCESSIONÁRIA e a CONTRATANTE, para reger a outorga da
CONCESSÃO, bem como os direitos e obrigações dela decorrentes.
(viii) CMD: Coeficiente de Mensuração de Desempenho, a ser apurado da forma
estabelecida no Anexo [●] – Diretrizes Gerais do Serviço e Indicadores de
Desempenho, que determinará o valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA a
ser efetivamente paga mensalmente à CONCESSIONÁRIA.
(ix) CVM: Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal criada pela Lei
Federal nº 6.385/1976.
(x) ESTAÇÕES OPERACIONAIS: Estações construídas, operadas e mantidas
pela CONCESSIONÁRIA, por meio das quais é possível a passagem e operação do
transporte de passageiros sobre trilhos e a efetiva prestação dos serviços de
transporte público aos USUÁRIOS.
(xi) ETAPA PRELIMINAR: Etapa que antecede o início da execução de quaisquer
atividades pela CONCESSIONÁRIA e o início de vigência do prazo do presente
CONTRATO, na qual o PODER CONCEDENTE deverá estruturar o fluxo de APORTE
e formalizar a GARANTIA PÚBLICA em favor da CONCESSIONÁRIA.
(xii) FUNDO GARANTIDOR: o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas -
FGP, de natureza privada, com patrimônio próprio separado do patrimônio de seus
quotistas, administrado pelo Banco do Brasil S.A., que tem por finalidade prestar a
Garantia de Adimplemento da Contraprestação Pública e do Aporte de
Recursos nos termos da Lei Federal de PPP, cujo regulamento foi registrado em 31
de janeiro de 2006 perante o 1º Registro de Títulos e Documentos de Brasília, DF, e
inscrito no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, do Ministério da Fazenda, sob o
n° 07.676.825/0001-70.
(xiii) GARANTIA DE EXECUÇÃO: A garantia que a CONCESSIONÁRIA deverá
manter em favor do PODER CONCEDENTE para assegurar o fiel cumprimento das
obrigações contratuais.
(xiv) GARANTIA PÚBLICA: A garantia a ser prestada pelo PODER CONCEDENTE
à CONCESSIONÁRIA, em garantia do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA, do APORTE e das demais obrigações do PODER CONCEDENTE
perante a CONCESSIONÁRIA.
(xv) LICITAÇÃO: O procedimento administrativo que antecedeu a celebração do
presente CONTRATO, por meio do qual a Administração Pública Federal selecionou
isonomicamente a proposta mais vantajosa para a consecução do objeto do
128
CONTRATO DE CONCESSÃO.
(xvi) ORDEM DE SERVIÇO DE OPERAÇÃO: Ordem a ser emitida pelo PODER
CONCEDENTE, após a verificação da adequação da execução das atividades pela
CONCESSIONÁRIA, para início da OPERAÇÃO COMERCIAL.
(xvii) OPERAÇÃO ASSISTIDA: Fase de adequação da prestação dos SERVIÇOS
pela CONCESSIONÁRIA, na qual são realizados os testes e verificados os requisitos
necessários para o início da OPERAÇÃO COMERCIAL, e durante a qual os
indicadores de desempenho não serão considerados em relação às atividades da
CONCESSIONÁRIA.
(xviii) OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA: A OPERAÇÃO COMERCIAL
iniciada pela CONCESSIONÁRIA, em partes ou na integralidade do objeto da
CONCESSÂO, em função de ter concluído, em antecipação aos prazos fixados neste
CONTRATO, as Fases de implantação nele previstas.
(xix) OPERAÇÃO COMERCIAL: Etapa na qual a CONCESSIONÁRIA estará apta
a realizar as operações regulares dos trens de transporte de passageiros sobre trilhos,
sendo cobradas as TARIFAS dos USUÁRIOS e paga a CONTRAPRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA pelo PODER CONCEDENTE, após o cumprimento de todas as Fases
previstas neste CONTRATO.
(xx) PLANO DE NEGÓCIOS: Conjunto de informações, projeções e análises
econômico-financeiras, elaborado pela CONCESSIONÁRIA na LICITAÇÃO, cobrindo
todo o prazo da CONCESSÃO PATROCINADA e todos os elementos econômico-
financeiros relativos à execução do CONTRATO DE CONCESSÃO.
(xxi) PODER CONCEDENTE: A UNIÂO, por meio da ANTT, que poderá designar
entidade para acompanhar e fiscalizar a CONCESSÃO PATROCINADA.
(xxii) PROJETO ou FERROVIA: A construção de infraestrutura, implantação de
equipamentos e sistemas, fornecimento de material rodante, operação e manutenção
de rede integrada de aproximadamente 210 km (duzentos e trinta quilômetros) de trens
para o transporte de passageiros sobre trilhos, entre Brasília, Anápolis e Goiânia.
(xxiii) PROPOSTA COMERCIAL: Valor ofertado pela CONCESSIONÁRIA, na
LICITAÇÃO, para a execução do objeto da CONCESSÃO PATROCINADA.
(xxiv) RECEITAS ACESSÓRIAS: Fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares ou acessórias, auferidas com exclusividade pela
CONCESSIONÁRIA, decorrentes da exploração comercial, com a utilização ou
locação de espaços para comércio e serviços, do aproveitamento do potencial de
publicidade, mídia e outros serviços, a serem definidos pela CONCESSIONÁRIA, das
estações e trens, e, ainda, da implantação de projetos associados ou de ressarcimento
devido por direito de passagem.
(xxv) TARIFA DE REMUNERAÇÃO: Valor a ser pago à CONCESSIONÁRIA por
passageiro transportado.
(xxvi) TARIFA: Valor a ser pago pelos USUÁRIOS.
(xxvii) USUÁRIO: Toda pessoa que utilize os trens para o seu transporte, mediante
129
pagamento de tarifa e demais condições estabelecidas no presente CONTRATO.
(xxviii) VERIFICADOR INDEPENDENTE: Empresa especializada, a ser contratada
pelo PODER CONCEDENTE, para o exercício das atribuições de fiscalização e
verificação de desempenho da CONCESSIONÁRIA, nos termos deste CONTRATO e
de seus Anexos.
1.2. Regras de Interpretação
1.2.1. Exceto quando o contexto não permitir tal interpretação:
(i) As definições do CONTRATO serão igualmente aplicadas em suas formas
singular e plural;
(ii) As referências ao CONTRATO ou a qualquer outro documento devem incluir
eventuais alterações e aditivos que venham a ser celebrados entre as PARTES; e
(iii) Referências a diplomas legais devem ser interpretados de acordo com tais
diplomas legais, conforme alterados.
1.2.2. Os títulos dos capítulos e das cláusulas do CONTRATO e dos Anexos não
devem ser usados como critério de interpretação ou aplicação.
1.2.3. No caso de divergência entre o EDITAL (inclusive seus Anexos) e o
CONTRATO, prevalecerá o disposto no EDITAL.
1.2.4. No caso de divergência entre o CONTRATO e seus Anexos, prevalecerá o
disposto neste CONTRATO.
1.2.5. No caso de divergência entre os Anexos, prevalecerão aqueles emitidos pelo
PODER CONCEDENTE.
1.2.6. No caso de divergência entre os Anexos emitidos pelo PODER
CONCEDENTE, prevalecerá aquele de data mais recente.
1.3. Anexos
1.3.1. Integram o CONTRATO, para todos os efeitos legais e contratuais, os
seguintes Anexos:
Anexo [●] – Cadernos Técnicos
Anexo [●] – Diretrizes Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho
Anexo [●] – Aporte de Recursos
Anexo [●] – Diretrizes Básicas para Elaboração de Cronogramas
Anexo [●] – Plano de Implantação do Empreendimento e Plano de Operação
Anexo [●] – Planilha de Preços Propostos da Contraprestação Pecuniária com
Cronograma Físico-Financeiro
Anexo [●] – Tratamento da Desapropriação e do Reassentamento.
130
CAPÍTULO I – DA CONCESSÃO
1 CLÁUSULA SEGUNDA – OBJETO
2.1. Este CONTRATO tem por objeto a CONCESSÃO PATROCINADA para prestação dos
serviços públicos de transporte ferroviário de passageiros, contemplando a implantação de
equipamentos e sistemas, fornecimento de material rodante, operação e manutenção do
sistema ferroviário.
2 CLÁUSULA TERCEIRA – INVESTIMENTOS E SERVIÇOS DA CONCESSIONÁRIA
3.1. Observado o Anexo [●] – Caderno Técnico com os Elementos Básicos de Projeto,
Anexo [●] – Diretrizes Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho os investimentos
e serviços a cargo exclusivo da CONCESSIONÁRIA compreendem: [●].
3.2. Incumbe à CONCESSIONÁRIA, exclusivamente, a execução direta da função de
operação e da segurança operacional.
3 CLÁUSULA QUARTA – DA IMPLANTAÇÃO
4.1. A CONCESSIONÁRIA responde pelos investimentos, custos, despesas, atividades,
ações e serviços necessários à plena implantação do objeto da CONCESSÂO, inclusive pela
obtenção de todos os recursos financeiros necessários, salvo quando expressamente
disposto em contrário neste CONTRATO.
4.2. Em até [●] dias contados da data da de início do prazo de vigência do CONTRATO, a
CONCESSIONÁRIA deve produzir e apresentar, ao PODER CONCEDENTE, o Cronograma
de Implantação do Empreendimento e o Plano de Operação, em conformidade com o Anexo
[●] – Diretrizes Básicas para Elaboração de Cronogramas.
4.2.1. O PODER CONCEDENTE emitirá “Termo de Aceite” sobre o cronograma e
plano de operação propostos, no prazo de até [●] dias, a contar da data de
recebimento.
4.2.2. Caso o PODER CONCEDENTE não se pronuncie, por escrito, no prazo
indicado na subcláusula acima, o Cronograma de Implantação do Empreendimento
e o Plano de Operação serão considerados aprovados sem ressalvas.
4.2.3. A CONCESSIONÁRIA deverá atender aos comentários e determinações que
condicionem a aprovação dos referidos documentos, no prazo de até [●] dias, a
contar da data de sua comunicação.
4.2.4. Uma vez aprovado pelo PODER CONCEDENTE, o Cronograma de
Implantação do Empreendimento e o Plano de Operação passarão a integrar este
CONTRATO DE CONCESSÃO como Anexo [●] – Plano de Implantação do
Empreendimento e Plano de Operação, e orientarão a execução das atividades
objeto da CONCESSÃO.
131
4.2.5. O Cronograma de Implantação do Empreendimento e Plano de Operação
somente poderão ser alterados com expressa aprovação do PODER
CONCEDENTE, em face de eventual reavaliação dos prazos de execução,
observados os prazos procedimentais estabelecidos nesta Cláusula.
4 CLÁUSULA QUINTA – ACOMPANHAMENTO E ACEITE DOS SERVIÇOS DE
IMPLANTAÇÃO DO PROJETO
5.1. O PODER CONCEDENTE, diretamente ou por meio de prepostos, acompanhará a
elaboração e implantação dos projetos, estudos, sistemas e outras atividades relacionados à
implantação do PROJETO, com o objetivo de garantir a aplicação das normas e diretrizes
estabelecidas neste CONTRATO e seus Anexos, condicionada a emissão dos
correspondentes “Termos de Aceite”.
5.1.1. Os “Termos de Aceite” estarão sujeitos à manifestação, mediante relatório, do
VERIFICADOR INDEPENDENTE.
5.1.2. Para a emissão do Termo de Aceite, a CONCESSIONÁRIA deverá
disponibilizar, ao PODER CONCEDENTE, os documentos relativos às atividades
executadas, constando o detalhamento do evento realizado, acompanhado da fatura
relativa ao pagamento pertinente.
5.2. O PODER CONCEDENTE terá o prazo de 10 (dez) dias, a contar da data de seu
recebimento, para apreciar a documentação apresentada pela CONCESSIONÁRIA e emitir
juízo a respeito deles.
(i) Os documentos poderão ser aceitos sem ou com ressalvas.
(ii) Os documentos não aceitos pelo PODER CONCEDENTE serão devolvidos à
CONCESSIONÁRIA, para que ela execute as atividades, alterações ou
complementações necessárias.
(iii) Caso o PODER CONCEDENTE não se pronuncie, por escrito, no prazo
indicado na subcláusula acima, os documentos apresentados pela
CONCESSIONÁRIA serão considerados como aprovados sem ressalvas.
5.3. O “Termo de Aceite”, pelo PODER CONCEDENTE, aos projetos, estudos, sistemas e
outros apresentados pela CONCESSIONÁRIA, não implica qualquer responsabilidade para o
PODER CONCEDENTE nem exime a CONCESSIONÁRIA, total ou parcialmente, das suas
obrigações decorrentes deste CONTRATO ou das disposições legais ou regulamentares
pertinentes.
5.4. Em se tratando de descumprimento de prazos intermediários do Cronograma de
Implantação do Empreendimento, o PODER CONCEDENTE poderá aceitar nova
programação da atividade ou serviço ainda não executado em sua totalidade, que preveja a
recuperação do prazo descumprido, observada a data final dos marcos previstos no
cronograma original ou, a seu exclusivo critério, imputar à CONCESSIONÁRIA penalidade
pelo descumprimento identificado e suspender a sua aplicação até ficar comprovada a
132
recuperação do prazo, quando a penalidade poderá ser cancelada caso não verificado
prejuízo.
5 CLÁUSULA SEXTA – INÍCIO DA OPERAÇÃO
6.1. O PODER CONCEDENTE emitirá ORDEM DE SERVIÇO DE OPERAÇÃO com
antecedência mínima de [●] dias antes da data prevista para a OPERAÇÃO COMERCIAL
indicada no Cronograma de Implantação do Empreendimento e Plano de Operação propostos
pela CONCESSIONÁRIA.
6.1.1. No Plano de Operação proposto, deverá ser indicado que a OPERAÇÃO
ASSISTIDA deverá anteceder em no mínimo [●] dias o início da OPERAÇÃO
COMERCIAL.
6.1.2. Tratando-se de OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA, o período de
OPERAÇÃO ASSISTIDA será proposto pela CONCESSIONÁRIA no Plano de
Operação correspondente para aprovação do PODER CONCEDENTE.
6.1.3. A OPERAÇÃO ASSISTIDA compreende etapa da operação, não remunerada,
necessária para testar as condições técnicas no âmbito do PROJETO, para
treinamento de pessoal operativo, para adaptação da população e para ajustes
operacionais prévios ao início total ou parcial da OPERAÇÃO COMERCIAL.
6.2. A CONCESSIONÁRIA poderá implantar a OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA,
desde que o trecho operacional seja contínuo, independente da extensão, e compreenda, no
mínimo, duas ESTAÇÕES OPERACIONAIS.
6.2.1. Na hipótese de OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA, o PODER
CONCEDENTE indicará, na ORDEM DE SERVIÇO DE OPERAÇÃO pertinente, a
sequência e datas das operações parciais, indicando as estações a serem operadas.
6.2.2. Na OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA incidirão sobre a
CONCESSIONÁRIA todas as responsabilidades relativas à OPERAÇÃO
COMERCIAL.
6.3. Independente da emissão de ordem(ns) de serviço(s) parcial(ais), para determinar o
início da OPERAÇÃO COMERCIAL será indispensável a emissão da ORDEM DE SERVIÇO
DE OPERAÇÃO de que trata esta cláusula.
133
6 CLÁUSULA SÉTIMA – BENS INTEGRANTES DA CONCESSÃO
6.4. Integram a CONCESSÃO os seguintes bens, cuja posse, guarda, manutenção e
vigilância são de responsabilidade da CONCESSIONÁRIA:
6.4.1. Todos os bens vinculados à CONCESSÃO, transferidos à
CONCESSIONÁRIA, por meio do(s) termo(s) de entrega, que sejam indispensáveis
ou necessários à prestação dos serviços concedidos; e
6.4.2. Os bens construídos, implantados e adquiridos pela CONCESSIONÁRIA, e por
ela ampliados e instalados ao longo de todo o prazo da CONCESSÃO, que sejam
utilizados/vinculados à CONCESSÃO;
6.5. A CONCESSIONÁRIA obriga-se a manter, em plenas condições de uso, conservação
e segurança, às suas expensas, os bens que integram a CONCESSÃO, durante a vigência
da CONCESSÃO, efetuando para tanto as reparações, renovações e adaptações necessárias
para o bom desempenho dos serviços, nos termos previstos neste CONTRATO.
6.6. Fica expressamente autorizada à CONCESSIONÁRIA a proposição, em nome
próprio, de medidas judiciais para assegurar ou recuperar a posse dos bens vinculados à
CONCESSÃO.
6.7. Os investimentos da CONCESSIONÁRIA que tenham sido realizados com o objetivo
de garantir a continuidade e a atualidade do serviço deverão estar amortizados dentro do
prazo da CONCESSÃO.
6.7.1. Caso os investimentos realizados pela CONCESSIONÁRIA, para garantir a
continuidade e adequação na prestação dos serviços, não sejam amortizados ao
longo do prazo da CONCESSÃO, deverão ser indenizados pelo PODER
CONCEDENTE.
6.8. Restrições à Alienação
6.8.1. A CONCESSIONÁRIA somente poderá alienar bens que integram a
CONCESSÃO mediante autorização do PODER CONCEDENTE, se proceder à
imediata substituição por outros com condições de operacionalidade e
funcionamento idênticas ou superiores aos dos substituídos.
6.8.2. Todos os negócios jurídicos da CONCESSIONÁRIA com terceiros que
envolvam os bens reversíveis, deverão mencionar expressamente sua vinculação à
CONCESSÃO.
6.8.3. Todos os bens da CONCESSÃO ou investimentos neles realizados deverão
ser integralmente depreciados e amortizados pela CONCESSIONÁRIA durante a
CONCESSÃO de acordo com os termos da legislação vigente, não cabendo qualquer
pleito de indenização no advento do termo contratual.
134
7 CLÁUSULA OITAVA – DESAPROPRIAÇÕES, DESOCUPAÇÕES DA FAIXA DE
DOMÍNIO, INSTALAÇÕES DE TERCEIROS NA FAIXA DE DOMÍNIO E CUSTOS
SOCIOAMBIENTAIS
6.9. Desapropriações
6.9.1. Cabe ao PODER CONCEDENTE editar os atos de declaração de utilidade
pública necessários às desapropriações e às servidões administrativas necessárias
à execução do objeto da CONCESSÃO, e conduzir as desapropriações de imóveis
públicos.
6.9.2. Cabe à CONCESSIONÁRIA, como entidade delegada do PODER
CONCEDENTE, promover desapropriações, servidões administrativas, propor
limitações administrativas e ocupar provisoriamente bens imóveis necessários à
execução e conservação de obras e serviços vinculados à CONCESSÃO.
(i) Apresentar antecipadamente ao PODER CONCEDENTE as informações e
documentos necessários à edição dos atos de declaração de utilidade pública.
(ii) Realizar cadastro, topográfico e documental, discriminando as propriedades,
conforme sua situação fundiária, especificando a extensão, por propriedade, das
áreas atingidas.
(iii) Obter certidão atualizada do cartório de registro de imóveis competente com
informações acerca da titularidade dos imóveis atingidos pelo traçado do PROJETO.
(iv) Diretamente, ou por meio de entidade a ela vinculada, promover as
desapropriações, servidões administrativas, propor limitações administrativas e
ocupar provisoriamente bens imóveis necessários à execução e conservação de
serviços vinculados à CONCESSÃO.
(v) Efetuar o pagamento das indenizações devidas.
(vi) Promover o reassentamento da população de baixa renda e famílias
socialmente vulneráveis sujeitas a deslocamento compulsório em razão das
Desapropriações.
(vii) Realizar os investimentos, pagamentos, arcar com os custos e despesas
decorrentes da execução dos atos referidos nos itens anteriores, seja por via
consensual ou por intermédio de ações judiciais, observadas as normas e alocação
de riscos constantes deste CONTRATO.
6.9.3. A responsabilidade da CONCESSIONÀRIA na condução das
desapropriações, desocupações da faixa de domínio e custos socioambientais ficará
limitada ao valor de R$ [] ([]). Os investimentos, pagamentos, custos e despesas
decorrentes da execução dos atos referidos na subcláusula 8.1.2 que excederem o
montante previsto nesta cláusula serão de responsabilidade do PODER
CONCEDENTE.
6.9.4. A CONCESSIONÁRIA deverá envidar seus melhores esforços junto aos
proprietários ou possuidores das áreas destinadas à implantação das instalações
necessárias à exploração dos serviços da CONCESSÃO, objetivando promover, de
forma amigável, a liberação das áreas.
135
6.9.5. O pagamento, pela CONCESSIONÁRIA, ao terceiro desapropriado ou sobre
cuja propriedade foi instituída servidão administrativa ou provisoriamente ocupada
para os fins previstos no presente CONTRATO, quando realizado pela via privada,
ou seja, por acordo entre a CONCESSIONÁRIA e terceiro indicado, deverá estar
baseado em laudo de avaliação subscrito por perito especializado, a ser apresentado
ao PODER CONCEDENTE quando solicitado.
6.10. Desocupações da Faixa de Domínio
6.10.1. A CONCESSIONÁRIA é responsável por manter a integridade da faixa
de domínio do PROJETO, inclusive adotando as providências necessárias à sua
desocupação se e quando invadida por terceiros.
6.10.2. A CONCESSIONÁRIA deverá submeter à aprovação prévia do PODER
CONCEDENTE o plano de desocupação da faixa de domínio referente ao traçado do
PROJETO, contendo as ações necessárias para o cumprimento das metas e
objetivos da CONCESSÃO, que deverá ser executado no prazo máximo de [●] ([●])
meses contados a partir da data de vigência do CONTRATO.
6.10.3. Os custos e despesas relacionados à execução do plano de
desocupação da faixa de domínio referente ao traçado do PROJETO ficarão a cargo
do PODER CONCEDENTE.
6.10.4. Após a realização das ações de desocupação, a CONCESSIONÁRIA
deverá encaminhar ao PODER CONCEDENTE relatório que comprove a execução
do plano apresentado e a inexistência de ocupações irregulares na faixa de domínio.
6.11. Instalações de Terceiros na Faixa de Domínio
6.11.1. A CONCESSIONÁRIA deverá, sempre que necessário, permitir o
cruzamento dos trens integrantes do PROJETO por quaisquer instalações ou redes
de serviço público, devendo ser executados os serviços correspondentes de forma a
acarretar a menor perturbação possível à circulação.
6.11.2. A forma e os meios de realização e conservação das instalações a que
se refere a subcláusula acima deverão ser estabelecidos em contratos celebrados
entre a CONCESSIONÁRIA e as entidades responsáveis pela gestão dos serviços
em causa, as quais deverão suportar os custos de sua realização e demais
compensações eventualmente devidas à CONCESSIONÁRIA pela sua conservação.
6.11.3. Os contratos referidos na subcláusula acima, bem como quaisquer
alterações nestes, deverão ser previamente submetidos à aprovação prévia do
PODER CONCEDENTE, e terão o mesmo regime atribuído às RECEITAS
ACESSÓRIAS.
6.12. Custos Socioambientais
6.12.1. Os custos e os encargos decorrentes do processo de licenciamento
ambiental, tais como compensação ambiental, imposição de penalidades por
descumprimento de exigências contidas na legislação ambiental e cláusulas
estabelecidas em Termos de Ajustamento de Conduta, serão assumidos
integralmente pelo PODER CONCEDENTE.
136
6.12.2. Incluem-se nos custos socioambientais aqueles decorrentes, dentre
outros, de:
(i) Reurbanização e travessias de áreas urbanas atravessadas.
(ii) Realocação de estradas, rodovias e recomposição da rede viária afetada.
(iii) Plantios de reposição florestal.
(iv) Descobertas arqueológicas.
(v) Assentamentos populacionais.
(vi) Compensação ambiental.
(vii) Condicionantes advindas das licenças ambientais.
6.13. Atraso na Edição do Ato de Declaração de Utilidade Pública
6.13.1. A ausência de obtenção de declaração de utilidade pública, dentro do
prazo de [●] meses contados a partir da solicitação formulada perante o PODER
CONCEDENTE, não acarretará responsabilização da CONCESSIONÁRIA, desde
que, comprovadamente, o fato não lhe possa ser imputado.
8 CLÁUSULA NONA – VIGÊNCIA E DOS PRAZOS
6.14. O prazo de vigência da CONCESSÃO é de [●] ([●]) anos, contemplando as fases de
implantação de infraestrutura e de operação, nos termos do Anexo [●] – Cadernos Técnicos.
6.15. O prazo de vigência da CONCESSÃO estabelecido na subcláusula acima iniciar-se-á
após concluída a ETAPA PRELIMINAR, que terá duração de [●] meses, contados da data de
assinatura do CONTRATO, prorrogável por no máximo [●] mês, mediante solicitação
expressa e motivada da CONCESSIONÁRIA ou determinação do PODER CONCEDENTE.
6.15.1. A ETAPA PRELIMINAR compreende as seguintes atividades:
(i) Estruturação financeira definida pelo PODER CONCEDENTE do fluxo de
APORTE em favor da CONCESSIONÁRIA; e
(ii) Formalização da GARANTIA PÚBLICA em favor da CONCESSIONÁRIA.
6.15.2. Na hipótese de cumprimento de todas as atividades constantes da subcláusula
acima em prazo inferior ao período de [●] meses estipulado para a ETAPA
PRELIMINAR, o início da contagem do prazo de vigência da CONCESSÃO dar-se-á
na data imediatamente posterior à realização da última atividade, formalizando-o por
meio de documento denominado de “Declaração de Início do Prazo de Vigência da
Concessão”.
6.15.3. Caso o PODER CONCEDENTE não realize todas as atividades da ETAPA
PRELIMINAR, no prazo acima especificado, fica facultado à CONCESSIONÁRIA
rescindir o presente Contrato, nos termos da Cláusula de Rescisão.
6.15.4. Excepcionalmente, e mediante anuência prévia da CONCESSIONÁRIA, o
PODER PÚBLICO poderá emitir ordens de serviços parciais sem o cumprimento
integral das obrigações relativas à ETAPA PRELIMINAR.
6.15.5. Quaisquer investimentos, despesas e/ou custos, inclusive de mobilização,
realizados pela CONCESSIONÁRIA em função da prestação de serviços e/ou de
137
quaisquer outras atividades desenvolvidas no âmbito do presente CONTRATO sem
que as atividades da ETAPA PRELIMINAR sejam concluídas, deverão ser
indenizados pelo PODER CONCEDENTE.
6.16. Nos primeiros [●] meses de vigência do CONTRATO de CONCESSÃO, deverão ser
tomadas as seguintes providências:
(i) Implementação da desapropriação, ocupação temporária ou servidão
administrativa dos imóveis privados por parte da CONCESSIONÁRIA, com a imissão
de posse de todos os imóveis necessários à implementação do projeto e liberação dos
imóveis correspondentes, de acordo com o cronograma apresentado juntamente com
o Plano de Desapropriação e Reassentamento apresentado pela CONCESSIONÁRIA;
(ii) Implementação da desapropriação, ocupação temporária ou servidão
administrativa ou dos instrumentos jurídicos necessários para a obtenção da posse
dos imóveis pertencentes a pessoas jurídicas de direito público por parte do PODER
CONCEDENTE, com a imissão de posse/liberação/disponibilização dos imóveis
correspondentes, observado o cronograma específico apresentado pela
CONCESSIONÁRIA;
(iii) Obtenção, por parte da CONCESSIONÁRIA, da Licença Ambiental de
Instalação (LAI);
(iv) Apresentação do Cronograma de Implantação do Empreendimento e Plano de
Operação;
(v) Apresentação dos Projetos de Concepção de Engenharia, nos termos deste
CONTRATO; e
(vi) Apresentação do Plano de Seguros;
6.17. A OPERAÇÃO COMERCIAL poderá ser antecipada, plena ou parcialmente, caso as
ações previstas na subcláusula 9.2 se completem antes do prazo estipulado em toda a
extensão do PROJETO ou em trecho operacional.
6.17.1. Eventuais atrasos na implantação da infraestrutura, de responsabilidade
comprovada da CONCESSIONÁRIA, não ensejarão alteração no termo final de
operação dos serviços, mantendo-se inalterado o prazo de [●] anos de vigência do
CONTRATO.
6.17.2. Atrasos decorrentes de superveniência de fato excepcional ou imprevisível,
estranho à vontade das PARTES, serão tratados por meio de aditivo ao CONTRATO.
138
9 CLÁUSULA DÉCIMA – VALOR DO CONTRATO
6.18. O valor estimado do CONTRATO DE CONCESSÃO é de R$ [] ([]), correspondentes
aos investimentos estimados a serem realizados pela CONCESSIONÁRIA ao longo da
CONCESSÃO.
CAPÍTULO II – DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA
10 CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA
6.19. Sem prejuízo do disposto neste CONTRATO e na legislação aplicável, a
CONCESSIONÁRIA obriga-se durante todo o prazo de CONCESSÃO a:
(i) Executar os serviços concedidos, cumprindo e fazendo cumprir integralmente
o CONTRATO, com zelo e diligência, utilizando a melhor técnica aplicável a cada
tarefa, em conformidade com as disposições legais e regulamentares, e, ainda, as
determinações do PODER CONCEDENTE.
(ii) Prestar os serviços concedidos, sem interrupção, durante todo o período da
CONCESSÃO, de forma adequada ao pleno atendimento dos USUÁRIOS.
(iii) Cooperar e apoiar o desenvolvimento das atividades de acompanhamento e
fiscalização do PODER CONCEDENTE.
(iv) Elaborar, submeter à aprovação do PODER CONCEDENTE e zelar
constantemente pela correta aplicação do Plano de Gestão de Riscos e de
Contingências, mantendo disponíveis para tanto recursos humanos e materiais
suficientes.
(v) Elaborar, manter e implantar Plano de Atendimento aos USUÁRIOS,
informando ao PODER CONCEDENTE sobre seu desenvolvimento.
(vi) Responder, por si ou por seus administradores, empregados, prepostos,
subcontratados, prestadores de serviços ou qualquer outra pessoa física ou jurídica
relacionada à execução dos serviços concedidos, perante o PODER CONCEDENTE,
e terceiros por todos e quaisquer danos causados por atos causados por culpa ou
dolo por parte da CONCESSIONÁRIA, sempre que decorrerem da execução da
implantação e prestação dos serviços sob sua responsabilidade, direta ou indireta.
(vii) Comunicar imediatamente ao PODER CONCEDENTE e adotar as
providências necessárias sempre que ocorrer a descoberta de materiais ou objetos
de interesse geológico ou arqueológico, bem como superveniências de caráter
ambiental ou de interferências com outras concessionárias de serviços públicos.
(viii) Manter serviço de ouvidoria diretamente vinculado à sua diretoria para cuidar
exclusivamente das relações com os usuários do serviço concedido, durante todo o
prazo da CONCESSÃO.
(ix) Manter, durante a execução do CONTRATO, todas as condições necessárias
ao cumprimento dos serviços objeto da CONCESSÃO.
(x) Zelar pela integridade dos bens vinculados a CONCESSÃO.
139
(xi) Manter, durante a vigência da CONCESSÃO, todas as condições de
habilitação exigidas na LICITAÇÃO.
(xii) Dispor de equipamentos, acessórios, recursos humanos e materiais
necessários à perfeita execução dos serviços concedidos.
(xiii) Responder, perante o PODER CONCEDENTE e terceiros, por todos os atos e
eventos de sua competência, especialmente por eventuais desídias e faltas quanto
a obrigações decorrentes da CONCESSÃO.
(xiv) Executar serviços e programas de gestão, bem como fornecer treinamento a
todo pessoal vinculado à CONCESSÃO, visando ao constante aperfeiçoamento
deste para a adequada prestação do serviço concedido.
(xv) Comprovar, perante o PODER CONCEDENTE, quando solicitado as quitações
legalmente exigidas de todo e qualquer encargo que se referir aos serviços de
operação e outros de sua responsabilidade, inclusive as contribuições devidas ao
INSS, FGTS, taxas e impostos pertinentes;
(xvi) Fornecer ao PODER CONCEDENTE todos e quaisquer documentos e
informações pertinentes à CONCESSÃO, franqueando acesso amplo e irrestrito à
fiscalização e a realização de auditorias.
(xvii) Permitir o acesso da fiscalização nas suas dependências, bem como nas
dependências de suas subcontratadas.
(xviii) Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à presente
CONCESSÃO, apresentando-o, anualmente, ao PODER CONCEDENTE.
(xix) Informar aos USUÁRIOS, sempre que houver alteração da TARIFA cobrada,
juntamente com o novo valor e a data de início de sua vigência.
(xx) Submeter à prévia autorização do PODER CONCEDENTE as propostas de
emissão de títulos e valores mobiliários, se contiverem dispositivo de conversão em
ações que implique alteração no controle direto da sociedade ou se tiverem como
garantia ações com direito de voto integrantes do grupo controlador.
(xxi) Dar conhecimento, ao PODER CONCEDENTE, das alterações das condições
dos financiamentos relativos à execução do objeto da CONCESSÃO, assim como da
contratação de qualquer novo financiamento ou dívida que possa ser considerada
para efeito de cálculo da indenização devida no caso de extinção da CONCESSÃO.
(xxii) Identificar, nos instrumentos encaminhados ao PODER CONCEDENTE, nos
termos desta Cláusula, as condições de priorização de pagamento de eventuais
indenizações eventualmente devidas no bojo do CONTRATO diretamente aos
financiadores da CONCESSIONÁRIA.
(xxiii) Manter ampla e permanente comunicação com a população com o objetivo
de divulgar informações sobre o andamento da implantação, indicando os dados
relativos à empresa responsável pela implantação e prestação dos serviços,
submetendo-as à aprovação prévia do PODER CONCEDENTE.
140
(xxiv) Prever a responsabilização de seus agentes por danos que causarem a
terceiros, ao usuário, e, quando for o caso, ao Poder Público, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(xxv) Apresentar, em até [●] dias do encerramento de cada trimestre, as
demonstrações contábeis em conformidade com a legislação societária e com o
plano de contas aprovado pelo PODER CONCEDENTE, bem como os balancetes
mensais de fechamento, devidamente assinados pelo contador responsável.
11.2. A CONCESSIONÁRIA deverá submeter ao PODER CONCEDENTE plano anual de
operação, com a programação operacional e o detalhamento dos serviços a serem
executados, assim como a frequência a ser adotada e as TARIFAS a serem cobradas.
11.2.1. O plano e as suas alterações deverão ser apresentados ao PODER CONCEDENTE
com antecedência mínima de 15 (quinze) dias do início de sua execução.
11.2.2. O plano anual de operação deverá ser dimensionado de maneira a atender, durante
todo o período da CONCESSÃO, a demanda projetada pela CONCESSIONÁRIA, na forma
estabelecida no PLANO DE NEGÓCIOS.
11.2.3. O PODER CONCEDENTE, no exercício de suas competências regulatórias, poderá
exigir que a CONCESSIONÁRIA assegure o atendimento integral da demanda existente para
cada um dos serviços e destinações e, especificamente, exigir em determinados dias ou
horários, frequências mínimas em face de indícios objetivos de excesso de demanda não
atendida pela CONCESSIONÁRIA, dentre os quais:
(i) aumento da demanda em geral, sem que a CONCESSIONÁRIA tenha ampliado o
atendimento a esta demanda, considerada a capacidade instalada da FERROVIA;
(ii) descumprimento dos indicadores de desempenho relacionados aos USUÁRIOS; ou
(iii) indícios concretos de conduta anti-concorrencial, abusiva ou prejudicial aos USUÁRIOS.
11 CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – AUTORIZAÇÕES GOVERNAMENTAIS
6.20. A CONCESSIONÁRIA deverá, às suas expensas:
(i) Obter todas as licenças, permissões e autorizações necessárias ao pleno
exercício das atividades objeto da CONCESSÃO, incluindo as licenças ambientais.
(ii) Adotar todas as providências exigidas pelos órgãos competentes, nos termos
da legislação, para a obtenção das licenças, permissões e autorizações necessárias
ao pleno exercício das atividades objeto da CONCESSÃO, arcando com as despesas
e custos correspondentes.
(iii) Cumprir as condicionantes ambientais já existentes ou que vierem a ser
exigidas pelos órgãos ambientais relativas à obtenção das licenças ambientais.
6.21. A demora na obtenção de licenças, permissões ou autorizações relacionadas ao
objeto da CONCESSÃO não acarretará responsabilização da CONCESSIONÁRIA, desde
que, comprovadamente, o fato não lhe possa ser imputado.
141
12 CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA – DECLARAÇÕES
6.22. A CONCESSIONÁRIA declara que obteve, por si ou por terceiros, todas as
informações necessárias para o cumprimento de suas obrigações contratuais.
6.23. A CONCESSIONÁRIA não será de qualquer maneira liberada de suas obrigações
contratuais, tampouco terá direito a ser indenizada, em razão de qualquer informação
incorreta ou insuficiente, seja obtida por meio do PODER CONCEDENTE ou qualquer outra
fonte, reconhecendo que era sua incumbência, fazer seus próprios levantamentos para
verificar a adequação e a precisão de qualquer informação que lhe foi fornecida.
6.24. A CONCESSIONÁRIA declara e garante ao PODER CONCEDENTE que a qualidade
dos projetos apresentados e da execução dos serviços e da implantação do objeto da
presente CONCESSÃO é, e sempre será, suficiente e adequada ao cumprimento do
CONTRATO e de seus Anexos, e que atende às normas técnicas aplicáveis.
142
13 CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA – FINANCIAMENTO
6.25. A CONCESSIONÁRIA é a única e exclusiva responsável pela obtenção dos
financiamentos necessários ao normal desenvolvimento dos serviços abrangidos pela
CONCESSÃO, de modo a cumprir, cabal e tempestivamente, todas as obrigações assumidas
neste CONTRATO.
6.26. Caso seja comprovado que restrições extremas em âmbito nacional ou internacional,
na oferta de crédito de longo prazo, em regime de financiamento de projetos, ao PROJETO
ou a projetos comparáveis de infraestrutura, se configuram como caso fortuito, o risco relativo
a obtenção de financiamentos deverá ser compartilhado entre a CONCESSIONÁRIA e o
PODER CONCEDENTE.
6.27. A CONCESSIONÁRIA poderá oferecer os direitos emergentes do CONTRATO como
garantia de financiamentos obtidos para os investimentos necessários, nos termos da
legislação vigente, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da
prestação de serviço, observados os artigos 28 e 28-A da Lei Federal nº 8.987/1995.
6.27.1. As ações ou direitos correspondentes ao controle da
CONCESSIONÁRIA poderão ser dadas em garantia de financiamentos sem prévia
e expressa autorização pelo PODER CONCEDENTE.
6.27.2. É permitida a transferência do controle da CONCESSIONÁRIA para
o(s) Financiador(es) – step-in-rights, com o objetivo de promover sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação do serviço objeto da
CONCESSÃO, cabendo a estes(s):
(i) Apresentar(em) plano relativo à promoção da reestruturação financeira da
CONCESSIONÁRIA e da continuidade da CONCESSÃO;
(ii) Prestar(em) e manter(em) as garantias pertinentes, conforme o caso;
(iii) Apresentar regularidade jurídica e fiscal; e
(iv) Assegurar o cumprimento de todas as cláusulas previstas neste CONTRATO.
6.27.3. O pedido para a autorização da transferência do controle deverá ser
apresentado ao PODER CONCEDENTE, por escrito, pela CONCESSIONÁRIA ou
pelo(s) financiador(es), conforme o caso, contendo a justificativa para tanto e os
elementos para a análise do pedido.
6.27.4. O PODER CONCEDENTE examinará o pedido no prazo de até 15
(quinze) dias, prorrogáveis por igual período, caso necessário, podendo, a seu
critério, solicitar esclarecimentos e documentos adicionais à CONCESSIONÁRIA e
ao(s) financiador(es) e promover quaisquer diligências que considerar adequadas.
6.27.5. A autorização para a transferência do controle da CONCESSIONÁRIA,
caso seja concedida pelo PODER CONCEDENTE, será formalizada, por escrito,
indicando as condições e requisitos para sua realização.
6.27.6. A transferência do controle da CONCESSÃO aos financiadores obriga-
os ao cumprimento integral do CONTRATO durante todo o período em que ocuparem
a posição da CONCESSIONÁRIA, inclusive manter os níveis de desempenho e
qualidade determinados no CONTRATO, responsabilizando-se, ainda, pelos eventos
143
que, independentemente de dolo ou culpa, causarem a terceiros, ao PODER
CONCEDENTE ou à própria CONCESSIONÁRIA.
6.28. A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, o APORTE e quaisquer outros valores
devidos à CONCESSIONÁRIA no âmbito do presente CONTRATO poderão ser empenhados
diretamente aos financiadores, na forma prevista no artigo 5º, § 2º, inciso II, da Lei Federal nº
11.079/2004.
14 CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – GARANTIA DE EXECUÇÃO
6.29. O cumprimento cabal e tempestivo das obrigações assumidas pela
CONCESSIONÁRIA junto ao PODER CONCEDENTE será garantido, nos termos, valores e
condições constantes desta Cláusula.
A CONCESSIONÁRIA deverá prestar garantia para o fiel cumprimento das obrigações
contratuais, nos seguintes valores:
Garantia de Execução
Ano/Etapa da Concessão Valor da Garantia de Execução
[●] R$ [●] ([●] Reais)
[●] R$ [●] ([●] Reais)
[●] R$ [●] ([●] Reais)
6.30. A garantia tem como beneficiário o PODER CONCEDENTE e se destina ao
ressarcimento de custos e despesas incorridas, face ao inadimplemento das obrigações
assumidas pela CONCESSIONÁRIA, devendo ser executada para pagamento de multas que
forem aplicadas à CONCESSIONÁRIA.
6.31. Durante a vigência da CONCESSÃO, a CONCESSIONÁRIA poderá substituir a
garantia por qualquer das modalidades admitidas nos termos do artigo 56 da Lei Federal nº
8.666/1993, mediante prévia aprovação do PODER CONCEDENTE.
(i) Caução em moeda corrente do país;
(ii) Caução em títulos da dívida pública, desde que não gravados com cláusulas
de inalienabilidade e impenhorabilidade, ou adquiridos compulsoriamente;
(iii) Seguro-garantia; ou,
(iv) Fiança bancária.
6.32. A GARANTIA DE EXECUÇÃO não poderá conter quaisquer ressalvas ou condições
que possam dificultar ou impedir sua execução, ou que possam suscitar dúvidas quanto à sua
exequibilidade.
6.33. As despesas referentes à prestação da garantia serão exclusivamente de
responsabilidade da CONCESSIONÁRIA.
6.34. Somente serão aceitos títulos da dívida pública sob forma escritural, com registro em
sistemas centralizado de liquidação e de custódia autorizada a funcionar pelo Banco Central
do Brasil e com cotação de mercado.
144
6.35. Quando a modalidade for seguro-garantia, as apólices de seguro deverão estar
acompanhadas da comprovação de contratação de resseguro, nos termos da legislação
vigente à época da apresentação.
6.36. Todos os seguros deverão ter vigência mínima de 12 (doze) meses e ser efetuados
por seguradoras em funcionamento no Brasil.
6.37. Quando a garantia for prestada por fiança bancária deverá ser fornecida por instituição
financeira autorizada a funcionar no Brasil, classificada entre as 50 (cinquenta) maiores, pelo
critério de ativo total menos intermediação, conforme relatório emitido trimestralmente pelo
Banco Central do Brasil.
6.38. A GARANTIA DE EXECUÇÃO deverá ser reajustada anualmente, com base na
mesma fórmula e nas mesmas bases de reajuste da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
6.39. A CONCESSIONÁRIA deverá manter a garantia de execução contratual durante toda
a vigência da CONCESSÃO, estando obrigada a renovar o prazo de validade em tempo hábil
para garantir sua continuidade, bem como a complementar o valor resultante da aplicação do
reajuste periódico e ainda repor os valores porventura utilizados para cobertura de quaisquer
obrigações de pagamento abrangidas pela(s) garantia(s), tudo independentemente de prévia
notificação para constituição em mora.
6.40. A falta de cumprimento da obrigação de manter a garantia de execução contratual
ensejará a penalidade prevista na Cláusula de Penalidades, podendo motivar a decretação
da caducidade da CONCESSÃO.
15 CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – SEGUROS
6.41. Durante todo o prazo de vigência da CONCESSÃO, a CONCESSIONÁRIA deverá
manter com companhia seguradora autorizada a funcionar e operar no Brasil e de porte
compatível com o objeto segurado, apólices de seguros necessárias para garantir a efetiva e
abrangente cobertura de riscos inerentes à implantação, prestação de serviços e atividades
contempladas na presente CONCESSÃO, sem prejuízo dos seguros exigíveis pela legislação
aplicável.
6.42. A CONCESSIONÁRIA deverá elaborar e fornecer ao PODER CONCEDENTE, nos
termos previstos no seu PLANO DE NEGÓCIOS, Plano de Seguros, que será desenvolvido
a partir de avaliação do Valor em Risco, da Importância Segurada e das condições das
coberturas.
6.43. O PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA deverão ser cossegurados nas
apólices de seguro contratadas pela CONCESSIONÁRIA.
6.44. O Plano de Seguros deve conter, sem a eles se limitar, os seguintes seguros:
[●].
6.45. A CONCESSIONÁRIA deverá considerar no plano de seguros as seguintes regras:
(i) Todas as apólices de seguro deverão ter vigência mínima de 12 (doze) meses.
(ii) A CONCESSIONÁRIA deverá fornecer, no final da vigência do seguro, caso
não possua a nova apólice, certificado emitido pela(s) seguradora(s) confirmando
que os riscos envolvidos foram colocados no mercado segurador, conforme período
145
determinado e de acordo com as coberturas e franquias solicitadas por ela,
aguardando apenas a autorização da instituição competente (SUSEP) para emissão
da nova apólice.
(iii) A CONCESSIONÁRIA deverá fazer constar das apólices de seguro a
obrigação da seguradora de informar por escrito, com antecedência mínima de 30
(trinta) dias, à CONCESSIONÁRIA e ao PODER CONCEDENTE, quaisquer fatos
que possam implicar o cancelamento, total ou parcial, dos seguros contratados,
redução de cobertura, aumento de franquia ou redução de importâncias seguradas,
observadas as situações previstas em lei.
(iv) Estipular, por sua conta e risco, as coberturas, os valores segurados e os níveis
de franquia mais adequados aos riscos envolvidos.
6.46. A CONCESSIONÁRIA é responsável pelo pagamento integral da franquia, em caso
de utilização de qualquer seguro previsto no CONTRATO.
6.47. A CONCESSIONÁRIA poderá alterar coberturas e franquias, bem como quaisquer
condições das apólices contratadas, para adequá-las às várias fases de desenvolvimento das
atividades objeto da CONCESSÃO, condicionada, contudo, a apresentação ao PODER
CONCEDENTE de Plano de Seguros de Adequação.
6.48. A CONCESSIONÁRIA assume toda a responsabilidade pela abrangência ou
omissões decorrentes da realização dos seguros de que trata este CONTRATO, inclusive
para fins dos riscos assumidos.
6.49. Face ao descumprimento, pela CONCESSIONÁRIA, da obrigação de contratar e
manter em plena vigência as apólices de seguro, o PODER CONCEDENTE poderá proceder
à contratação e ao pagamento direto dos prêmios respectivos, correndo a totalidade dos
custos às expensas da CONCESSIONÁRIA.
6.49.1. Verificada a hipótese prevista nesta subcláusula, a
CONCESSIONÁRIA deverá, em [●] dias úteis, reembolsar o PODER
CONCEDENTE.
6.49.2. Caso o reembolso não ocorra no prazo e condições assinalados,
poderá o PODER CONCEDENTE descontar a quantia devida da contraprestação
devida à CONCESSIONÁRIA ou da GARANTIA DE EXECUÇÃO.
146
16 CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – CONTRATOS COM TERCEIROS
6.50. Sem prejuízo de suas responsabilidades, a CONCESSIONÁRIA poderá contratar com
terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço concedido, nos termos definidos pelo artigo 25 da Lei federal 8.987/1995, bem como
a implementação de projetos associados.
6.50.1. A CONCESSIONÁRIA poderá contratar com terceiros, por sua conta e
risco, a execução dos serviços relativos à implantação, equipamentos, sistemas e
material rodante, bem como as correspondentes à segurança patrimonial,
manutenção e conservação do serviço concedido.
6.51. A CONCESSIONÁRIA deverá, obrigatoriamente quando solicitado, informar ao
PODER CONCEDENTE a contratação de terceiros, observadas as demais cláusulas
previstas a respeito neste CONTRATO DE CONCESSÃO.
6.52. Os contratos de prestação de serviços entre a CONCESSIONÁRIA e terceiros reger-
se-ão pelas normas de direito privado, não estabelecendo nenhuma relação de qualquer
natureza entre os terceiros e o PODER CONCEDENTE.
CAPÍTULO III – DA ESTRUTURA JURÍDICA DA CONCESSIONÁRIA
17 CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA – CONCESSIONÁRIA
6.53. Os atos constitutivos da CONCESSIONÁRIA constam como Anexo deste
CONTRATO e o seu objeto social, específico e exclusivo, durante todo o prazo do
CONTRATO, será a prestação de serviço público de transporte de passageiros sobre trilhos,
sua implantação, operação e manutenção.
6.53.1. É permitido à CONCESSIONÁRIA explorar e obter RECEITAS
ACESSÓRIAS ao objeto da CONCESSÃO e ao seu objeto social, nos termos deste
CONTRATO.
6.54. A CONCESSIONÁRIA deverá obedecer aos padrões de governança corporativa e
adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, nos termos do § 3° do art.
9.° da Lei Federal n. 11.079/2004, de acordo com as práticas contábeis adotadas no Brasil,
baseadas na Legislação Societária Brasileira (Lei Federal n.º. 6.404/76), e nas Normas
Contábeis emitidas pelo Conselho Federal de Contabilidade – CFC, utilizando-se, para tanto,
de sistemas integrados de gestão empresarial.
O capital social subscrito da CONCESSIONÁRIA é de R$ [●] ([●] Reais), integralizado pelos
seus acionistas nos seguintes termos: [●]
6.55. Os valores de subscrição e integralização previstos na presente cláusula deverão ser
reajustados, nas parcelas ainda não integralizadas quando da ocorrência de cada reajuste,
nas mesmas condições da cláusula de reajuste da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA,
considerando-se como data base o mês da apresentação da PROPOSTA COMERCIAL.
6.56. O valor do capital integralizado da CONCESSIONÁRIA não poderá ser reduzido, sem
autorização do PODER CONCEDENTE, a valor inferior a R$ [●] ([●] Reais).
147
6.57. Os acionistas da CONCESSIONÁRIA não poderão, durante todo o prazo da
CONCESSÃO, transferir o controle direto da sociedade, sem prévia e expressa autorização
do PODER CONCEDENTE, seja por meio de modificação da composição acionária e/ou por
meio de implementação de acordo de acionistas.
6.57.1. Desde que possam, em bloco ou isoladamente, caracterizar
modificação do controle acionário, estão compreendidos, exemplificativamente,
como ato(s) sujeito(s) à prévia anuência do PODER CONCEDENTE:
(i) Celebração de Acordo de Acionistas;
(ii) Emissão de valores mobiliários conversíveis em ações; e
(iii) Instituição de garantia e direitos a terceiros sobre ações.
6.57.2. Para a transferência do controle societário direto ou da CONCESSÃO,
a CONCESSIONÁRIA deverá apresentar ao PODER CONCEDENTE requerimento
indicando e comprovando que o ato atende as exigências de regularidade jurídica e
fiscais, capacidade técnicas e idoneidade financeira requeridas no EDITAL e demais
requisitos legais, assegurando-se, ainda, que a CONCESSIONÁRIA se
comprometerá a cumprir todas as cláusulas da CONCESSÃO.
CAPÍTULO IV – DAS OBRIGAÇÕES DO PODER CONCEDENTE
18 CLÁUSULA DÉCIMA NONA – OBRIGAÇÕES DO PODER CONCEDENTE
6.58. O PODER CONCEDENTE, sem se eximir de outras obrigações estabelecidas neste
CONTRATO, em seus anexos e na legislação aplicável, para o desenvolvimento das
atividades decorrentes da CONCESSÃO obriga-se, a:
(i) Acompanhar a execução do CONTRATO, fiscalizar e assegurar o cumprimento
das obrigações contratuais e a boa qualidade dos serviços, preservando os seus
direitos e os da CONCESSIONÁRIA.
(ii) Fiscalizar a execução dos serviços concedidos, o cumprimento das normas,
regulamentos e procedimentos de segurança e de execução de manutenção e zelar
pela sua qualidade.
(iii) Realizar auditorias e fiscalizar o cumprimento de obrigações de natureza
contábil, econômica e financeira da CONCESSIONÁRIA.
(iv) Indicar formalmente à CONCESSIONÁRIA a equipe de fiscalização dos
serviços.
(v) Fornecer à CONCESSIONÁRIA todas as informações e os elementos técnicos
disponíveis necessários para o desenvolvimento dos serviços da CONCESSÃO e a
implantação que a precede.
(vi) Fundamentar devidamente suas decisões, autorizações, aprovações, pedidos
ou demais atos praticados ao abrigo deste CONTRATO.
(vii) Notificar a CONCESSIONÁRIA, fixando-lhe prazo para corrigir defeitos ou
irregularidades encontradas na execução dos serviços e assegurando-lhe direito de
defesa.
148
(viii) Emitir os “Termos de Aceite”, na forma disciplinada neste CONTRATO, dos
projetos de concepção de engenharia dos serviços a serem implantados ou
modificados.
(ix) Receber e apurar queixas e reclamações dos USUÁRIOS relativos à atuação
da CONCESSIONÁRIA.
(x) Declarar de utilidade pública os imóveis privados a serem desapropriados para
a realização do objeto da CONCESSÃO, incluindo aqueles de uso temporário ou
objeto de instituição de servidões.
(xi) Analisar e aprovar, se for o caso, os serviços relacionados à implantação do
PROJETO, bem como os respectivos pareceres e relatórios emitidos pelo
VERIFICADOR INDEPENDENTE.
(xii) Realizar auditorias obrigatórias, no mínimo com periodicidade anual, nas
contas e registros da CONCESSIONÁRIA, por si ou por terceiros.
(xiii) Dar apoio institucional aos necessários entendimentos, junto a outros órgãos
públicos, sempre que a execução dos serviços de responsabilidade destes, interfira
nas atividades de implantação do PROJETO.
(xiv) Fiscalizar a condução, pela CONCESSIONÁRIA, dos processos
desapropriatórios, de ocupações temporárias ou de instituição de servidões.
(xv) Inspecionar todas as instalações com o objetivo de verificar a plena
conservação do patrimônio concedido.
6.59. O PODER CONCEDENTE, quando citado ou intimado de qualquer ação judicial ou
processo administrativo que possa resultar em responsabilidade da CONCESSIONÁRIA
deverá imediatamente comunicá-la, inclusive dos termos e prazos processuais, bem como
comprometer-se a envidar os melhores esforços na defesa dos interesses comuns, praticando
todos os atos processuais cabíveis com esse objetivo.
6.60. O PODER CONCEDENTE realizará todas as tratativas com as concessionárias
federais de sistemas ferroviários, a fim de que a CONCESSIONÁRIA possa utilizar, sem
qualquer custo, as faixas de domínio de tais entes para a prestação de serviços relacionados
ao objeto do CONTRATO.
6.60.1. Eventuais danos causados ao patrimônio físico das concessionárias de
sistemas ferroviários federais, que tenham disponibilizado suas faixas de domínio
para uso na presente CONCESSÃO, deverão ser devidamente reparados e/ou
indenizados pela CONCESSIONÁRIA.
6.60.2. Caso torne-se inviável, por qualquer motivo que o seja, o uso de tais
faixas de domínio pela CONCESSIONÁRIA, o PODER CONCEDENTE deverá
promover o reequilíbrio econômico-financeiro da CONCESSÃO.
149
19 CLÁUSULA VIGÉSIMA – GARANTIA DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
6.61. O PODER CONCEDENTE compromete-se, de forma irrevogável e irretratável, a
prestar à CONCESSIONÁRIA, nos termos deste CONTRATO, como condição para a sua
eficácia, como ETAPA PRELIMINAR, a GARANTIA PÚBLICA que, por si só, seja aceita pela
CONCESSIONÁRIA e possa ser aceita pelos seus financiadores como instrumento para que
a CONCESSIONÁRIA obtenha os financiamentos de longo prazo nas taxas de juros
praticadas em empreendimentos semelhantes financiados por tais financiadores.
6.62. A recusa formal da GARANTIA PÚBLICA pela CONCESSIONÁRIA ou por seus
financiadores obriga o PODER CONCEDENTE a substituí-la até que haja a aceitação formal.
6.63. O pagamento da Contraprestação Pública e do Aporte de Recursos, de eventuais
penalidades ou acréscimos decorrentes de seu inadimplemento, bem como de quaisquer
outras obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Concedente nos termos deste
Contrato será garantido pelo Fundo Garantidor, nos termos do art. 18, § 1º, inciso IV, da Lei
Federal de PPP (“Garantia de Adimplemento”).
CAPÍTULO V – DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS
20 CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA – DOS DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS E
INSTITUIÇÃO DE OUVIDORIA
6.64. Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável, são direitos e deveres dos
USUÁRIOS do Serviço de Transporte Público no âmbito do PROJETO:
(i) Receber serviço adequado.
(ii) Receber do PODER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA informação
para a defesa de interesses individuais ou coletivos e para o uso correto do Serviço
de Transporte Público no âmbito do PROJETO.
(iii) Levar ao conhecimento do PODER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado.
(iv) Contribuir para permanência das boas condições dos bens públicos, por meio
dos quais lhe são prestados os serviços.
(v) Pagar as TARIFAS regularmente cobradas, salvo as situações previstas em lei
e as gratuidades estipuladas pelo PODER CONCEDENTE.
(vi) Receber do PODER CONCEDENTE e da CONCESSIONÁRIA informações
quanto às questões relacionadas ao valor da TARIFA de transporte público de
passageiros.
(vii) Obter e utilizar o serviço com liberdade de escolha, observadas as normas
estabelecidas pelo PODER CONCEDENTE.
(viii) Ter acesso a órgão inserido na estrutura organizacional da
CONCESSIONÁRIA, no mínimo no nível imediatamente abaixo dos órgãos de sua
Direção, com atribuição para cuidar exclusivamente das relações com os usuários do
serviço concedido, coordenada por um ouvidor.
150
CAPÍTULO VI – DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
21 CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA – REPARTIÇÃO DOS RISCOS E SUA MITIGAÇÃO
6.65. A CONCESSIONÁRIA é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos
relacionados à presente CONCESSÃO, salvo disposição expressa em contrário.
[●].
22 CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA – COMPARTILHAMENTO DO RISCO
GEOTECNOLÓGICO
6.66. O risco geotecnológico relativo à implantação e à operação do PROJETO será
assumido pela CONCESSIONÁRIA e será mitigado mediante a utilização do mecanismo
detalhado abaixo:
[●].
23 CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – COMPARTILHAMENTO DO RISCO DE
INTERFERÊNCIAS
6.67. Os riscos de interferências relativos à implantação e à operação do PROJETO serão
assumidos pela CONCESSIONÁRIA e serão mitigados mediante a utilização do mecanismo
detalhado abaixo:
[●].
24 CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA – RISCOS EXCLUSIVOS DO PODER CONCEDENTE
6.68. O PODER CONCEDENTE é responsável por [●].59
25 CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉTIMA – DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
6.69. Sempre que forem atendidas as condições do CONTRATO, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro.
6.70. Sem prejuízo de outras hipóteses previstas neste CONTRATO, caberá a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO nas hipóteses abaixo
descritas:
(i) Modificação unilateral do CONTRATO imposta pelo PODER CONCEDENTE,
desde que, como resultado direto dessa modificação, verifique-se alteração dos
custos ou da receita da CONCESSIONÁRIA, para mais ou para menos.
(ii) Modificações promovidas pelo PODER CONCEDENTE nos indicadores de
desempenho que causem comprovado impacto nos encargos da
CONCESSIONÁRIA.
(iii) Ocorrência de caso fortuito ou força maior, cujas consequências não sejam
cobertas por seguro.
(iv) Redução de custos oriundos de ganhos de produtividade ou de redução de
encargos setoriais, gerados por fatores externos à CONCESSIONÁRIA.
59 A respeito da matriz de riscos sugerida, favor ver o item 6.2. deste Produto.
151
(v) Criação, extinção ou alteração de tributos ou encargos legais, ressalvados os
impostos e contribuições sobre a renda, que tenham impacto direto nas
receitas/remuneração ou despesas da CONCESSIONÁRIA, para mais ou para
menos, relacionados especificamente com a execução dos serviços objeto da
CONCESSÃO.
(vi) Eventuais decisões judiciais, não atribuíveis à CONCESSIONÁRIA, que
suspendam a execução da implantação ou de quaisquer dos serviços objeto da
CONCESSÃO.
(vii) Interpretação jurídica e/ou contábil relativa ao tratamento, administrativo,
societário ou tributário, do APORTE previsto neste CONTRATO, que tenha impacto
nos fluxos econômicos e financeiros da CONCESSIONÁRIA, gerando custos não
previstos no PLANO DE NEGÓCIOS.
6.71. Eventuais desequilíbrios da CONCESSÃO ocorridos durante a fase de implantação
do PROJETO deverão ser recompostos nesta mesma fase, por meio da adequação no valor
dos APORTES.
26 CLÁUSULA VIGÉSIMA OITAVA – PROCEDIMENTOS PARA RECOMPOSIÇÃO DO
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
6.72. O pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro poderá ser iniciado por
requerimento da CONCESSIONÁRIA ou por determinação do PODER CONCEDENTE.
6.73. Quando o pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro for iniciado por
requerimento da CONCESSIONÁRIA, deverá constar de requerimento fundamentado e estar
acompanhado de todos os documentos necessários à demonstração do cabimento do pleito,
inclusive quanto à identificação precisa do evento que dá ensejo ao pedido de reequilíbrio,
acompanhado de evidência da responsabilidade do PODER CONCEDENTE.
6.74. O PODER CONCEDENTE terá livre acesso a informações, bens e instalações da
CONCESSIONÁRIA ou de terceiros por ela contratados para aferir, direta ou por meio de
terceiros contratados, o quanto alegado pela CONCESSIONÁRIA.
6.75. Todos os custos com diligências e estudos necessários à plena instrução do pedido
correrão por conta das PARTES, em proporções iguais, em caso de procedência do pleito ao
final e, no caso de improcedência, pela PARTE que tiver pleiteado a recomposição do
equilíbrio econômico financeiro.
6.76. O procedimento de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro iniciado pelo
PODER CONCEDENTE deverá ser objeto de comunicação à CONCESSIONÁRIA,
acompanhada de cópia dos laudos e estudos pertinentes.
6.77. As PARTES escolherão de comum acordo a forma pela qual será realizada a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, que será formalizada em
Aditivo, buscando sempre assegurar a continuidade da prestação dos serviços, em especial,
pelas seguintes:
(i) Prorrogação ou redução do prazo da CONCESSÃO.
(ii) Revisão no valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
152
(iii) Revisão do valor da TARIFA DE REMUNERAÇÃO.
(iv) Combinação das modalidades anteriores, ou outros permitidos pela legislação.
6.78. Na escolha da medida destinada a implementar a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, as PARTES considerarão a periodicidade e o montante dos
pagamentos vencidos e vincendos a cargo da CONCESSIONÁRIA, relativo aos contratos de
financiamento celebrados por esta para a execução do objeto do CONTRATO.
6.79. Para fins de determinação do valor a ser reequilibrado, deverão ser considerados os
efeitos dos Tributos Diretos e Indiretos sobre o fluxo dos dispêndios marginais.
6.80. Em caso de discordância quanto à necessidade de recomposição, as PARTES
poderão recorrer ao procedimento de mediação, nos termos deste CONTRATO.
27 CLÁUSULA VIGÉSIMA NONA – CASO FORTUITO E DA FORÇA MAIOR
6.81. Considera-se caso fortuito ou força maior, com as consequências estabelecidas neste
CONTRATO, o evento assim definido na forma da lei civil e que tenha impacto direto sobre o
desenvolvimento das atividades da CONCESSÃO.
6.81.1. O descumprimento de obrigações contratuais comprovadamente
decorrentes de caso fortuito ou de força maior não será passível de penalização.
6.81.2. Um evento caracterizado como caso fortuito ou de força maior não será
considerado, para os efeitos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
CONTRATO se, ao tempo de sua ocorrência, corresponder a um risco segurável até
o limite dos valores de apólices comercialmente aceitáveis e oferecidas por pelo
menos duas empresas do ramo, independentemente de a CONCESSIONÁRIA as
ter contratado, observado o disposto neste CONTRATO.
6.81.3. Na ocorrência de caso fortuito ou força maior, cujas consequências não
sejam cobertas por seguro, as partes acordarão se haverá lugar a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO ou a extinção da CONCESSÃO.
6.81.4. Na hipótese de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do
CONTRATO, deverá ser acordada divisão equitativa dos prejuízos causados pelo
evento.
6.81.5. Verificando-se a extinção da CONCESSÃO com fundamento nesta
cláusula, aplicar-se-ão, no que couber, as regras e procedimentos válidos para a
extinção da CONCESSÃO por advento do termo contratual.
6.82. A parte que tiver o cumprimento de suas obrigações afetadas por caso fortuito ou força
maior deverá comunicar a outra parte da ocorrência do evento, em até 48 (quarenta e oito)
horas, nos termos desta Cláusula.
6.83. Salvo se o PODER CONCEDENTE der outras instruções por escrito, a
CONCESSIONÁRIA continuará cumprindo suas obrigações decorrentes do CONTRATO, na
medida do razoavelmente possível e procurará, por todos os meios disponíveis, cumprir
aquelas obrigações não impedidas pelo evento de força maior ou caso fortuito, cabendo ao
PODER CONCEDENTE da mesma forma cumprir as suas obrigações não impedidas pelo
evento de força maior ou caso fortuito.
153
6.83.1. Nesta hipótese, serão suspensas as exigências de medição dos
indicadores de desempenho até a normalização da situação e extinção de seus
efeitos.
6.84. As PARTES se comprometem a empregar todas as medidas e ações necessárias a
fim de minimizar os efeitos decorrentes dos eventos de força maior ou caso fortuito.
CAPÍTULO VII – DA REMUNERAÇÃO E DO REEQUILÍBRIO
28 CLÁUSULA TRIGÉSIMA – REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA
6.85. A remuneração da CONCESSIONÁRIA será composta pelas seguintes parcelas:
(i) Receitas decorrentes da cobrança de TARIFA DE REMUNERAÇÃO;
(ii) Receitas decorrentes do pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
devida pelo PODER CONCEDENTE, no valor de R$ [●] ([●] Reais), na data
base de [●] (mês de apresentação da proposta), ofertado pela
CONCESSIONÁRIA, conforme o Anexo [●] – Planilha de Preços Propostos
da Contraprestação Pecuniária com Cronograma Físico-Financeiro;
(iii) Recursos decorrentes do APORTE, nos termos da Cláusula [●] abaixo; e
(iv) RECEITAS ACESSÓRIAS, nos termos da Cláusula [●] abaixo.
29 CLÁUSULA TRIGÉSIMA PRIMEIRA – REGIME TARIFÁRIO
6.86. A CONCESSIONÁRIA receberá as receitas decorrentes da cobrança da TARIFA DE
REMUNERAÇÃO, fixada em R$ [●] por passageiro transportado na data base de [●], a partir
do início da OPERAÇÃO COMERCIAL ou da OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA, nos
termos deste CONTRATO.
30 CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA – CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
6.87. A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA será paga pelo PODER CONCEDENTE à
CONCESSIONÁRIA, após o início da OPERAÇÃO COMERCIAL, vinculada ao desempenho,
mediante aplicação dos indicadores estabelecidos no Anexo [●] – Diretrizes Gerais do
Serviço e Indicadores de Desempenho.
6.88. A CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA a partir do [●] ([●]) mês da CONCESSÃO,
por ocasião do início da OPERAÇÃO COMERCIAL, ou por ocasião do início da OPERAÇÃO
COMERCIAL ANTECIPADA, até o [●] ([●]) mês da CONCESSÃO, perfazendo [●] ([●])
parcelas mensais.
6.89. O valor será calculado a partir do valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
ofertada pela CONCESSIONÁRIA na LICITAÇÃO, levando-se em consideração a quantidade
de ESTAÇÕES OPERACIONAIS disponibilizadas pela CONCESSIONÁRIA na prestação
dos serviços objeto do CONTRATO, bem como o CMD.
31 CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCEIRA – AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DA
CONCESSIONÁRIA
154
6.90. O CMD é o mecanismo de verificação da qualidade e da disponibilidade conforme
metas e padrões apurados por meio dos indicadores estabelecidos no Anexo [●] – Diretrizes
Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho, medidos na prestação dos serviços de
operação e manutenção pela CONCESSIONÁRIA.
6.90.1. O CMD será aplicado como fator de redução a partir do [●] ([●]) mês do
início da OPERAÇÃO COMERCIAL ou do [●] ([●]) mês do início da OPERAÇÃO
COMERCIAL ANTECIPADA, plena ou parcial.
6.91. O não cumprimento integral, pela CONCESSIONÁRIA, dos índices constantes do
CMD, determinará a redução do valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA a ser paga.
6.92. Se houver atraso no início da OPERAÇÃO COMERCIAL ou na disponibilidade de uma
ou mais ESTAÇÕES OPERACIONAIS, por motivos imputáveis à CONCESSIONÁRIA, no
período do respectivo atraso o(s) valor(es) da(s) parcela(s) da(s)
CONTRAPRESTAÇÃO(OES) PECUNIÁRIA(S) correspondente(s) será(ao) acumulado até a
efetiva regularização da estação operacional indisponível, não incidindo juros e correção
monetária sobre o valor acumulado das parcelas.
6.92.1. O valor da(s) parcela(s) acumulada(s) somente poderá ser faturado
pela CONCESSIONÁRIA a partir do mês da efetiva disponibilidade da estação.
6.92.2. O somatório das parcelas atrasadas será distribuído pelos 60
(sessenta) meses subsequentes ao mês da efetiva operação da estação, ou pelo
número de meses restantes da CONCESSÃO, prevalecendo aquele que for menor.
6.93. O CMD e o respectivo procedimento e detalhamento para a verificação e avaliação do
desempenho da CONCESSIONÁRIA obedecerão ao disposto no Anexo [●] – Diretrizes
Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho.
32 CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUARTA – PROCEDIMENTO PARA PAGAMENTO DA
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
6.94. Para pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, a CONCESSIONÁRIA
deverá emitir o documento de cobrança contra o PODER CONCEDENTE, observado o
seguinte procedimento:
(i) Após a aprovação da mensuração dos indicadores de desempenho, a
CONCESSIONÁRIA deverá, num prazo de até [●] dias úteis, apresentar as vias
originais do documento de cobrança ao PODER CONCEDENTE, mediante protocolo
onde conste a data de entrega.
(ii) No documento de cobrança deverão ser indicados o número do CONTRATO,
o período de apuração, a mensuração dos indicadores de desempenho e o valor da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA correspondente.
(iii) O PODER CONCEDENTE efetuará o pagamento da parcela da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA no prazo de [●] dias contados do recebimento
do documento de cobrança, período no qual deverá ser feita a verificação quanto à
regularidade dos valores apresentados.
155
6.95. O documento de cobrança não aprovado pelo PODER CONCEDENTE será devolvido
à CONCESSIONÁRIA para as necessárias correções, com as informações que motivaram
sua rejeição, contando-se o prazo estabelecido no item anterior, a partir da data de sua
reapresentação.
6.95.1. Havendo divergência quanto à aplicação dos indicadores CMD, o
PODER CONCEDENTE efetuará o pagamento da parcela incontroversa da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.
6.96. No caso de falta de pagamento pontual de qualquer das parcelas da
CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, por culpa do PODER CONCEDENTE, o valor devido
ficará automaticamente acrescido de juros de mora correspondentes à variação pro rata
temporis da taxa SELIC, a contar da data do respectivo vencimento e até a data do efetivo
pagamento.
6.97. Caberá ao VERIFICADOR INDEPENDENTE validar o atendimento da
CONCESSIONÁRIA a cada um dos indicadores de desempenho integrantes do Anexo [●] –
Diretrizes Gerais do Serviço e Indicadores de Desempenho, que serão utilizados para o
cálculo da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA devida pelo PODER CONCEDENTE à
CONCESSIONÁRIA.
6.97.1. O VERIFICADOR INDEPENDENTE será contratado pelo PODER
CONCEDENTE, na forma da Lei.
6.97.2. O VERIFICADOR INDEPENDENTE será contratado exclusivamente
para a prestação dos serviços a ele atribuídos neste CONTRATO.
33 CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA – APORTE DE RECURSOS
6.98. O PODER CONCEDENTE realizará, em favor da CONCESSIONÁRIA, os
desembolsos relativos ao APORTE, com valor máximo de R$ [●] ([●] Reais), referenciado à
data-base do mês de apresentação da PROPOSTA COMERCIAL
6.98.1. A percepção, pela CONCESSIONÁRIA, da realização dos
desembolsos relativos ao APORTE, dar-se-á em conformidade com o Anexo [●] –
Aporte de Recursos, em função da efetiva execução dos investimentos, envolvendo
a fase de implantação e aquisição de bens reversíveis da FERROVIA.
6.99. As parcelas do APORTE, a partir do Evento nº 1, constante do Anexo [●], serão pagas
até o [●] dia contado do recebimento do documento de medição de cada parcela descrita no
anexo referido, mediante a devida comprovação e atestação da execução do(s) evento(s)
correspondente(s) da parcela vencida, conforme o quadro a seguir:
[●].
6.100. Os valores correspondentes aos pagamentos do APORTE observarão os eventos
efetivamente executados, os quais serão devidamente verificados pelo VERIFICADOR
INDEPENDENTE, por meio de relatório específico, que ateste sua efetiva execução, a ser
emitido no prazo de até [●] dias ao PODER CONCEDENTE, contado da emissão pela
156
CONCESSIONÁRIA do documento da medição correspondente, onde constará o
detalhamento do(s) evento(s) realizado(s).
6.100.1. O PODER CONCEDENTE se manifestará no prazo de [●] dias acerca
da efetiva execução dos eventos necessários ao pagamento do APORTE.
6.101. O documento de cobrança, correspondente ao cumprimento do(s) Evento(s)
previsto(s) no Anexo [●], será emitido pela CONCESSIONÁRIA juntamente com o respectivo
relatório de medição, observado o seguinte procedimento:
(i) A medição e os documentos de cobrança deverão ser entregues, em vias
originais, ao PODER CONCEDENTE, mediante protocolo.
(ii) No documento de cobrança deverá ser indicado o número do CONTRATO e a
descrição dos eventos efetivamente cumpridos.
(iii) O documento de medição e/ou de cobrança não aprovado pelo PODER
CONCEDENTE será devolvido à CONCESSIONÁRIA para as necessárias correções
ou medidas necessárias, com as informações que motivaram sua rejeição, a partir
da data de sua reapresentação.
6.102. No caso de falta de pagamento pontual de qualquer das parcelas do APORTE, por
culpa do PODER CONCEDENTE, o valor devido ficará automaticamente acrescido de juros
de mora correspondentes à variação pro rata temporis da taxa SELIC, a contar da data do
respectivo vencimento e até a data do efetivo pagamento.
6.102.1. Os valores de eventuais reajustamentos de preços deverão ser
indicados no corpo do documento de cobrança e cobrados separadamente do valor
principal, acompanhados da respectiva memória de cálculo.
6.103. Independente dos prazos fixados para os eventos constantes nesta cláusula e no
Anexo [●], a CONCESSIONÁRIA, na evolução da implantação do PROJETO, poderá
antecipá-los.
6.103.1. Na hipótese do cumprimento antecipado do(s) evento(s) relativos ao
APORTE, o PODER CONCEDENTE realizará o pagamento antecipado, observando-
se o procedimento de verificação e pagamento estabelecido nesta cláusula.
6.104. O APORTE será assegurado pelo PODER CONCEDENTE por meio do Fundo
Garantidor.
34 CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – RECEITAS ACESSÓRIAS
6.105. A CONCESSIONÁRIA poderá explorar fontes alternativas e complementares de
receita e empreendimentos associados à CONCESSÃO, desde que estas atividades não
comprometam a segurança da operação e dos padrões de qualidade do serviço concedido,
conforme previsto nas normas e procedimentos integrantes deste CONTRATO.
6.105.1. Fica autorizada a construção e operação, pela CONCESSIONÁRIA, de
outras estações além daquelas previstas no Anexo [●]– Cadernos Técnicos, desde
que a realização de tais atividades não comprometa a adequação dos serviços objeto
da presente CONCESSÃO.
157
6.105.2. Fica autorizada a exploração comercial de imagem institucional do
PROJETO.
6.105.3. Obedecida à legislação em vigor, é permitida a exploração de mídias
publicitária em material rodante e estações.
6.105.4. A CONCESSIONÁRIA responsabilizar-se-á pela regularização perante
a Prefeitura, Cartórios de Registro de Imóveis e demais órgãos da Administração
Pública e Privada da ocupação e exploração das áreas das estações e demais áreas
desapropriadas.
6.106. Todos os contratos relativos à exploração das fontes de receita objeto desta Cláusula
devem ser firmados por escrito, previamente ao seu início, sob pena das sanções cabíveis.
6.107. Caso o montante das receitas decorrentes da exploração objeto desta Cláusula supere
[●]% ([●] por cento) da remuneração tarifária, a CONCESSIONÁRIA terá direito a [●]% ([●]
por cento) do valor excedente, devendo destinar ao PODER CONCEDENTE o percentual
restante de [●]% ([●] por cento).
6.107.1. O valor correspondente a [●]% ([●] por cento) do excedente de que trata
esta subcláusula deverá ser objeto de encontro de contas, por meio de balancete e
demonstrativo de resultados, e refletirá na modicidade das TARIFAS cobradas dos
USUÁRIOS do PROJETO.
6.107.2. O encontro de contas será efetuado trimestralmente.
6.108. Nenhum contrato celebrado entre a CONCESSIONÁRIA e particulares no âmbito
desta Cláusula poderá ultrapassar o prazo da CONCESSÃO, salvo determinação expressa
em contrário dada pelo PODER CONCEDENTE.
6.109. As receitas previstas nesta cláusula são consideradas aleatórias, de modo que a
CONCESSIONÁRIA não fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro, tampouco a quaisquer
indenizações pelos investimentos realizados.
6.109.1. Eventuais prejuízos incorridos pela CONCESSIONÊRIA em projetos
associados, complementares, alternativos ou acessórios não poderão ser invocados
para efeito de revisão do CONTRATO ou reequilíbrio econômico-financeiro, cabendo
à CONCESSIONÁRIA assumir integralmente o risco de sua execução.
35 CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA – REAJUSTE
6.110. O valor da TARIFA DE REMUNERAÇÃO será reajustado anualmente, tendo como
referência a data-base de [●], por meio da aplicação da seguinte fórmula:
[●]
6.111. O valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA será reajustado anualmente, tendo
como referência a data-base de [●], por meio da aplicação da seguinte fórmula:
[●]
6.112. Os valores das parcelas do APORTE serão reajustados anualmente, tendo como
referência a data-base de [●], por meio da aplicação da seguinte fórmula:
[●]
158
6.113. Para efeitos dos reajustes relativos ao APORTE e à CONTRAPRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA, os valores serão calculados com duas casas decimais, sem arredondamentos,
sendo desprezadas as demais.
6.114. Na hipótese de vir a ser editada legislação conflitante com o disposto nesta Cláusula,
as partes concordam desde já com a sua adequação aos novos dispositivos legais, desde que
garantido o equilíbrio econômico-financeiro da CONCESSÃO.
6.115. Caso, até a emissão do documento de cobrança, não seja conhecido o índice de
reajuste correspondente, a fim de permitir que o cálculo do mesmo seja feito na data de sua
aplicação, adotar-se-á, de forma provisória, o índice calculado com base na última variação
mensal disponível, projetada pelo número de meses faltantes, até a data de sua aplicação,
sem prejuízo da observância da periodicidade do reajuste previsto nesta Cláusula.
6.115.1. Quando da publicação dos índices definitivos, far-se-á a apuração e o
correspondente ajuste financeiro da diferença a maior ou a menor, considerada a
mesma data do vencimento do documento de cobrança.
6.115.2. Na eventualidade de qualquer índice referido nesta Cláusula deixar de
existir, o PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA, de comum acordo,
estabelecerão o novo índice a ser utilizado para a realização dos reajustes
contratuais.
6.116. O cálculo do reajuste será feito pela CONCESSIONÁRIA e encaminhado para ao
PODER CONCEDENTE, sem necessidade de sua aprovação para que os valores sejam
reajustados.
CAPÍTULO VIII – DAS PRERROGATIVAS DO PODER CONCEDENTE
36 CLÁUSULA TRIGÉSIMA OITAVA – PENALIDADES
6.117. O não cumprimento das obrigações estabelecidas neste CONTRATO, seus Anexos
e na legislação vigente configura infração, e ensejará a aplicação das seguintes penalidades,
assegurados a ampla defesa e o contraditório:
(i) Advertência;
(ii) Multa; e
(iii) Caducidade.
6.118. Constituem infrações sujeitas à imposição da penalidade de advertência as seguintes
aquelas condutas da CONCESSIONÁRIA:
[●].
6.119. Constituem infrações sujeitas à imposição da penalidade de multa as seguintes
aquelas condutas da CONCESSIONÁRIA:
[●].
6.120. O PODER CONCEDENTE poderá declarar a caducidade da CONCESSÃO na
hipótese de inexecução total ou parcial do CONTRATO, observado o disposto nas normas
regulamentares e legais pertinentes, e especialmente quando a CONCESSIONÁRIA:
159
(i) Descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais e regulamentares
concernentes à CONCESSÃO de forma que se afete relevantemente a implantação
ou os serviços;
(ii) Paralisar a implantação ou os serviços ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipóteses decorrentes de Caso Fortuito ou Força Maior;
(iii) Perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a
adequada prestação do serviço concedido;
(iv) Não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
(v) Promover a transferência do seu Controle sem autorização prévia do PODER
CONCEDENTE, nos termos deste CONTRATO;
(vi) Não atender, reiteradamente, às intimações do PODER CONCEDENTE no
sentido de regularizar a prestação do serviço; ou
(vii) For condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos,
inclusive contribuições sociais.
6.121. O PODER CONCEDENTE não poderá declarar a caducidade da CONCESSÃO com
relação ao descumprimento da CONCESSIONÁRIA causados pela ocorrência de Caso
Fortuito ou Força Maior.
6.122. As condutas previstas neste CONTRATO, aptas a ensejarem a aplicação das
penalidades de advertência, multa e caducidade, apresentam-se em rol exemplificativo, e
serão disciplinadas em regulamentação específica do PODER CONCEDENTE, assim como
as hipóteses de reincidência e possibilidade de convolação de penalidades.
6.123. Após a conclusão do processo administrativo que enseja a aplicação de multa, e caso
a CONCESSIONÁRIA não proceda ao pagamento do valor devido, o PODER CONCEDENTE
procederá à execução da GARANTIA DE EXECUÇÃO.
6.124. O débito originado de processo administrativo de aplicação de multa, transitado em
julgado, não quitado pela CONCESSIONÁRIA, e que não tenha sido abrangido pela execução
da GARANTIA DE EXECUÇÃO, deverá ser inscrito junto ao CADIN, até seu efetivo
pagamento, e objeto de execução judicial.
6.125. A aplicação das penalidades de advertência e multa não impede o PODER
CONCEDENTE de declarar a caducidade do CONTRATO, observados os devidos
procedimentos, ou aplicar outras sanções naquele previstas.
6.126. Na fixação da penalidade e quantificação de seu valor, o PODER CONCEDENTE
observará as seguintes circunstâncias, dentre outras que entender pertinentes:
(i) A proporcionalidade entre a gravidade do descumprimento e a intensidade da
sanção;
(ii) Os danos resultantes do descumprimento para a execução da CONCESSÃO
e para os USUÁRIOS;
(iii) A vantagem auferida pela CONCESSIONÁRIA em virtude do inadimplemento
verificado;
(iv) Os antecedentes da CONCESSIONÁRIA;
160
(v) A reincidência específica, assim entendida a repetição de falta de igual
natureza após o recebimento de notificação anterior, no prazo de 1 (um) ano, contado
da notificação do ato de instauração do processo; e
(vi) As circunstâncias gerais agravantes ou atenuantes da situação, conforme
entender o PODER CONCEDENTE.
6.127. A autuação, aplicação de penalidade ou seu cumprimento não desobrigam a
CONCESSIONÁRIA de corrigir a falta correspondente.
6.128. O processo administrativo instaurado para investigar eventual descumprimento
contratual observará o disposto na legislação aplicável, e o disposto em regulamentação
específica do PODER CONCEDENTE.
37 CLÁUSULA TRIGÉSIMA NONA – INTERVENÇÃO
6.129. O PODER CONCEDENTE poderá, sem prejuízo das penalidades cabíveis e das
responsabilidades incidentes, intervir na CONCESSÃO, para assegurar a regularidade e
adequação da prestação do serviço concedido ou o cumprimento pela CONCESSIONÁRIA
das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
6.130. Entre as situações que ensejam a intervenção, incluem-se:
(i) Cessação ou interrupção total da implantação ou da prestação do serviço
objeto da CONCESSÃO;
(ii) Situações reiteradas que ponham em risco a segurança de pessoas ou bens;
(iii) Utilização da infraestrutura referente à CONCESSÃO para fins ilícitos; ou
(iv) Prática reincidente de infrações graves, nos termos deste CONTRATO.
6.131. Verificando-se qualquer situação que possa ensejar a intervenção na CONCESSÃO,
o PODER CONCEDENTE deverá notificar a CONCESSIONÁRIA para, no prazo que lhe for
fixado, sanar as irregularidades indicadas, sem prejuízo da aplicação das penalidades
incidentes.
6.131.1. Decorrido o prazo fixado sem que a CONCESSIONÁRIA sane as
irregularidades ou tome providências que demonstrem o efetivo propósito de saná-
las, será decretada a intervenção.
6.132. A intervenção far-se-á por decreto do PODER CONCEDENTE, o qual deverá conter a
designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
6.133. Decretada a intervenção, o PODER CONCEDENTE, no prazo de 30 (trinta) dias,
deverá instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da
intervenção e apurar as respectivas responsabilidades, assegurando à CONCESSIONÁRIA,
direito de ampla defesa.
6.133.1. O procedimento administrativo instaurado após a declaração de
intervenção deverá ser concluído no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
corridos, sob pena de se considerar inválida a decisão.
6.134. Será declarada inválida a intervenção se ficar comprovado que não foram observados
os pressupostos legais e regulamentares para sua decretação, devendo o serviço retornar
161
imediatamente à CONCESSIONÁRIA, sem prejuízo da prestação de contas por parte do
interventor e da indenização porventura cabível.
6.135. O interventor deverá observar a mesma prioridade praticada pela CONCESSIONÁRIA
no pagamento dos financiamentos contraídos para cumprir obrigações de investimento
previstas no CONTRATO.
6.136. Se as receitas da CONCESSÃO não forem suficientes para cobrir as despesas
necessárias à continuidade do serviço concedido, o PODER CONCEDENTE poderá executar
a GARANTIA DE EXECUÇÃO para obter os recursos faltantes.
6.136.1. Caso a garantia não seja suficiente, a CONCESSIONÁRIA deverá
ressarcir o PODER CONCEDENTE, nos prazos fixados.
6.137. Cessada a intervenção, se não for extinta a CONCESSÃO, a administração do serviço
será devolvida à CONCESSIONÁRIA, precedida de prestação de contas pelo interventor, que
responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
CAPÍTULO IX – DA EXTINÇÃO DO CONTRATO
38 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA – EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
6.138. Extingue-se a CONCESSÃO, observadas as normas contratuais e legais específicas,
quando ocorrer:
(i) Advento do termo contratual;
(ii) Encampação;
(iii) Caducidade;
(iv) Rescisão;
(v) Anulação; ou
(vi) Falência ou extinção da CONCESSIONÁRIA.
6.139. Extinta a CONCESSÃO, retornam ao PODER CONCEDENTE os equipamentos,
instalações e outros bens, direitos e privilégios vinculados ao serviço concedido, incluindo
aqueles transferidos à CONCESSIONÁRIA e os por ela adquiridos, livres e desembaraçados
de quaisquer ônus ou encargos, nos termos previstos neste CONTRATO.
6.140. No caso de extinção da CONCESSÃO, o PODER CONCEDENTE deverá:
(i) Assumir direta ou indiretamente a prestação do serviço concedido, no local e
no estado em que se encontrar;
(ii) Ocupar e utilizar os locais, instalações, equipamentos, materiais e valer-se de
pessoal empregado na prestação dos serviços, necessários à sua continuidade;
(iii) Aplicar as penalidades cabíveis;
(iv) Reter e executar as garantias contratuais, para recebimento de multas
administrativas e ressarcimento de prejuízos causados pela CONCESSIONÁRIA; e
(v) Manter os contratos firmados pela CONCESSIONÁRIA com terceiros pelo
prazo e nas condições inicialmente ajustadas, respondendo os terceiros pelos
prejuízos decorrentes do não cumprimento das obrigações assumidas.
162
6.141. A eventual indenização devida à CONCESSIONÁRIA poderá ser paga pelo PODER
CONCEDENTE diretamente aos financiadores da CONCESSIONÁRIA, identificados nos
instrumentos encaminhados ao PODER CONCEDENTE, inclusive mediante sub-rogação,
pelo PODER CONCEDENTE, das obrigações da CONCESSIONÁRIA nos correspondentes
contratos de financiamentos.
6.141.1. O montante pago aos financiadores ou sub-rogado, será deduzido do
total da indenização, implicando em quitação automática das obrigações do PODER
CONCEDENTE perante a CONCESSIONÁRIA em relação ao referido montante.
39 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA – ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL
6.142. A CONCESSÃO extingue-se quando se verificar o termo do prazo de sua duração,
terminando, por consequência, as relações contratuais entre as partes, com exceção
daquelas expressamente previstas neste CONTRATO.
6.143. Verificando-se o advento do termo contratual, a CONCESSIONÁRIA será inteira e
exclusivamente responsável pela extinção de quaisquer contratos de que seja parte, relativos
ao PROJETO, não assumindo o PODER CONCEDENTE qualquer responsabilidade ou ônus
quanto a eles e não sendo devida nenhuma indenização à CONCESSIONÁRIA.
6.144. Antes da data do término de vigência contratual, o PODER CONCEDENTE
estabelecerá, em conjunto com a CONCESSIONÁRIA, Programa de Desmobilização
Operacional, a fim de definir as regras e procedimentos para a assunção da operação pelo
PODER CONCEDENTE.
40 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEGUNDA – ENCAMPAÇÃO
6.145. O PODER CONCEDENTE poderá, durante a vigência da CONCESSÃO, promover
sua retomada, por motivo de interesse público devidamente justificado em processo
administrativo precedido de lei autorizativa, garantindo-se o devido processo legal, após
prévio pagamento à CONCESSIONÁRIA da indenização estabelecida neste CONTRATO.
6.146. Em caso de encampação a CONCESSIONÁRIA terá direito à indenização, nos termos
do art. 36 da Lei Federal nº 8987/1995, paga previamente, que cobrirá, necessariamente:
(i) As parcelas dos investimentos vinculados aos Bens Reversíveis e ainda não
amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados para o cumprimento deste
CONTRATO;
(ii) A desoneração da CONCESSIONÁRIA em relação às obrigações decorrentes
de contratos de financiamentos por ela contraídas com vistas ao cumprimento do
CONTRATO, deduzidos os ônus financeiros remanescentes;
(iii) Todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações
que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, inclusive
honorários advocatícios, em decorrência do consequente rompimento dos
respectivos vínculos contratuais;
(iv) Remuneração dos aportes de capital próprio realizados pela
CONCESSIONÁRIA, desde a sua integralização, até a data em que a encampação
163
for declarada, descontados quaisquer valores recebidos pelos seus acionistas a título
de remuneração, tais como dividendos, juros sobre capital próprio, bonificações e
venda de direitos de subscrição de ações dentre outros, bem como reduções no
capital social da CONCESSIONÁRIA;
(v) Danos emergentes e lucros cessantes que seriam auferidos pela
CONCESSIONÁRIA em função da execução do objeto da CONCESSÃO.
6.147. O cálculo do valor da indenização dos bens não amortizados será feito com base no
valor contábil constante nas demonstrações contábeis da Concessionária, apurado segundo
a legislação aplicável e as regras contábeis pertinentes, desconsiderados os efeitos de
eventual reavaliação de ativos, salvo quando essa tiver sido feita com autorização expressa
e sem ressalvas nesse sentido do PODER CONCEDENTE.
6.148. A indenização devida à CONCESSIONÁRIA poderá ser paga pelo PODER
CONCEDENTE diretamente aos seus financiadores, ou mediante a assunção pelo PODER
CONCEDENTE, por sub-rogação, das obrigações da CONCESSIONÁRIA perante as
instituições financeiras credoras, implicando tal pagamento ou assunção em quitação
automática das obrigações do PODER CONCEDENTE perante a CONCESSIONÁRIA,
limitada ao valor pago ou sub-rogado.
6.149. As multas, indenizações e quaisquer outros valores devidos pela CONCESSIONÁRIA
ao PODER CONCEDENTE serão descontados da indenização devida.
41 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA TERCEIRA – CADUCIDADE
6.150. A inexecução total ou parcial do CONTRATO, ou dos deveres impostos em lei ou
regulamento acarretará, a critério do PODER CONCEDENTE, a decretação de caducidade
da CONCESSÃO, que será precedida de competente processo administrativo, garantindo-se
o devido processo legal, depois de esgotadas as possibilidades de solução previstas neste
CONTRATO, sem prejuízo das aplicações das sanções contratuais.
6.151. A caducidade da CONCESSÃO poderá ser decretada nos seguintes casos:
(i) O serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, de forma
a comprometer a sua continuidade e adequação, tendo por base as normas, critérios,
indicadores e parâmetros definidores de sua qualidade;
(ii) A CONCESSIONÁRIA descumprir, reiteradamente e de forma a prejudicar a
execução dos serviços, cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à CONCESSÃO;
(iii) A CONCESSIONÁRIA paralisar a prestação dos serviços ou concorrer para
tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
(iv) A CONCESSIONÁRIA perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
(v) A CONCESSIONÁRIA não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos
devidos prazos;
(vi) A CONCESSIONÁRIA não atender a intimação do PODER CONCEDENTE no
sentido de regularizar a prestação do serviço; e
164
(vii) A CONCESSIONÁRIA não atender a intimação do PODER CONCEDENTE
para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a
regularidade fiscal, no curso da CONCESSÃO.
6.152. A instauração do processo administrativo para decretação da caducidade será
precedida de comunicação à CONCESSIONÁRIA, apontando, detalhadamente, os
descumprimentos contratuais e a situação de inadimplência, concedendo-lhe prazo razoável,
não inferior a [●] dias, para sanar as irregularidades apontadas.
6.153. Decorrido o prazo fixado sem que a CONCESSIONÁRIA sane as irregularidades ou
tome providências que, a critério do PODER CONCEDENTE, demonstrem o efetivo propósito
de saná-las, este proporá a decretação da caducidade.
6.154. A decretação da caducidade implicará na imissão imediata, pelo PODER
CONCEDENTE, da posse de todos os bens e na responsabilidade da CONCESSIONÁRIA
por toda e qualquer espécie de ônus, multas, penalidades, indenizações encargos ou
compromissos com terceiros, notadamente em relação a obrigações de natureza trabalhista,
tributária e previdenciária.
6.155. Decretada a caducidade, o pagamento da eventual indenização devida pelo PODER
CONCEDENTE, da qual será descontada o valor das multas contratuais e dos danos
causados ao PODER CONCEDENTE ou a terceiros, deverá contemplar, prioritariamente, o
montante ainda não amortizado dos financiamentos contraídos pela CONCESSIONÁRIA para
realização dos investimentos previstos no PLANO DE NEGÓCIO.
6.155.1. O saldo dos financiamentos será pago diretamente aos financiadores
pelo PODER CONCEDENTE, limitado ao valor da indenização devida à
CONCESSIONÁRIA, que também poderá optar por assumir os contratos de
financiamento, por sub-rogação, importando o referido pagamento ou sub-rogação
em quitação automática da obrigação do PODER CONCEDENTE perante a
CONCESSIONÁRIA em relação ao referido montante.
6.156. A caducidade acarretará para a CONCESSIONÁRIA a retenção de seus eventuais
créditos decorrentes do CONTRATO, cabendo ao PODER CONCEDENTE:
(i) Assumir a execução do objeto do CONTRATO, no local e no estado em que
se encontrar;
(ii) Ocupar e utilizar os locais, instalações, equipamentos, materiais e recursos
humanos empregados na execução do serviço, necessários à sua continuidade;
(iii) Reter e executar a garantia contratual, para ressarcimento dos prejuízos
sofridos; e
(iv) Aplicar penalidades.
6.157. O PODER CONCEDENTE poderá promover nova licitação do serviço concedido,
atribuindo ao futuro vencedor o ônus do pagamento da indenização diretamente aos
financiadores da antiga CONCESSIONÁRIA, ou diretamente a esta, conforme o caso.
6.158. A aplicação da penalidade não exime a CONCESSIONÁRIA do pagamento de
indenização dos prejuízos que esta tenha causado ao PODER CONCEDENTE ou a terceiros,
ainda que seus efeitos repercutam após a extinção da CONCESSÃO.
165
42 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUARTA – RESCISÃO
6.159. A CONCESSIONÁRIA deverá notificar o PODER CONCEDENTE de sua intenção de
rescindir o CONTRATO em quaisquer dos seguintes eventos:
(i) Expropriação, sequestro ou requisição de uma parte substancial dos ativos ou
participação societária da CONCESSIONÁRIA pelo PODER CONCEDENTE ou
por qualquer outro órgão público, sem que aquela tenha incorrido em culpa; E
(ii) Descumprimento contratual pelo PODER CONCEDENTE e/ou pelo PODER
CONCEDENTE.
6.160. A CONCESSIONÁRIA deverá notificar o PODER CONCEDENTE de sua intenção de
rescindir o CONTRATO mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim, nos
termos previstos na legislação e nas normas regulamentares pertinentes.
6.160.1. A rescisão poderá ocorrer amigavelmente, caso o PODER
CONCEDENTE reconheça o seu inadimplemento, evitando, assim, a demanda
judicial.
6.161. A prestação dos serviços objeto da presente CONCESSÃO, pela
CONCESSIONÁRIA, somente poderão ser interrompidos ou paralisados após trânsito em
julgado de sentença judicial que decretar a rescisão do CONTRATO.
6.162. A indenização devida à CONCESSIONÁRIA no caso de rescisão será calculada de
acordo com a Cláusula de Encampação.
43 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA QUINTA – ANULAÇÃO
6.163. O PODER CONCEDENTE deverá declarar a nulidade do CONTRATO, impedindo os
efeitos jurídicos que ordinariamente deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos,
se faticamente possível, se verificar a existência de vício insanável na LICITAÇÃO ou no
CONTRATO.
6.164. Na hipótese descrita na subcláusula acima, se a ilegalidade for imputável apenas ao
PODER CONCEDENTE, a Concessionária será indenizada nos termos da Cláusula de
Encampação.
44 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA SEXTA – FALÊNCIA E EXTINÇÃO DA
CONCESSIONÁRIA
6.165. A CONCESSÃO será extinta caso a CONCESSIONÁRIA tenha sua falência
decretada, por sentença transitada em julgado, ou no caso de recuperação judicial que
prejudique a execução deste CONTRATO.
6.166. Decretada a falência, o PODER CONCEDENTE imitir-se-á na posse de todos os bens
afetos à CONCESSÃO e assumirá imediatamente a execução do objeto do presente
CONTRATO.
6.167. Na hipótese de extinção da CONCESSIONÁRIA por decretação de falência
fraudulenta ou dissolução da CONCESSIONÁRIA por deliberação de seus acionistas, aplicar-
se-ão as mesmas disposições referentes à caducidade da CONCESSÃO, com instauração
166
do devido processo administrativo para apuração do efetivo prejuízo e determinação das
sanções aplicáveis.
6.168. Não será realizada partilha do eventual acervo líquido da CONCESSIONÁRIA extinta
entre seus acionistas, antes do pagamento de todas as obrigações com o PODER
CONCEDENTE e sem a emissão de Termo Definitivo de Devolução pelo PODER
CONCEDENTE.
45 CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉTIMA – REVERSÃO DOS BENS INTEGRANTES DA
CONCESSÃO
6.169. Extinta a CONCESSÃO, retornam ao PODER CONCEDENTE os bens reversíveis,
direitos e privilégios vinculados à CONCESSÃO, transferidos ou disponibilizados, nos
termos da Cláusula acima, à CONCESSIONÁRIA, ou por esta construídos/implantados e
adquiridos, no âmbito da CONCESSÃO, independentemente de quaisquer notificações ou
formalidades.
6.169.1. Bens reversíveis são todos aqueles vinculados à CONCESSÃO,
construídos, adquiridos, produzidos/fabricados e implantados pela
CONCESSIONÁRIA (edificações/instalações, sistemas, trens, equipamentos,
máquinas, componentes, sobressalentes, bens e direitos para a prestação dos
serviços e outros), bem como os disponibilizados pelo PODER CONCEDENTE, e,
eventualmente, por seus agentes, que se façam necessários à execução da
prestação do serviço concedido.
6.169.2. A reversão será gratuita e automática, com os bens em condições
adequadas de operação, utilização e manutenção, bem como livres de quaisquer
ônus, encargos, valor residual, tributo, obrigação, gravame, ou cobrança de qualquer
valor pela CONCESSIONÁRIA, com as características e requisitos técnicos que
permitam a plena operação do serviço.
6.170. A CONCESSIONÁRIA terá direito à indenização correspondente ao saldo não
amortizado ou não depreciado dos bens e investimentos realizados na CONCESSÃO.
6.170.1. A CONCESSIONÁRIA terá direito à indenização correspondente à
parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizada ou
depreciada, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade dos serviços concedidos, nos casos de extinção antecipada do
CONTRATO.
167
CAPÍTULO X – DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
46 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA OITAVA – SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIAS
6.171. As PARTES deverão envidar os melhores esforços para resolver amigavelmente,
utilizando-se do princípio da boa-fé, por meio de negociação direta, qualquer
divergência/conflito de interesse que venha a surgir em decorrência do presente CONTRATO.
6.172. As PARTES poderão constituir COMISSÃO TÉCNICA para a solução de eventuais
divergências/conflito de interesse de natureza técnica e/ou econômico-financeira ou ainda
relativa à engenharia de túneis e riscos geotecnológicos e de interferências durante a
implantação do PROJETO, observando-se precedentemente o que segue.
6.173. Na ocorrência de divergências/conflito de interesse nos termos desta cláusula, a
PARTE interessada notificará por escrito à outra PARTE, apresentando todas as suas
alegações acerca da divergência/conflito de interesse, devendo também ser acompanhada
de uma sugestão para a solução e/ou elucidação da divergência/ conflito de interesse.
6.173.1. Após o recebimento da notificação, a PARTE notificada terá um prazo
de [●] dias úteis, contados do recebimento da notificação, para responder se
concorda com a solução proposta.
6.173.2. Caso a PARTE notificada concorde com a solução apresentada, as
PARTES darão por encerrado a divergência/conflito de interesse e tomarão as
medidas necessárias para implementar o que foi acordado.
6.173.3. Caso não concorde, a PARTE notificada, no mesmo prazo acima
estipulado, deverá apresentar à PARTE interessada os motivos pelos quais discorda
da solução apresentada, devendo, nessa hipótese, apresentar uma solução
alternativa para o caso.
6.173.4. No caso de discordância da PARTE notificada, deverá ser instaurada a
COMISSÃO TÉCNICA, no prazo de [●] dias úteis, a fim de debater e solucionar a
divergência/conflito de interesse em causa.
6.174. A COMISSÃO TÉCNICA é competente para emitir relatórios técnicos fundamentados
sobre as questões que lhe forem submetidas pelo PODER CONCEDENTE ou pela
CONCESSIONÁRIA, relativamente a divergência/conflito de interesse que venham a surgir
quanto aos aspectos citados nesta cláusula.
6.175. Os membros da COMISSÃO TÉCNICA serão designados da seguinte forma:
(i) Um membro efetivo e o respectivo suplente, pelo PODER CONCEDENTE;
(ii) Um membro efetivo e o respectivo suplente, pela CONCESSIONÁRIA; e
(iii) Um membro efetivo, que será o presidente da COMISSÃO TÉCNICA,
escolhido em comum acordo entre as PARTES, devendo recair sobre profissional
independente e de conceito reconhecido no assunto.
6.175.1. Cada uma das PARTES arcará com as despesas de seus
representantes/membros e os honorários do presidente da COMISSÃO TÉCNICA
serão divididos igualmente entre as PARTES.
168
6.176. Os membros da COMISSÃO TÉCNICA não poderão estar enquadrados em situações
de impedimento e suspeição impostas aos juízes, previstas no Código de Processo Civil, bem
como deverão proceder com imparcialidade, independência, competência e discrição.
6.177. O procedimento para solução de divergências/conflito de interesse iniciar-se-á
mediante a comunicação, pela PARTE que solicitar a instauração da COMISSÃO TÉCNICA,
à outra PARTE, fornecendo cópia de todos os documentos relacionados ao objeto da
divergência/ conflito de interesse.
6.178. No prazo de até [●] dias úteis, a contar do recebimento da comunicação referida no
item acima, ambas as partes apresentarão as suas alegações relativamente à questão
formulada, encaminhando à COMISSÃO TÉCNICA cópia de todos os elementos pertinentes.
6.179. O relatório conclusivo da COMISSÃO TÉCNICA será emitido em um prazo máximo
de 30 (trinta) dias, a contar da data do recebimento, pela comissão, das alegações
apresentadas pela parte reclamada, se outro prazo não for estabelecido pelas PARTES de
comum acordo, e aceito pela comissão.
6.180. Os relatórios da comissão serão considerados aprovados se contarem com o voto
favorável de, pelo menos, [●] de seus membros e apresentarem proposta de solução.
6.180.1. Caso aceita pelas PARTES, a solução amigável proposta pela
comissão será considerada para o CONTRATO, por meio de termo circunstanciado
e valerá como instrumento do contrato ou outra forma que as PARTES decidirem.
6.180.2. Caso a divergência não seja resolvida pela comissão ou a solução
proposta pela comissão não seja aceita por qualquer uma das partes, a resolução da
divergência/conflito de interesse será encaminhada para arbitragem.
6.181. A submissão de qualquer questão à comissão não exonera as partes de dar integral
cumprimento às suas obrigações contratuais, incluindo as emitidas após a apresentação da
questão, nem permite qualquer interrupção no desenvolvimento das atividades relacionadas
com a CONCESSÃO.
6.182. Somente se admitirá a paralisação da implantação ou dos serviços quando objeto da
divergência/conflito de interesse implicar riscos à segurança de pessoas e/ou do
empreendimento.
6.183. Não encontrando solução amigável no prazo de até 60 (sessenta) dias, contados da
instauração da comissão, aplica-se o procedimento Arbitral.
47 CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA NONA – ARBITRAGEM
6.184. As PARTES convencionam entre si, amparadas na Lei nº 9.307/1996, eleger a via
arbitral para dirimir conflito ou controvérsia de interpretação oriundos da relação contratual
existente, esgotada a instância administrativa ou da Comissão Técnica.
6.184.1. A PARTE que decidir submeter determinada divergência à arbitragem,
deverá apresentar os seus fundamentos para a referida submissão designando
instituição de arbitragem, que no seu regulamento incorpore princípios gerais do
direito, a Constituição Federal e a Lei Federal nº 9.307/1996.
169
6.184.2. Não havendo acordo entre as PARTES sobre a forma de instituir a
arbitragem, fica eleito o foro da Fazenda Pública da Comarca da Capital para
conhecer medidas cautelares em preparação ao procedimento arbitral, nos termos
do artigo 7º da Lei nº 9.307/1996.
6.185. A arbitragem terá sede em São Paulo, Capital, e o idioma adotado será o Português
(Brasil).
6.186. Os conflitos submetidos à arbitragem serão julgados segundo as leis brasileiras.
6.187. A submissão de qualquer questão à Arbitragem não exonera as PARTES do pontual
e tempestivo cumprimento das disposições do CONTRATO, que deverá continuar nos termos
em vigor a data de submissão da questão, até que uma decisão final seja obtida relativamente
à matéria em causa.
48 CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA – COMUNICAÇÕES
6.188. Todas as comunicações recíprocas, relativas ao CONTRATO, serão consideradas
como efetuadas, se entregues por correspondência endereçada como segue:
(i) PODER CONCEDENTE: [●]
(ii) CONCESSIONÁRIA: [●]
6.189. A entrega de qualquer correspondência, inclusive a que encaminha documentos, será
feita por portador, com protocolo de recebimento, ou por correspondência com Aviso de
Recebimento – AR ou mensagem eletrônica com registro de recebimento.
6.189.1. Em qualquer dos casos, deverá sempre constar o número do
CONTRATO, o assunto, a data de recebimento e o nome do remetente.
6.190. O PODER CONCEDENTE, e a CONCESSIONÁRIA deverão, no prazo de [●] dias da
assinatura do CONTRATO, apresentar, por escrito, os nomes e cargos dos respectivos
empregados ou representantes designados para serem responsáveis pela gestão do
CONTRATO, nos aspectos técnicos e nos aspectos administrativos e recebimento das
correspondências aqui previstas.
49 CLÁUSULA QUINQUAGÉSIMA PRIMEIRA – DISPOSIÇÕES FINAIS
6.191. Se qualquer das PARTES permitir, mesmo por omissão, o descumprimento, no todo
ou em parte, de quaisquer das Cláusulas ou condições do CONTRATO e de seus Anexos, tal
fato não poderá liberar, desonerar, ou de qualquer modo afetar ou prejudicar a validade e
eficácia das mesmas Cláusulas e condições, as quais permanecerão inalteradas, como se
nenhuma tolerância houvesse ocorrido.
6.192. Na contagem dos prazos estabelecidos neste CONTRATO excluir-se-á o dia do início
e incluir-se-á o do vencimento, computando-se os dias corridos, salvo disposição em
contrário.
6.193. Será competente o Foro da Fazenda Pública da Comarca da Capital para dirimir
qualquer controvérsia não sujeita à arbitragem nos termos deste CONTRATO, assim como
para assegurar a viabilidade e eficácia da sentença arbitral e/ou executá-la em caso de não
cumprimento.
170
E, por se acharem justas e contratadas, firmam as partes o presente CONTRATO nas vias de
início referidas, que serão destinadas a cada um dos signatários, tudo perante as testemunhas
abaixo.
Brasília, [●] de [●] de 2015.
__________________________________________
PODER CONCEDENTE
[●]
__________________________________________
CONCESSIONÁRIA
[●]
171
ANEXO III- PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
MINISTÉRIO DA FAZENDA
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PORTARIA Nº 614, DE 21 DE AGOSTO DE 2006.
Estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004.
O SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL, no uso de sua competência e tendo em vista o disposto nos incisos II e XXII do art. 95 da Portaria MF nº 403, de 02 de dezembro de 2005, resolve: Art. 1° Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 1º e no artigo 25 da Lei nº 11.079, de 2004, as demonstrações contábeis dos entes do setor público deverão observar os Princípios Fundamentais de Contabilidade, estabelecidos pela Resolução CFC nº 750, de 29 de dezembro de 1993, o Apêndice aprovado pela Resolução CFC nº 774, de 16 de agosto de 1994, a Resolução CFC nº 612, de 17 de dezembro de 1985 e as regras e os critérios definidos nesta Portaria com a finalidade de registrar contratos de parceria público-privada – PPP. Parágrafo único. Esta Portaria é aplicável aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com vistas a assegurar a homogeneidade de tratamento contábil necessária à consolidação das contas do Setor Público. Art. 2° O critério para registro das parcerias nas demonstrações contábeis dos entes públicos deverá refletir a essência de sua relação econômica com as sociedades de propósito específico – SPE constituídas para operacionalizar a PPP nos termos do art. 9º da Lei nº 11.079/2004.
DO ATIVO PATRIMONIAL Art. 3º Os direitos futuros reconhecidos pelo ente público, decorrentes de pagamentos pré-estabelecidos em contrato, e não relacionados à efetiva prestação do serviço, deverão ser registrados como ativo patrimonial a partir da sua efetiva constituição ou ampliação, no caso de cessão de uso pelo parceiro público. Art. 4° A assunção pelo parceiro público de parte relevante de pelo menos um entre os riscos de demanda, disponibilidade ou construção será considerada condição suficiente para caracterizar que a essência de sua relação econômica implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público em contrapartida à assunção de dívida de igual valor decorrente dos riscos assumidos. § 1° Para efeito dessa Portaria considera-se que o parceiro público assume parte relevante:
Cont. 2.
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I - do risco de demanda quando garantir ao parceiro privado receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperado para o projeto, independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria. Define-se risco de demanda como o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do bem objeto do contrato possa ser diferente da freqüência estimada no contrato, desconsideradas as variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual impacto decorrente de ação do parceiro público; II - do risco de construção quando garantir ao parceiro privado compensação de pelo menos 40% em relação ao custo originalmente contratado ou 40% em relação à variação do custo que exceder ao valor originalmente contratado, considerando todos os custos referentes à constituição ou manutenção do bem associado à parceria, inclusive mediante a indexação da receita do contrato a índices setoriais de preços que reflitam a evolução do custo de construção e manutenção do bem e o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Define-se o risco construção como sendo a variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem; III - do risco de disponibilidade quando garantir ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação independente da disponibilização do serviço objeto da parceria em desacordo com as especificações contratuais. Define-se o risco de não disponibilização do bem como sendo o fornecimento do serviço em desacordo com os padrões exigidos, ou desempenho abaixo do estipulado. § 2° Excetuam-se da obrigação de registro no balanço do ente público dos ativos contabilizados na SPE as concessões patrocinadas nas quais não exista contraprestação fixa devida de forma independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria, desde que o parceiro público não assuma parte relevante nem do risco de disponibilidade nem do risco de construção na forma definida neste artigo. Art. 5º Caso o contrato de PPP preveja a cessão de uso de bem público, o parceiro público deverá manter registro deste ativo patrimonial não financeiro em conta específica durante o período em que o mesmo estiver sendo utilizado pelo parceiro privado para a prestação do serviço, situação em que deverão ser adotados os mesmos critérios de avaliação dos demais ativos, procedendo-se à reavaliação após o encerramento do contrato de parceria.
DO PASSIVO PATRIMONIAL Art. 6° O reconhecimento de outras obrigações que configurarem comprometimento de recursos do parceiro público, não relacionado à efetiva prestação de serviços, deverá ser registrado no passivo patrimonial. Art. 7° Os entes públicos deverão provisionar e constar em seus balanços, na forma deste artigo, os valores dos riscos assumidos em decorrência de garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício. § 1º O registro contábil de provisão será efetuado com base em metodologia de cálculo que reflita o valor presente de todas as obrigações estimadas, conforme descrito abaixo:
Cont. 3.
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I - o ente público deverá atribuir uma probabilidade de ocorrência e um valor de perda para cada evento em que houver previsão contratual de garantia ou benefício ao parceiro privado, sendo que o valor a ser provisionado será o produto da probabilidade de ocorrência pelo valor atribuído ao evento caso ele ocorra. II - o modelo estatístico adotado para estimar a probabilidade de ocorrência de cada evento deverá ter um grau de confiança mínimo de 85%. III - se a probabilidade de ocorrência de cada evento não atingir o grau de confiança mencionado no item II, o valor da perda deve ser provisionado com probabilidade de ocorrência de 95%. IV - na ausência ou impossibilidade de realização de estudos estatísticos sobre os eventos que prevejam garantias ou benefícios ao parceiro privado o valor da perda deve ser provisionado pelo valor mais oneroso ou na sua inexistência pelo valor presente do contrato de PPP. V - os entes públicos poderão utilizar-se das informações apresentadas pela SPE em suas demonstrações contábeis, desde que as mesmas tenham sido objeto de auditoria independente e incluam item específico em suas Notas Explicativas, relacionando todas as possibilidades de ingressos de recursos financeiros por parte do parcelo público, inclusive àquelas provenientes de riscos ou garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício. § 2º Não mais existindo incertezas, quanto a valor e vencimento, as provisões serão revertidas em outras obrigações, integrantes do passivo patrimonial. § 3° No montante do valor a ser provisionado na forma prevista neste artigo decorrentes das garantias concedidas ao parceiro privado em concessões patrocinadas associadas a riscos de demanda, poderá ser deduzido valor igual ao ativo da SPE que tiver sido registrado no balanço do ente público nos termos do art. 4° desta Portaria. § 4° Na hipótese de ser utilizada a dedução prevista § 3° deste artigo, o valor final da provisão apurada não poderá ser negativo. § 5° A dedução permitida pelo § 3° deste artigo não implica alteração nos registros do balanço do ente público decorrentes da aplicação do art. 4° desta Portaria.
DOS REGISTROS DE ATIVOS E PASSIVOS CONTINGENTES
Art. 8º Os ativos e os passivos contingentes decorrentes de contrato de PPP deverão abranger o valor presente da melhoria de um ativo não financeiro passível de transferência ao setor público e das prestações dos serviços objeto do contrato, incluindo a parcela variável condicionada à qualidade do serviço a ser prestado. Art. 9º O registro contábil do valor de ativos e passivos contingentes se dará na data da assinatura do contrato de parceria, e, extraordinariamente, sempre que for verificado fato relevante e será calculado com base em metodologia que reflita o valor presente de todas as obrigações e direitos potenciais.
Parágrafo único. O valor registrado será ajustado anualmente em razão de reavaliações decorrentes das variáveis envolvidas.
Cont. 4.
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Art. 10 Os ativos e passivos contingentes deverão ser registrados e mantidos em contas contábeis típicas de Compensado até que sejam reconhecidos como passivos ou ativos patrimoniais. Os contratos vinculados à execução de obras deverão ser tratados contabilmente de forma individualizada.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 11. As garantias de pagamento concedidas por fundos ou empresas garantidoras, conforme disposto nos incisos II e V do art. 8°, da Lei 11.079, de 2004, poderão ser registradas como conta redutora das obrigações pecuniárias contraídas pelo parceiro público em contratos de PPP, até o limite do patrimônio líquido da empresa ou fundo garantidor e desde que os ativos estejam segregados contabilmente e avaliados pelo valor de mercado. § 1º A constituição de fundo garantidor de PPP por parte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios será registrada como investimento, observados os mesmos procedimentos estabelecidos para o registro de participações societárias.
§ 2° A participação em cotas do fundo garantidor será corrigida mensalmente pelo critério de equivalência patrimonial. Art. 12. As Coordenações Gerais de Contabilidade - CCONT, de Análise de Projetos de Investimento Público – COAPI, e de Operações de Crédito de Estados e Municípios - COPEM, no âmbito de suas atribuições, adotarão os procedimentos necessários para a apuração dos fluxos e compromissos mencionados nos Arts. 22 e 28 da Lei 11.079/2004. Art.13. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
CARLOS KAWALL LEAL FERREIRA
Cont. 5.
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ANEXO
NOTA EXPLICATIVA 1. Essência econômica A classificação contábil das Parcerias Público-Privada – PPP requer a observância da essência econômica das transações sobre seus aspectos formais, em consonância com o art. 1°, § 2° da Resolução n° 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade - CFC. Retratando a essência da relação entre Sociedade de Propósito Específico – SPE e ente público a qual está contratualmente vinculada, as demonstrações contábeis poderão refletir adequadamente a natureza dos direitos e obrigações do ente público relacionados às PPPs. Note-se que a configuração jurídica desta modalidade contratual induz a transferência para a SPE da incumbência pela execução dos serviços públicos objetos da PPP, o que reduz a capacidade de registros contábeis exclusivamente baseados na titularidade refletirem adequadamente a natureza dos eventos associados à parceria. Ao ancorar o registro contábil da PPP na essência econômica, a STN segue diretriz basilar da contabilidade, utilizada em outras circunstâncias que constituem exemplo e inspiração para o tratamento proposto para as PPPs:
i) arrendamento mercantil – o aparecimento desta modalidade requereu introdução de normativos específicos apoiados na essência econômica desta transação, que buscaram na caracterização do benefício econômico decorrente da utilização do bem objeto do arrendamento o elemento capaz de definir seu registro contábil: “A classificação do arrendamento mercantil adotado nesta norma é baseada na extensão pela qual os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade do ativo arrendado recaem com o arrendador ou com o arrendatário” (IPSAS, 2001, p.293). O arrendamento configura contrato pela qual uma das partes – denominada arrendador - retém a titularidade de determinado bem que é colocado à disposição da outra parte – denominada arrendatária - para atuar em processos econômicos. Mesmo reconhecendo-se a complexidade dos contratos de arrendamento mercantil, optou-se por classificá-los para fins contábeis em duas categorias: financeiro e operacional: “Um arrendamento mercantil é classificado como financeiro se forem transferidos substancialmente os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade” (IPSAS, 2001, p.293). As normas indicam ainda as características do contrato de arrendamento mercantil que permitiriam caracterizar a operação como financeira. Configurado que trata-se de arrendamento financeiro, determina-se que o valor do bem arrendado deva integrar o imobilizado no ativo permanente da entidade arrendatária, em contrapartida ao valor total das contraprestações e do valor residual que deverá ser registrado no passivo circulante ou no exigível a longo prazo. O bem objeto do arrendamento deve ser depreciado de forma consistente com a metodologia aplicável a outros bens de natureza semelhante, enquanto a diferença entre o valor do bem arrendado, adicionada do eventual valor residual, deve ser registrada como encargo financeiro (CFC, 2001, p.4).
ii) SPE - As normas contábeis vêm dedicando espaço crescente a esta figura, cujo
aparecimento tem gerado eventos e desdobramentos de difícil previsão e representação no marco contábil tradicional. A difusão da SPE criou a possibilidade de direitos e obrigações
Cont. 6.
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assumidas por entendida serem alocadas em outra figura jurídica, justamente a SPE, tornando factível não representá-las em balanço, com impactos deletérios sobre a transparência e acuidade das demonstrações financeiras. A Financial Accounting Standards Board - FASB editou normativo em que procura adaptar a contabilidade ao fenômeno da SPE, através do mecanismo de consolidação das demonstrações contábeis. No Brasil, este normativo foi recepcionado pela CVM. O cerne da questão consiste em retirar da dimensão legal de propriedade a motivação de reconhecimento dos ativos e passivos, consoante prática tradicional da contabilidade. A extensão automática deste princípio para a SPE permitia o aparecimento de situações em que uma entidade assumia direitos e obrigações, mediado por contratos e outros instrumentos jurídicos, sem que fosse necessária a existência de participação acionária, ficando estes eventos ausentes das demonstrações consolidadas da entidade. Visando corrigir esta distorção, as regras internacionais e nacionais determinaram a incorporação às demonstrações da entidade das demonstrações da SPE quando a “essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta(...)Considera-se que existem indicadores de controle quando(...)a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da SPE ou de seus ativos” (CVM, 2004, art. 1°).
2. A experiência internacional em PPP
O aparecimento e a difusão dos contratos de PPP em diferentes países tornaram necessária a edição de normativo contábil específico, que permitisse ao setor público registrar adequada e uniformemente os direitos e obrigações associados a esta nova modalidade contratual. Reino Unido
Por ser pioneiro em contratos PPP e ter desenvolvido amplo programa de parcerias, a normatização contábil adotada pelo Reino Unido tornou-se referência sobre o tema, sendo replicada em diferentes países. O foco das regras contábeis encontra-se no bem que serve de suporte material para a futura prestação de serviço, objeto final dos contratos de PPP. “A prática usual é não capitalizar os contratos de serviços. Entretanto, onde a propriedade é requerida para executar um contrato de serviços, a prática presente pode requerer que a propriedade seja reconhecida como ativo do comprador” (ASB, 1998, item F4). A definição de “se um parceiro tem a propriedade de um ativo dependerá da distribuição dos benefícios decorrentes daquela propriedade e da correspondente exposição a riscos” (HMT, 1999, item 4.2). Ou seja, a inferência sobre a propriedade do ativo, e por conseqüência sobre a dívida que permitiu sua aquisição, não reside meramente na dimensão legal de propriedade, mas está relacionada a critérios econômicos, que devem ser espelhados nos registros contábeis, seguindo assim os exemplos da contabilização do arrendamento mercantil e da SPE.
Cont. 7.
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Fundamentalmente, a decisão sobre a propriedade do ativo, que condiciona seu registro, depende da análise da distribuição de riscos, processo não trivial, dado a complexidade envolvida em sua mensuração, agravada pelo fato das PPPs conterem formas de repartição dos riscos entre os parceiros envolvidos. A classificação do ativo considera indicadores de risco quantitativos e qualitativos, sendo feita caso a caso. Não obstante, são dadas diretrizes quanto aos riscos que devem ser considerados na análise quantitativa, bem como às questões que devem ser respondidas na análise qualitativa. São enfatizados os riscos de demanda, desenho, construção, disponibilidade, obsolescência e valor residual, todos devendo ser objeto de quantificação, através da multiplicação de sua estimativa de probabilidade de ocorrência pelo valor presente do impacto causado ao parceiro público e ao privado. A parte que carregar o maior risco deve registrar o bem em seu balanço. Adicionalmente, existem aspectos que devem ser levados em conta na análise quantitativa. “Quando o risco de demanda é significativo, ele normalmente confere a evidência mais importante sobre quem é o proprietário do ativo e quando for significativo, o risco do valor residual normalmente dá clara evidência da propriedade” (HTM, 1999, item 4.10). Mudanças na remuneração em função dos custos de operação do ativo indicam sua propriedade por parte do setor público, enquanto adoção de um índice geral de preços tem o efeito contrário. No plano qualitativo, a propriedade é determinada por critérios como a autonomia do operador para a definição de como prestar o serviço, que se for alta é sinal de que o ativo é seu; e as conseqüências em casos de término antecipado do contrato, sendo que se houver garantia de que o operador seja totalmente reembolsado pelo contratante é indicativo de que se trata de uma operação de financiamento. Naqueles contratos em que se concluir que o bem é, na sua essência, do parceiro público, então seus custos de construção devem fazer parte de sua contabilidade como um ativo e os pagamentos futuros devem ser o passivo a ele correspondente. A partir do início da operação, o bem deverá ser depreciado e o passivo reduzido à medida que os pagamentos são feitos, mediante aplicação de uma taxa de desconto apropriada. Ressalte-se que mesmo não considerando o ativo criado em decorrência da PPP como na essência de propriedade do setor público, podem existir outros ativos e passivos envolvidos, que requeiram reconhecimento. Determina-se ainda análise preliminar visando aferir a possibilidade de separar os fluxos de pagamento à cargo do setor público que decorram unicamente da propriedade daqueles que estão associados à prestação de serviços, sendo que sua verificação implica registrar as obrigações decorrentes da propriedade em conformidade com a sistemática utilizada no arrendamento mercantil. EUROSTAT
A Comunidade Européia, através da EUROSTAT, agência responsável pelas estatísticas européias, datado de fevereiro de 2004, decidiu sobre o tratamento contábil dos contratos de PPP, abrangendo inclusive o impacto deste tratamento nas contas públicas, quer no conceito de fluxo (déficit), quer de estoque (dívida): “Recomenda que o ativo envolvido na PPP seja classificado como não governamental e, portanto, registrado fora do balanço patrimonial do governo se as duas condições abaixo forem satisfeitas:
Cont. 8.
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i) o parceiro privado suportar o risco de construção; e ii) o parceiro privado suportar pelo menos o risco de disponibilidade ou o risco de
demanda” (EUROSTAT, 2004).
Esse encaminhamento mantém a diretriz formulada pelo Reino Unido, de sustentar o registro contábil e fiscal na definição econômica de propriedade, que também seria estabelecida a partir da forma de repartição de riscos entre os parceiros. Entretanto, ao limitar o espectro de riscos considerados, introduz maior grau de simplicidade para as regras contábeis (e fiscais), na medida em que alicerça a decisão em inferências mais restritas, menos complexas e mais transparentes.
“Em Contas Nacionais, os ativos envolvidos em PPP somente podem ser considerados como ativos não governamentais se existir forte evidência de que o parceiro (privado) suporta a maior parte dos riscos atrelados à parceria em questão. Esta análise de riscos suportados pelas partes envolvidas no contrato é o elemento fundamental para acessar o tipo de parceria envolvida no projeto, no que diz respeito à classificação dos ativos envolvidos no contrato, de modo a garantir correta contabilização dos impactos da PPP no déficit público” (EUROSTAT, 2004, p.2).
A utilização dos riscos de negócio como critério essencial para caracterizar a propriedade do ativo da PPP requer definir de forma clara a parte que é responsável pelo risco, o que nem sempre é trivial, na medida em que as parcerias são geralmente caracterizadas pela repartição dos riscos. Ou seja, muitos dos riscos são assumidos pelo setor público, mas dificilmente de forma integral. EUROSTAT (2004) procura clarificar esta questão, remetendo a caracterização do suporte de risco por uma das partes para a assunção da maior parte do risco.
3. Riscos relevantes para definir a essência econômica Os riscos de demanda, construção e disponibilidade foram identificados pela EUROSTAT como os relevantes para inferir o balanço de risco da parceria e por conseqüência a forma de registro contábil. O Reino Unido já havia dado proeminência a estes mesmos riscos. A seguir, procura-se caracterizá-los de forma mais detalhada, permitindo maior transparência e uniformidade à contabilidade. Risco de Demanda
Este risco está associado à possibilidade de variações na receita estimada do empreendimento em função da utilização do bem objeto do contrato de parceria em intensidade maior ou menor do que a freqüência estimada ou projetada no contrato. É aplicável tanto a concessões patrocinadas quanto administrativas. Tradicionalmente, os contratos de concessão no Brasil determinam que os riscos de demanda sejam integralmente assumidos pelo concessionário sendo vedada sua transferência aos usuários. A PPP abriu a possibilidade deste risco ser assumido pelo ente público. Com vistas à caracterização e avaliação do risco de demanda, ter-se-á em conta que:
Cont. 9.
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i) este risco freqüentemente decorre de variações na atividade econômica, tendências do mercado ou novas formas de prestação de serviços semelhantes;
ii) não devem ser computados na variação da receita do parceiro privado a ser considerada para avaliação desse risco os efeitos de multas ou reduções de pagamento decorrentes da indisponibilidade do bem por sua responsabilidade;
iii) também devem ser desconsideradas variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, ou qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade;
iv) em princípio, o risco de demanda só deverá ser considerado naquilo que independer da ação do parceiro público; variações de demanda resultantes de ações do Poder Público, inclusive de órgão não relacionado ao que é parte no contrato, que caracterizem mudança de política, ou o desenvolvimento de alternativas que concorram diretamente com o serviço objeto do contrato, deverão receber tratamento específico na análise do respectivo risco, considerando inclusive eventuais compensações para isso já previstas.
Considera-se que o risco de demanda incida sobre o parceiro público quando este for obrigado a garantir determinado nível mínimo de receita para o parceiro privado, independente do volume da demanda pelo bem ou serviço advindo do próprio ente público ou pelo usuário final, diminuindo de forma significativa ou tornando flutuações do volume da demanda pouco relevantes para a determinação da receita do parceiro privado. Por outro lado, considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado, se:
i) os pagamentos por parte do parceiro público variarem proporcionalmente à demanda, sendo a receita mínima garantida pelo parceiro público significativamente menor que o custo razoável de constituição do bem, ou explicitamente identificável com a remuneração apenas da disponibilidade de serviços contratados;
ii) o parceiro privado tiver a possibilidade de compensá-lo utilizando o bem para oferecer serviços a terceiros; caso o contrato vede essa possibilidade e preveja um pagamento mínimo comparável ao custo razoável de constituição do bem, o risco de demanda incidirá sobre o parceiro público.
Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de demanda se garantir receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperada. Esta garantia pode decorrer:
i) da presença de uma obrigação financeira previamente definida, que seja independente do nível de utilização do bem ou do serviço ofertado pela SPE;
ii) de cláusula que confira ao parceiro privado o direito de receber recursos do parceiro público
caso a utilização do bem ou serviço seja inferior ao projetado. Risco de Construção
Este risco está associado a variações nos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem utilizado na parceria.
Cont. 10.
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Com vistas à caracterização e avaliação do risco de variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem, ter-se-á em conta que:
i) caso o risco de obsolescência do bem, ou de mudança de tecnologia, seja relevante, o mesmo incidirá sobre o parceiro por ele responsável;
ii) avaliações qualitativas quanto ao grau de especificação das características do bem estabelecido pelo parceiro público servem de parâmetro para aferição do risco de construção; quanto maior for esse grau, assim como o envolvimento desse parceiro na elaboração ou definição do projeto do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre ele; inversamente, se assegurada ao parceiro privado discrição quanto à especificação do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre este, garantida a prestação dos serviços dentro dos padrões estabelecidos contratualmente;
iii) consideram-se especificações das características do bem, dentre outras, as referências às mesmas contidas nas condições contratuais de aceitação do bem, restrições à discrição do parceiro privado na elaboração de seu desenho ou projeto, em especial que não se coadunem com padrões técnicos usuais, ou que envolvam escolha de alternativas técnicas.
Considera-se que este risco incide sobre o parceiro público quando há previsão contratual que lhe atribui responsabilidade pelos encargos financeiros decorrentes de atrasos ou aumentos de custos de construção ou reforma do bem, assim como o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Adicionalmente, a adoção de cláusula contratual de reajuste das contraprestações devidas pelo parceiro público que contenha repasses de custos setoriais configura procedimento que aloca ao ente público o risco de construção. Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de construção se garantir a cobertura de pelo menos 40% da elevação do custo de construção e manutenção. O percentual referido deve ser aplicado levando em consideração duas ordens de fatores:
i) o custo adicional decorrente da ampliação do custo de construção estimado no projeto; ii) o custo de construção estimado no projeto.
A Portaria estabelece que, na hipótese em que não existe um teto prévio para o valor do sobre-custo, a assunção de mais de 40% do eventual sobre-custo é suficiente para caracterizar a alocação de parte relevante do risco de construção no ente público, levando ao registro do ativo da SPE em seu balanço. Estabelece ainda em 40% o patamar máximo de sobre-custo em relação ao projeto que pode ser absorvido pelo setor público sem dar origem ao registro do ativo da SPE no balanço do setor público. A combinação destes dois elementos permite, por exemplo, que sejam assumidos 100% dos custos adicionais, desde que explicitamente limitados a 40% do valor do custo do projeto originariamente contratado, sem que o ativo da SPE seja registrado no balanço do setor público.
Cont. 11.
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A garantia associada ao risco de construção pode decorrer da presença de uma obrigação financeira compensatória para fazer frente a custos adicionais de construção e manutenção não previstos, assim como de obrigações decorrentes de reajustes na contraprestação devida pelo parceiro público em função da variação de itens específicos de preços diretamente associados aos insumos utilizados na construção e manutenção do bem que dá suporte material à parceria. O risco de construção tende a se encerrar após a disponibilização do ativo associado à provisão do serviço. Não obstante, alguns arranjos contratuais podem permitir que este risco perdure na fase de prestação do serviço, em especial caso a parceria contenha previsão de indenização ao parceiro privado em decorrência de variações nos custos de manutenção e operação, ou ainda previsão de reajuste da contraprestação em função de evolução de índices de preço de itens de custo específico. Indenizações associadas à variação dos quantitativos requeridos para a prestação do serviço objeto da parceria também se enquadram neste conceito, sendo que se a responsabilidade atribuída ao setor público superar 40% deve-se registrar o ativo da SPE nas contas públicas. Risco de Disponibilidade
Este risco está associado aos efeitos decorrentes da indisponibilidade do bem, em função de sua apresentação em desacordo com os padrões exigidos ou de desempenho abaixo do estipulado. Ressalte-se que a Lei n° 11.079/2004 impôs restrições à assunção deste risco por parte da Administração Pública, ao determinar que “A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada” (Art. 7°). Com vistas à caracterização e avaliação do risco de indisponibilidade do bem, ter-se-á em conta que:
i) a previsão contratual de penalização do parceiro privado pela não disponibilidade do bem refere-se a situações decorrente de sua culpa, ou pela deficiência do bem em atender padrões contratuais ou estatutários de segurança, operacionais ou de qualidade;
ii) a penalização por parte do parceiro público pode se traduzir na redução, de maneira significativa, das contraprestações em razão da deficiência do bem ou serviço, proporcionalmente ao grau dessa indisponibilidade, concomitantemente ou não à aplicação de multas ao parceiro privado;
iii) esta penalização não se confunde com a penalização pela não prestação do serviço, estando o bem disponível nas condições contratuais para operação.
Considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado quando este for penalizado por não estar apto a oferecer o volume de serviços contratualmente estabelecido, satisfeitas normas gerais de segurança ou outros padrões operacionais relacionados à prestação do serviço ao parceiro público ou aos usuários finais, inclusive aqueles contratualmente definidos, resultando em deficiência de desempenho. Considera-se que o mesmo incida sobre o parceiro público quando este tem a obrigação de pagar as contraprestações contratuais independentemente da efetiva disponibilidade do serviço ou da situação do bem.
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Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de disponibilidade se realizar o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação acordada independente da efetiva disponibilização do serviço em conformidade com as especificações contratuais. Esta garantia pode decorrer da presença de obrigação de pagamento que tenha como referência apenas a constituição do bem que serve de suporte à prestação do serviço objeto da parceria, assim como de obrigação de pagamento que cubra despesas com dívida do parceiro privado independente de seu desempenho na prestação do serviço. Caso o parceiro público assuma pelo menos um entre os riscos de demanda, construção e disponibilidade, a Portaria estabelece o registro do ativo da SPE no balanço do ente público, no mesmo momento em que a SPE publicar suas demonstrações financeiras. Em contrapartida ao ativo, deverá ser imputado passivo de mesmo valor. Embora tradicionalmente passivos tenham uma evolução temporal, mediante amortização por taxa de juros-desconto apropriada, e este seja o tratamento utilizado pelo Reino Unido e pela EUROSTAT, a contabilização proposta nesta Portaria pode apresentar dinâmica temporal distinta. A determinação do registro contábil com base em riscos assumidos implica possibilidade de alterar o registro na hipótese de modificação do risco envolvido. Este comando não implica basear o registro do ativo da SPE na materialização efetiva do risco, mas sim na eventual evolução do risco que se está assumindo. Por exemplo, se o risco de demanda alocado no setor público for válido por apenas parte do período contratual, durante o qual for entendido como parte relevante do risco de demanda, deve-se registrar no balanço do ente público o valor do ativo da SPE, revertendo-se o lançamento a partir do momento em que o mesmo deixar de existir. No caso do risco de construção, se a alocação do mesmo no setor público for restrita ao período de construção propriamente dito, tão logo o mesmo seja encerrado, independente da eventual materialização do risco em questão, cessa a razão para que o ativo seja registrado nas contas públicas. Desta forma, a evolução temporal do passivo imputado deverá ser idêntica à evolução do ativo da SPE registrado nas contas públicas em função de assunção de parte relevante de pelo menos um entre os três riscos considerados – demanda, construção e disponibilidade. 4. O registro contábil dos riscos
A transferência de riscos para o parceiro privado é aspecto caracterizador da PPP, em oposição aos contratos tradicionais de obra e serviço (Lei n° 8.666/1993) - que mantêm na Administração Pública grande parte dos mesmos - e aos contratos de concessão (Lei n° 8.987/1995) - que transferem integralmente os riscos ao concessionário e aos usuários.
Os contratos de PPP podem embutir riscos de extensa magnitude, que possuem a particularidade de engendrarem compromissos financeiros de forma automática, enquanto a materialização de riscos similares nos contratos tradicionais não tem necessariamente este condão. Exemplificando, a efetivação de número de usuários aquém do previsto em algum empreendimento público reduz o benefício social correlato, mas não gera obrigação financeira, enquanto em um contrato de PPP, o
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estabelecimento de cláusula garantindo remuneração adicional ao parceiro privado em função de frustração na demanda gera compromisso de pagamento.
Ressalte-se ainda a possibilidade de que compromissos financeiros da Administração em contratos de PPP sejam alocados em cláusulas de risco, com o fito de viabilizar a implementação de projetos de reduzido retorno econômico ou com alto grau de incerteza.
A Lei n° 11.079/2004 estabeleceu conjunto de obrigações no que se refere à assunção de riscos pelo parceiro público, podendo ser destacado:
i) o inciso VI do art. 4° - determina que a contratação de PPP observe a diretriz da repartição objetiva de riscos entre as partes; e
ii) o inciso III do art. 5° - determina que as cláusulas contratuais prevejam a repartição de riscos entre as partes.
A natureza dos riscos contratuais tem sido objeto de reflexão, gerando a edição de normativos específicos, que visem aprimorar seu tratamento contábil. Tradicionalmente, os riscos eram considerados contingências, sendo registrados em notas explicativas e contas de compensação. Paulatinamente, caminha-se para o provisionamento dos riscos com maior probabilidade de ocorrência, tornando mais nítidos os contornos da distinção entre provisão e contingência.
A criação e reconhecimento de passivos contingentes possuem duas fontes:
i) obrigação decorrente de evento passado e cuja existência será confirmada pela ocorrência
ou não de eventos futuros incertos não totalmente sobre o controle da entidade; ii) obrigação presente decorrente de evento passado não reconhecido em função de
a) não ser provável que seja exigido desembolso de recurso para liquidar a obrigação; b) o valor da obrigação não puder ser mensurado.
A provisão, por sua vez, é uma obrigação que carrega incerteza em relação ao momento da exigibilidade e ao valor. Embora determinada obrigação possa depender da materialização de eventos futuros para se configurar de forma plena, esta relação de dependência não é condição suficiente para descaracterizar o registro de uma provisão, sendo inclusive fornecidos exemplos na própria norma contábil internacional1 de provisões que dependem da materialização de evento futuro, que possa ser estimado com algum grau de certeza. Nesta perspectiva, o “critério de reconhecimento” ganha relevância para diferenciar os dois tipos de registro. A Deliberação CVM n° 489/2005, por exemplo, utiliza como critério para reconhecer a provisão o conceito de “provável”, onde a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é maior que a de não ocorrer.
As normas contábeis aplicáveis ao sistema financeiro também têm evoluído no sentido de trazer a balanço obrigação financeira associada a riscos cuja ocorrência é considerada provável. O Banco Central do Brasil - BACEN, através da Circular n° 3.082, determina que as operações de derivativos sejam registradas nos balanços das instituições financeiras, em acordo com seu grau de certeza, inferido de forma objetiva, tanto nos casos em que existe parâmetro de mercado (índices futuros) quanto naqueles sem esta referência, mas cujo grau de certeza possa ser demonstrado por método estatístico fundamentado. Caminha-se assim para situação em que o julgamento do grau de certeza deixa de ser subjetivo e requer demonstração fundamentada, mesmo que com base probabilística. 1 Vide IPSAS 19 (2002), Appendix C.
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Reconhecendo a relevância das garantias associadas a mitigações de risco e a necessidade de dimensionar e estimar a probabilidade de ocorrência do evento futuro que aciona o desembolso de recurso em contratos de PPP, a Portaria determina que estes riscos assumidos pelo parceiro público sejam dimensionados e registrados como provisão em conta patrimonial, refletindo o valor esperado da perda, trazido a valor presente. A utilização do valor presente também é compatível com as regras contábeis estabelecidas (CFC, 2005).
Este método é usualmente utilizado no âmbito do sistema financeiro, e requer o desenvolvimento de modelos estatísticos apropriados, que permitam antecipar o conhecimento das prováveis perdas futuras, com algum grau de confiança mínimo. Ao inserir nos registros e demonstrações contábeis estimativa consistente do valor presente esperado da perda, permite-se evidenciação transparente dos compromissos assumidos. Pela própria natureza destas obrigações, é fundamental acompanhamento e reavaliação periódicos.
Na ausência de modelos com o grau de confiança apropriado, determina-se postura mais cautelosa em acordo com o princípio da prudência, registrando em provisão o valor presente da perda com probabilidade de 95%, o denominado “Valor em Risco”, tradicionalmente utilizado pelo sistema financeiro.
Não sendo utilizado modelo estatístico algum, a provisão deverá espelhar o valor mais oneroso para a administração pública ou na sua inexistência o valor presente do contrato de PPP, usualmente definido como o valor das receitas associadas ao contrato ou como o valor dos investimentos.
Explicação das RegrasS
Utiliza teto p/ provisão
N
Regra I
Se os dados apresentados permitem que o cálculo seja efetuado.
Tem estudo
estatistico ?
SN Tem teto
definido p/ perda ?
SN
Os dados são confiáveis ?
Valor do contrato Utiliza V@R de 95%
Regra I I
Regra IIIRegra IV Regra IV
Regra I
Regra II
Se os dados utilizados no cálculo tem a qual idade que pe rmite dar conforto a provisão (modelos e hipoteses assumidos são submetidos a back-test). Grau de confiança de 85%.
Regra III
Caso o mode lo adot ado não a ti nja os parâmetros requeridos, calcular o valor em risco (V@R) com 95% de confiança.
Regra IV
Se não há modelo, adota-se o valor mais oneroso da obrigação, caso não seja possível quantifica-lo deve-se adotar o valor do contrato
Aplica a regra I
Valor = Prob * Perda
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Esta forma de registro permite valoração permanente e apropriação adequada dos riscos que impliquem garantias concedidas ao parceiro privado, assumidos pelo parceiro público em contratos de PPP. Quanto melhor o modelo de valoração, menor o grau de conservadorismo exigido. Mudanças de percepção quanto ao provável impacto financeiro dos riscos assumidos, com base em indicadores consistentes e na própria evolução da execução do contrato, permitem reavaliar os riscos e os registros contábeis correlatos.
Por fim, o registro contábil do ente público pode definir o provisionamento dos riscos com base em inferências da própria SPE, desde que a mesma tenha suas demonstrações contábeis auditadas e prevejam em Nota Explicativa os fluxos de recursos públicos esperados, inclusive aqueles decorrentes de garantias assumidas pelo parceiro público.
As provisões deverão ser reconhecidas a partir da assinatura do contrato e re-avaliadas na medida em que a execução do contrato prover informações adicionais relevantes. Nas concessões patrocinadas em que houver a emissão de garantias ao parceiro privado que permitam compensações financeiras em razão de frustração no nível de demanda projetado, é facultado reduzir o valor da provisão em questão até o limite do ativo da SPE registrado no balanço do ente público. Esta autorização não pode gerar registro negativo de provisão e tampouco altera o registro do ativo da SPE no balanço do ente público. 5. Garantias de Pagamentos A legislação brasileira instituiu a possibilidade das obrigações pecuniárias do parceiro público em contratos de PPP serem garantidas mediante diferentes instrumentos, inclusive empresas e fundos garantidores criados para esta finalidade. Estes constituem ente dotado de patrimônio próprio especificamente destinado à cobertura das obrigações financeiras associadas às parcerias. Esta inovação, mantida a perspectiva de que o registro contábil das parcerias deve ser feito em consonância com sua essência econômica, é parte integrante da contabilidade das PPPs, pois tem a faculdade de alterar a essência da transação em análise, ao permitir a cobertura prévia de eventual passivo financeiro assumido em virtude do registro de ativo (bem) ou de risco contratual pela disponibilização de ativo segregado contabilmente. A formação de fundo ou empresa garantidoras pode representar mera mudança na forma do ativo do ente público, na medida em que os ativos integralizados tendem a estar constituídos. Mesmo assim, sua disponibilização prévia para a liquidação de obrigações decorrentes de PPP implica revisão dos termos em que se daria o registro contábil da parceria, pois configurar-se-ia disponibilização de ativos já existentes unicamente para honrar este compromisso. Desde que os ativos estejam segregados contabilmente e avaliados pelo seu valor de mercado, ou, na impossibilidade deste tipo de marcação, por método disponível que permita dimensionar de forma consistente o seu valor, conforme práticas de mercado e normas vigentes, este arranjo permite caracterizar o registro das garantias de pagamento em conta redutora. Os demonstrativos contábeis deverão contemplar contas específicas que permitam, por um lado, dimensionar o valor das obrigações assumidas pelo parceiro público em decorrência de contrato de
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PPP que esteja amparado por garantias em conformidade com os requisitos acima mencionados; por outro espelhar o grau de comprometimento do patrimônio do fundo ou empresa garantidores com garantias às obrigações pecuniárias do parceiro público em contratos de PPP. O fato da administração pública pré-disponibilizar os recursos para as obrigações assumidas não invalida a noção de que o bem, em sua essência, possa ser do setor público, ou de que o risco assumido deva ser provisionado. Mas implica que a aquisição de bem foi compensada pela disponibilização dos recursos requeridos para saldar os compromissos financeiros futuros decorrentes desta aquisição, e, portanto, a operação como um todo não deve ser entendida como endividamento líquido. Argumento similar deve ser estendido aos riscos provisionados. Por outro lado, as garantias com base em receitas públicas futuras – como tributação, dívida ativa e outros créditos não constituídos no âmbito do sistema financeiro e do mercado de capitais - não se enquadram nesta definição, pois não representam ativo previamente constituído, posto a disposição para compensar a aquisição de bem ou assunção de risco. 6. Exemplos ilustrativos Os exemplos abaixo procuram esclarecer a forma de registro e demonstração que é determinada pela Portaria. Para simplificar a exposição, ateve-se a aspectos centrais, desenvolvidos de forma sintética. Eventual complexidade contratual das parcerias pode demandar análise mais detalhada. Exemplo 1
Contrato de PPP prevê duas formas de remuneração usuais para o parceiro privado: pagamento de contraprestação fixa e pagamento dos usuários no momento da utilização (tarifa). A contraprestação fixa corresponde a 20% do total das receitas esperadas pela SPE, tendo ainda o parceiro público concedido garantia de cobertura de 50% da frustração da receita esperada com pedágio. Inicialmente, cabe definir se o ativo da SPE será registrado no balanço do ente público, Para tanto, é necessário identificar se o risco de demanda alocado ao setor público deve ser considerado relevante, nos termos da Portaria. Estima-se o percentual da receita garantida pelo parceiro público que independe de qualquer utilização do serviço. O pagamento mínimo garantido será igual a 60% da receita esperada do projeto: 40% em função de garantia concedida (1/2 x 80%) e 20% da contraprestação fixa. Este percentual indica que parte relevante do risco de demanda é assumida pelo Poder Público, o que determina o registro, em consonância com o art. 4º, inciso I, do valor dos ativos constituídos pela SPE no balanço do ente público, em contrapartida a um passivo imputado de igual magnitude. Se o ativo da SPE for sempre igual a R$ 1.000,00, este valor deverá ser registrado no ativo e passivo do ente público. Além deste registro, o valor do risco também deve ser provisionado, consoante as regras fixadas no art. 7°, mas é facultado abater do valor provisionado o montante registrado no passivo do ente público em decorrência do registro do ativo da SPE em seu balanço. Supondo que exista modelo apropriado, e que o valor esperado do risco de demanda seja igual a R$ 1.500,00, poderá ser provisionado R$ 500,00
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(valor esperado do risco de demanda menos o valor do ativo da SPE registrado no balanço do ente público). Caso o valor esperado do risco de demanda seja de R$ 500,00, a provisão será igual a zero, não podendo assumir valor negativo. O registro da provisão não afeta o registro do ativo da SPE, que em ambos os casos mantém-se igual a R$ 1.000,00. Em síntese, as regras de contabilização da PPP determinam que, no caso específico (concessões patrocinadas com garantia de demanda e contraprestação fixa independente da demanda), o registro no balanço do ente público seja no exato montante do maior valor entre o ativo da SPE e a provisão associada ao risco de demanda. Note-se que o valor da contraprestação fixa não é objeto de provisão, pois não se enquadra no conceito de obrigação de pagamento decorrente de garantia – frustração de receita, embora componha o risco de demanda para fins de determinação do registro do ativo da SPE. Este último é justificado pelo fato da contraprestação fixa ser uma obrigação de pagamento que independe da efetiva utilização do serviço disponibilizado. Exemplo 2
Contrato de PPP patrocinada prevê, além da receita decorrente da cobrança de pedágio, garantia para demanda inferior a 90% do esperado, mediante pagamento de compensação ao parceiro privado por metade da receita frustrada. Mesmo o parceiro público tendo assumindo mais de 40% do risco de demanda, não haverá o registro do ativo da SPE nas contas públicas (art. 4º, § 2°). O provisionamento do risco, por sua vez, será realizado de acordo com seu valor de perda esperado, caso exista modelo de previsão adequado (85% de grau de confiança) (art. 7°). Neste caso, o tratamento contábil adotado permite registrar uma PPP na qual a obrigação financeira do setor público se limite à assunção de risco de demanda de forma análoga a uma concessão tradicional, sem aporte direto de recursos públicos, em que fosse emitida uma garantia bancária para a cobertura de frustrações na demanda por uma instituição financeira, que a deveria provisionar em seu balanço pelo valor da perda esperada. Exemplo 3 Contrato de PPP administrativa prevendo pagamento de contraprestação independente do nível de utilização dos serviços disponibilizados. Risco de demanda é integralmente alocado no setor público, justificando o registro do ativo da SPE nas contas do ente público (art. 4º, inciso I). Não existe provisão, pois não há compensação ao parceiro privado pela frustração da demanda. Exemplo 4
Contrato de PPP administrativa prevendo pagamento de contraprestação em função da efetiva utilização dos serviços disponibilizados.
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Risco de demanda é integralmente alocado no parceiro privado. Não há registro do ativo da SPE nem de provisão de risco.
Exemplo 5
Contrato prevê redução de 10% no valor da contraprestação devida pelo parceiro público caso o serviço objeto da parceria seja prestado de forma inadequada. Ao estabelecer penalidade pouco expressiva, transfere-se para o ente público o risco de disponibilidade, tornando fraca a relação entre obrigações financeiras e prestação de serviço. Caracteriza a assunção do risco de disponibilidade pelo parceiro público, o que determina o registro do ativo da SPE no balanço do ente público (art. 4°, inciso III), em contrapartida a um passivo de igual magnitude. Exemplo 6 PPP prevê que o parceiro privado poderá auferir contraprestação adicional de 45% do sobre-custo verificado em seus custos de construção, quer em função da necessidade de maiores quantitativos para a provisão do serviço objeto da parceria, quer do reajuste dos preços dos insumos. Após a entrada em operação do serviço objeto da parceria, cessa o direito a qualquer incremento na contraprestação. O percentual de sobre-custo assumido pelo parceiro público implica registro do ativo da SPE no balanço do ente público (art. 4°, inciso II), em contrapartida a um passivo de igual magnitude. Além deste registro, em virtude do disposto no art. 6º, o valor do risco também deve ser provisionado, consoante as regras fixadas neste dispositivo. Após o encerramento do período de construção, o registro do ativo da SPE deverá ser excluído das contas públicas, pois cessar-se-iam a assunção do risco de construção. Analogamente, a exclusão deste risco anularia o registro de provisão do risco de construção. Exemplo 7
PPP prevê que em caso de sobre-custo da obra em até 25% do custo estimado no projeto, caberá ao parceiro público indenizar o parceiro privado assumindo todo o ônus financeiro. A indenização em questão não é suficiente para configurar que o setor público assumiu parte relevante do risco de construção, mesmo que se observe posteriormente que todo o sobre-custo foi suportado pelo setor público.
Exemplo 8 Parceiro público assume 50% da variação do passivo (em dólar) do ente privado, limitado a 30% do valor do financiamento (US$ 100 mil) tomado pelo parceiro privado para constituir o bem que serve de suporte à parceria. Estudos estatísticos indicaram a seguinte distribuição de probabilidade de variação no preço do dólar num instante futuro:
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COLUNA 1 COLUNA 2 COLUNA 3 COLUNA 4
Probabilidade de Ocorrência
Variação do dólar (em %, comparado com
cotação atual) Simples Acumulada
Perda Associada ao Evento (em US$)
Probabilidade x Perda
Até –10% 10% 10% 0 10% x 0 = 0 Até 0% 5% 15% 0 5% x 0 = 0
Até +10% 15% 30% 50% x 10% x 100.000
= 5.000 15% x 5.000 =
750
Até +20% 15% 45% 50% x 20% x 100.000
= 10.000 15% x 10.000 =
1.500
Até +40% 25% 70% 50% x 40% x 100.000
= 20.000 25% x 20.000 =
5.000
Até +60% 20% 90% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
Até +100% 5% 95% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
100% em diante 5% 100% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
(20% + 5% + 5%) x 30.000 =
9.000
Observe que, para variações no valor do dólar superiores a 60%, a perda será equivalente à perda com uma variação de 60%, devido ao fato de que o Governo assume 50% do risco de variação cambial, limitado ao teto de 30%. Desta forma, a probabilidade de ocorrência do evento “perda de US$ 30.000,00” será igual a 30%. O valor a ser provisionado, no caso do estudo atender o requisito exigido no art. 7o, § 1o, II, da Portaria, corresponde ao somatório dos valores apresentados na COLUNA 4. Ou seja:
PROVISÃO = 750 + 1.500 + 5.000 + 9.000 = US$ 16.250 Caso o modelo estatístico utilizado não atenda o requisito exigido no art. 7o, § 1o, II, da Portaria, deverá ser adotado como valor a ser provisionado a perda cuja probabilidade acumulada de ocorrência é de 95% (COLUNA 2). A PROVISÃO será, portanto, de US$ 30.000,00. Por fim, quando não houver possibilidade de desenvolver estudo estatístico, deve-se adotar como PROVISÃO o teto, ou seja, US$ 30.000,00, que neste caso já havia sido atingido com 95% de probabilidade. Exemplo 9 Contrato de PPP prevê que parte da contraprestação do parceiro público corresponderá ao serviço financeiro assumido pelo parceiro privado em decorrência da constituição do bem que suporta materialmente a parceria. As demais obrigações financeiras estão associadas ao pagamento pela disponibilização deste bem, sendo desembolsada em período contratual inferior ao de duração do contrato.
Cont. 20.
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A 1a obrigação referida não possui relação direta com a prestação do serviço, estando associada à amortização do investimento realizado para a efetivação da parceria. A outra obrigação assumida tampouco se relaciona diretamente com a prestação do serviço objeto da contratação da parceria, assumindo um caráter de compensação pelo investimento realizado. Ambas devem ser enquadradas no art. 6° da Portaria, pois configuram reconhecimento de obrigação independente da prestação do serviço. Simetricamente, permitem caracterizar a constituição de um direito, implicando registro do ativo patrimonial a partir de sua efetiva formação (art. 3°, caput). Exemplo 10 Contrato prevê garantia de demanda em concessão patrocinada (sem contraprestação fixa) nos 5 primeiros anos de prestação do serviço, mediante o pagamento ao parceiro privado de 90% da frustração da demanda esperada (uniformemente distribuída ao longo do período contratual de 10 anos). Embora exista garantia superior a 40% da receita esperada (5/10 * 90%), o que justificaria o registro do ativo da SPE na conta pública (art. 4º, inciso I), o mesmo não é executado em decorrência do § 2° do art. 4°, que determina a inobservância deste registro em concessões patrocinadas sem a presença de contraprestação fixa independente do nível de utilização do serviço objeto da parceria. Provisiona-se somente o valor esperado do risco de demanda (art. 7°). Após o 5° ano, cessando o risco de demanda, a provisão deixa de ser registrada nas contas públicas. Exemplo 11 Aplicação de uma garantia de pagamento, dada por fundo ou empresa garantidores ao exemplo 1. A garantia é composta de penhor lastreado em títulos públicos emitidos pela STN e por receita futura. Agrega-se aos registros mencionados no exemplo 1, redução das obrigações pecuniárias do parceiro público registradas em conta patrimonial, no valor de mercado do título público dado em garantia. A parcela da garantia que remete à receita futura não pode integrar a conta redutora. 7. Observações finais O art. 5° da Portaria deve ser aplicado a bens públicos já constituídos que venham a ser transferidos para o parceiro privado, em virtude de contrato de PPP para exploração de serviços públicos. Não devem ser registradas em contas de patrimônio as obrigações potenciais do parceiro público relacionadas ao encerramento do contrato de PPP por meio de caducidade, encampação ou qualquer outra forma de indenização que resulta de ação da Administração Pública. Excetua-se deste disposto a existência de cláusula contratual que permita ao parceiro privado extinguir o contrato e que obrigue o parceiro público ao pagamento de valor específico. Desta forma, o tratamento contábil garante isonomia em relação às regras em curso aplicáveis aos contratos de concessão ao amparo da Lei n° 8.987/1995.
Cont. 21.
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Esta Nota Explicativa é parte integrante da Portaria, devendo os conceitos e a orientação adicional nela constante serem observadas pelos entes públicos. Referências Bibliográficas Accounting Standards Board (1998) – Amendment to FRS 5 – “Reporting the substance of transactions’: Private Finance Initiative and similar contracts”. Banco Central do Brasil ( 2002) – Circular 3.082 – “Estabelece e consolida critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativos”. Comissão de Valores Mobiliários (2004) – Instrução CVM n° 408 – “Dispõe sobre a inclusão de Entidades de Propósito Específico – EPE nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas”. Comissão de Valores Mobiliários (2005) – Deliberação CVM n° 489 – “Aprova o pronunciamento do IBRACON NPC n° 22 sobre Provisões, Passivos, Contingências Passivas e Contingências Ativas”. Conselho Federal de Contabilidade (1985) – Resolução CFC n° 612 - “Aprova a NBC T 2.5 – Das Contas de Compensação”. Conselho Federal de Contabilidade (1993) – Resolução CFC n° 750 - “Dispõe sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade”. Conselho Federal de Contabilidade (1994) – Resolução CFC n° 774/94 - “Aprova o Apêndice à Resolução sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade”. Conselho Federal de Contabilidade (2001) – Resolução CFC n° 921/01 - “Aprova da NBC T 10 – Dos aspectos contábeis específicos em entidades diversas, o item: NBC T 10.2 – Arrendamento Mercantil”. Conselho Federal de Contabilidade (2005) – Resolução CFC n° 1.066/05 - “Aprova a NBC T 19.7 – Provisões, Passivos, Contingências Passivas e Contingências Ativas”. Financial Accounting Standards Board (2003) – FASB Interpretation n° 46 – “Consolidation of Variable Interest Entities”. Her Majesty’s Treasury (s/d) – Technical Note n° 1 – “How to account for PFI Transactions”. International Public Sector Accounting Standard (2001) - IPSAS 13 – “Leases”. International Public Sector Accounting Standard (2002) - IPSAS 19 – “Provisions, Contingent Liabilities and Contingent Assets”. Statistical Office of the European Communities – Eurostat (2004) – Decision 13 – “New decision of Eurostat on deficit and debt treatment of public-private partnerships”.
