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Direttore della Scuola di Giurisprudenza. Ordinario di Diritto privato - Università degli Studi di Camerino. Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (1.975); Especialização pela "Scuola di Perfezionamento in Direitto Civile",

UNICAM -Camerino (1.976-1.979). Atualmente Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.

CONTRATO DE VIAGEM E DANO DE FÉRIAS FRUSTRADAS

Antonio Flamini

Tradução de Fernando José Martins

Apresentação Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux

Professora Associada de Filosofia e Teoria Geral do Direito

n. 35, 2016

Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 35, 2016

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Elaborada pelo Serviço de Biblioteca e Documentação Faculdade de Direito da USP

Cadernos de Pós-Graduação em Direito : estudos e documentos de trabalho / Comissão de

Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 1, 2011-. Mensal ISSN: 2236-4544 Publicação da Comissão de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 1. Direito 2. Interdisciplinaridade. I. Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de

Direito da USP CDU 34


Os Cadernos de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, constitui uma publicação destinada a divulgar os trabalhos apresentados em eventos promovidos por este Programa de Pós-Graduação. Tem o objetivo de suscitar debates, promover e facilitar a cooperação e disseminação da informação jurídica entre docentes, discentes, profissionais do Direito e áreas afins. The Postgraduate Legal Conference Papers are published by the School of Law of the University of Sao Paulo in order to publicize the papers submitted at various events organized by the Postgraduate Program. Our objective is to foster discussion, promote cooperation and facilitate the dissemination of legal knowledge among faculty, students and professionals in the legal field and other related areas. Los Cuadernos de Posgrado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo son una publicación destinada a divulgar los textos presentados en eventos promovidos por este Programa de Posgrado. Su objetivo es suscitar debates, promover la cooperación y facilitar la diseminación de información jurídica entre docentes, discentes, profesionales del entorno jurídico y de áreas relacionadas.

Monica Herman Salem Caggiano Presidente da Comissão de Pós-Graduação

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo President of the Postgraduate Studies Commission

School of Law of the University of Sao Paulo Presidente de la Comisión de Posgrado de la

Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo


SUMÁRIO/CONTENTS/ÍNDICE

Apresentação ........................................................................................................................................................................... 4 Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux

CONTRATO DE VIAGEM E DANO DE FÉRIAS FRUSTRADAS ............................................................................................. 5 Antonio Flamini

CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO: ESTUDOS E DOCUMENTOS DE TRABALHO .....................................14

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Apresentação

O curso por mim oferecido na pós-graduação, no segundo semestre de 2015, abordou “Os desafios da

interdisciplinaridade para o direito”. A participação de professores da Universidade de Camerino, entre outros,

se destinou a ampliar a perspectiva de exame dos temas propostos.

O Professor Antonio Flamini, Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de Camerino (UNICAM),

nos brindou com o exame da evolução da responsabilidade civil nos contratos de viagem massificados, que se

distinguem dos contratos individuais, ao proferir aula sobre “Contrato de viagem e dano das férias frustradas”.

O autor examina a qualificação jurídica do contrato, bem como a do dano causado, para determinar se

a responsabilidade do prestador dos serviços deve ser considerada contratual ou aquiliana.

Tendo em vista que, a cada dia, mais se desenvolve o turismo massificado em nosso país, que envolve

a preparação por parte do operador turístico de modelos contratuais uniformes destinados a uma grande

quantidade de clientes (tome-se por exemplo os contratos de cruzeiros marítimos), cujo objeto vai muito além do

contrato de transporte, a análise do autor se revela de todo oportuna e aplicável ao nosso direito.

A aula aqui publicada contou com a tradução do Dr. Fernando José Martins, Procurador de Justiça do

Ministério Público do Estado de São Paulo, formado na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, com

especialização na Universidade de Camerino.

Tivemos a honra de receber o Professor Flamini e a satisfação de contar com a colaboração de antigo

aluno do Largo de São Francisco e de Camerino para a versão em português.

Elza Antônia Pereira Cunha Boiteux

Professora Associada do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito

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CONTRATO DE VIAGEM E DANO DE FÉRIAS FRUSTRADAS

Antonio Flamini

Uma das questões que tem sido intensamente tratada na jurisprudência e interessado à doutrina em

tema de turismo é a relativa ao dano de férias frustradas, pela diversidade de opiniões a respeito da sua

colocação e qualificação jurídica. Apesar da pouca relevância econômica que geralmente se encontra num caso

em particular, o prejuízo que sofre o turista é relevante porque vê frustrada a sua expectativa de recreação e

repouso, que na vida agitada dos tempos atuais pode comportar consequências pessoais imprevisíveis.

O dano de férias frustradas, que por causa da diversidade de opiniões teve uma trajetória complicada e

apenas recentemente parece ter adquirido um momento de quietude, pode ser definido como a lesão do

interesse do usuário de gozar plenamente a viagem como ocasião de recreação e repouso e de não sofrer o

incômodo psicofísico que às vezes decorre da falta de realização no todo ou em parte do programa previsto1.

Relativamente a tal dano, que é qualificado pacificamente como não patrimonial2, no passado lhe foi negada a

possibilidade de ressarcimento, porque o dano que deriva do fato de não ser tão prazeroso o lugar de estadia e

ser menor o conforto do local de hospedagem deve ser tido como moral e, portanto, não ressarcível, nos termos

da norma do art. 2.059, do Código Civil3. Esta disposição, que estabelece que o dano não patrimonial deve ser

ressarcido apenas nos casos determinados pela Lei, por muito tempo foi interpretada em conjunto com o art.

185, do Código Penal, de acordo com o qual se um crime causou um dano patrimonial ou não patrimonial, o

culpado é obrigado ao ressarcimento. Contudo, já que se entendia que o dano não patrimonial poderia ser

ressarcido apenas quando o ilícito civil fosse também crime, se negava o ressarcimento do dano de férias

frustradas por não ser este previsto como crime.

Por muito tempo o turismo teve um caráter elitista, já que a viagem e as férias eram organizadas

individualmente e autonomamente e o turista buscava um operador turístico profissional, o agente de viagens ou

travel agent, apenas para certos serviços, como aquisição da passagem para o transporte ou a reserva de

hotel4. Este caráter elitista do fenômeno também se manifesta quando começam a se difundir os cruzeiros

turísticos os quais, predominando a prestação do transporte, vêm submetidos à disciplina do contrato de

transporte, enquanto os outros serviços, como o fornecimento de cabine e alimentação, são tidos como

acessórios e secundários e todos relacionados com a realização da viagem.

Tradução de Fernando José Martins, bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (1975); Especialização pela

"Scuola di Perfezionamento in Diritto Civile", UNICAM - Camerino (1976-1979). Atualmente Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Direttore della Scuola di Giurisprudenza. Ordinario di Diritto privato - Università degli Studi di Camerino. 1LEPORE, A. Il contrato di assicurazione nei servizi turistici e il c.d. danno da vacanza rovinata. In: CAVAZZONI, G.; DI

NELLA, L.; RIZZO, F. (a cura). La tutela del consumatore assicurato tra codice civile e legislazione special. Napoli, 2012., p. 416.

2GUERINONI, E. Contratti e responsabilità nel codice del turismo. Milano, 2012. p. 23. 3Trib. Firenze, 20.1.1954, in Giur. it., 1954, I, 2, c. 485 ss. 4MINERVINI, G. Il contrato turistico. Riv. dir. comm., v. 1, p. 275 s., 1974, I, p. 275 s. no qual sublinha que o turismo, antes

de se tornar de massa, tinha caráter aristocrático.

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Com o surgimento do turismo de massa, amplos estratos sociais começaram a utilizar o próprio tempo

livre para fazer viagens ou gozar férias, sem ter, porém, nem o tempo, nem a capacidade de prover a sua

organização, que é efetuada por um operador turístico profissional, o tour operator, que prepara a viagem ou as

férias em todos os seus aspectos idealizados e operativos. De um ponto de vista econômico nasce a indústria

do turismo que provoca o fenômeno da contratação em massa com a preparação por parte do operador turístico

de modelos contratuais uniformes destinados a uma grande quantidade de clientes.

Ante tal fenômeno, no dia 23 de abril de 1.970, firmou-se em Bruxelas a Convenção Internacional

relativa ao contrato de viagem (CCV)5, que definiu o contrato de viagem, quer seja o contrato de organização de

viagem, quer seja o contrato de intermediário de viagem: portanto, é contrato de viagem tanto aquele do tour

operator, quanto aquele do travel agent. A Convenção, à qual aderiu um número exíguo de Estados, disciplina a

responsabilidade do organizador da viagem e do intermediário da viagem relativamente aos respectivos

inadimplementos, mas não estabelece nenhuma norma a respeito do dano de férias frustradas.

A Comunidade europeia elaborou a Direttiva n. 90/314/CEE, concernente às viagens, às férias e aos

“circuitos tudo incluído”, com a finalidade de eliminar os obstáculos a um mercado comum de serviços, para dar

a possibilidade aos operadores de oferecer os seus serviços nos outros países europeus em paridade de

condições e para realizar uma regulamentação homogênea do fenômeno, de modo a dar um impulso notável à

expansão e ao incremento da produtividade e de atrair turistas de outros países.

Estas normas do legislador comunitário estabeleceram pela primeira vez uma regulamentação

direcionada a incidir de maneira imediata sobre as relações contratuais para aumentar o nível de tutela no plano

dos direitos e das obrigações contratuais garantidos antecipadamente ao usuário dos serviços de viagem6.

A Direttiva, que foi implementada na Itália pelo d.lgs. 11.3.1995, n. 111, disciplina relações e atividades

de caráter privado que, apesar de algumas diferenças no plano linguístico, coincidem em grande parte com

aquelas disciplinadas pela CCV; porém, onde não há tal coincidência, é necessário um coordenamento

sistemático das normas que devem ser interpretadas em função da realização dos valores comunitários e

constitucionais, em consideração ao princípio de tutela do consumidor que parece informar toda a disciplina7.

Porém, nem a Direttiva, nem o d. lgs. n. 111/1995 fixam normas quanto ao dano de férias frustradas.

Contudo, mesmo ante a ausência de uma disposição, os juízes deviam enfrentar o problema do dano

das férias arruinadas, porque, diante das numerosas demandas de ressarcimento, não podiam deixar de proferir

decisões relativas a elas, que, porém, não eram caracterizadas por uniformidade de entendimento.

Ainda que se tenha decidido que o dano das férias arruinadas constitui um dano não patrimonial não

ressarcível, de acordo com a norma do art. 2.059, do Código Civil, que prevê o ressarcimento do dano não

patrimonial limitado apenas às consequências penais dos ilícitos aquilianos8, parte da jurisprudência afirmou

que o dano de férias frustradas, consistente no prejuízo ao bem-estar psíquico sofrido no período destinado ao

5Com a Lei n. 1.084, de 27 de dezembro de 1.977, a Itália ratificou e deu execução à convenção. 6ZUNARELLI, S. La Direttiva CEE n. 90/314/del 13 giugno 1990 concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti “tutto

compreso”. In: SILINGARDI, G.; ZENO-ZENCOVICH, V. (a cura di). La tutela del turista. Napoli, 1993. p. 27 s. 7Cfr., sobre o tema, FLAMINI, A. Viaggi organizzati e tutela del consumatore. Napoli, 1999. p. 14 e segs. 8Trib. Venezia, 24.9.2000, in Danno e resp., 2001, 861.

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repouso, tem natureza de dano não patrimonial e pode ser ressarcido, de forma equitativa, mesmo que não se

configure um ilícito penal9, ou, ainda, que constitui um dano não patrimonial assimilável ao dano biológico,

compreendido como prejuízo sofrido pela saúde do indivíduo10.

O ressarcimento, com fundamento no art. 2.059, do Código Civil, porém, não pareceu correto porque

não explica como esta disposição estabelecida para ilícito aquiliano possa ser aplicada no âmbito contratual,

dado que se trata de um dano que se verifica por causa do inadimplemento de uma obrigação por parte do

empreendedor turístico. Afirmou-se, assim, que o dano das férias arruinadas deve ser ressarcido com

fundamento na norma do art. 1.218, do Código Civil, uma vez que o devedor – o empreendedor turístico – que

não cumpre exatamente a prestação é obrigado a ressarcir o dano ao credor – o turista – que não teve satisfeito

o seu interesse não patrimonial à própria prestação. A prestação objeto da obrigação que assume o devedor, de

acordo com a norma do art. 1.174, do Código Civil, deve ser suscetível de valoração econômica e deve

corresponder a um interesse, ainda que não patrimonial, do credor. No contrato turístico, a satisfação do

interesse do credor é determinada pela própria prestação, porque entre comportamento do devedor e resultado

útil se realiza uma perfeita coincidência. Nesta hipótese, na qual o interesse do credor não é patrimonial, a falta

ou a inexata prestação tem como efeito a não realização da função do regulamento contratual e, portanto, o

inadimplemento do devedor que é obrigado ao ressarcimento do dano11.

Em seguida à decisão da Corte de Justiça de 2.002, segundo a qual o consumidor, de acordo com a

norma do art. 5º, da Direttiva n. 90/314/CEE, sobre viagens, as férias e os circuitos “tudo incluído”, tem direito ao

ressarcimento do dano moral derivado do inadimplemento ou da má execução das prestações fornecidas12,

afirmou-se que o dano de férias frustradas constitui um prejuízo não patrimonial derivado de inadimplemento

contratual e que o fundamento normativo exigido pelo art. 2.059, que admite o seu ressarcimento apenas nos

casos determinados pela Lei, está no art. 16, d.lgs., n. 111/1995, que deu execução à Direttiva e que prevê o

ressarcimento do dano diverso daquele à pessoa, entre os quais o dano moral13.

Em outras decisões, foi qualificado como uma hipótese comum de dano moral ressarcível sem

qualquer limite graças aos princípios do direito comunitário, como interpretado pela Corte de Justiça14, ou, 9Giud. pace Lecco, 13.3.2002, in Gius., 2002, 1195; Trib. Roma, 6.10.1989, in Resp. civ. e prev., 1992, 263; Giud. pace

Bassano del Grappa, 1.3.2007, in De jure. 10Giud. pace Siracusa, 26.3.1999, in Giust. civ., 2000, I, 1205. 11A FLAMINI, A. Viaggi organizzati e tutela del consumatore, cit., p. 204 e segs.; recentemente, Id. FLAMINI, A. Danno da

vacanza rovinata. In: LLAMAS POMBO, E.; MEZZASOMA, L.; JARAMILLO J., C.I.; BERNAL FANDIÑO, M. (Eds.). Turismo y derecho de consume. Bogotá: U. Javeriana, 2015. p. 58.

12Corte giust. CEE, Sez. VI, 12.3.2002, n. 168, in Foro it., 2002, IV, 329, segundo a qual se o art. 5º, da Direttiva se limita, no seu n. 2, § 1º, a remeter de modo genérico à noção de danos, deve-se notar que, prevendo, no seu n. 2, § 4º, a faculdade para os Estados-membros de admitir que, no que concerne aos danos diversos daqueles corporais, a indenização seja limitada em razão do contrato, sob a condição de que tal limitação não seja desarrazoada, a direttiva reconhece implicitamente a existência de um direito ao ressarcimento dos danos diversos daqueles corporais, entre os quais o dano moral.

13Trib. Verbania, 23.4.2002, in Giur. it., 2004, 550, com nota de E. Marcellino, Danno da vacanza rovinata e danno non patrimoniale a confronto. Admitiram o ressarcimento do dano de férias frustradas com fundamento no disposto no d.lgs. n. 111/1995, entre outros, o Trib. Padova, 19.2.2010 e o Trib. Bologna, 16.6.2010, in De jure.

14Trib. Roma, 19.5.2003, in Giur. romana, 2003, 351; Trib. Roma, 26.11.2003, in Contratti, 2004, 511, que sustentou ser o dano de férias frustradas uma hipótese de dano moral de inadimplemento, excepcionalmente ressarcível à luz do direito comunitário como interpretado pela Corte de Justiça. V., também, na fundamentação Cass., 20.3.2012., n. 4372, in De jure, na qual é afirmado o seguinte princípio de direito: “o ressarcimento do dano moral é, neste caso, previsto por Lei, além de constantemente afirmado pela jurisprudência da Corte de Justiça Europeia”.

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também, como dano moral ressarcível enquanto dano produzido com violação de direito constitucionalmente

garantido, ou seja, pelo art. 2º, da Constituição Italiana, de se realizar a própria personalidade mesmo em

férias15 ou, ainda, prejuízo consequente à lesão do interesse do turista de gozar plenamente da viagem

organizada como ocasião de prazer e de repouso, nos termos do art. 2.059, do Código Civil, c.c. o art. 32, da

Constituição Italiana16.

Apesar de haver decisões que tenham definido o dano de férias frustradas como dano de

inadimplemento contratual, ressarcível em virtude da relevância atribuída pelo art. 1.174, do Código Civil, ao

interesse não patrimonial deduzido na prestação17, a Suprema Corte afirmou que o dano de férias frustradas

pode ser incluído no âmbito do dano não patrimonial e como tal ressarcível de acordo com a norma do art.

2.059, do Código Civil18, com base na decisão das Sezioni Unite n. 26972, de 11.11.2008, segundo as quais o

dano não patrimonial, quando ocorrem as hipóteses expressamente previstas na Lei ou tenha sido lesado um

direito inviolável da pessoa tutelado pela Constituição, é ressarcível se proveniente de fato ilícito ou de

inadimplemento contratual.

Ainda outra vez, a norma de referência para ressarcir o dano das férias arruinadas foi individuada no

art. 2.059, do Código Civil, segundo a assim chamada interpretação constitucionalmente orientada contida nas

sentenças denominadas San Marino, de 11.11.2008, que permitiria afirmar, nota a Corte, que também em

matéria de responsabilidade contratual é dado o ressarcimento dos danos não patrimoniais. Todavia, a

referência das Sezioni Unite aos interesses de natureza não patrimonial que assume relevância no âmbito das

obrigações contratuais, segundo o art. 1.174, do Código Civil, manifesta total inutilidade do recurso ao art.

2.059, do Código Civil. Além disso, exatamente a individuação de tal norma com aquela do art. 1.218, do Código

Civil, como referência normativa para o ressarcimento do dano de férias frustradas, confirma o desacerto do

posicionamento da Suprema Corte, segundo a qual no âmbito contratual é ressarcível o dano não patrimonial

quando tenha sido lesado um direito inviolável da pessoa do credor: se o art. 1.218 obriga o devedor

inadimplente ao ressarcimento do dano, incluído, como notado pela mesma Corte19, aquele dano não

patrimonial20, nada autoriza a sustentar que este seja apenas aquele relativo à violação de direitos invioláveis.

Não há dúvida de que o contrato de viagem e o ressarcimento do dano de férias frustradas sempre

tenham tido uma estrita conexão com os contratos do consumidor; estes, porém, na disciplina originária,

15Trib. Marsala, 14.4.2007, in Dir. trasp., 2008, 1, 219 e segs., com nota de E. Gregoraci, Viaggio organizzato, smarrimento

del bagaglio e responsabilità contrattuale del vettore aereo per danno da vacanza rovinata. 16Trib. Reggio Emilia, 23.2.2013, n. 279, in De jure. Afirmou que o dano de férias frustradas é ressarcível com fundamento

no disposto no art. 2.059, do Código Civil, c.c. os arts. 2 e 32, da Constituição Italiana, Cass., 11.5.2012, n. 7256, in De jure.

17Trib. Bologna, 7.6.2007, in Resp. civ. e prev., 2008, 6, 1401ss., com nota de S. Caterbi, Il danno esistenziale da vacanza rovinata.

18Na fundamentação Cass., 13.11.2009, n. 24044, in Resp. civ. e prev., 2010, 6, 1314 ss., com nota de E. Graziuso, Il danno da vacanza rovinata tra vecchi orientamenti e nuove prospettive.

19Cass., Sez. Un., 11.11.2008, n. 26972, in Resp. civ. e prev., 2009, I, 38 ss., com nota de P. G. Monateri, Il pregiudizio esistenziale come voce del danno non patrimoniale.

20A propósito é oportuno citar a decisão da Corte de Justiça que, com relação ao art. 22, n. 2, da convenção de Montreal, que fixa o limite da responsabilidade da companhia aérea pelo dano decorrente da perda de bagagens, afirmou que o termo “dano” deve ser interpretado no sentido que inclua tanto o dano material quanto o dano moral: cfr. Corte de Justiça CE, 6.5.2010, n. 63, in Guida al diritto, 2010, 22, 96 com nota de M. Castellaneta, Il massimale fissato in caso di perdita del bagaglio comprende sia il danno morale che quello materiale.

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inserida no Código Civil com o Capítulo XIV bis21, em razão da Direttiva 93/13/CEE, não deram qualquer

regulamentação à problemática dos contratos de turismo. Quando foi redigido o denominado Código do

Consumo (d.lgs. 6.9.2005, n. 206), nas disposições relativas aos contratos individuais (Título IV) foram

infundidas (Capítulo II) as normas ditadas pelo d.lgs. n. 111/1995 sobre pacotes turísticos que não continham

nenhuma regra voltada a disciplinar o dano de férias frustradas. Com a vigência do Código do Turismo (d.lgs.

23.5.2011, n. 79), foram ab-rogadas e inseridas nele as normas do Código do Consumo relativas aos serviços

turísticos, às quais foi acrescida uma disposição, o art. 47, que disciplina pela primeira vez o dano de férias

frustradas.

O art. 47, do Código de Turismo, que constitui uma novidade importante, assim estabelece: “1. No caso

em que o inadimplemento ou a inexata execução das prestações que são objeto do pacote de turismo não seja

de pequena importância, nos termos do art. 1.455, do Código Civil, o turista pode pedir, além e

independentemente da resolução do contrato, um ressarcimento do dano correlato ao tempo de férias

inutilmente transcorrido e à impossibilidade de repetição da ocasião perdida. 2. Para os fins da prescrição

aplicam-se os termos dos artigos 44 e 45”.

Estas duas disposições disciplinam a responsabilidade por danos à pessoa e por danos diversos

daqueles à pessoa, reproduzindo aquelas contidas no Código do Consumo, nos arts. 94 e 95. Particularmente

importante, depois, é a norma estabelecida pelo art. 43, que também reproduz uma disposição já presente no

Código do Consumo, o art. 93, e regulamenta o ressarcimento por falta ou inexato adimplemento do organizador

e do intermediário, de acordo com as respectivas responsabilidades.

De qualquer modo, o art. 47 deve ser inserido e interpretado no sistema de ressarcimento dos danos

derivados do inadimplemento dos contratos por parte dos operadores turísticos; ele não define o dano de férias

frustradas, mas considera o ressarcimento em relação ao tempo de férias inutilmente transcorrido e à

impossibilidade de repetição da ocasião perdida. É certo que se trata de um dano não patrimonial que deve ser

ressarcido de acordo com tal disposição sem a necessidade de se recorrer a outras disposições e muito menos

ao art. 2.059, que, como lembrado, é a norma sobre a qual foi fundamentado por muito tempo o ressarcimento

do dano de férias frustradas.

Se for o caso, parece correto afirmar que o tempo de férias inutilmente transcorrido e a impossibilidade

de repetição da ocasião perdida, no caso específico, configuram a lesão do interesse não patrimonial do credor,

de que trata o art. 1.174, do Código Civil, que, por causa do inadimplemento ou da inexata execução da

prestação por parte do empreendedor turístico, não foi satisfeito.

Com a norma do art. 47, do Código do Turismo, parece que o legislador tenha admitido decididamente

a possibilidade do ressarcimento do dano contratual de um interesse não patrimonial22, também acompanhado

pela jurisprudência da Suprema Corte no tema de causa entendida como função econômico-individual do

negócio23, que, relativamente ao contrato de viagem e férias “tudo incluído”, afirmou que a “finalidade turística” 21A inserção ocorreu pelo art. 25, da Lei n. 52, de 6.2.1996. 22LEPORE, A. Il contrato di assicurazione nei servizi turistici e il c.d. danno da vacanza rovinata, cit., p. 427. Sobre o tema,

em geral, RIPA, L. Il danno non patrimoniale da inadempimento. Napoli, 2013. 23Cass., 8.5.2006, n. 10490, in Giust. civ., 2007, 9, 1985, que, entendida a causa, como elemento essencial do contrato,

não como função econômico-social, mas como função econômico-individual, afirmou que, também no caso de contrato

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ou “escopo de prazer” não é um motivo irrelevante, mas se concretiza no interesse que ele é voltado

funcionalmente a satisfazer, associando-lhe a causa concreta e determinando, por isso, a essencialidade de

todas as atividades e dos serviços dirigidos à realização do elevado escopo das férias24. Assim, no conteúdo do

contrato de viagem vem individuado como principal interesse do acordo o gozo para o turista de modo pleno o

período de recreação e repouso, com a consequência que agora não mais podem ser levantadas dúvidas sobre

a natureza contratual de tal dano e sobre a não aplicação a uma situação semelhante do art. 2.059, do Código

Civil25, como feito, ainda, por uma jurisprudência isolada26.

De acordo com o que estabelece o art. 47, do Código do Turismo, no caso em que o inadimplemento

ou a inexata execução das prestações que formam o objeto do pacote turístico não seja de pouca importância,

nos termos do art. 1.455, do Código Civil, o turista pode pedir o ressarcimento além e independentemente da

resolução do contrato. A norma, portanto, prevê que o contrato não pode ser resolvido se o inadimplemento de

uma parte tem pouca importância considerando-se o interesse da outra, de modo que parece evidente que a

intenção do legislador é evitar controvérsias irrelevantes por danos de pequena monta. Portanto, não se faz

uma abstrata avaliação do inadimplemento do empreendedor turístico, mas se deve verificar em concreto

quanto isso tenha incidido sobre o interesse do turista e, consequentemente, na reciprocidade contratual. A

pesquisa, a ser efetuada em relação à efetiva relação contratual, deverá estabelecer se o inadimplemento teve

como consequência a lesão do interesse do turista de gozar plenamente da viagem como ocasião de recreio e

repouso, de modo que, quando leva a tal conclusão, não será de pequena importância e, portanto, deverá ser

reconhecido o direito ao ressarcimento.

A jurisprudência, com decisões relativas a casos verificados antes da vigência do Código do Turismo,

estabeleceu que o contrato de viagem com tudo incluído visa realizar o interesse do turista-consumidor com a

consumação de uma viagem com finalidade turística ou com o escopo de prazer. Entendeu-se, assim, que

diminui muito a utilidade que se pode extrair da estadia no local turístico, dando ensejo à hipótese de férias

frustradas, a circunstância que o turista-consumidor seja alojado, por parte do período de permanência, numa

estrutura hoteleira de nível qualitativo inferior em relação àquela reservada no ato de aquisição, e, para a parte

restante do período de viagem, junto a esta estrutura, mas ainda em fase de reestruturação, com muitos dos

legalmente típico (neste caso, contrato “d’opera”), é necessário verificar em concreto a síntese dos interesses reais que o contrato visa realizar além do modelo – ainda que típico – utilizado, ficando certo que mencionada síntese constitui a razão concreta da dinâmica contratual e não também da vontade das partes. Cfr., ainda, Cass., 12.11.2009, n. 23941, in Mass. Giust. civ., 2009, 11, 1582.

24Cass., 24.7.2007, n. 16315, in Il civilista, 2008, 9, 71 ss., com nota de S. Minervini, Pacchetto turistico e rinuncia del viaggiatore per calamità naturale; Cass., 24.4.2008, n. 10651, in Corr. giur., 2008, 10, 139s ss., com nota de V. Mariconda, Contratto di viaggio, mare sporco e diritti del consumatore; Trib. Salerno, 13.1.2009, n. 2333, in Giur. merito, 2009, 11, 2767 ss., com nota de M. Di Marzio, Il danno non patrimoniale da inadempimento dopo le Sezioni Unite, onde se decidiu que se trata de um inadimplemento contratual que, comportando a violação do direito constitucionalmente garantido de realizar a própria personalidade mesmo em férias, causa um dano não patrimonial ressarcível. Recentemente, Cass., 20.3.2012, n. 4372, cit.

25FLAMINI, A. Il danno da vacanza rovinata prima e dopo il codice del turismo. Le Corti Umbre, v. 1, p. 55 s., 2014 26Bastante singular é a decisão do Trib. Palermo, 16.1.2013, in Giur. merito, 2013, p. 814, segundo a qual “O dano não

patrimonial é subordinado à existência de uma previsão expressa nos termos do art. 2.059, do Código Civil, embora após a releitura constitucionalmente orientada da norma se devam distinguir a hipótese na qual o ressarcimento é previsto de modo expresso e a hipótese na qual o fato ilícito venha a lesar de modo grave um direito da pessoa diretamente tutelado pela Constituição. Na primeira hipótese estão o art. 5º, da direttiva 90/314, acolhida pelo legislador com o d.lgs. n. 111, de 1.995, infundido no d.lgs. n. 206, de 2.005, o art. 94, do Código do Consumo, que permite o ressarcimento do dano não patrimonial de “férias frustradas”, assim como o art. 47, do d.lgs., de 23 de maio de 2.011, n. 79, Código de Turismo".

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serviços prometidos (sala de ginástica, spa e piscina, praia equipada) ainda não acabados27. Ainda decidiu-se,

sempre com referência a um caso anterior ao Código do Turismo, que, mesmo não se considerando que a lesão

do interesse às férias contratualmente ajustadas deva necessariamente ter o caráter da gravidade, passa do

limite mínimo suportável a lesão quando as férias não são repetíveis, como numa viagem de núpcias28.

Vale a pena recordar que, já que se está em tema de responsabilidade contratual, é ônus do turista

provar o inadimplemento e a sua não pequena importância em relação ao interesse lesado, enquanto o

empreendedor turístico deve demonstrar que o inadimplemento foi determinado por impossibilidade da

prestação derivada de causa que a ele não pode ser imputada, porque imputável ao turista ou porque

decorrente de fato de terceiro, de caráter imprevisível ou inevitável, ou de caso fortuito ou força maior, como

previsto pelo art. 46, do Código do Turismo29. Além disso, provado o inadimplemento do contrato de pacote

turístico e alegado de se ter sofrido um dano não patrimonial de férias frustradas em sentido estrito – como

incomodo psicofísico que decorre da falta da realização no todo ou em parte das férias programadas, com a

exclusão, portanto, de danos psicofísicos e/ou à vida relacionados – não são necessárias ulteriores provas para

se obter o ressarcimento do dano não patrimonial30.

Como observado, o art. 47 é uma norma nova que deve ser inserida no sistema do ressarcimento dos

danos derivados do inadimplemento dos contratos turísticos vigente em precedência, que agora é regulado

pelos arts. 43, 44, 45, do Código do Turismo. Os dois últimos disciplinam, respectivamente, a responsabilidade

por danos à pessoa, isto é, pelas lesões à integridade psicofísica do turista, e a responsabilidade por danos

diversos daqueles à pessoa, que consistem, evidentemente, na lesão de interesses diversos daqueles relativos

à integridade psicofísica do turista.

Estas disposições são decorrentes da Direttiva 90/314/CEE, concernentes às viagens, às férias e aos

circuitos “tudo incluído”31, cujo art. 5º prevê que a indenização dos danos derivados do inadimplemento ou da

má execução das prestações pode ser limitada conforme às convenções internacionais que disciplinam estas

prestações, enquanto para os danos diversos daqueles corporais admite a possibilidade para os Estados-

membros de prever que a indenização seja limitada em razão do contrato. A primeira parte da norma

comunitária tem hoje eficácia no art. 44, do Código do Turismo, relativo à responsabilidade pelos danos à

pessoa, que, interpretado à luz do direito comunitário, diz respeito apenas à responsabilidade pelos danos 27Trib. Napoli, 18.2.2013, n. 2195, in Guida al diritto, 2013, 12, 16 ss. 28Na fundamentação, Cass., 11.5.2012, n. 7256, cit. 29Ainda que esta disposição faça referência à responsabilidade prevista pelos arts. 43, 44, 45, e não se reporte ao art. 47,

relativo ao ressarcimento do dano de férias frustradas, não pode haver dúvida de que a responsabilidade que dele resulta não existirá se a impossibilidade da prestação, que ocasionou a não realização do interesse não patrimonial do turista à viagem ou às férias, é decorrente de causa a ele não imputável: cfr. FLAMINI, A. Il danno da vacanza rovinata prima e dopo il codice del turismo, cit., p. 57 s.

30Cfr. Cass., 11.5.2012, n. 7256, cit., segundo a qual, quanto ao dano não patrimonial de férias frustradas, entendido como desconforto psicofísico decorrente da não realização no todo ou em parte das férias programadas, a produção da prova do inadimplemento exaure em si a prova também da verificação do dano, considerando-se que os estados psíquicos interiores do autor, por um lado, não podem ser objeto de prova direta e, por outro lado, são deduzíveis da não realização da “finalidade turística”, que qualifica o contrato, e da concreta regulamentação contratual das diversas atividades e dos diversos serviços, em razão da essencialidade deles para a realização do escopo das férias, em consideração à peculiaridade do contrato de pacote turístico, cuja causa tem conotação com a exclusiva busca de interesses não patrimoniais, ao contrário da generalidade dos contratos, nos quais interesses não patrimoniais podem apenas ser inseridos.

31Os arts. 44 e 45 reproduzem os arts. 94 e 95, do Código do Consumo, que por sua vez reproduziam os arts. 15 e 16, do d.lgs. n. 111/1995, que implementou a direttiva.

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corporais sofridos pelo turista, enquanto o art. 45 é relativo a qualquer outro dano diverso daqueles corporais32.

A disposição do art. 43, ao invés, prevê o ressarcimento do dano pela falta ou inexato adimplemento

das obrigações assumidas por parte do empreendedor turístico na concreta relação e considera “inexato

adimplemento a desconformidade dos padrões de qualidade do serviço prometidos ou divulgados”.

Relativamente a este detalhe, que foi acrescentado ao texto da correspondente disposição do Código do

Consumo, o art. 93, afirmou-se que poderia enfraquecer o preceito do art. 47. Quanto a isso, porém, não parece

correto sustentar que a não observância dos padrões de qualidade prometidos constitua inadimplemento

suscetível por si só de ressarcimento do dano, enquanto apenas quando tenha atingido o nível da “gravidade” –

a ser avaliado considerando-se as características do pacote turístico – pode haver o ressarcimento de “férias

frustradas”33. Se na viagem ou nas férias faltou a correspondência entre os serviços oferecidos e aqueles

prometidos ou divulgados, pelos quais o empreendedor turístico tornou-se inadimplente, o turista terá direito ao

relativo ressarcimento do dano que consistirá numa redução do preço proporcional à gravidade do

inadimplemento. Se, além disso, a falta ou a não correspondência dos serviços foi de tal ordem que o turista

não pode gozar plenamente da viagem ou das férias como oportunidade de recreação e repouso, pela qual a

lesão do seu interesse não foi de pequena importância, o empreendedor turístico deverá ressarcir também o

dano das férias frustradas. Enfim, a valoração será feita caso por caso considerando-se a relevância que cada

serviço tenha na relação em concreto34.

Assim, pode-se afirmar que o longo e atribulado percurso do dano de férias frustradas parece concluído

com a vigência do art. 47, do Código de Turismo, com o qual o legislador superou todas aquelas interpretações

que, ainda que com a intenção de admitir o ressarcimento, o qualificaram impropriamente dano não patrimonial

como disciplinado pelo art. 2.059, do Código Civil, aplicado em tema de ilícito aquiliano. Finalmente, ainda nos

termos da doutrina que sustentou esta solução, o dano de férias frustradas foi qualificado como dano de

inadimplemento contratual que o turista sofreu por causa da lesão do seu interesse não patrimonial, por não ter

gozado plenamente da viagem ou das férias como oportunidade de recreação ou repouso.

32Em confirmação de tal interpretação deve-se observar que, quando foram elaborados a direttiva 90/314/CEE e o d.lgs. n.

111/1995, o dano era ressarcido nos limites estabelecidos pelas convenções que então estavam em vigor e, em particular, pela Convenção de Varsóvia relativa ao transporte aéreo de pessoas. Sucessivamente, tais limites foram abolidos após ter entrado em vigor a Convenção de Montreal e o Reg. CE n. 2027/1997, modificado pelo Reg. CE n. 889/2002, para os quais não há limites financeiros de responsabilidade em caso de lesão ou morte do passageiro. Segundo este novo regime, o § 3º do art. 44, reproduzindo o art. 94, do Código do Consumo, prevê a nulidade dos acordos que estabelecem limites de ressarcimento pelo dano à pessoa, que, portanto, é exclusivamente aquele relativo à integridade psicofísica do turista.

33Neste sentido CUFFARO, V. Un codice “consumato” (codice del consumo, credito ai consumatori e codice del turismo). Corr. giur., v. 9, p. 1195, 2011.

34FLAMINI, A. Il danno da vacanza rovinata prima e dopo il codice del turismo, cit., p. 58 ss.

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Referências

CUFFARO, V. Un codice “consumato” (codice del consumo, credito ai consumatori e codice del turismo). Corr. giur., v. 9, p. 1195, 2011.

FLAMINI, A. Danno da vacanza rovinata. In: LLAMAS POMBO, E.; MEZZASOMA, L.; JARAMILLO J., C.I.; BERNAL FANDIÑO, M. (Eds.). Turismo y derecho de consume. Bogotá: U. Javeriana, 2015.

______. Il danno da vacanza rovinata prima e dopo il codice del turismo. Le Corti Umbre, v. 1, 2014.

______. Viaggi organizzati e tutela del consumatore. Napoli, 1999.

GUERINONI, E. Contratti e responsabilità nel codice del turismo. Milano, 2012.

LEPORE, A. Il contrato di assicurazione nei servizi turistici e il c.d. danno da vacanza rovinata. In: CAVAZZONI, G.; DI NELLA, L.; RIZZO, F. (a cura). La tutela del consumatore assicurato tra codice civile e legislazione special. Napoli, 2012.

MINERVINI, G. Il contrato turistico. Riv. dir. comm., v. 1, 1974.

RIPA, L. Il danno non patrimoniale da inadempimento. Napoli, 2013.

ZUNARELLI, S. La Direttiva CEE n. 90/314/del 13 giugno 1990 concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti “tutto compreso”. In: SILINGARDI, G.; ZENO-ZENCOVICH, V. (a cura di). La tutela del turista. Napoli, 1993.

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CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

ESTUDOS E DOCUMENTOS DE TRABALHO

Normas para Apresentação

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