Discricionariedade Nas Contratações Diretas - Jus Navigandi

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Discricionariedade nas contrataes diretas

Discricionariedade nas contrataes diretas

Gabriela Almeida Marcon

Publicado em 09/2014. Elaborado em 01/2013.

O presente artigo busca analisar a amplitude da discricionariedade administrativa no mbito das

contrataes diretas, ante os conceitos indeterminados, luz dos princpios da Administrao

Pblica e do alcance do interesse pblico.

RESUMO: O presente artigo busca analisar a amplitude da discricionariedade administrativa no mbito das contrataes diretas,

ante os conceitos indeterminados, luz dos princpios da Administrao Pblica e do alcance do interesse pblico. Para tanto,

necessrio contextualizar o certame licitatrio; analisar os princpios constitucionais e infraconstitucionais aplicveis s licitaes e

contratos administrativos; identificar as principais distines entre os institutos da dispensa; dispensabilidade e inexigibilidade de

licitao, que autorizam a contratao direta. Ademais, preciso examinar a finalidade das contrataes diretas, bem como os

limites da discricionariedade no mbito de tais ajustes. A definio de discricionariedade administrativa ser detalhada,

relacionando-se o tema com os conceitos jurdicos indeterminados. Utiliza-se o mtodo indutivo.

Palavras-chave: Licitaes, contrataes diretas, interesse pblico, princpios, Administrao Pblica, discricionariedade, limites.

INTRODUO

As licitaes caracterizam ato administrativo solene, devem ser processadas e avaliadas em conformidade estrita com os ditames

bsicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento

convocatrio e objetividade.

A Lei n. 8.666/93 prev, em seu artigo 22, cinco modalidades distintas de licitao, quais sejam: concorrncia; tomada de preos;

convite; leilo e concurso. Alm destas, com o advento da Lei n. 10.520/2002, passou a existir outra modalidade para aquisio de

bens e servios comuns, o Prego.

O artigo 45 da Lei n. 8.666/93 dispe que constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso, a de menor preo; melhor

tcnica; a de tcnica e preo; e, no caso dos leiles, a de maior lance ou oferta.

Comprar e contratar por meio dos procedimentos legais forceja por empecer conluios entre agentes governamentais e entes

privados, defendendo a Administrao Pblica contra negcios desfavorveis, obstando favoritismos e perseguies .

H circunstncias, entretanto, em que a complexidade do procedimento licitatrio pode implicar o esvaziamento do interesse

pblico que subjaz ao princpio da obrigatoriedade do certame. Pensando em tais hipteses, o legislador criou trs institutos que

permitem a contratao direta de particulares, a saber: dispensa, dispensabilidade e inexigibilidade.

Diante disto, cumpre verificar a incidncia de certo grau de discricionariedade no que concerne efetivao e legitimidade das

contrataes diretas, sobretudo, quando os conceitos jurdicos empregados pelos permissivos legais so indeterminados.

O estudo na seara da discricionariedade administrativa no indito, havendo vasta bibliografia acerca do tema. No se tem por

objetivo exaurir a matria, mas cotej-la com os institutos autorizadores da contratao direta de particulares pelo poder pblico,

justificando-os dentro do Estado Constitucional de Direito, sob a ptica dos princpios constitucionais e infraconstitucionais

aplicveis Administrao Pblica. Tampouco se trata de avaliar a possibilidade de controle judicial da discricionariedade incidente

nos atos relativos s contrataes diretas, tampouco verificar se o magistrado reveste-se da condio de administrador quando

analisa tais questes. Visa-se apenas estudar as hipteses de contratao direta e examinar se nelas existe discricionariedade e em

que medida.

O interesse pblico est atrelado ao conceito de utilidade pblica, que seria o fim caracterstico da administrao pblica, enquanto

provedora da segurana do Estado, da manuteno da ordem pblica e contentamento de todas as necessidades da sociedade.

Distingue-se, doutrinariamente, o interesse pblico do interesse coletivo. O primeiro seria mais abrangente, envolvendo toda a

sociedade. J o ltimo, referir-se-ia a demandas localizadas dentro de determinada estrutura social, de uma regio ou um grupo,

por exemplo. O interesse coletivo aproximar-se-ia do interesse pblico, porm referem-se a um conjunto de interesses privados

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correlatos, irrelevantes, a princpio, para o Estado, de modo geral.

Ainda que se tenha conhecimento desta distino, a mesma no valedoura para o presente ensaio, portanto, far-se-,

eventualmente, referncia expresso 'interesse coletivo' como sinnimo de interesse pblico.

1 PRINCPIOS APLICVEIS S LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O Direito Constitucional responsvel pela organizao do Estado nos seus elementos essenciais. O Estado est

constitucionalmente com propsito de levar a efeito seu fim precpuo, qual seja o bem comum da sociedade.

Os princpios so as regras ticas que informam o direito positivo com o mnimo de moralidade que circunda o preceito legal,

latente na frmula escrita costumeira. Encerram normas jurdicas universais, expresso do gnero humano na realizao do

direito .

O Direito Administrativo dominado pela ideia de princpios. H um conjunto de cnones ou proposies, que informam este setor

da cincia jurdica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros setores .

A obrigatoriedade de instaurar-se o procedimento licitatrio advinda da interpretao dos princpios nsitos na Constituio de

1988, norteadores do agir administrativo. No bastasse, o constituinte expressamente consignou, no artigo 37, inciso XXI, que:

ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,

compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao

pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com

clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as

condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis

garantia do cumprimento das obrigaes.

Nesse tocante, ressalta-se que:

Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratao de

obras e servios, a Administrao Pblica, em todos os seus nveis, para

faz-lo, precisa observar, como regra, um procedimento preliminar

determinado e balizado na conformidade da legislao. Em decorrncia

dos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, eficincia e probidade administrativa, os contratos que

envolvem responsabilidade do errio pblico necessitam adotar a

licitao, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedec-la com rigorosa

formalstica como precedente necessrio a todos os contratos da

administrao, visando proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar

oportunidade a todos de oferecerem seus servios ou mercadorias aos

rgos estatais, assegurando, assim, sua licitude. A participao da

administrao pblica no pacto contratual compromete a res pblica,

devendo, portanto, sua conduta pautar-se pelos imperativos

constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina

transparncia .

Afora os princpios expressos na Carta Magna, h tambm o princpio implcito da supremacia do interesse pblico sobre o

particular, a imbramar conluios entre agentes pblicos e terceiros, pois equivalente, ao conjunto dos interesses que os indivduos

tm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem .

Intrinsecamente relacionado supremacia do interesse pblico, ressalte-se que o princpio da moralidade, previsto no caput do

artigo 37 da Constituio Federal de 1988, itera-se, no mbito infraconstitucional, no princpio da probidade administrativa,

expresso no artigo 3 da Lei n. 8.666/93. Isto indica que a boa-f e a lealdade no trato com as empresas licitantes devem prevalecer

acima de qualquer interesse partidrio ou governamental. de utilidade geral que seja oferecida igualdade de tratamento e

condies a todos os proponentes.

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O princpio da moralidade no mbito das licitaes significa que o procedimento licitatrio ter de se desenrolar na conformidade

de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a

parte .

Nesse norte:

Tratando-se de atos e procedimentos administrativos, patente que o

princpio aplicvel matria das licitaes como princpio geral,

ordenando Administrao que o interesse pblico e a busca da proposta

que melhor o atenda seja o objetivo a prevalecer em tal certame,

sujeitando os respectivos atos invalidao, pois a violao dos princpios

ticos corresponde violao do prprio direito .

Buscando maior transparncia, a Lei Federal de Licitaes e Contratos Administrativos admite que qualquer cidado acompanhe o

desenvolvimento dos procedimentos administrativos, desde que no os perturbe. Tal prerrogativa visa assegurar, inclusive, a

probidade dos administradores pblicos e o atendimento ao interesse coletivo que deve encetar todo ato administrativo.

PROBIDADE ADMINISTRATIVA E INTERESSE PBLICO

Ainda que no esteja expressamente disposto na Lei de Licitaes, o princpio da supremacia do interesse pblico est implcito nas

prprias regras do Direito Administrativo e impe-se aos administradores de forma coercitiva .

A Administrao no tutela interesses individuais, mas preocupa-se com o bem-estar da coletividade. vedado ao administrador

superpor um interesse particular (prprio ou de terceiro) ao interesse coletivo . Atrelada supremacia encontra-se a

indisponibilidade do interesse pblico. O administrador deve zelar pelos interesses sociais, de sorte que no os pode preterir a

proveito de particulares.

A moralidade e a probidade administrativas procuram obstar a extrao de vantagens pessoais em decorrncia da gesto pblica. O

prprio certame licitatrio deflui da preocupao com o balastre do interesse social:

Essa dupla finalidade obteno do contrato mais vantajoso e resguardo

dos direitos de possveis contratados preocupao que vem desde a

Idade Mdia e leva os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o

procedimento licitatrio, hoje sujeito a determinados princpios, cujo

descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado

seletivo .

O legislador incluiu a probidade administrativa dentre os princpios da licitao, naturalmente, como uma admoestao s

autoridades que conduzem as contrataes pblicas. A falta com a probidade pode levar suspenso dos direitos polticos do

administrador, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao errio, nos termos da lei, sem prejuzo das

sanes penais cabveis. A imoralidade administrativa acarreta, inclusive, a invalidao de todo o procedimento.

A imoralidade no mbito das contrataes administrativas acarreta srias consequncias, uma vez que o desvio de valores dos

cofres pblicos implica, indiretamente, a violao do direito sade, educao, segurana pblica s camadas mais carentes da

sociedade.

A moralidade e a probidade so princpios de contedo inespecfico, os quais no podem ser exaustivamente descritos. Entende-se,

contudo, que sua interpretao dever se fundamentar na seriedade e honestidade. O Administrador, acima de tudo, deve ser

sempre leal aos interesses da administrao, isto , exige-se a preservao do interesse coletivo acima do egostico interesse dos

participantes da licitao ou da mera obteno de vantagens econmicas para a prpria Administrao .

Ainda que no objetivem benefcios diretos das licitaes, so invlidos os atos que interferem no destino do certame. Nesse sentido:

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Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de

proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza,

sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia,

produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de

direitos por parte dos cidados. Por fora mesmo destes princpios da

lealdade e boa-f, firmou-se o correto entendimento de que orientaes

firmadas pela Administrao em dada matria no podem, sem prvia e

pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar,

agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal

sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia .

crucial compreender que o interesse pblico deve conduzir toda a atividade estatal, assim, a probidade administrativa

pressuposto lgico e inerente conduo dos atos administrativos.

No que tange ao direito fundamental boa administrao pblica, o fiel cumprimento dos objetivos do Estado significa uma

atitude de compromisso srio e equilibrado com a promoo eminentemente prtica do 'bem de todos' (CF, art. 3) e o 'interesse

pblico' ressurge por essa via, sem falsa contraposio com os legtimos interesses particulares ou individuais .

A probidade administrativa impe o respeito a todos os demais princpios do ordenamento. Logo, tendo o administrador o dever de

fidelidade para com a gesto pblica, no exorbitncia considerar mprobo o gestor que, ante a possibilidade de tomar uma

deciso mais benfica ao interesse pblico, adota outra posio sem justo motivo, ainda que a lei tenha dado margem

discricionariedade.

A probidade administrativa, do ponto de vista do interesse pblico, transcende a legalidade propriamente dita, isto porque a lei

muitas vezes franqueia condutas distintas, todavia, no caso concreto a norma positivada pode revelar-se, ainda que pontualmente,

imprestvel.

Nesse sentido:

A moralidade administrativa, [...], tem pertinncia com a moral social, com

a tica, com a honestidade e com o respeito e zelo pela coisa pblica.

Mesmo admitindo que a moral em foco integra o sistema jurdico,

foroso admitir que nem sempre o que legal moral, do ponto de vista

do interesse social. A importncia do tema levou-o ao abrigo da

Constituio da Repblica de 1988, conforme o art. 37. Ainda a mesma

Carta ampliou o campo de alcance da ao popular, de modo a

instrumentalizar a sociedade para controlar a Administrao, contra atos

praticados com imoralidade administrativa, contra o patrimnio pblico, o

meio ambiente e o patrimnio cultural (art. 5, LXXIII). Tambm o art. 37

do mesmo diploma jurdico, no 4, prescreve sanes severas aos agentes

pblicos que agirem em desacordo com a probidade administrativa .

Interessante ressaltar, acerca da conjugao do interesse pblico com a probidade administrativa, a existncia do entendimento de

que a boa administrao pblica direito fundamental do cidado. Nesse aspecto:

O direito fundamental boa administrao pblica poderia ser visto como

um feixe que escorre para dentro da relao jurdico-administrativa as

diretrizes axiolgicas superiores do ordenamento jurdico, tendo nos

princpios acima referidos a composio de seu ncleo normativo mnimo,

permitindo que o controlador pondere se o ato administrativo fruto de

uma boa escolha sistemtica .

A tal direito corresponderia, destarte, o dever de observar a cogncia de todo o arcabouo de normas e princpios constitucionais que

regem as relaes administrativas.

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2 CONTRATAO DIRETA

Em algumas situaes previstas em Lei, a regra geral de licitar, preconizada constitucionalmente, cede espao ao princpio da

economicidade ou outras razes que expressem indiscutvel interesse pblico, hipteses nas quais a licitao dispensada ou

considerada inexigvel.

Isto porque a aludida regra geral de licitar, estatuda no artigo 37, XXI, da Constituio da Repblica, no absoluta, comportando

certa elasticidade ante o dever de assegurar a satisfao do interesse pblico:

A Constituio acolheu a presuno de que prvia licitao produz a

melhor contratao entendida como aquela que assegura a maior

vantagem possvel Administrao Pblica, com observncia do princpio

da isonomia. Mas a prpria Constituio se encarregou de limitar tal

presuno, facultando contratao direta (sem licitao) nos casos

previstos por lei. Tome-se como exemplo a hiptese de contratao diante

de uma situao de calamidade, em que haja a necessidade de adquirir

suprimentos para os desabrigados. O decurso do tempo necessrio ao

procedimento licitatrio normal pode acarretar danos irreparveis.

Quando fosse concluda a licitao, o dano j estaria concretizado. Para

situaes como essa, a lei previu a contratao direta, sem prvia

licitao .

Tanto a dispensa quanto a dispensabilidade e a inexigibilidade, so casos excludentes de licitao, todavia, no so sinnimos e sua

justificao alicera-se em diferentes pressupostos.

H situaes em que a Administrao recebe da lei o comando para a contratao direta; h outras em que a Administrao recebe

da lei autorizao para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse do servio; hipteses h em que a Administrao

defronta-se com a inviabilidade ftica para licitar, anuindo a lei em que inexigvel faz-lo; e h um caso em que Administrao

defeso licitar. No primeiro grupo esto as hipteses do art. 17, incisos I e II; no segundo, as do artigo 24; no terceiro as do art. 25,

entre outras que com elas se venham a identificar no dia a dia da Administrao; no ltimo, a do art. 7, 5 .

Com efeito, a dispensa est rigorosamente prevista em lei. No se vislumbra hiptese de dispensa prvia alm dos limites

estabelecidos no artigo 17 do Estatuto Federal de Licitaes e Contratos Administrativos, o qual trata de alienaes de bens pblicos.

Licitao dispensada aquela que a prpria lei declarou-a como tal . Nas hipteses do artigo 17, a licitao foi dispensada pela

norma, no artigo 24 dispensvel pelo administrador.

Por outro lado, no tocante aos dois ltimos casos dispensabilidade e inexigibilidade incidente maior incerteza quanto

configurao da circunstncia que enseja o instituto, dado o grau de subjetividade advindo da interpretao dos dispositivos legais

em cada caso concreto.

A dispensabilidade contempla as hipteses em que a licitao vivel, os objetos podem ser fornecidos ou prestados por mais de

uma pessoa, todavia existem razes de tomo que justificam o afastamento do certame licitatrio. Em sntese, toda aquela que a

Administrao pode dispensar se assim lhe convier . As possibilidades de licitao dispensvel esto previstas no artigo 24, I a

XXX, da Lei de Licitaes.

Impende consignar que diversos autores afirmam no existir qualquer distino pragmtica entre os institutos da Licitao

dispensada e dispensvel. Contudo entende-se que as circunstncias que ensejam a dispensa preconizada pelo artigo 17 e as que

autorizam a dispensabilidade da licitao no artigo 24 se distinguem.

O referido artigo 17 trata de circunstncias em que a licitao previamente dispensada, no havendo necessidade de se verificar,

no caso concreto, se a contratao direta ou no a melhor maneira de se atender ao interesse pblico que a regra geral visa

tutelar. A prpria lei presume a desnecessidade do certame, e, estabelece a prvia dispensa, no sendo nus de o gestor verificar se as

circunstncias do caso concreto autorizam ou no a pactuao direta.

Conforme expressa previso do artigo 26 da Lei n. 8.666/93, as dispensas previstas nos pargrafos segundo e quarto do artigo 17

devero ser comunicadas, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo

de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.

O artigo 24 do aludido diploma, por sua vez, cuida de hipteses diversas e tambm taxativas, nas quais seja em funo de urgncia,

de maneira geral; seja em funo do parco valor o que injustificaria o dispendioso certame dos bens e servios a serem

adquiridos de particulares, a lei autoriza que havendo dvidas, no caso concreto, o administrador decida qual a melhor maneira de

se gerir os haveres pblicos.

No mesmo sentido, colaciona-se:

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A principal distino entre licitao dispensada, tratada no art. 17, e as

diversas hipteses de dispensa de licitao, disciplinadas no art. 24,

repousa no sujeito que figura no polo ativo da transao. No primeiro caso

a Administrao, no interesse de ceder parte do seu patrimnio, vender

bens ou prestar servios, assume postura ativa. No segundo caso, a

situao oposta, estando a Administrao, como regra, na condio de

compradora ou tomadora dos servios .

Em se tratando de dispensabilidade nem sempre quando a norma diz 'poder' h faculdade, pois, no caso concreto, muita vez, o

'poder' converter-se- em 'dever'. Portanto, no , por exemplo, o 'poder' que enseja competncia discricionria .

No mesmo sentido, no h ato inteiramente discricionrio, dado que todo ato administrativo est vinculado, amarrado lei, pelo

menos no que respeita ao fim (este sempre h de ser pblico) e competncia (o sujeito competente para pratic-lo o indicado em

lei) .

A inexigibilidade, ao contrrio das hipteses anteriores, requer a absoluta impossibilidade de competio a ensejar a inviabilizao

do procedimento. Alm disto, j se manifestou o Tribunal de Contas da Unio TCU, no sentido de que devem convergir trs

fatores para que se caracterize uma situao de excluso da licitao por inexigibilidade: o servio tcnico especializado referido no

artigo 13 da Lei n. 8.666/93; a natureza singular do servio - o que, de per si, no exclui a pluralidade de prestadores; e a notria

especializao do contratado.

Faltando pressuposto para concorrncia, incua seria a realizao do certame, pois no se pode pretender a melhor proposta

quando apenas um dos proponentes seria capaz de fornecer o bem ou servio de que a Administrao necessita. Dessarte, a

contratao direta, nestes casos, atende ao interesse pblico subjacente norma.

Importante observar, contudo, que possvel destacar trs hipteses principais, das quais decorreriam eventuais casos concretos,

so elas: produtor ou vendedor exclusivo bens singulares; servios tcnicos profissionais especializados; e, contratao de artistas

renomados. Logo, a inviabilidade de competio um gnero, comportando pluralidade de alternativas. um conceito complexo,

pois no corresponde ideia reducionista da ausncia de outros profissionais habilitados.

A inexigibilidade resultaria, porventura, da falta de pressupostos jurdicos ou fticos da licitao no tomados em conta no

arrolamento dos casos de licitao dispensvel .

Os bens podem ser singulares em sentido absoluto, isto , se houver uma nica unidade; em razo de evento externo, ou seja,

quando se agregou significao particular em funo, por exemplo, de acontecimento histrico; em razo de sua natureza ntima, o

que se diz do bem que se consubstancia realizao artstica, tcnica ou cientfica marcada pelas peculiaridades de seu autor.

Poderamos citar, como exemplo de bem singular, determinadas vacinas de que a populao necessita em determinado perodo e

que so fabricadas por um nico laboratrio.

Em se tratando de contratao direta, importante consignar a vedao do artigo 7, 5, da Lei n. 8.666/93 realizao de licitao

cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especificaes exclusivas, salvo nos casos em que

for tecnicamente justificvel, ou, ainda, quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao

contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio.

As contrataes diretas so modalidades anmalas de licitao, pois pressupem um procedimento formal prvio, com vistas a

produzir o melhor resultado para o Poder Pblico, atendendo s necessidades do coletivo .

Defensvel o posicionamento, uma vez que assim como as empresas realizam pesquisas de mercado para adquirir insumos e

contratar profissionais, tambm a Administrao Pblica quando contrata diretamente preocupa-se em negociar a preos

compatveis com a mdia praticada pelo mercado, e, formaliza a o ato por procedimento administrativo.

Um dos principais problemas da contratao direta envolve o princpio da isonomia, contudo, ao contratar diretamente a

Administrao no est imune observncia deste preceito, vez que suas decises devero ser razoveis e fundar-se em critrios

compatveis com o referido princpio, considerando todos os particulares em plano de igualdade, procurando qualificar

objetivamente os candidatos sempre que possvel .

3 A DISCRICIONARIEDADE

Os atos administrativos discricionrios so aqueles resultantes de alguma escolha efetuada pela autoridade administrativa . A

autora refora que a margem de escolha no sinnimo de liberdade absoluta, o prprio contedo deve ser condizente com as

normas definidas pelo ordenamento vigente, a autoridade precisa ser competente para editar o ato e a finalidade no pode ser outra

seno o interesse pblico. A discricionariedade a prpria possibilidade de escolha .

A discricionariedade:

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consiste na competncia-dever de o administrador, no caso concreto, aps

a interpretao, valorar dentro de critrios gerais de razoabilidade e

proporcionalidade, e afastado de seus prprios 'standards' ou ideologias,

dos princpios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de

concretizar a utilidade pblica postulada pela norma .

A respeito desta liberdade administrativa, no possvel que o direito aprisione em frmulas apriorsticas tudo o que acontece no

mundo, nem possa, de antemo, profetizar a gama infinita e imprevisvel da conduta humana .

No que concerne ideia e o propsito da discricionariedade a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, em acrdo de

relatoria do Ministro Humberto Martins, assentou que: A discricionariedade administrativa um dever posto ao administrador

para que, na multiplicidade das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda

finalidade legal .

A discricionariedade no a ausncia de normatizao acerca de um determinado tema, tampouco permite que o gestor pblico

adote a providncia que lhe for mais conveniente. Ao contrrio, a discrio provm da norma, do modo como se objetiva regular

certa circunstncia. Isto porque o legislador preocupou-se com o caso concreto, ante a impossibilidade de se prever sintaticamente

as peculiaridades de cada acontecimento, outorgando autoridade competente o encargo de perquirir sobre a conduta mais

adequada.

O poder discricionrio tem adquirido importncia especialmente em razo do distanciamento, que bastante ntido, entre as

solues legislativas, ou seja, previstas na prpria lei, e a demanda de providncias concretas enfrentadas pelo dia-a-dia da

Administrao Pblica .

Tendo a lei que regular a realidade das pessoas, a contextura social, o entrecho da subjetividade humana, patente a necessidade de

dar margem ao tratamento distinto conforme as circunstncias se apresentam. Exatamente por esta razo no possvel obstar,

pragmaticamente, a incidncia da discricionariedade no ordenamento jurdico, sobretudo, ante a fluidez da terminologia da lei.

3.1 DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS

Sustenta-se que os conceitos indeterminados so instrumento de concesso de poder decisrio do legislador para o administrador

pblico, o qual est mais prximo da realidade social e, em princpio, por conseguinte, seria mais capaz de discernir acerca de

determinadas questes. Ante conceitos jurdicos indeterminados, da impreciso da terminologia utilizada e da plurivocidade de

interpretaes racionalmente compatveis, que deflui a possibilidade de escolha. Escolha, esta, no cogitada pelo legislador, mas

advinda da amplitude da linguagem.

Considera-se que as normas so postas para permanecer como estruturas de linguagem, ou estruturas de enunciado, bastantes em

si mesmas, mas reingressam nos fatos, de onde provieram, passando do nvel conceptual e abstrato para a concrescncia das

relaes sociais, onde as condutas so pontos ou pespontos do tecido social .

Sobre as fontes formais objetivas do direito administrativo e a incidncia dos costumes, h certos institutos que ainda no tm os

seus contornos bem gizados na lei, e, ento, surge a possibilidade efetiva para a ao esclarecedora do costume. Portanto, embora

no seja possvel o costume contra a lei, em especial no Direito Administrativo, nada impede o interpretativo e o constitutivo, como

se verifica, tambm, em outros ramos jurdicos .

Logo, com as alteraes necessrias, plausvel entender que o conceito jurdico fluido atribui discricionariedade ao administrador,

vez que o costume local e a racionalidade substantiva do agente ajudar-lhe-o a definir e aplicar a norma, no havendo uma nica

interpretao possvel. Tal posicionamento, entretanto, no pacfico, sendo antiga a discusso acerca do tema.

As principais teorias acerca dos conceitos jurdicos indeterminados. Segundo o autor, Hugo Adolf Bernatzik, no sculo XIX,

sustentava, em suma, que os conceitos indeterminados conferem discricionariedade autoridade estatal (teoria da

multivalncia) . Tezner, por sua vez, acreditava que na exegese e aplicao desses conceitos s existe uma nica soluo correta.

A discusso surgiu na ustria quando se procurou definir se os conceitos com alto grau de indeterminao poderiam submeter-se

ao controle exercido pelos Tribunais.

A doutrina germnica de Buhler e Von Laun, partindo da doutrina de Tezner, sustenta que todos os conceitos vagos so jurdicos,

isto , pertencem ao mbito de vinculao legal . Assim, na aplicao de conceitos jurdicos indeterminados, a autoridade

administrativa deve considerar apenas o seu sentido legal, entendendo pela verificao ou no, de sorte que no h espao para livre

manifestao da Administrao, servindo como critrio geral para exegese e aplicao de conceitos jurdicos indeterminados o senso

comum. Tezner nega a possibilidade de existncia de um sentido absoluto em qualquer conceito jurdico , mas isso, a seu ver,

no abre espao discricionariedade do administrador, pois mesmo nos casos em que uma terminologia legal dependa de

interpretao, estar vinculada a um interesse pblico especfico.

H, ainda, a teoria da margem de livre apreciao, de Otto Bachof, segundo a qual h certa liberdade na aplicao desses conceitos

e, neste ponto, no h controle judicial. Existe um juzo de prognose do administrador .

A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos traz, em seu bojo, uma srie de conceitos indeterminados, sobretudo, no que tange

dispensabilidade e inexigibilidade de licitaes. Bons exemplos, extrados do artigo 24 da Lei, so as noes de grave perturbao da

ordem (III); emergncia, calamidade pblica, urgncia de atendimento de situao que possa causar prejuzo e

comprometimento da segurana (IV); avaliao prvia (X); finalidades precpuas da Administrao (X); inquestionvel

reputao tico-profissional (XIII); baixa renda (XXVII); condies manifestamente vantajosas(XIV).

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Quanto inexigibilidade, prevista no artigo 25 da Lei n. 8.666/93, destacam-se os conceitos de natureza singular; notria

especializao; e, consagrao pela crtica especializada.

A doutrina e os Tribunais procuram conferir inequivocidade s expresses legais, , porm, a Administrao quem primeiro aprecia

a norma e aplica. Cr-se, portanto, que, a teor do ensinamento de Kelsen, a exegese possibilita a limitao do mbito de incidncia

da norma, contudo a fixao desta moldura no obsta a identificao de hipteses distintas no mago do baldrame, de sorte que a

discricionariedade se consubstanciaria na prpria extrao do sentido a juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico, luz

do caso em apreo.

3.2 LIMITAES DISCRICIONARIEDADE NA EXTRAO DE SIGNIFICADOS

certo que o poder discricionrio sempre relativo, e as decises que envolvem a prtica de atos discricionrios, como j se sabe,

conforme o caso concreto, oferecem um nico caminho razovel, at mesmo por razes de igualdade entre os administrados ou por

critrio de ordem tcnica e de adoo obrigatria .

Entende-se que a discricionariedade poder surgir na limitao, sua dimenso negativa (no pode); ou na condio, dimenso

positiva (dever, poder).

O juzo discricionrio, por sua vez, surge de quatro maneiras para a administrao, quais sejam: a) quando a legislao no

contempla determinado ato; b) legislao prev o ato, mas no a forma que ir assumir (ex: exonerao de servidor em cargo

comissionado); c) legislao prev o ato e define as circunstncias, porm confere alternativa ao administrador (ex.: pena de

suspenso ou multa); d) antinomias normativas.

Os atos discricionrios no so sinnimos de arbitrariedade. Como toda e qualquer atividade administrativa, a atividade

discricionria, ainda que haja certa dose de liberdade, deve ser exercida com sujeio lei. Assim, em muitas ocasies coexistiro,

concorrentemente, a vinculao e a discricionariedade.

A doutrina, conforme analisado em outros tpicos, unssona quanto inexistncia de poder discricionrio absoluto; sempre

haver limites. Ainda que a lei permita que o administrador escolha dentre alternativas elencadas no mandamento, dever faz-lo

tomando em conta as circunstncias do caso concreto, pautado no interesse pblico subjacente ao ato.

Assim sendo, tem-se, em primeiro lugar, como perspcua baliza da discricionariedade, o interesse pblico. Significa dizer, por mais

que a lei tenha trazido em seu bojo pretexto para atuao discricionria, a liberdade relativa podendo revelar-se, no caso posto,

inexistente. Deve-se tomar em conta que a discricionariedade auferida no momento da prtica do ato.

Por dissmis razes algumas alternativas regaadas na norma podem no socorrer a Administrao diante de determinada

conjuntura, de sorte que se estreitam suas opes para atender ao escopo legal. Isto porque o legislador franqueia em abstrato certos

atos administrativos. A autoridade pblica deve tomar em conta as peculiaridades de cada situao, certo, pois, que o

administrador, ao decidir-se, est inexoravelmente obrigado a eleger o comportamento cabvel 'vinculado' compostura do

caso .

Ponto que merece destaque, em se tratando de limitaes, a vedao expressa contratao de publicitrios por inexigibilidade.

Outrora se enquadravam, comumente, os servios de publicidade dentre as atividades artsticas ou de notria especializao,

todavia, em razo de renitente improbidade administrativa envolvendo este caso especfico, o legislador optou por proibi-lo, sem

excees, quando, em verdade, poder-se-ia vislumbrar hipteses de inexigibilidade nesse sentido.

Outra grande polmica que circunda as contrataes diretas a viabilidade, ou no, de subcontratao. Analisando tal questo,

verifica-se que na licitao dispensvel, possvel realizar subcontratao parcial, devendo estar previstos no contrato parmetros

para que isto ocorra. Quanto subcontratao total, seria caso excepcionalssimo e apenas para atender notrio interesse pblico.

A subcontratao na inexigibilidade, por sua vez, figura-se desarrazoada e divorciada de qualquer princpio jurdico. Afinal, o mote

do certame inexigvel a ausncia de pressuposto de competio, em assim sendo, parece que a delegao de funes a terceiro

evidencia fraude na motivao da inexigibilidade.

Entende-se, ademais, que a licitao inexigvel requer a presena concomitante da inviabilidade de concorrncia; singularidade do

bem ou servio e pessoa ou empresa de notria especializao.

A discricionariedade, portanto, deve respeitar as balizas da Lei, uma vez que est adstrita, primeiramente, ao que esta admite ou

probe. Autorizado pelo legislador o juzo de convenincia e oportunidade do administrador pblico, ainda estar vinculado ao

interesse pblico subjacente ao ato que pratica.

A lei se vale de noes unvocas e fluidas, de forma que impossvel pela prpria natureza das coisas, furtar-se ao manobro de

conceitos das duas ordens. Logo, a discrio seria imperativo lgico da norma, pois sempre sobejaria para o administrador o poder e

o dever de adotar uma dentre as exegeses possveis.

A discricionariedade que decorre dos conceitos jurdicos indeterminados aquela que faz remanescer Administrao Pblica, em

seu proveito e a seu encargo, certa esfera de liberdade, que dever ser preenchida com juzo subjetivo para atender a finalidade da

lei. Da dizer que a Administrao procede da prpria disciplina, normatizando casos concretos.

O que a lei pretende que seja adotada em cada situao a providncia que melhor atenda seu fim precpuo. Se o legislador todas as

vezes regulasse a conduta do Poder Pblico de forma vinculada, padronizaria solues, o que nem sempre conduziria ao bem

comum, haja vista que a realidade emprica multifacetada.

CONCLUSES

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A Administrao Pblica, por meio de suas entidades, necessita adquirir bens e servios, como qualquer outra organizao, no

mercado comum s empresas. Entretanto, para assegurar a isonomia e a transparncia da gesto, utiliza-se de um procedimento

seletivo prvio, a licitao.

No mbito da contratao pblica, o que deve prevalecer o bem-estar da coletividade, o que se sopesa o custo-benefcio social, de

sorte que nem sempre simples conciliar todos os interesses.

O interesse pblico surge, portanto, como a motivao soberana da gesto pblica, circundado por todos os princpios informadores

do Direito Administrativo. Traduz uma espcie de vontade comum. razovel dizer que a supremacia do interesse pblico, como

alicerce do ordenamento, , de per si, derivada da existncia de uma convenincia, diligncia ou importncia geral, espcie de anseio

do qual compartilham todos os cidados, por que o administrador pblico deve zelar.

O certame licitatrio , pois, o antecedente necessrio do contrato e o pacto, por sua vez, o consequente lgico da licitao. No

entanto, verifica-se que, em determinadas situaes, seja, por exemplo, em razo de urgncia, custo ou impossibilidade de

competio entre proponentes diversos, o procedimento administrativo, burocrtico, no atende s peculiaridades do caso concreto.

Logo, o mesmo interesse pblico que subjaz obrigatoriedade da licitao impe excees regra geral, franqueando contrataes

diretas.

O Estatuto Federal das Licitaes e Contratos Administrativos permite que sejam identificadas quatro espcies de contratao

direta, a saber: licitao dispensada (artigo 17, I e II); licitao dispensvel (artigo 24, I a XXXI); licitao inexigvel (artigo 25, I a

III) e, embora no propriamente, licitao vedada (artigo 7, 5). A obrigatoriedade de licitao possui dois aspectos relevantes: a

escolha da modalidade cogente, no possvel utilizar modalidade ch, quando a lei prev a mais severa. Tampouco se pode

contratar diretamente sem critrio.

No tocante aos conceitos jurdicos indeterminados extrados das normas que franqueiam a contratao direta, entende-se que se a

lei comporta interpretaes mltiplas, s pode ser porque se pretende que o Administrador solucione casos diferentes de forma

distinta, a fim de tratar cada caso concreto de acordo com suas peculiaridades. A variedade de solues franqueadas pela norma

outorgadora no significa que qualquer das interpretaes seja adequada para qualquer dos casos. Ao contrrio, quer dizer que o

legislador considera que algumas delas so aplicveis para certos casos e no para outros.

Especificamente tratando de contrataes diretas a lio que se extrai que a existncia de discricionariedade ao nvel da norma,

no significa que existir discrio com a mesma amplido no caso concreto. A obrigatoriedade de licitao a regra e ser sempre,

se comprovadamente mais apta a alcanar o bem-estar da coletividade.

Para que se verifique a lisura do ato no basta que o agente declare que atuou no exerccio da discrio, pautando-se unicamente

nas alternativas que a lei lhe abrira. O interesse pblico deve balizar todo ato administrativo, a razoabilidade e a proporcionalidade

devem nortear o juzo de convenincia e oportunidade do gestor pblico.

Em alguns casos, qualquer sujeito em inteleco normal poder deduzir que foi adotada pelo Poder Pblico a soluo mais correta

e, em outros, que a despeito de ter a lei contemplado a discricionariedade, comportando mais de uma alternativa, certamente no

foi correta a medida adotada quando talvez a censura judicial pudesse intervir, sob o prisma da legalidade.

Admite-se, porm, que existem zonas de penumbra. Nestas circunstncias de incerteza, que de forma incontroversa impera a

discricionariedade, pois apenas o administrador pblico ter legitimidade para avaliar o caso concreto, pautando-se pela probidade,

os princpios da boa gesto.

Observa-se, portanto, paradoxalmente, que a liberdade conferida ao administrador para julgar subjetivamente se pode ou no

contratar diretamente, decorrente da restrio da imaginao humana, da impossibilidade de cercar todos os casos, de vislumbrar

toda e qualquer situao e predeterminar positivamente a melhor soluo.

A Lei no consegue prever com convico insofismvel a alternativa mais adequada para cada contingncia, por isso admite-se a

discrio. Entretanto, s legtima a atividade discricionria quando vinculada finalidade que a inspirou, isto , supremacia do

interesse pblico.

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Autor

Gabriela Almeida Marcon

Procuradora Federal, em exerccio na PFE-FUNAI. Especialista em Direito Notarial e Registral.

Ps-Graduada em Direito Tributrio pela Universidade Gama Filho UGF, Especialista em

Jurisdio Federal pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, Graduada em Direito pela

Universidade Federal de Santa Catarina UFSC; bacharela em Administrao de Empresas pela

Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC; membro do Instituto dos Advogados de Santa Catarina IASC.

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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARCON, Gabriela Almeida. Discricionariedade nas contrataes diretas. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4254, 23

fev. 2015. Disponvel em: . Acesso em: 20 jun. 2015.


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Discricionariedade Nas Contratações Diretas - Jus Navigandi

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