Dispensar ou inexigir licitação indevidamente.

Aspectos destacados do artigo 89 da Lei nº 8.666/93Elaborado em 02.2009.

Sandro Luiz Nunes

Advogado em Florianópolis (SC), auditor fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade do Vale do Itajaí (SC), diretor jurídico do Sindicato dos Auditores Fiscais de Controle Externo do Estado de Santa Catarina (Sindicontas/SC)

Sumário:1. Introdução - 2. Licitação pública - 3. Dispensar ou inexigir licitações indevidamente - 3.1. Conceito - 3.2. Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitação - 3.3. Hipóteses de licitação dispensada - 3.4. Causas de atipicidade penal – 3.5. Hipóteses inexigibilidade de licitação -3.6. Objeto Jurídico - 3.7. Elementos do tipo - 3.7.1. Ação nuclear - 3.7.2. Sujeito Ativo - 3.7.3. Sujeito Passivo - 3.8. Momento Consumativo - 3.9. Desistência voluntária ou arrependimento posterior - 3.10. Tentativa - 3.11. Elemento Subjetivo - 3.12. Formas - 3.12.1. Simples - 3.12.2. Equiparadas - 3.13. Concurso de crimes - 3.14. Ação Penal - 3.15. Jurisprudência - 4. Conclusão - Referência das fontes citadas.

Resumo

Crimes em licitações revelam a perversidade do homem frente ao homem. Não há sangue, não há gritos, mas há conseqüências sociais que culminam com a violação de diversos direitos individuais e coletivos, o que demonstra a grave perturbação da ordem social. Cada centavo desviado dos cofres públicos implica em menos investimento em saúde, educação, segurança, cultura e outras áreas relevantes para a sociedade. A sociedade como um todo orgânico é o principal responsável pelo combate à corrupção. Na linha de frente, deve ficar o agente público que está diretamente relacionado com a prática dos atos licitatórios, pois este "tem o dever de lealdade à Administração Pública, devendo guardar segredo sobre determinados assuntos que não possam ser divulgados publicamente" [01] antes do momento adequado. Secundariamente, encontra-se o particular, que, além de não incentivar a sua prática, deve denunciar aos órgãos de controle para que aqueles que o praticam sejam impedidos e punidos, seja por intermédio de representações ou mesmo pelo uso da ação popular.

A Lei nº 8.666/93 previu mais de dez tipos penais que elencam as condutas consideradas danosas à administração pública (lato sensu), à moralidade pública e aos interesses dos demais participantes de licitações públicas, visando resguardar o interesse público consubstanciado na lisura do processo licitatório e na proteção aos princípios de legalidade, impessoalidade e isonomia, que servem de fundamento de toda a atividade administrativa. Sempre que for praticada uma conduta descrita como criminosa na lei de licitações, a Administração Pública será atingida, e por via indireta, também todos os membros da sociedade que contribui para a sua manutenção.

Muitas das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas encontram, em tese,

perfeita tipificação em algum dos tipos penais previstos na Lei de Licitações. E com o objetivo de conhecê-los, será feita a análise dos aspectos penais do crime descrito no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 que possuem direta relação com o controle social exercido na atividade administrativa. Os demais tipos penais serão analisados em trabalhos posteriores.

1. Introdução.

Em face do Termo de Cooperação nº 001/2007, firmado entre a Corte de Contas de Santa Catarina e o Ministério Público Estadual, em atenção ao diposto na Cláusula Quinta, o Auditor de Controle Externo deverá dispensar especial atenção para os atos que possam caracterizar prejuízo ao patrimônio público mediante desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou que possam importar em enriquecimento ilícito de agentes públicos ou particulares, ou que impliquem em atentado aos princípios de Administração pública, bem como para atos que possam, em tese, caracterizar ilícito penal descrito no Código Penal e nos artigos 89 a 98 da Lei n. 8.666/93.

Em sede de crimes em licitações, a participação do Ministério Público, instituição permanente incumbida da defesa da ordem pública e do regime democrático, deve se dar de forma cada vez mais diligente na apuração dos fatos que configuram ilícitos penais nas licitações, uma vez que esta constitui um instrumento vital para que a Administração Pública possa selecionar, em igualdade de condições, os interessados em contratar com o Poder Público. Destaca-se o papel do Ministério Público, em razão de ser esta a instituição vocacionada pela Constituição Federal para a apuração dos crimes em juízo (art. 129, inc. I da CF/88) e por serem os tipos penais descritos na Lei nº 8.666/93 de ação penal pública incondicionada. Ademais, cabe ressaltar o poder investigatório que o membro dessa Instituição possui sendo que "a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia", conforme o enunciado da Súmula nº 234 do Superior Tribunal de Justiça.

Os tipos penais descritos na Lei de Licitações buscam proteger uma série variada de bens jurídicos, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal e, em última análise, a proteção do patrimônio público contra atos danosos.

Em muitos casos, o estudo analítico do crime, em especial quanto à forma de sua execução, comporta o fracionamento dos atos praticados pelo agente, uma vez que todo tipo penal é composto de vários elementos. Deste modo, quando da análise realizada se constata que todos os elementos que figuram no tipo estão presentes, diz-se que o crime está consumado, e quando o caminho percorrido pelo agente é interrompido por circunstâncias estranhas ao agente, diz-se o crime tentado. Assim, segundo Marina Becker, "na dinâmica da vida do delito ou iter criminis, a fase da execução é ou pode ser seguida pela consumação do crime, que se verifica quando, nos termos da lei brasileira, nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal" [02], sendo que "a consumação pode ocorrer no momento da conduta ou num momento posterior, a depender do tipo de delito de que se trate" [03].

O crime se diz tentado quando a sua execução se inicia, mas, por circunstâncias alheias ao agente, não corre a sua consumação. O agente pretende (dolo) completar a figura típica prevista na lei, mas não o consegue. De modo geral, o início da execução se dá quando o agente inicia a prática de ação ou omissão descrita no verbo núcleo do tipo penal [04], mediante o emprego de atos idôneos à sua consumação.

A condenação pela prática de crimes em licitações tem-se apresentado muito incipiente na prática jurídica, em face de diversas dificuldades enfrentadas pelos profissionais que atuam na persecução em juízo. Promotores têm especial perplexidade ao realizarem o juízo de adequação típica, tendo em vista a dificuldade de provar o dolo do agente, pois, via de regra, o agente criminoso alegará que sua ação foi pautada pelos princípios constitucionais da administração pública, que visou a defesa do interesse público, que sua ação não resultou em prejuízo ao erário e outras argumentos defensivos tão bem explorados pela defesa.

Entretanto, este fato não deve servir de obstáculo à atuação dos agentes de fiscalização, muito menos aos membros do Ministério Público. Pelo contrário, devem servir de inspiração e fonte inesgotável de força e vitalidade para perseguir em juízo aqueles que causam grande mal à sociedade, bastando verificar a reiterada alegação de falta de recursos públicos para a implementação satisfatória de diversas políticas públicas.

2. Licitação pública

Licitação deriva do latim licitatione, que quer significar, modernamente, o ato de o particular ofertar seus bens e serviços em ato público para a administração pública, sempre que esta necessite satisfazer as necessidades de interesse público que estão afetas à sua área de atuação imposta pela lei.

Em poucas palavras, utilizando-se da idéia concebida pelo professor Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que é através da licitação que se busca selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, ou mais adequada, considerando-se o binômio necessidade/adequação entre o que importa realmente para a administração e aquilo que o mercado está apto a lhe oferecer.

A finalidade precípua é satisfazer uma necessidade da Administração Pública relacionada com a execução de obras, serviços, aquisição de bens ou com a alienação de bens móveis ou imóveis de sua propriedade.

A adequação traduz-se no pressuposto da licitação, ou seja, na existência de um mercado diversificado, seja em relação ao objeto pretendido pela Administração, seja em relação ao número de prestadores de serviços ou fornecedores de bens, uma vez que inexistindo pluralidade em qualquer destes fatores, não há que se falar em licitação, pois licitar importa em uma técnica administrativa que visa selecionar a melhor proposta oferecida por um prestador de serviço ou fornecedor de bem de consumo que atenda aos requisitos mínimos exigidos pela legislação e pela administração.

A Constituição Federal, Estadual, e leis infraconstitucionais disciplinam a forma por meio da qual esta seleção deverá ser executada. É o que se chama, rotineiramente, de licitação.

Como já referenciado há pouco, um conceito abrangente e muito difundido é o oferecido pelo professor Hely Lopes Meirelles, quando afirmou que "licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" [05].

Licitar não é um ato isolado. Nem está ligado à idéia muitas vezes equivocada de que esta somente ocorrerá se se adotar uma das modalidades descritas na Lei n. 8.666/93 ou em outros diplomas legais, tais como a Lei n. 10.520/02, quais sejam pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Definitivamente, não é assim que vemos e interpretamos o conceito de licitação.

Licitar, como já referenciamos, implica na idéia de oferta de bens e serviços à administração, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Público.

Neste sentido, pode haver verdadeira licitação mesmo nas hipóteses em que a lei considere como dispensada, como por exemplo, na hipótese do art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93 que prevê a dispensa de licitação (stricto sensu) para a contratação em situação de emergência devidamente caracterizada. Dizemos que, em um sentido amplo, mesmo nesta hipótese, poderá haver licitação, pois é dever do administrador justificar a escolha do fornecedor ou prestador de serviço bem como do preço aceito como pertinente e compatível com o praticado no mercado, a teor do disposto no parágrafo único, incisos II e III do art. 26 da Lei n. 8.666/93. Ora, para fazer isto, o administrador deverá coletar ou pesquisar os preços praticados dentre diversos prestadores de serviços ou fornecedores de bens, o que fará através da chamada "coleta de preços", onde, de modo simples e direto, buscará obter a proposta comercial do particular. Ora, com este ato está se realizando uma licitação, simplificada, é verdade, mas não deixa de ser uma etapa do procedimento administrativo que deve ser instaurado para fins de justificação quanto ao escolhido e ao preço, tal como descrito no mencionado art. 26 da lei de licitações. Por exemplo, se a empresa A atender à solicitação e cotar o preço X, e a empresa B, oferecer o preço X+Y, e desde que ambas satisfaçam os requisitos mínimos exigidos pela administração, não poderá o agente público escolher arbitrariamente contratar a empresa B, sob a alegação de que não se tratava de licitação, e assim, poderia escolher quem bem quisesse para atender à situação emergencial. Logo, força concluir que, mesmo em caso de hipótese em que a lei dispense a realização de licitação, há, em essência, por imposição legal (parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93) um procedimento licitatório simplificado e ágil.

Assim, licitar importa no reconhecimento de um procedimento, longo ou simplificado, a depender do caso concreto. Independentemente do rito, não menos verdade é o fato de que esta importa em uma sucessão de atos que deve praticar e seguir o administrador, por caracterizar-se em um conjunto de atos eminentemente formal, que se desencadeia para o público, seja através do edital, do convite ou da simples solicitação de proposta (para os casos de dispensa de licitação), e se finda com a adjudicação de seu objeto ao vencedor.

As regras descritas no tipo penal aplicam-se a todas as formas de seleção de propostas ofertadas à administração pelos particulares (pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso) e, conforme o tipo penal, também às dispensas de licitação, por conterem um procedimento licitatório simples, mas existente e que merece a devida proteção.

Além destes procedimentos protegidos pela norma penal, cabe destacar que a proteção também se estende à concorrência que visa à pré-qualificação dos licitantes, realizada com fundamento no art. 114 da Lei n. 8.666/93. Toshio Mukai assevera que a pré-qualificação "é o procedimento preliminar da licitação, que seleciona determinado número de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e somente elas) de certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento das propostas" [06].

3. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÕES INDEVIDAMENTE

Tipo penal

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei,

ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

3.1. Conceito

O art. 26 caput da Lei nº 8.666/93 traz o procedimento mínimo exigido para a realização do ato de dispensa de licitação. Por se tratar de uma exceção à regra geral insculpida no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal, o legislador ordinário previu que o ato de dispensa deve envolver no âmbito administrativo, no mínimo duas pessoas, com vista à promover uma maior diligência pelos gestores, evitando-se abusos e desvios de poder, bem como a proteção da moralidade administrativa e a fiel observância dos princípios constitucionais e legais que regem toda a atividade administrativa.

Uma vez reconhecida a situação excepcional, deverá o agente público responsável pela prática deste ato, encaminhar os autos à autoridade superior na hierarquia administrativa, para fins de que seja analisada quanto à forma e ao mérito da contratação, apondo a sua concordância em relação aos atos praticados, ratificando-os e determinando a sua publicação na imprensa oficial, exceção feita às dispensas contratadas em razão do baixo valor, elencadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93, que não exigem este procedimento.

Dispõe o art. 89 da Lei nº 8.666/93 como conduta incriminadora o ato de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

A pena prevista para quem praticar esta conduta é de detenção, pelo período de 3 (três) a 5 (cinco) anos, além da aplicação de multa.

Como forma equiparada, dispõe o parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que estará sujeita à mesma pena aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

3.2. Aspectos gerais da Dispensa e da Inexigibilidade de Licitação.

Apesar de a licitação ser a via mais desejada para fins de seleção dos interessados em prestar serviços ou fornecimento de bens à Administração Pública, há situações em que a lei permite ao gestor público, considerando alguns aspectos, como por exemplo, o valor, o objeto, situações excepcionais ou ainda as pessoas que pretendem contratar, poderá ser dispensada a sua realização. Por isto, a Paulo Magalhães da Costa Coelho ensina que "como exceções ao principio da licitação, a dispensa e a inexigibilidade só podem ser admitidas em circunstâncias especialíssimas, lógicas e razoáveis, não podendo nem mesmo o legislador criar hipóteses arbitrária, à vista do comando constitucional" [07].

3.3. Hipóteses de licitação dispensada.

Para a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, a lei impõe necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Para fins de aplicação do art. 89 da Lei n. 8.666/93, dispensar licitação implica numa

conduta positiva do responsável pela condução do procedimento destinado à contratar um fornecedor ou prestador de serviço sem a realização de licitação.

A dispensa de licitação envolve a análise do interesse público. De acordo com a lição da ilustre professora Lúcia Valle Figueiredo, pode-se afirmar que "presidem a licitação dois vetores fundamentais em nível constitucional: a isonomia e a moralidade administrativa. Ambos encampados, expressamente, pela Constituição de 1988, em seu art. 37 [08] e mais adiante conclui que "a licitação é regra absoluta para atender à moralidade administrativa e à isonomia. As exceções são a inexigibilidade (desobrigação) e a dispensa" [09]. No mesmo sentir, é a lição de Joel de Menezes Nieburhr quando leciona que "dispensar a licitação é o mesmo que enfraquecer o princípio da isonomia, dar prevalência a outros princípios [10].

Jesse Torres Pereira Junior ensina que a dispensa de licitação consiste em "determinar que se faça a aquisição direta de bens, obras ou serviços, sem a realização do torneio, nos casos previstos no art. 24 da Lei" [11]. Mas não é só, igualmente resta destacar que o art. 17 da Lei de Licitações também prevê hipóteses em que a licitação é dispensada.

A doutrina entende que o rol descrito nos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações é taxativo, de modo que não comportaria o reconhecimento de discricionariedade ao administrador para fazer incluir outras hipóteses não descritas expressamente na lei.

Assim, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina que "para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente em lei" [12].

3.4. Causas de atipicidade penal.

Como a lei prevê expressamente hipóteses em que a licitação não será a medida exigida do agente público, há que se considerar que o uso desta faculdade, limitada aos termos previstos na lei, deve ser considerada como causa de atipicidade penal, quanto ao art. 89 da Lei n. 8.666/93, e, portanto, resta concluir que não haveria crime nas hipóteses em que a licitação é dispensada legalmente.

É de se destacar que os arts. 17 e 24 da Lei de Licitações não apresentam causas justificadoras ou permissivas, pois estas pressupõem que, na conduta praticada pelo agente, haveria indício de ilícito penal, o que não é o caso, pois se agente público conduzir suas ações em estrita obediência aos preceitos contidos nos arts. 17 e 24 da Lei n. 8.666/93, não haveria ilícito a ser perseguido pelo direito penal. Se a conduta é lícita, não poderia ser considerada como antijurídica para efeitos penais.

Importante destacar que há casos em que a lei expressamente veda ao administrador dispensar a licitação, tal como na hipótese descrita no § 2º-B do art. 17 da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 11.763, de 1º de agosto de 2008, dispõe que é vedada a dispensa de licitação para a concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis para pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, para áreas superiores à quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares.

Já as causas justificadoras, segundo Fernando Capez, são aquelas que "não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser praticados" [13]. Autorizar, indevidamente, a contratação sem a realização prévia de licitação constitui o crime do art. 89 da Lei de Licitações. Agora, se houver uma causa que justifique esta autorização,

tal como estado de necessidade [14], apesar de irregular a dispensa, não haverá crime a ser perseguido. Neste caso, eventual irregularidade formal poderá acarretar punições de ordem administrativa, tal como a imposição de multa pelos Tribunais de Contas ou responsabilidade funcional do responsável pela condução do ato, mas não deverá acarretar na punição criminal.

A atuação do gestor público em consonância com o disposto nos artigos 17, 24 e 25 da Lei n. 8.666/93 importam na prática de ato regular e não podem ser considerados para fins de configuração da tipicidade penal.

3.5. Hipóteses inexigibilidade de licitação.

A Constituição Federal ao prever a realização de licitação para a realização de contratações pelos órgãos e entidades públicas, deixou claro que a legislação infraconstitucional poderia prever situações em que esta obrigação seria relativizada. Assim, a Lei n. 8.666/93 previu no art. 25, além dos casos em que a licitação seria dispensada, hipóteses em que a sua realização seria impossível ou inviável tecnicamente.

Neste sentido, "inexigir licitação consiste em determinar a aquisição direta de bens, obras ou serviços sem a exigência do torneio, por sua inviabilidade, nos termos do art. 25 da Lei" [15].

Ao contrário das hipóteses taxativas de dispensa de licitação previstas em lei, em especial nos arts. 17 e 24 da Lei de Licitações, os casos de inexigibilidade não estão esgotadas na lei, o que demandará de especial atenção do aplicador da lei penal, ante a margem de subjetividade que cada caso concreto poderá propiciar ao agente público.

Sidney Bittencourt alerta para este fato, ressaltando que "haverá exclusão de criminalidade se a inviabilidade de competição restar comprovada" [16].

3.6. Objeto jurídico

A conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8666/93 implica em violação aos princípios basilares da Administração Pública, notadamente os da isonomia, legalidade, moralidade, impessoalidade e probidade administrativa, que culminam por inviabilizar a competição ente possíveis interessados e, por conseguinte, prejudicam a seleção de proposta potencialmente mais vantajosa ao erário, já que inexistentes outras causas de dispensa ou inexigibilidade de licitação senão aquelas previstas em lei, não cabendo ao administrador criar outras situações.

O tipo penal visa proteger "a moralidade administrativa e a lisura nas licitações", segundo Diogenes Gasparini [17]. No mesmo diapasão, caminha Vicente Greco Filho quando aduz que a norma visa proteger "em geral, é a moralidade administrativa e, em termos específicos, é a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação" [18].

Além da proteção à moralidade administrativa, indiretamente, a norma penal visa proteger o patrimônio público, apesar de a norma não exigir dano ao patrimônio para fins de consumação do crime.

Neste sentido, Jesse Torres Pereira Junior, ensina que o art. 89 busca proteger "a administração pública, pela especial vertente de proteção a seu patrimônio e no desvelo pela preservação do princípio da moralidade, que deve presidir a prática de seus atos" [19].

3.7. Elementos do tipo

O art. 89 da Lei n. 8.666/93 trata de um tipo penal misto-alternativo, onde configura o delito a prática de qualquer uma das condutas descritas, quais sejam, dispensar indevidamente licitação ou inexigir licitação fora dos casos previstos na legislação ou, por fim, deixar de observar as formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade.

Vicente Greco Filho lembra que há possibilidade de haver o dolo indireto ao dizer que "é admissível o dolo eventual se o agente tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular" [20].

No que tange ao parágrafo único, Vicente Greco Filho ensina que "ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o específico, consistente em concorrer para a ilegalidade com a finalidade de celebrar contrato com o Poder Público" [21]. Idêntico posicionamento é adotado por Paulo José da Costa Junior [22].

3.7.1. Ação nuclear

No âmbito da Administração Pública, para contratação de bens ou serviços, a regra legal é a realização de licitação, sendo a dispensa, a dispensabilidade e a inexigibilidade exceções, conforme lição de José Cretella Júnior [23]. Esta é a premissa básica que o intérprete deve ter em vista quando passa a analisar o artigo em comento, em vista do que dispõe o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal de1988 e o art. 2º da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, há hipóteses previstas em lei em que a licitação não será promovida pela administração, seja em razão do valor do objeto que se pretende contratar, seja em razão da pessoa que se está contratando ou em razão do objeto que a Administração Pública pretende adquirir ou em decorrência do interesse público que está a permitir excepcionar a regra geral.

Dispõe o art. 2º da Lei de Licitações que "as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei".

Visando proteger esta regra basilar do direito administrativo relacionado com as licitações públicas, o art. 89 da Lei n, 8.666/93 tipifica com conduta criminosa a condução de procedimento administrativo que conclui pela não realização de licitação quando esta se fazia necessária à luz dos princípios e normas de direito administrativo vigentes.

O tipo penal prevê três modalidades de condutas incriminadas. Primeiramente, há que se destacar que se trata de norma penal em branco, eis que necessita de complementação das normas jurídicas, tais como as previstas em diversos dispositivos da Lei nº. 8.666/93.

O art. 89 prevê a conduta de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Para fins de estudo, pode-se decompor a norma em duas partes. A primeira parte contém dois núcleos, pois se refere ao ato de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. Já a segunda, trata da não observância das formalidades previstas em lei para a realização da contratação mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Dispensar ou inexigir licitação consiste em ato comissivo promovido pela autoridade pública que, diante de uma determinada situação fática, reconhece expressamente que a contratação poderá ser promovida sem a necessidade de se realizar a licitação, ou por

intermédio do reconhecimento de que a hipótese concreta lhe apresentada caracteriza-se pela inviabilidade de competição, quando fora das hipóteses previstas em lei, ou seja, a competição era possível, porém, o agente administrativo manifesta-se de má-fé em sentido contrário, deixando-o de promover os atos pertinentes à licitação devida.

Dispensar ou inexigir licitação implica na prática de atos positivos, de efeitos concretos por parte da Administração Pública. Sobre o tema, Marçal Justen Filho comenta:

A contratação direta submete-se a um procedimento administrativo, como regra. Ou seja, ausência de licitação não equivale à contratação informal. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que observância de etapas e formalidades é imprescindível [24].

Assim, pode-se dizer que dispensar licitação significa a prática de ato administrativo desobrigando, liberando o órgão público do dever constitucional e legal de realizar o procedimento administrativo prévio que tem por objetivo a escolha do fornecedor de bens ou prestador de serviços para a Administração Pública, quando esta é exigida pela norma. Trata-se de conduta comissiva, pois o ato de dispensa é formalizado ou manifestado pelo agente em processo administrativo que tramita no órgão interessado na contratação.

As hipóteses em que a licitação é dispensada envolvem a situação de alienação de bens da Administração Pública, nos seguintes casos definidos nos incisos I e II do art. 17 da Lei nº. 8.666/93. Em se tratando de situações onde, apesar de viável, a lei confere ao administrador a faculdade legítima de dispensá-la, encontramos vinte e oito hipóteses descritas no art. 24 da Lei nº. 8.666/93.

Para exemplificar, tem-se a conduta verificada no ato em que o gestor público dá causa a aquisições de um determinado bem de consumo, por exemplo, material de escritório, em datas próximas, as quais deveriam obedecer a um planejamento administrativo detalhado para o período. Ao determinar a dispensa de licitação, o agente estará promovendo o fracionamento da despesa total, com o objetivo de se subtrair à obrigatoriedade de licitar, ciente desta obrigatoriedade, fazendo crer que a aquisição se enquadraria nas hipóteses dos incisos I ou II do art. 24 da Lei de Licitações. Contudo, uma vez que a soma dos valores das aquisições ultrapassariam o limite financeiro fixado pela lei, a licitação era de rigor, porém, não a fora promovida.

Vicente Greco Filho ensina que a conduta consiste "em praticar o ato administrativo que dispensa ou declara inexigível a licitação" [25]. Logo, trata-se de crime comissivo.

A segunda conduta incriminada é a de inexigir licitação fora dos casos previstos em lei. A situação é semelhante à que toca ao ato de dispensar a licitação. É crime comissivo, apesar de o termo inexigir licitação possa induzir o intérprete a concluir que se trata de crime omissivo.

As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão previstas no art. 25 da Lei n. 8.666/93. A regra geral, até por uma questão lógica, é a de que não se pode exigir a realização de licitação quando houver viabilidade de se efetivar competição entre possíveis interessados em contratar com o Poder Público. Diz o art. 25 da Lei de Licitações o seguinte:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do

local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Este dispositivo prevê não só as hipóteses em que a licitação não seria possível, como também prevê expressamente hipóteses em que a licitação deve obrigatoriamente ser realizada, tal como a descrita na parte final do inc. II, no tocante à contratação de serviços de publicidade e divulgação. Implicitamente, também o dispositivo deixa entrever hipóteses em que a licitação deve ser desenvolvida. Assim, quando se pretende contratar grupos artísticos que não conhecidos pela crítica especializada ou pela opinião pública, muito comum, por exemplo, em períodos de carnaval, quando as Secretarias municipais contratam mediante o reconhecimento de inexigibilidade, grupos locais desconhecidos pela crítica e público, para promoverem bailes carnavalescos. Outra hipótese vedada é a contratação mediante inexigibilidade de licitação de empresa ou representante comercial exclusivo quando a administração, sem qualquer justificativa razoável, se propõe a adquirir determinado material ou equipamento, considerando exclusivamente a marca.

Além destas hipóteses previstas na Lei n. 8.666/93, há caso em que a legislação expressamente impõe a realização de licitação, de forma que não caberá ao administrador reconhecer a situação como de inexigibilidade.

Neste sentido, a título de exemplificação, tem-se o disposto na Lei nº 11.284, de 2-3-2006, que veda a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para fins de concessão florestal, as quais deverão ser realizadas na modalidade concorrência e outorgadas a título oneroso, observando-se os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório [26].

Idêntico procedimento deve ser adotado nas licitações destinadas a contratar concessões e permissões de serviço público e uso de bem público, posto que lhe é vedada a declaração de inexigibilidade prevista no art. 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e para fins de declaração de dispensa de licitação, esta somente será admitida quando não acudirem interessados à primeira licitação e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, neste caso, todas as condições estabelecidas no edital, ainda que modifiquem condições vigentes de concessão, permissão ou uso de bem público cujos contratos estejam por expirar, conforme rezam o art 23 caput e seus §§ 1º e 2º da Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996 que institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica.

Nestas hipóteses, o administrador público não poderá reconhecer como inexigível a licitação, e se o fizer, estará sujeito às penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e civil, pelos danos que causar.

Repita-se inexigir a licitação, para fins da primeira parte do caput do art. 89 da Lei n. 8.666/93 não é deixar de promover ou de adotar os procedimentos pertinentes para levar a cabo uma licitação, este aspecto é apenas a consequência do ato praticado no âmbito

interno da administração. Para os fins do art. 89 da Lei n. 8.666/93, inexigir licitação fora dos casos previstos em lei significa atuar positivamente no sentido de reconhecer indevidamente uma situação que, de fato, não se subsume a nenhuma das hipóteses previstas em lei em que a competição estaria inviabilizada. Portanto, é crime comissivo.

Contratar diretamente sem qualquer procedimento administrativo prévio, mediante a simples emissão do empenho em favor do contratado se enquadra na hipótese descrita na segunda parte do tipo penal em análise, pois importa na inobservância dos procedimentos prévios necessários para a formalização do ato de dispensa ou de inexigibilidade. São situações fáticas distintas e não devem ser confundidas.

Deste modo, entende-se, com todo o respeito que o autor merece, que deve se considerar a lição do professor Diogenes Gasparini quando afirma que a ação delituosa no art. 89 da Lei de Licitações "é conduta omissiva, não exigindo do agente uma ação. Basta para configurar o crime que se omita, que não tome qualquer medida em prol da licitação" [27], como pertinente à segunda parte do artigo sob comento, pois esta sim, é conduta omissiva, sendo as demais, praticadas mediante o reconhecimento formal do agente público de que esta contratando mediante dispensa de licitação, por entender presente qualquer uma das hipóteses descritas no art. 24, ou por reconhecer que a competição é inviável, nos termos do art. 25 da Lei n. 8.666/93.

Entretanto, a quem sustente a idéia de inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, em ultima análise, se trata de crime omissivo, tal qual foi manifestada nas linhas escritas pelo professor Paulo José da Costa Junior, quando aduziu que "a primeira modalidade (dispensar a licitação) é de natureza comissiva. A inexigência será sempre omissiva. O agente, ao não realizar a licitação que se lhe impunha promover, estará infringindo a norma penal. A menos que se trate de uma das hipóteses prescritas pelo art. 25 desta lei" [28]. Adotando posição semelhante, manifestou-se José Geral da Silva, ao comentar o art. 89 da Lei n. 8.666/93, no sentido de que "a primeira conduta denota comissão e as duas últimas, omissão" [29].

No mesmo sentido que ora apresentamos, colhe-se a lição de André Guilherme Tavares de Freitas quando ensina que:

Em relação ao verbo núcleo do tipo ‘inexigir’, temos aí um crime comissivo, pois só poder ser perpetrado por ação. Esta conduta será visualizada quando o administrador, no procedimento prévio à contratação, declarar, fora das hipóteses legais, inexigível a licitação.

A afirmação aqui empossada de que esta modalidade delitiva só pode ser praticada por comissão, pode gerar perplexidades, pois é natural imaginarmos que ‘inexigir’ é ‘deixar de exigir’,, pelo que, dispondo a regra obrigatória, exigível, a licitação, ao omitir o servidor sua instauração, contratando diretamente, estaria, com sua omissão, ‘inexigindo’, isto é, praticando este verbo núcleo do tipo que é ‘inexigir’.

Contudo as palavras ‘inexigir’ e ‘inexigibilidade’ não foram empregadas pela lei de licitações em seu sentido literal da língua portuguesa, ou seja, ‘não exigir’, ‘não exigibilidade’. O termo ‘inexigibilidade’ na lei de licitações foi empregado no sentido de ‘inviabilidade’ de competição [30].

E ainda no mesmo sentido, Jesse Torres Pereira Junior aduz que:

As duas primeiras condutas são positivas, realizam-se mediante uma ação praticada pelo agente e configuram crimes comissivos, enquanto última é conduta negativa, que se realiza mediante omissão do agente e configura crime omissivo" [31].

Assim, dispensar ou inexigir a licitação fora dos casos previstos em lei, implicará sempre na prática de um ato formal desenvolvido pelo administrador que visa, ainda que de forma ilegítima, justificar a contratação sob o argumento de que encontra sob uma das hipóteses do art. 24 ou do art. 25 da Lei nº 8.666/93, consubstanciado no ato formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Vale lembrar a lição de Marçal Justen Filho, quando ressalta que "as expressões ''dispensa'' e ''inexigência'' de licitação são utilizadas no sentido próprio dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93" [32], ou seja, inexigir indevidamente, para o fins do art. 89, não significa não exigir, como resultado de uma omissão, mas sim, em um não exigir, reconhecendo expressamente que não é o caso de ser realizada a licitação, quando em verdade, o é, pois a situação fática não encontra guarida em nenhuma das hipóteses descritas na legislação pertinente, em especial, no art. 25 da Lei n. 8.666/93.

Cabe destacar ainda, que as hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 são exemplificativas, em face de a lei apenas destacar algumas modalidades em que a competição não poderá ocorrer. Neste sentido, o Sidney Bittencourt aduz que "haverá exclusão de criminalidade se a inviabilidade de competição restar comprovada" [33].

Trata-se do reconhecimento de causas excludentes da conduta típica não descrita taxativamente em lei, eis que dependerá da análise do caso concreto, o que demandará muita atenção do julgador.

Por fim, cabe apontar que as sociedades de economia mista, em face do regime jurídico previsto na Constituição Federal, não estão obrigadas a realizarem licitação no que tange as suas atividades-fim, de modo que somente será exigível licitação para aquelas atividades relacionadas com suas atividades intermediárias, notadamente aquelas de natureza administrativa.

As hipóteses descritas nos artigos 17, 24 e 25 constituem verdadeiras excludentes de ilicitude para fins penais, pois se trata de situações em que a licitação não pode ser exigida do administrador público, ainda que na maior parte das vezes, a competição possa existir, como nos casos em que a lei reconhece as hipóteses de dispensa de licitação (art. 24 da lei de licitações).

A segunda parte do art. 89 trata da conduta de não observar as formalidades previstas em lei para o reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade de licitação. Aqui, sim, o não reconhecimento importa em omissão por parte do agente responsável pela condução do procedimento preliminar instaurado internamente nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta.

A lei de licitações impõe ao administrador público a adoção de uma série de atos concatenados seqüencial e cronologicamente com vista a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, o que não significa, como se possa imaginar, que seja obrigatoriamente compelida a contratar pelo menor preço. Definitivamente não é este o objetivo da lei. Agora, seja qual for o critério de seleção escolhido pelo agente público responsável pela condução do procedimento, a lei lhe exige que sejam obedecidas certas formalidades, daí o parágrafo único do art. 4º da Lei n. 8.666/93 dispor que "o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública", sendo considerado como sendo direito público subjetivo de todos que participem da licitação, à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei.

Há entre alguns agentes públicos a falsa idéia de que as dispensas de licitações e/ou de inexigibilidade não necessitam ser formalizadas, bastando a simples emissão da nota de empenho em favor da pessoa contratada, o que é um erro, pois a regra do procedimento

formal não se aplica somente para as licitações, como também para as hipóteses de dispensa de licitação.

A formalização do ato é da sua própria essência, pois o agente deve demonstrar, não só para fins de controle interno, como também para o controle externo realizado pelos Tribunais de Contas, Ministério Público, Poder Judiciário e, enfim, para qualquer pessoa da sociedade interessada em conhecer as razões que levaram o a contratar determinada pessoa sem licitação. A demonstração da legalidade da escolha somente poderá ser demonstrada se o agente efetivamente registrar seus atos em um processo administrativo, onde conste as justificativas para contratação, as razões que levaram a autoridade a dispensar a licitação ou as que o induziram a concluir que a licitação não seria viável, bem como a justificativas para a escolha da pessoa contratada, assim como quanto ao preço aceito como justo e adequado para o fornecimento de bens ou para a prestação dos serviços.

Por este motivo, o art. 26 caput e seu parágrafo único da Lei de Licitações se apresenta com tamanha relevância para o estudo do artigo ora comentado.

Diz o art. 26 da Lei n. 8.666/93 o seguinte:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para a eficácia dos atos [34].

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados [35].

O professor Sidney Bittencourt destaca que:

"O ato de ''deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade'' significa desatender às formalidades estabelecidas no art. 26 (justificativa, comunicação à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial, nos prazos prescritos, além da instrução do processo de afastamento de licitação com os elementos necessários: caracterização da situação emergencial ou calamitosa, se for o caso; a razão da escolha do fornecedor o executante; e a justificativa de preço [36].

O parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/93 prevê como crime a conduta consubstanciada no verbo beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal.

Beneficiar-se significa obter proveito, vantagem, com conteúdo patrimonial.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

3.7.2. Sujeito Ativo

O sujeito ativo do crime descrito no caput do artigo em comento é o agente público, ainda que exerça transitoriamente o cargo, função ou emprego público, nos termos do art. 84 da Lei nº 8.666/93. A condição de agente público é elementar do tipo penal, e desta forma não deve ser considerado como circunstância judicial no momento da dosimetria da pena.

Em se tratando de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, incisos III a XXVIII, e nos casos de inexigibilidade de licitação, poderá haver a co-autoria com o superior hierárquico que ratificar o ato de dispensa ou inexigibilidade efetivado com fundamento no art. 26 da Lei de Licitações.

Entendemos que poderá haver a co-autoria de terceiros não integrantes do quadro de pessoal do órgão licitantes, desde que este tenha conhecimento de que o co-autor seja servidor público (lato sensu), por se tratar de circunstancia de caráter subjetivo elementar do tipo penal, aplicando-se o disposto no art. 29 do Código Penal.

Na figura equiparada prevista no parágrafo único do art. 89, o sujeito ativo poderá ser a pessoa estranha ao quadro de pessoal da administração. Contudo, nesta hipótese, a norma exige que este tenha se beneficiado do ato de dispensa ou inexigibilidade ilegalmente praticado pelo servidor público. Note-se que aqui, não se faz necessária a participação do servidor público.

3.7.3. Sujeito Passivo

O sujeito passivo um dos entes políticos da Federação, englobando os órgãos que compõe a administração direta e indireta, conforme o agente esteja vinculado funcionalmente.

Assim, tem-se que podem ser sujeitos passivos dos crimes praticados nas licitações, qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, seus órgãos da Administração Direta ou Indireta, incluindo as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações instituídas ou mantidas pelo poder público, com personalidade de direito público ou de direito privado.

Para efeito da Lei de Licitações, não se aplica o critério adotado pela Lei nº 8.429/92 quando ao percentual de participação dos entes da Federação nas entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido, haja vista que não há restrição ao enquadramento legal do ente público, de modo que todos os entes da administração direta e indireta podem ser considerados como sujeito passivo, consoante expressamente dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.666/93.

3.8. Momento Consumativo

3.8.1. Primeira Parte do art. 89.

O ato de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ocorre no momento em que o agente público formaliza o ato em procedimento próprio, fazendo declarar que a hipótese que lhe é apresentada se enquadra em alguma das hipóteses descritas nos art. 17, 24 ou 25 da Lei nº 8.666/93, quando em verdade não o é. Note-se que a consumação não se dá com o ato da publicação do extrato do contrato, exigido pelo parágrafo único do art. 61 da Lei de Licitações, pois este não o é obrigatório para todas as hipóteses de contratações. Assim, tem-se que o ato de adjudicação formalmente elaborado pelo administrador é suficiente para caracterizar a consumação do ilícito.

Luiz Carlos Alcoforado é da opinião de que "a consumação ocorre meramente com a efetiva prática do ato de dispensa ou da declaração de inexigibilidade, sendo desnecessária a assinatura do contrato" [37]. Também entendendo estar dispensada a necessidade de ser firmado o contrato, Jesse Torres Pereira Junior leciona que "as duas primeiras figuras se consumam no momento em que o agente público determina a aquisição direta de obras, bens ou serviços dispensando a licitação ou reputando-a inexigível" [38].

José Geraldo da Silva, Wilson Lavorenti e Fabiano Genofre também são da opinião de que o delito se consuma com "a prática do ato administrativo de dispensa ou declaração de inexigibilidade, independentemente da realização do contrato daí decorrente" [39].

Entretanto, há entendimento contrário exigindo que as partes firmem o contrato para fins de consumação do crime descrito na primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Vicente Greco Filho entende que o crime descrito na primeira parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93

estará consumado "com a prática do ato administrativo de dispensa ou declaração da inexigibilidade, independentemente da realização do contrato daí decorrente" [40] e Paulo José da Costa Junior entende que a primeira parte do tipo do art. 89 consuma-se na dispensa ilegal com a contratação e na inexigência quando o agente público não promove a licitação (entende que é crime omissivo).

3.8.2. Segunda Parte do art. 89.

A consumação do tipo descrito na segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/93 somente poderá ser analisada ao se estudar o procedimento legal previsto para a contratação mediante a hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

O procedimento para estes atos encontra previsão não só no art. 26, como também há de ser considerado o disposto no Capítulo V da Lei n. 8.666/93, que trata dos recursos administrativos.

Em geral, a doutrina tem manifestado-se no sentido que o prazo limite para a observância do procedimento seria no escoamento do prazo de 3 (três) dias para a homologação do ato pela autoridade superior mencionada no caput do art. 26 da Lei n. 8.666/93.

Em que momento pode-se concluir que o agente administrativo deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, principalmente se considerarmos o princípio da autotutela administrativa?

Vicente Greco Filho ensina que "consuma-se com a dispensa ou declaração de inexigibilidade sem o procedimento legalmente previsto ou no dia seguinte ao decurso do prazo de três dias para a comunicação à autoridade superior" [41]. Já em relação à segunda parte do tipo, Paulo José da Costa Junior leciona que ocorre a consumação quando o agente não observa as formalidades pertinentes no prazo legal (se trata de crime omissivo, e não admite tentativa) [42].

Condicionar a consumação do delito ao escoamento do prazo de 3 (três) dias para homologação, pura e simplesmente, não se afigura a maneira mais adequada para se verificar o momento consumativo. Explica-se.

Salvo a hipótese em que o agente máximo do órgão seja o responsável pelo reconhecimento da situação em que a licitação estaria dispensa ou seria inexigível, via de regra, a Lei n. 8.666/93 exige a participação de no mínimo duas pessoas. A primeira, seria o agente administrativo responsável pelo reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade. Este faz uma uma análise preliminar da situação fática e submete este análise à aprovação de outro agente administrativo. Note-se que esta opinião preliminar ainda não está apta a gerar efeitos jurídicos, haja vista que estará condicionada à ato posterior de homologação pela autoridade superior. Portanto, se esta mera opinião ainda não é capaz de gerar nenhuma consequência no âmbito administrativo, muito menos poderia ser considerado com apta a gerar efeitos no campo do direito penal. Suponhamos que a autoridade administrativa superior não se manifeste no prazo legal de 3 (três) dias.

Qual a consequência jurídico penal para o agente que opinara pelo reconhecimento da situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação sem observar as formalidades pertinentes? Em nossa modesta opinião, a responsta só poderia ser uma. Nenhuma. Não harevá crime, pois nenhum efeito o procedimento irregular gerará seja no âmbito interno, seja externo. Ademais, em face do princípio da autotutela administrativa, a formalidade poderá ser sanada, corrigida, emendada. Aliás, esta correção é medida que se impõe toda vez que a autoridade superior decide por não homologar o procedimento por constatar a presença de algum vício procedimental. Logo, não se apresenta correta a idéia de que o momento consumativo se daria apenas com o escoamento do prazo legal para homologação do ato de dispensa.

Segunda hipótese, seria a de que o momento consumitivo ocorrer com o ato de homologação do procedimento de dispensa ou inexigibilidade realizado pela autoridade superior, sem o atendimento às formalidades pertinentes ao procedimento elencadas na lei.

Por exemplo, duante o desenvolvimento do procedimento o agente responsável pela condução dos atos não justificou o preço aceito como justo para a contratação, procedimento este previsto no inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93, e a autoridade superior sem se ater a este "detalhe", decide homologar o procedimento.

A consumação do tipo está atrelada à conduta de outra pessoa, no caso, a autoridade superior, que pode agir com dolo ou culpa. Se esta juntar o seu dolo ao do primeiro agente (dolo + dolo), não haveria muita celeuma, ambos estaria sujeitos às penas do art. 89 da Lei n. 8.666/93. Agora, se o primeiro agente administrativo atuar com dolo e o segundo com culpa ao homologar (dolo + culpa), o crime consumaria somente para o primeiro agente, com o ato de homologação praticado pela autoridade superior, considerando que o tipo penal somente subsiste a título de dolo, pois sem a presença da homologação, não haveria crime nenhum, haja vista que somente o ato do primeiro agente não seria suficiente para gerar quaisquer efeitos jurídicos.

Note-se que, é a própria Lei n. 8.666/93, em seu art. 26 caput que condiciona a eficácia dos atos à sua publicação. De regra, não havendo publicação, simplesmente, para os efeitos jurídicos, o ato não possui eficácia. Entretanto, não se deve desconsiderar que, mesmo não havendo a públicação a tempo e modo devido, o ato não deixa de produzir efeitos na atividade administrativa. Sabe-se que mesmo não publicado, administração procede ao empenhamento da despesa, a empresa contratada presta os serviços, e a administração assume a obrigação legal de efetuar o pagamento dos serviços. O que caberia é buscar a responsabilização funcional-administrativa do agente responsável pelo ato irregular em processo administrativo. Se houver danos ao erário, também cabe a responsabilização civil, em processo próprio.

A consumação não está condicionada ao prazo de homologação, nem ao prazo de publicação, nem sequer, à própria existência do ato homologatório pela autoridade superior. Note-se que a própria inexistência do ato homologatório já pode ser considerado com suficiente para caracterização do tipo penal.

Apenas dispensar ou inexigir a licitação sem obedecer às formalidades não se apresenta suficiente para caracterízação de crime. No âmbito interno, para fins de apuração de responsabilidade funcional, já seria suficiente. Mas, para fins penais, não. O tipo penal exige algo a mais. A prática do ato homologatório por si só está, ainda sujeito a prazo para a sua elaboração ou prazo recursal para a correção do ato administrativo irregular, previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93, logo, o procedimento ainda não estaria concluído, ou ainda, mesmo esgotado o prazo recursal, estaria sujeito a alteração no âmbito administrativo em face da autotutela administrativa.

Se não houver ato homologatório, a consumação ocorrerá se houver a contratação direta sem a conclusão de todos os procedimentos internos necessários para o reconhecimento da dispensa ou da inexigibilidade. O caso prático é que irá bem delinear o momento consumativo.

Considerar-se de modo diverso, poderá acarretar uma situação exdrúxula. Se o ato administrativo decorrer da participação de agente privado, no caso, do próprio interessado na contratação, por exemplo, ao afirmar falsamente que seria o único representante autorizado a comercializar determinado produto no país (art. 25, inc. I da Lei n. 8.666/93), e se o agente administrativo sabendo desta falsidade, der continuidade ao procedimento que culminaria com a contratação irregular mediante o reconhecimento de situação onde seria inexigível a licitação, haveria dois momentos consumativos, um para o agente administrativo, e outro para o particular, o que soa desarazoado. Para o primeiro, o crime consumaria com a declaração de dispensa ou de inexigibilidade, ou com o escoamento do prazo para a homologação caso esta não seja produzida. Já para o particular, o momento consumativo seria o momento da contratação, segundo o disposto no parágrafo único do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Nestes casos, a nosso sentir, para fins de evitar-se o apenamento injustificado, e em homenagem ao princípio da igualdade de tratamento jurídico assegurado pela Constituição Federal, seria possível considerar que a consumação ocorreria no momento em que ocorrer a adjudicação do objeto

contratado ao beneficiado pela prática da dispensa ou da inexigibilidade promovida sem obediência às formalidades legais, pois mesmo após a expedição do ato, a própria autoridade pode rever seu ato e corrigí-lo, seja de ofício, ou mediante provocação de particulares, tal como previsto no art. 109 da Lei n. 8.666/93, o qual, deve-se destacar, também faz parte do procedimento administrativo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação. Assim, não se pode considerar consumado o crime sem que todo o procedimento administrativo tenha se encerrado.

3.8.3. Parágrafo único do art. 89.

No que toca ao delito previsto no parágrafo único do art. 89, a doutrina não vêm apontando significativa divergência, pois condiciona a sua consumação à obtenção de benefício decorrente da dispensa ou inexigibilidade, o que somente ocorrerá com a celebração do contrato administrativo. Antes disso, há mera expectativa.

Para Vicente Greco Filho, o crime descrito no parágrafo único do art. 89 se consumará com o benefício da dispensa ou inexigibilidade, benefício esse que somente ocorre para o particular ao celebrar o contrato.

No mesmo sentido, Diogenes Gasparini é da opinião de que o tipo do parágrafo único estará completo "no momento da celebração do contrato, isto é, da assinatura do ajuste quando for exigido um termo de contrato ou ocorrer a aceitação ou retirada do instrumento equivalente (nota de empenho de despesa, ordem de execução de serviço) [43].

Em relação ao parágrafo único, Paulo José da Costa Junior ensina que "consuma-se com a vantagem da dispensa ou da inexigibilidade" [44] sem esclarecer se esta vantagem somente seria obtida com a assinatura do contrato.

Por fim, José Geraldo da Silva igualmente se manifesta no sentido de que "a consumação ocorre com o efetivo beneficio da dispensa ou inexigibilidade, que consiste na celebração de contrato com o Poder Público" [45].

Não vemos razão nenhuma para discordar deste posicionamento, o qual acolhemos integralmente. A redação do parágrafo único do art. 89 deixa entrever que a consumação somente ocorre com a celebração do contrato, pois seria neste momento em que ocorreria o beneficiamento decorrente da dispensa ou inexigibilidade.

3.9. Desistência voluntária ou arrependimento posterior

Conforme observado no item anterior, a consumação do delito ocorrerá no ato de adjudicação do objeto ao licitante vencedor ou ao contratado por inexigibilidade.

Indaga-se é possível que ocorra a desistência voluntária, por parte do agente público encarregado de realizar os atos que compõe o procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação, aplicando-se nesta hipótese o previsto no art. 15 do Código Penal, onde "o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados". Entendemos que até o momento da adjudicação é possível o agente público rever os atos praticados e, com isto, evitar que o crime se consuma, pois até então, seus atos não surtiram nenhum efeito externo.

Se o crime já estiver consumado, no que toca ao arrependimento posterior, causa de diminuição de pena previsto no art. 16 do Código Penal, uma vez que não se trata de crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, e ainda que se trate de crime de perigo abstrato, onde não se exige prejuízo à Fazenda Pública, entendemos que não há óbice ao seu reconhecimento, desde que haja a possibilidade do administrador sanar as irregularidades observadas no procedimento antes do recebimento da denúncia, mediante a correção dos atos praticados em desacordo com as formalidades exigidas na Lei de Licitações ou na hipótese de declaração de nulidade dos atos de dispensa ou inexigibilidade praticados, aplicado-se a súmula 473 do STF que reconhece o poder de autotutela da administração pública para rever seus atos quando eivados de vícios que inquinem o

ato de ilegais.

3.10. Tentativa

3.10.1. Primeira parte do art. 89.

Se a dispensa de licitação não vier a ocorrer por circunstâncias alheias à vontade do administrador, estaremos diante de tentativa.

Para parte da doutrina, no que tange à hipótese de inexigir licitação quando devida, por entender que se trata de crime omissivo, a tentativa é inadmissível.

A doutrina nacional apresenta divergência de entendimento quanto à possibilidade de tentativa no que toca ao art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Vicente Greco Filho entende que em tese é possível a tentativa, "salvo no caso de deixar de fazer a comunicação posterior, crime omissivo puro que não comporta tentativa" [46].

Jesse Torres Pereira Junior também é da opinião de que é possível a tentativa nas duas primeiras hipóteses [47].

José Geraldo da Silva admite, em tese, na conduta comissiva de dispensar. Em relação à inexigir indevidamente a licitação, entende ser inadmissível a figura tentada [48], pois a considera como crime omissivo.

Para nós, ambas as hipóteses são crimes comissivos, e portanto, admitem, em tese, a figura da tentativa. Suponha-se que o agente administrativo responsável pela condução do procedimento, dolosamente, procure dispensar ou inexigir a licitação irregularmente para beneficiar a empresa de um amigo, mas a autoridade superior, ao constatar este fato, decide por não homologar o ato e por determinar a realização de licitação. Nesta hipótese, poderia se cogitar da figura da tentativa, pois o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do primeiro agente administrativo que desejava, voluntariamente, contratar ilegalmente mediante a utilização da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, prevista como exceção à regra geral insculpida no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal.

3.10.2. Segunda parte do art. 89.

A conduta omissiva de não observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, formalidades estas previstas no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, estará consumada no ato de adjudicação do objeto ao contratado, pois até este momento, o administrador poderá rever o procedimento adotado, visando adequá-lo aos preceitos da lei. Portanto, uma vez concluído o procedimento de dispensa ou de inexigibilidade sem a observância das formalidades exigidas, consumado estará o crime. Por se tratar de crime omissivo próprio, não haverá possibilidade da figura tentada, pois é dever do administrador corrigir os atos eivados de ilegalidade em face do princípio de autotutela que está submetido, de forma de a prática da formalidade até então ausente se apresentará como cumprimento do dever legal.

Neste sentido, caminha Jesse Torres Pereira Junior ao dizer que a tentativa é "impossível na terceira porquanto a omissão das formalidades esgota a realização da conduta típica, não se lhe podendo fracionar o processo executivo" [49].

José Geraldo da Silva entende ser inadmissível a figura tentada [50].

3.10.3. Parágrafo único do art. 89.

Jesse Torres Pereira Junior é da opinião de que deve ser admitido "porquanto se pode verificar o fracionamento do processo executivo do delito" [51] (p. 833).

Paulo José da Costa Junior é a da opinião de que o o art. 89 da Lei n. 8.666/93 é crime omissivo, e

portanto, não admite tentativa.

Rui Stoco entende que, embora seja crime comissivo, as duas primeiras modalidades, não são possíveis de tentativa, por se tratar de crime instantâneo que se consuma com o ato de dispensa ou a declaração de inexigência [52].

José Geraldo da Silva entende ser inadmissível a figura tentada [53].

Lesão ao erário. É de se destacar que para a configuração do delito, o art. 89 da Lei de Licitações não exige que haja prejuízo patrimonial ao ente público, ou seja, não há necessidade de se comprovar que a Administração resultou prejudicada materialmente com a não realização do processo licitatório.

Observa Vicente Greco Filho:

Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo" [54].

3.11. Elemento Subjetivo

Para configurar o crime definido no art. 89 da Lei n. 8.666/93, se faz necessária a comprovação do dolo do agente, qual seja, a vontade livre e consciente de não realizar o devido procedimento licitatório nas hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Sem a comprovação do elemento subjetivo, não se cogita do crime. Não há modalidade culposa. Assim, se a hipótese fática ensejar dúvida acerca da necessidade da licitação e, conseqüentemente, este estado de incerteza atingir o elemento subjetivo do agente, poderá haver a exclusão do dolo, e, conseqüentemente, não estará sujeito às sanções do art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Diogenes Gasparini, citando a orientação dada por Vicente Greco Filho, ensina que o tipo penal exige o dolo direto ou indireto, quando, acerca do elemento subjetivo do tipo, aduz que:

É o dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitação ou de deixar de observar as formalidades pertinentes, quando se cuidar de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nas duas situações o agente há de ter consciência da ilicitude de seu comportamento. O dolo será eventual se o sujeito da infração, tendo dúvida quanto à ilegalidade de sua conduta, assume o risco de cometer, dispensando ou inexigindo a licitação [55].

3.12. Formas:

3.12.1. Simples.

A forma simples está prevista no caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

3.12.2. Equiparadas

A conduta equiparada encontra-se prevista no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

3.13. Concurso de crimes

Em geral, os crimes descritos na Lei de Licitações podem estar relacionados com outros crimes contra a Administração Pública previstos no Código Penal, tais como o de concussão, corrupção passiva, prevaricação, advocacia administrativa, violação de sigilo funcional, corrupção ativa ou prevaricação, previstos nos arts. 316, 317, 319, 321, 325 e 333, respectivamente.

3.14. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promover a instauração da persecução em juízo, atendido aos requisitos do art. 41 do CPP.

É admitido a ação penal privada subsidiária da pública, se esta não por interposta pelo Ministério Público no prazo legal, aplicando-se as regras dos arts. 29 e 30 do CPP.

3.15. Jurisprudência

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8666/93. FRACIONAMENTO DA OBRA. FALECIMENTO DO RÉU. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Responde pelo delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 o dirigente que, visando eximir-se da realização de certame, fraciona a realização de serviços de reforma no prédio sede de conselho profissional, mormente quando há previsão orçamentária, naquele ano, para a execução de todo o projeto. 2. Extingue-se a punibilidade com o falecimento do réu, na forma do disposto no art. 107, I, do CP. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2003.71.00.073774-9, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 11/04/2007).

EMENTA: PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO ADMINISTRATIVA. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. PARÁGRAFO ÚNICO. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO.

1. A elementar típica prevista no delito do parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.666/93, consistente na "dispensa ou inexigibilidade ilegal", também contempla aqueles casos em que o administrador público, em detrimento ao disposto no artigo 26 do mesmo Diploma Legal, deixa de manifestar os motivos da contratação direta.

2. Considerando que o objeto jurídico tutelado pelo crime estatuído na parte final do caput do artigo 89 da Lei das Licitações - "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" - é a moralidade/lisura do procedimento licitatório, a sua configuração está a exigir do agente público o dolo específico de beneficiar indevidamente o particular contratado.

3. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a absolvição dos réus quando não existem nos autos provas convincentes da sua participação na "consumação da ilegalidade" (artigo 89, parágrafo único, Lei 8.666/93) ou do intuito de favorecer a parte contratada por meio da omissão de formalidades legais para dispensa/ inexigibilidade de licitação. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL, 2000.72.00.001156-9, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/10/2005).

4. Conclusão

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los, já dizia Cessare Beccaria na sua clássica obra Dos delitos e das penas. Partindo desta premissa, temos que um dos meios de se prevenir os crimes em licitações é conhecendo-os, cada um dos tipos penais e, a partir deste conhecimento, poderemos fazer nossas escolhas. Há aqueles que lutam contra as injustiças, e há os que promovem as injustiças e as iniqüidades sociais.

Esta obra é dedicada àqueles que lutam pelo bem estar da população, que estão a serviço do bem, que buscam diuturnamente alcançarem o proveito máximo que a lei lhes permite em prol da sociedade brasileira.

Na Administração Pública, ainda que seus agentes sejam, em sua grande maioria, pessoas que buscam atender aos anseios de toda a sociedade, mas também há aqueles que percorrem os corredores dos órgãos públicos atrás do lucro fácil, pessoas que querem obter vantagens indevidas a qualquer preço, fraudando licitações, corrompendo agentes públicos ou estes se deixando corromper.

Sem o menor constrangimento, agentes públicos e particulares dia-a-dia estão a assaltar os cofres

públicos, e os jornais estão aí para bem ilustrar esta situação perversa por que passamos. Todos sabem que praticam atos ilegais, mas como não há sangue, não há violência aparente, não há o clamor social buscando impor aos responsáveis a aplicação imediata de pena. A par deste elemento, nota-se que a crença na impunidade faz que muitos enveredem pelo caminho do crime, deixando de lado o interesse público na escolha da melhor contratação, pois visam se locupletar indevidamente à custa do erário e dos cidadãos que lutam para encher as burras do Tesouro.

Na jurisprudência colhem-se exemplos de grupos de empresários que se unem com o objetivo de vencerem licitações, mediante prévio acordo de cavaleiros, de modo que haja um rodízio de empresas em determinadas licitações, havendo um verdadeiro loteamento de licitações, onde uma das empresas do grupo deixa de participar de um determinado certame, ou participando mediante a apresentação de documentos e/ou propostas portadoras de vícios que, sabidamente, a excluiria do certame ou com apresentação de propostas com preços superiores ao limite máximo estabelecido pelo edital, por exemplo, ou ainda, oferecendo preço abaixo do praticado no mercado, a fim de garantir a adjudicação do objeto da licitação a um determinado licitante, sendo o seu prejuízo, posteriormente, rateado entre as empresas integrantes do grupo criminoso, ou ainda, mediante a prática de prévio ajuste de preços, notadamente quando a licitação é realizada por itens ou lotes definidos no ato convocatório. Enfim, há mil e uma formas de se fraudar uma licitação, sem que haja a participação direta de servidores dos órgãos licitantes. Se houver a participação de agentes públicos, talvez nem a melhor legislação administrativa, nem a mais dura pena será capaz de por freio aos assaltos que o homem é capaz de promover, mesmo que o prejudicado seja toda a sociedade.

Diante das diversas irregularidades observadas em licitações públicas, ressaltamos a importância de uma efetiva atuação do Poder Judiciário quando convocado a se manifestar, bem como uma ampla fiscalização a ser realizada pelos Tribunais de Contas. Rogo que estas atuações sejam cada dia mais atuantes e, de regra, que sejam mais contemporâneas aos atos praticados, de modo a se prevenir a prática de atos prejudiciais aos interesses da sociedade.

Além do controle externo, há também necessidade de fortalecer um eficiente e rigoroso controle interno no âmbito dos órgãos públicos, notadamente, nos Municípios que, muitas vezes, insistem em não implementar condições efetivas e reais de pleno desenvolvimento das atividades de fiscalização a ser exercido pelo sistema de controle interno.

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Notas

1. ROSA, Alexandre. NETO, Affonso Ghizzo. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal. Conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 79-80.

2. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004, p. 61. 3. Tentativa criminosa: doutrina e jurisprudência. Op. cit., p. 63. 4. É a aplicação do critério lógico-formal (enfoque objetivo). 5. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 12ª ed., São Paulo:

Malheiros, 1999, p. 23. 6. MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 219. 7. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva: 2004, p. 191. 8. Curso de direito administrativo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 487. 9. Curso de direito administrativo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 489. 10.Dispensa e inexigibilidade de licitação publica. São Paulo: Dialética: 2003, p. 148. 11.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002,p. 830. 12.Contratação direta sem licitação. 6ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2006. 13.CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Vol. 1, 12ª ed., São Paulo: Saraiva,

2007, p. 188. 14.É de se destacar que o art. 24, inc. IV prevê hipóteses que, em tese, se enquadraria no

conceito jurídico de estado de necessidade. 15.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 830. 16.Licitação Passo a Passo, 4ª ed. Rio de janeiro: Temas e Idéias, 2002, p. 408. 17.Crimes na licitação. 2ª ed. ver. e atualizada. São Paulo: NDJ, 2001, p. 95. 18.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 60. 19.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 829. 20.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 63.

21.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 63. 22.Direito penal das licitações. Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21. 23.Das licitações públicas. 17. ed. São Paulo: Forense, 2004, p. 240. 24.Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética,

2008. p. 281. 25.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 60 (confirmar se a p. é

60 ou a 61). 26.Conforme dispõe art. 13 caput e seus §§ 1º e 2º da Lei n. 11.284/2006. 27.Crimes na licitação. 2. ed. São Paulo: Editora NDJ, 2001, p. 93. 28.Direito penal das licitações, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 2. 29.Leis penais anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 30.Crimes na lei de licitações. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 78. 31.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro -São Paulo: Renovar, 2002, p. 829/830. 32.Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª ed., São Paulo: Dialética,

2002, p.579. 33.Licitação Passo a Passo, 4ª ed. Rio de janeiro: Temas e Idéias, 2002, p 408. 34.Caput com a redação dada pela Lei nº 11.107, de 6-4-2005. 35.Inciso IV acrescido pela Lei nº 9.648, de 27-5-1998. 36.Licitação Passo a Passo, 4ª ed. Rio de janeiro: Temas e Idéias, 2002, p 408. 37.Licitação e Contrato Administrativo, 1ª ed., 1998, p. 390-391. 38.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro -São Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 39.Leis penais anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 40.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 62. 41.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 62. 42.No mesmo sentido, Luiz Carlos Alcoforado, in Licitação e Contrato administrativo, op. cit.

p. 390-391. 43.GASPARINI, Diogenes. Crimes na licitação. 2ª ed., São Paulo: NDJ, 2001, p. 97. 44.Direito penal das licitações. Comentários aos arts. 89 a 99 da Lei n. 8.666, de 21-6-1993. 2ª

ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 20. 45.DA SILVA, José Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais

anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 417. 46.Dos crimes da lei de licitações. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. ?. 47.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 48.DA SILVA, José Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais

anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 49.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 831. 50.DA SILVA, José Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais

anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 51.Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed., Rio de

Janeiro - São Paulo: Renovar, 2002, p. 833. 52.Licitação, in Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, 7ª ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2001, v. 2, p. 2560 apud Vicente Greco Filho, nota de rodapé n. 133, p. 62. 53.DA SILVA, José Geraldo; LAVORENTI, Wilson e GENOFRE, Fabiano. Leis penais

anotadas. 10ª ed., Campinas: Millennium, 2008, p. 418. 54.Dos crimes das leis de licitações. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 11. 55.Crimes na Licitação, 2ª ed. São Paulo: NDJ, 2001, p. 98