DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO - siaibib01.univali.brsiaibib01.univali.br/pdf/Aline Beatriz...
109
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO ALINE BEATRIZ MERICO Itajaí, 25 de junho de 2008
-
Upload
phungquynh -
Category
Documents
-
view
214 -
download
0
Transcript of DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO - siaibib01.univali.brsiaibib01.univali.br/pdf/Aline Beatriz...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
ALINE BEATRIZ MERICO
Itajaí, 25 de junho de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
ALINE BEATRIZ MERICO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Petermann, Doutorando.
Itajaí, 25 de junho de 2008
AGRADECIMENTO
Ao meu professor orientador Marcelo Petermann
que foi super atencioso e dedicado, sempre
pronto para me ajudar, me auxiliando e
acompanhando todos os passos da minha
Monografia.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, que se esforçaram para me dar
esse curso de graduação, se dedicaram sem
medir esforços, trabalhando muito. Meus Amados
Pais que me apoiaram nos momentos mais
difíceis me dando força para continuar até aqui,
na conclusão desta.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 10 de junho de 2008
Aline Beatriz Merico Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline Beatriz Merico, sob o título
Divórcio no Direito Civil Brasileiro, foi submetida em 10 de junho de 2008 (dois
mil e oito), a banca examinadora composta pelos seguintes professores: Marcelo
Petermann, Doutorando e Professora: Fernanda S. de S. Goulart, Mestre, e
aprovada com a nota 9,5 (nove e meio).
Itajaí, 25 de junho de 2008.
Prof. Marcelo Petermann, Doutorando Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. Artigo
ARTS. Artigos
CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
DESA. Desembargadora
DES. Desembargador
N. Número
Nº. Número
P. Página
TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento1
[...] casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo
diferente se unem para constituir família e viver em plena comunhão de vida.
Casamento Válido2
Para que a nupcial seja válida e eficaz precisa preencher certas condições
imprescindíveis a sua existência jurídica, a sua validade e a sua regularidade.
Casamento Putativo3
Assim, casamento putativo (de putare, que significa imaginar, pensar) é o
casamento reputado ser o que não é [...].
Casamento Nuncupativo4
Surge, destarte, a figura do casamento nuncupativo, feito de viva voz, contraído
oralmente.
Casamento por Procuração5
[...] o procurador ad nuptias é assim um representante, a quem se outorgam
poderes especiais para receber, em nome do outorgante, o outro contraente.
1 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 17. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, v.5. 19 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei. N. 10.406/2002). São Paulo: Saraiva. 2004 p. 55 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 106. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.71. 5 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 144.
Casamento Inexistente6
Inexistirá casamento sempre que faltar a declaração de vontade de casar-se de
parte de um ou ambos os nubentes.
Casamento Nulo7
Quando o casamento se realiza com infração de impedimento imposto pela ordem
pública, por ameaçar diretamente a estrutura da sociedade ou ferir princípios
básicos em que ela se assenta, é a própria sociedade que reage violentamente,
fulminando de nulidade o casamento que a agrava.
Casamento Anulável8
O Código Civil possibilita a anulação dos casamentos contraídos com infração de
impedimento diretamente, bem como daqueles em que se verificar, por parte de
um dos nubentes, ao consentir, erro essencial sobre a pessoa do outro.
Divórcio9
[...] divórcio é a dissolução do vínculo matrimonial, com a conseqüente habilitação
dos cônjuges para contrair novas núpcias.
Conversão de Separação Judicial em Divórcio10
Uma vez obtida à separação judicial, ou a separação de corpos, aguarda-se o
prazo de um ano para requerer a conversão em divórcio conforme emerge o art.
1.580.
6 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.107. 7 RODRIGUES, Silvio. Comentário ao Código Civil, V. 17. Coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo. Saraiva, 2003. p.72. 8 RODRIGUES, Silvio. Direito de Família p.82. 9 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito provado: Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia jurídica do casamento tomo VIII. Campinas: Bookseller, 2000. p. 71. 10 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p. 366.
Divórcio Direto11
Em síntese, permite o direito positivo vigente a decretação do divórcio, sem a
antecedente decisão da separação judicial do casamento, ou da medida que
decretou a separação de corpos, desde que se encontrem os cônjuges separados
de fato há mais de dois anos.
Divórcio Consensual12
[...] o divórcio consensual direto, obtido pelo mútuo consentimento dos consortes,
que se encontram separados de fato há mais de 2 anos, no que concerne à
dissolução do vínculo conjugal [...]
Divórcio Litigioso13
Verifica-se quando um dos cônjuges não aceita propor a ação conjuntamente, e,
uma vez citado, contesta o pedido.
11 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.374-375. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.340. 13 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p 365.
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ....................................................................................1
CAPÍTULO 1 .......................................................................................4
O CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .....4 1.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DO CASAMENTO....... 4 1.2 DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO ........................ 9 1.2.1 DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO ............................................................... 9 1.2.1.1 Requisitos gerais e específicos ............................................................ 11 1.2.1.2 Suprimento judicial de idade e do consentimento dos representantes legais ................................................................................................................... 12 1.2.2 PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO .................................................................... 16 1.2.1.3 Documentos necessários ...................................................................... 18 1.2.2 DA OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E DAS CAUSAS SUSPENSIVAS ....................... 21 1.3 DA CELEBRAÇÃO E DAS PROVAS DO CASAMENTO.............................. 27
CAPÍTULO 2 .....................................................................................31
DAS ESPÉCIES DE CASAMENTO ..................................................31 2.1 CASAMENTO VÁLIDO.................................................................................. 31 2.1.1 CASAMENTO PUTATIVO................................................................................... 31 2.1.2 CASAMENTO NUNCUPATIVO ............................................................................ 34 2.1.3 CASAMENTO POR PROCURAÇÃO ..................................................................... 35 2.1.4 CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS..................................................... 36 2.1.5 CASAMENTO CONSULAR ................................................................................. 39 2.1.6 CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO ............................................. 40 2.2 DA INEXISTÊNCIA E DA INVIABILIDADE DO CASAMENTO..................... 41 2.2.1 CASAMENTO INEXISTENTE .............................................................................. 41 2.2.2 CASAMENTO NULO ......................................................................................... 45 2.2.3 CASAMENTO ANULÁVEL ................................................................................. 47 2.2.4 CASAMENTO IRREGULAR ................................................................................ 51 2.3 DA EFICÁCIA DO CASAMENTO.................................................................. 52 2.3.1 EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO................................................................ 52 2.3.2 DEVERES RECÍPROCOS DOS CÔNJUGES ........................................................... 55 2.3.2.1 Fidelidade................................................................................................ 56 2.3.2.2 Vida em comum...................................................................................... 57 2.3.2.3 Mútua assistência .................................................................................. 58 2.3.2.4 Sustento guarda e educação dos filhos............................................... 59 2.3.2.5 Respeito e consideração mútuos ......................................................... 59
CAPÍTULO 3 .....................................................................................61
DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO ..................................61 3.1 CONCEITO DE DIVÓRCIO............................................................................ 61 3.2 FUNDAMENTOS E MODALIDADES DE DIVÓRCIO.................................... 63 3.3 CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO........................ 66 3.4 AÇÃO DIRETA DE DIVÓRCIO...................................................................... 70 3.4.1 DIVÓRCIO CONSENSUAL................................................................................. 73 3.4.2 DIVÓRCIO LITIGIOSO ...................................................................................... 74 3.5 DIVÓRCIO NA LEI 11.441/07........................................................................ 78 3.6 DIVÓRCIO REALIZADO NO ESTRANGEIRO .............................................. 82 3.7 EFEITOS DO DIVÓRCIO............................................................................... 85
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................88
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................94
RESUMO
O presente trabalho advém da pesquisa realizada na legislação, jurisprudência e
doutrina brasileira, tem o objetivo de investigar e demonstrar como ocorre a
dissolução do casamento através do instituto do Divórcio no Direto Civil Brasileiro.
O método utilizado para a pesquisa foi o indutivo, através do qual, iniciou-se com
um estudo acerca do casamento no ordenamento jurídico brasileiro, seu conceito,
sua natureza jurídica e a finalidade do casamento, também foi objetivo deste
primeiro capítulo a pesquisa acerca do processo de habilitação para o casamento,
o qual trouxe à baila a capacidade para o casamento, os requisitos gerais e
específicos para a realização do casamento, como também o suprimento judicial
de idade e o consentimento dos representantes legais, foi abordado também o
procedimento de habilitação, a oposição dos impedimentos matrimoniais e as
causas suspensivas, a celebração e as provas do casamento. Na seqüência fez-
se uma abordagem a respeito das espécies de casamento foram abordadas às
seguintes espécies: casamento válido; casamento putativo; casamento
nuncupativo; casamento por procuração; casamento religioso com efeitos civis;
conversão de união estável em casamento; foi realizada também estudo sobre a
inexistência e da inviabilidade do casamento, destacando assim: o casamento
inexistente; casamento nulo; casamento anulável e casamento irregular, diante
dessa linha de pesquisa abordar-se-á a eficácia do casamento enfatizando seus
efeitos jurídicos e os deveres dos cônjuges. Por fim a pesquisa foi direcionada ao
divórcio no direito civil brasileiro, foi abordado o conceito do divórcio; os
fundamentos e modalidades de divórcio, dentre as modalidades abordou-se a
conversão da separação judicial em divórcio as modalidades consensual e
litigiosa, a ação de divórcio direto na sua forma consensual e litigiosa. Destacou-
se também o divórcio na Lei nº. 11.441/07 quais os requisitos necessários para a
sua realização, o estudo também procurou demonstrar a divórcio realizado no
estrangeiro e os seus efeitos de forma geral.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o Divórcio no Direito
Civil Brasileiro.
O objetivo institucional é escrever uma monografia para a
obtenção do título de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI.
O seu objetivo geral consiste em conhecer por meio da
investigação, pesquisa com base na legislação, doutrina e jurisprudência
brasileira, acerca do Divórcio no Direito Civil Brasileiro.
O Método14, investigatório adotado para efetuar a pesquisa
relativa ao tema foi o Indutivo15, operacionalizado com as técnicas16 da
Categoria17, do Conceito Operacional18, do Referente19 e da pesquisa
Bibliográfica20.
14 “Método: é a base lógica da dinâmica da pesquisa Científica, ou seja, é a forma lógico-comportamental-investigatória na qual se baseia o pesquisador para buscar os resultados que pretende alcançar”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.104). 15 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colacioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral: é o denominado Método Indutivo”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p. 83). 16 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.107). 17 “Categoria é apalavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.40-41). 18 “Conceito Operacional (=Cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p56). 19 ”Referente é a explicação prévia dos motivos objetivos e do produto desejado delimitando o alcance temático e de abordagem par uma atividade intelectual, especialmente para pesquisa”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.69). 20 “Técnica de investigações em livros repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. (PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito p.240). 22 Art. 1.521 –“O casamento estabelece comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.
2
O produto científico, ora apresentado, divide-se em três
capítulos: no primeiro abordar-se-á o casamento no ordenamento jurídico
brasileiro, no qual se verificará o conceito da palavra casamento; a natureza
jurídica e a finalidade do casamento, o processo de habitação para o casamento.
Será argüida a capacidade civil do casamento os requisitos gerais e específicos
para a sua realização, o seu suprimento judicial de idade e do consentimento dos
representantes legais; o procedimento de sua habilitação, os documentos
necessários para que ocorra a habilitação, a oposição dos impedimentos e suas
causas suspensivas e também a celebração e as provas do casamento.
No Capítulo 2, tratar-se-á das espécies do casamento, entre
as espécies iremos enfatizar o casamento válido, putativo, nuncupativo, por
procuração, casamento religioso com efeitos civis; consular, conversão de união
estável em casamento e finalizando esse capítulo abordar-se-á a inexistência e a
inviabilidade do casamento e a eficácia do casamento e seus efeitos jurídicos
como também os deveres recíprocos dos cônjuges no casamento.
No Capítulo 3, será feito um estudo sobre o tema central da
presente pesquisa, que é a dissolução do casamento através do instituto do
Divórcio no Direito Civil Brasileiro, realizando uma abordagem relativa às varias
formas de divórcio, previstas no ordenamento jurídico pátrio, como também os
efeitos jurídicos do divórcio.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� O novo Código Civil cuida da habilitação nos artigos 1.525 a 1.532,
repetindo, em linhas gerais, o procedimento previsto nos artigos
180 a 182 do atual Código e nos artigo 67 a 69 da Lei n.
6.015/777 (Registros Públicos). São mantidos os requisitos
básicos de formulação de requerimento pelas partes, instruindo
com documentos pessoais e declaração de duas testemunhas,
publicação de editais por 15 dias (prazo para oposição de
impedimentos e causas suspensiva) audiência com o Ministério
Público. Homologação pelo juiz e expedição do certificado de
habilitação com eficácia de 90 dias.
3
� Entende-se que o divórcio é causa terminativa da sociedade
conjugal; porém este possui efeitos mais amplos, pois, dissolve
o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas
núpcias, o divórcio além de terminar a sociedade conjugal,
provoca o desfazimento do vínculo, o que irá permitir novo
matrimonio.
� Entende-se que a nova Lei n. 11.441/07, acrescentando o art.
1.124-A ao Código de Processo Civil, veio permitir que o divórcio
consensual e a separação consensual, sejam realizados
extrajudicialmente, por escritura pública, naqueles casos em que
o casal não tem filhos menores ou por outros modos incapazes.
O presente Relatório de Pesquisa encerra com as
considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a dissolução do casamento através do Divórcio no Direito Civil Brasileiro.
CAPÍTULO 1
O CASAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
1.1 CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DO CASAMENTO
A intenção, ao elaborar este trabalho, foi tornar prático e
agradável o estudo acerca do Divórcio no Direito Civil Brasileiro.
Por conseguinte, dar-se-a início a respectiva pesquisa, com
o objetivo de conceituar o instituto do casamento, que traz em seu artigo 1.55122·,
do Código Civil, o nosso ponto de partida, pois estabelece que casamento seja
comunhão de vida baseado em direitos iguais entre os contraentes.
Passa-se a diante deste enunciado, com o intuito de
procurar na doutrina o conceito de casamento.
Como bem descreve Donatto23:
O casamento é ato solene previsto na nossa legislação. Trata-se
de um contrato de direito de família, que visa unir um homem e
uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas
relações pessoais, prestar mútua assistência e cuidar da prole. O
casamento não se ultima com a conjunção de vontade dos
nubentes: é necessária a cerimônia celebrada por oficial público,
recorrendo a uma formalidade legal.
Para Rizzardo24: “[...] casamento vem a ser um contrato
solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir família e
vivem em plena comunhão de vida [...].
23 BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Desafio Cultural, 2001. p.24. 24 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.17.
5
Percebe-se que os autores ora citados, para definir o
conceito de casamento, deixaram expresso com clareza, que este somente
poderá ocorrer se as pessoas forem de sexos diferentes, a finalidade do
casamento é regular as relações dos cônjuges e prestar mútua assistência a
prole.
Dias25, esclarece “Casamento tanto significa o ato de
celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação
matrimonial”.
Na citação supracitada, casamento é ‘ato de celebração’,
também é uma ‘relação jurídica’ e por meio dele origina-se a ‘relação matrimonial’.
Sabidamente Oliveira26, cita:
[...] casamento: negócio jurídico de Direito de Família por meio do
qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma
relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Está é uma
relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e
duradoura comunhão de vida.
Através do prisma dessas palavras, o casamento é a união
de pessoas de ‘sexos diferentes’ por meio do qual constitui uma ‘relação jurídica’,
a qual dá origem à ‘relação matrimonial’, e segundo o próprio CC/2002 dá aos
cônjuges igualdades de direitos e deveres.
Corroborando com o tema Silva27, assim conceitua o instituto
do casamento:
Na terminologia jurídica, designa o contrato solene que, gerando a
sociedade conjugal ou formando a união legítima entre o homem e
a mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas,
que se atribuem a cada um dos cônjuges seja em relação a eles,
25 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 3 ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.129. 26 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família p.125. 27 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.157.
6
considerado entre si seja em relação aos filhos que se possam
gerar desta união [...].
De outro turno, a natureza jurídica do casamento segundo
Gonçalves28:
[...] a natureza de negócio jurídico que se reveste o casamento
reside especialmente na circunstância de se cuidar de ato de
autonomia privada, presente na liberdade de casar-se, de escolha
do cônjuge e, também, na de não casar.
Ainda a respeito da natureza jurídica do casamento Dias29,
exacerba a existência de três fluxos doutrinários divergentes:
a) a doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico, que
vê o casamento como um contrato de vontades convergentes para
a obtenção de fins jurídicos; (b) a corrente institucional, que
destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os
nubentes; e a terceira corrente doutrinária chamada (c) eclética,
que vê o casamento como ato complexo, um contrato quando de
sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu
conteúdo.
Pois bem, se partirmos do princípio que casamento é uma
instituição seria este elevado a uma categoria de valor, em conformidade com a
instituição do Estado.30
Por outro lado, se o considerarmos individualista o
casamento é uma instituição social, a qual os nubentes através de sua vontade
querem adentrar e constituir um vínculo jurídico.31
Entretanto, Diniz32, assim estabelece a corrente eclética ou
mista:
28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume VI: direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.27. 29 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.130. 30 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.21. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.22. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.44.
7
[...] une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o
casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja,
concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no
conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não
deixe de ser também um contrato.
Portanto, a natureza jurídica do casamento, na doutrina
pode ser ‘individualista’, ‘institucional’ ou ‘eclética’.
Nesse compasso, adentramos na finalidade do casamento,
conforme Gonçalves33:
São múltiplas as finalidades do casamento e vieram conforme a
visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa. Segundo a
concepção canônica [...] o fim principal do matrimônio consiste na
procriação e educação da prole: e o secundário, na mútua
assistência e satisfação sexual.
Ora, evidência-se como finalidade do casamento em
primeiro lugar a procriação da prole e depois a satisfação sexual.
Em relação ao tema Rizzardo34 aduz:
A finalidade propulsora está, é certo, no instinto ou impulso
sexual, segundo a lei da natureza. Mas este sublima-se quando
envolto em uma profunda afeição, ou atração mútua, que se
converte no amor, procurando, então os futuros cônjuges dirigir a
vida de modo a satisfazer os ideais e interesses comuns. Não
resta dúvida ser pouco real ou aplicável a trilogia de Santo
Agostinho, assim firmando os fins matrimoniais: proles, fides
sacramentum. Isto é proles, ou a procriação; fides, a fé que os
cônjuges devem devotar um ao outro; e sacramentum, ou o
instrumento de graça divino, que leva a santificar o vínculo.
Ademais, a finalidade do casamento é a propagação da
espécie, o afeto que os futuros cônjuges têm um com o outro, a regularização das
relações sexuais existentes entre ambos, a prestação de auxílio mútuo, o
33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.29-30. 34 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.25.
8
estabelecimento dos deveres patrimoniais e também a realização, ou objetivo
primordial do matrimônio é a constituição da família.
Sobre a finalidade do casamento aduz Diniz35:
a) Instituição da família matrimonial –[...] uma unidade originada
pelo casamento e pelas inter-relações existentes entre marido e
mulher e entre pais e filhos (CC, art. 1.513). b) A procriação dos
filhos, que é a conseqüência lógico-natural e não essencial do
matrimônio (CF/88, art. 226, 7º; Lei n. 9.263/96) [...]. c) A
legalização das relações sexuais ente os cônjuges, pois dentro do
casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente
a natureza humana, apazigua a concupiscência [...]. d) A
prestação do auxílio mútuo, que é corolário do convívio entre os
cônjuges [...]. e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou
não entre os cônjuges, como conseqüência necessária desse
auxílio mútuo e recíproco [...]. f) A educação da prole, pois no
matrimônio não existe apenas o dever de gerar filhos, mas
também de criá-los [....]. g) A atribuição do nome ao cônjuge [...].
São essas algumas finalidades basilares do casamento, a
legitimação da família, a procriação dos filhos, a legitimação das relações sexuais,
a prestação de auxílio mútuo entre os cônjuges, o estabelecimento de deveres
(patrimoniais, alimentares, e não patrimoniais) e a educação da prole.
Por fim, conseguimos demonstrar que o casamento é a
união entre pessoas de sexos diferentes, sua natureza jurídica tem o enfoque em
três correntes doutrinárias distintas, individualista, institucional e eclética e sua
finalidade é a procriação da espécie como também a satisfação dos futuros
cônjuges.
35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.40-42.
9
1.2 DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
1.2.1 Da capacidade para o casamento
O legislador pátrio estipula a idade núbil no CC/2002, em
seu artigo 1.51736, a qual é dezesseis anos, mas o legislador foi além, pois deverá
também o nubente obter a autorização de ambos os pais e caso haja divergência
entre estes deverá pedir autorização judicial para a realização do matrimônio.
Assevera, portanto, Rizzardo37:
A capacidade precede os impedimentos, dizendo respeito à idade
reconhecida para que as pessoas estejam aptas a casar. Há
tempo reservado para cada coisa, e assim para o casamento,
devendo os candidatos atingir uma idade apropriada e condizente
não apenas fisicamente, como também moral, psíquica, mental e
econômica para a nova realidade ou o novo estado que se passa
a pertencer.
Denota-se, um marco inicial para a celebração do
casamento, pois os nubentes menores de dezoito e maiores de 16 são visto pelo
CC/2002 em seu artigo 438, como relativamente capazes.
Diante deste fato, o legislador assegurou-se que a idade
núbil seria de dezesseis anos, mas para realizar-se o casamento depende
também do consentimento dos pais.
Observa-se a precaução do legislador com relação a
constituição da família, pois este estipulou idade núbil para resguarda a instituição
familiar.
36 Art. 1.517 – “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se a autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631”. 37 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.30. 38 Art. 4 – “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos”.
10
Assevera Dias39: “Até que se complete a maioridade civil, é
necessária a autorização de ambos os pais [...]”.
Sobre isto dispõe Gonçalves40:
Interessa ao Estado que as famílias se constituam regularmente.
Por isso, cerca o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o
cumprimento de uma série de formalidades. A lei considera
relevante que o consentimento dos nubentes obedeça a certas
solenidades, não só para facilitar a prova do ato.
Assim, verifica-se que para a realização do casamento são
indispensáveis que certas formalidades sejam cumpridas, mas, no entanto toda
regra tem uma exceção, qual seja, determinados casos estipulados em Lei que o
menor de dezesseis anos poderá contrair núpcias.
Aduz Dias41: “Em caráter excepcional, é admitido o
casamento de menores de 16 anos (CC 1.52042): (a) para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal e (b) no caso de gravidez”.
Convém relatar que com a entrada em vigor da Lei
11.605/05, extinguiu-se a possibilidade de casamento relacionada na hipótese
primeira do artigo 1.520, ou seja, “para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal”.
Destaca Prado43:
[...] embora tenha diminuído o campo da eficácia de se
suplementar a idade do casamento para evitar a ação penal,
verifica-se que existiram casos em que seria aplicável a regra do
artigo 1.520 do Código Civil de 2002, não se podendo considerá-lo
39 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.135. 40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.137. 41 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.136. 42 Art. 1.520 – “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez“. 43 PRADO, LUIZ Regis; BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal anotado e legislação complementar. 2 ed. São Paulo: RT, ?. p. 397.
11
tacitamente derrogado pela lei nº. 11.106, de 28 de março de
2005.
Como dito acima, não existe mais a possibilidade de ocorrer
o casamento para o individuo ficar desonerado da pena criminal, mas, todavia,
poderá ocorrer o casamento em caso de gravidez.
1.2.1.1 Requisitos gerais e específicos
Não há no Código Civil, exata similaridade em decorrência
da “capacidade genérica para os atos da vida civil e a capacidade específica para
o casamento44”.
Como bem sintetiza Gonçalves45:
A aptidão para o casamento decorre, portanto, do preenchimento
de condições fisiológicas que caracterizam a puberdade, com o
desenvolvimento dos órgãos e glândulas que permitem procriar e
que varia de indivíduo para indivíduo, bem como a existência de
condições psíquicas determinadas pelo discernimento adquirido
com a maturidade e a vivência.
Pode-se elencar o seguinte requisito para o casamento,
como a idade núbil mínima exigida para ambos os cônjuges, que sejam eles
também relativamente capazes, cuja idade é maior de dezesseis anos e menor de
dezoito anos.
Vale Destacar que o matrimônio tem requisitos delimitados a
serem seguidos, neste compasso Neves46 aduz:
O casamento é um procedimento de natureza administrativa. É
um ato solene porque a lei o reveste de formalidades para garantir
a sua publicidade. Deve ser celebrado por um oficial do Registro
Civil, no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais. Nesse
44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 34. 45 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 34. 46 NEVES, Márcia Cristina Ananais. Vademecum do direito de família. 5 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997. p. 34.
12
Cartório são registrados atos de criação e alteração da vida das
pessoas naturais.
Todavia, não podemos deixar de citar que se os cônjuges
tiverem a idade núbil, ou seja, dezesseis anos, deverão os mesmos ter a
autorização de ambos os pais, caso contrário terão que pleitear a autorização
judicial.
Destaca Diniz47: “O casamento tem como pilar o pressuposto
fático da diversidade de sexo dos nubentes (CC art.1.511)”.
Portanto, os requisitos gerais e específicos do casamento
são: a diversidade de sexo, celebração na forma prevista em lei, o consentimento,
“condições naturais de aptidão física (puberdade, potência, sanidade mental),
condições de ordem moral e social”.48
1.2.1.2 Suprimento judicial de idade e do consentimento dos representantes
legais
Consiste o suprimento judicial para a idade e também dos
representantes legais meio de dirimir conflitos existentes na visão dos seus
representantes legais.
A ação que visa o suprimento judicial para casar tem
fundamento legal nos artigo 1.517/1.520 do Código Civil, tramitando sob o rito de
jurisdição voluntária, regidos pelos artigos 1.103 a 1.112 do Código de Processo
Civil.
Gonçalves49 sustenta: “O suprimento da idade não dispensa
o consentimento dos pais. Eventual denegação deve ser analisada do ponto de
vista do interesse do filho [...]”.
Dispôs o CC/2002 em seu artigo 1.519 – “A denegação do
casamento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz”. 47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.55-56 48 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.66. 49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.36-37
13
Tome-se, por exemplo, na hipótese do artigo 1.520 do
CC/2002, ou seja, em caso de gravidez.
Não é pacífica a jurisprudência no caso em tela.
Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul:
APELAÇÃO CASAMENTO AUTORIZAÇÃO SUPRIMENTO DE
IDADE NÚBIL – O direito civil brasileiro atual estabelece que a
idade núbil é de 16 (dezesseis) anos (CC, art. 1.517). A
autorização para o casamento de menores de 16 anos somente
se admite em hipóteses excepcionais (CC, art. 1.520), as quais
não ocorrem no caso. Negam Provimento50.
Neste julgado o relator Rui Portanova em seu voto assim
explanou que não estavam presentes os requisitos essências para provimento do
recurso, pois a adolescente não tinha a idade núbil exigida em lei segundo art.
1.517, como também não havia nenhum requisito que excepciona a regra
segundo artigo 1.520 do Código Civil.
FAMÍLIA REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS
SUPRIMENTO DE IDADE PARA FINS MATRIMONIAIS - Nubente
com 15 anos de idade regra geral, art. 1.517 do CC/02
autorização dos pais insuficiente ausência de uma das
excepcionalidades previstas no art. 1520 do CC/02 a amparar o
pedido. Apelação Desprovida51.
Comunga com a mesma visão o Desembargador Luis Ari
Azambuja, para suprimento da idade núbil aos menores de dezesseis anos
deverá o caso atentar para causas de excepcionais do art. 1.520 do Código Civil.
50 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara Cível nº. 70013925904 – Rel. Des. Rui Portanova. Data do Julgamento: 23/02/2006, publicado no DJ/RS 15/03/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008. 51 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015228505 . Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 22/06/2006. Publicado no DJ/RS: 23/02/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
14
Observa-se a seguinte decisão também do TJRS:
FAMÍLIA PROCESSUAL CIVIL – Ministério Público intervenção
propiciada regularmente casamento suprimento de idade menor
de 16 anos, gravidez comprovada inteligência do art. 1.520 do
Código Civil. Apelação Desprovida52.
A redação do Voto desta ementa é necessária para melhor
compreender o julgado em tela:
Voto Des. Luiz Ari Azambuja Ramos (Presidente e Relator) - Eminentes colegas. Em primeiro lugar, não cabe ao Ministério
Público reclamar a oportunidade de intervenção, que lhe foi
propiciada. Foi o Dr. Promotor de Justiça que, com vista, preferiu
promover pela oitiva de todos os interessados em audiência,
providência que no caso não se põe como razoável. Assim, o que importa é que foi oferecida ao parquet a oportunidade de
manifestação, optando o seu agente por outra alternativa,
deixando de emitir parecer. Não é, pois, caso de nulidade, como percebe a Dra. Procuradora de Justiça, nesta instância, cuja
participação, aliás, já seria o suficiente para subsidiar a
indispensável atuação ministerial (CPC, art. 82, I e II). Não há lugar, outrossim, à reclamação quanto ao posterior
processamento da habilitação perante o Ofício do Registro Civil,
que refoge aos comandos da sentença. No mérito, pelos dizeres do próprio recorrente, nada mais restaria a consertar na presente
via procedimental, porquanto o enlace já teria sido realizado. Não
se olvida, entretanto, que a gravidez da nubente, agora com 15
anos de idade, resta comprovada (fl. 08), de modo que o
casamento, mesmo antes da idade núbil (CC, art. 1.517), poderia
efetivamente ser permitido por suprimento judicial, na forma do
art. 1.520 do Código Civil. Antes o exposto, nego provimento à apelação53.
52 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70014657290. Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 20/04/2006, publicado no DJ/RS:20/04/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008. 53 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70014657290. Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 20/04/2006, publicado no DJ/RS:20/04/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008
15
Destaca-se que a questão processual deve ser respeitada e
seguida para obter-se a plana eficácia da decisão.
SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAMENTO –
ADOLESCENTE MENOR DE 16 ANOS – Mostra-se descabido o
pedido de suprimento de idade para casamento de adolescente
que ainda não atingiu a idade núbil. Inteligência dos artigos 1.517
e 1.520 do Código Civil. Negado provimento do apelo54.
Segundo voto da Desembargadora Maria Berenice Dias:
A vedação do casamento a menor de 16 anos tem por escopo a
preservação dos interesses da adolescente, tendo em vista o
estágio de desenvolvimento em que se encontra. Ao depois, via
de regra, tal pedido formulado pelos pais tem por escopo apenas
‘oficializar’ as relações sexuais mantidas entre o casal de
namorados, sendo que tal desiderato, igualmente, não tem o
condão de autorizar o matrimônio de quem ainda não atingiu a
idade núbil55.
Convém ressaltar que no Código Civil o artigo 1.51856
estabelece que a autorização expressa pelos pais, tutores curadores poderá ser
revogada até a celebração da cerimônia.
Quando houver menor autorizado a casar, esses deverão
adotar o regime de separação de bens, segundo o art. 1.641, III do Código Civil
Em suma, o suprimento judicial de idade para contrair
matrimônio somente será concedido judicialmente se estiver preenchido os
requisitos do parágrafo único e caput do artigo 1.517, é claro no caso de gravidez
do artigo 1.520 ambos os artigos do Código Civil.
54 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015468432. Rel. Desa. Maria Berenice Dias. Data do Julgamento: 16/08/2006, publicado no DJ/RS: 21/08/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008. 55 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015468432. Rel. Desa. Maria Berenice Dias. Data do Julgamento: 16/08/2006, publicado no DJ/RS: 21/08/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008 56 Art. 1.518 – “Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização”.
16
Visto isso, passa-se a discorrer sobre o procedimento de
habilitação para o casamento, o qual é de extrema importância.
1.2.2 Procedimento de habilitação
Pode-se assim dizer, antes do casamento se faz necessário
seguir algumas formalidades, para dar-se publicidade ao ato e verificar se existem
eventuais impedimentos ou causas suspensivas.
Consiste o procedimento de habilitação no desígnio de
confirmar que os nubentes preenchem as condições pré-estabelecidas em lei
para o casamento57.
Destaca Oliveira58:
O novo Código Civil cuida da habilitação nos artigo 1.525 a 1.532,
repetindo, em linhas gerais, o procedimento previsto nos artigos
180 a 182 do atual Código e nos artigos 67 a 69 da Lei n. 6.015/73
(Registros Públicos). São mantidos os requisitos básicos de
formulação de requerimento pelas partes, instruído com
documentos pessoais e declaração de duas testemunhas,
publicação de editais por 15 dias (prazo para oposição de
impedimentos e causas suspensiva) audiência com o Ministério
Público. Homologação pelo juiz e expedição do certificado de
habilitação com eficácia por 90 dias.
Pode-se elencar que para tal procedimento é necessário
capacidade, diversidade de sexo, consentimento dos nubentes a celebração de
acordo com a lei e também observar a inexistência de impedimentos e causas
suspensivas do matrimônio.59
Rizzardo60 sustenta:
57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.41. 58 OLIVEIRA, Euclides; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. Disponível em: <http://www.gotijo-familia.adv.br/2008/artigospdf/Euclides>. Acesso em: 10/03/2008 59 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.41. 60 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.56.
17
A habilitação se faz do seguinte modo: os que pretendem casar-se
apresentam o pedido ao oficial de Registro Civil; e a apresentação
deve ser feita por escrito. É necessário que ambos os nubentes
assinem, mas não é necessário que pessoalmente se
apresentem.
O Código Civil no artigo 1.52661 expressa em seu texto o
procedimento da habilitação para o casamento. Este deverá ser realizado perante
o oficial do Registro Civil e posteriormente realizar-se-á audiência com Ministério
Público, se tudo estiver de acordo com lei o juiz irá homologar o pedido.
Conforme lembra Rodrigues62:
O Estado assume, em face da pessoa que quer casar-se, duas
atitudes. A primeira é uma atitude preventiva, manifestada no
processo de habilitação, em que, demonstrada a existência do
empecilho dirimente, proíbe-se a realização do matrimônio. A
segunda é uma atitude repressiva, que tem lugar quando, a
despeito da existência de um impedimento dirimente, efetua-se o
casamento. Nessa hipótese [...] o Estado reage contra o ato
infringente do mandamento legal para fuminá-lo de nulidade.
Como bem sintetiza a doutrina, para que ocorra o processo
de habilitação não basta estar presentes condições “in genere dos contratos”, ou
seja, que o agente tenha capacidade, que seja lícito e satisfaça a “forma prescrita
ou não defesa em lei63”.
Rizzardo64, a habilitação para o casamento é:
[...] demonstrar que não existe entre os nubentes nenhum óbice
capaz de invalidar o matrimônio, ou alguma incapacidade,
processa-se a habilitação perante o oficial do Registro Civil. Dada
a importância que ainda se dá ao casamento, desenvolve alei civil
inúmeras exigências e regras preparatórias para tal ato. [...] A
61 Art. 1.526 – “A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz”. 62 RODRIGUES, Silvio. Comentário ao Código Civil p.39 63 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.55. 64 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.55.
18
habilitação visa justamente a exame da capacidade e da aptidão,
a fim de conferir validade à celebração.
Pode-se verificar que a lei não objetiva somente requisitos in
genere, mas também algumas qualidades de cunho pessoal, física, e claro de
condições jurídicas ou legais.
Poder-se-ia falar, que o processo de habilitação do
casamento é uma precaução utilizada pelo legislador a fim de proporcionar aos
futuros nubentes, à validade jurídica e a legalidade do ato.
1.2.1.3 Documentos necessários
Há que se atentar, no entanto, para o casamento ser
realizado, os nubentes deverão primeiramente decidir a data entre si, logo após ir
ao cartório de Registro Civil, dar entrada no pedido.
Nesse caso, deverão os nubentes seguir o estabelecido no
Código Civil artigo 1.52565, ou seja, trazer ao cartório os documentos necessários
para a realização do casamento civil.
Os noivos deverão procurar o cartório mais próximo de suas
residências (com pelo menos três meses de antecedência da data pretendida), e
dar entrada ao processo do casamento civil, porém se os noivos residirem e
lugares distintos, o processo deverá ser realizado em dois cartórios, no entanto
para nubentes que deixaram para última hora o prazo máximo é de 20 (vinte)
dias, antes do casamento civil (poderá esse prazo variar de cartório para
cartório)66.
65 Art. 1.525 – “O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I – certidão de nascimento ou documento equivalente; II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III – declaração de suas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença do divórcio”. 66 Guia do bom casamento. Disponível em: <http://www.guiadecasamento.com.br>. Acesso em: 10/03/2008.
19
Os nubentes devem respeitar os prazos estipulados para o
requerimento do casamento.
Podem-se assim elencar segundo Diniz67, sobre os
documentos necessários para habitação do casamento:
Certidão de idade ou prova equivalente. Declaração do estado, do
domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se
forem conhecidos. Autorização das pessoas sob cuja dependência
legal estiverem, ou ato judicial que a supra. Declaração de duas
testemunhas maiores, parentes, ou estranhos, que atestem
conhecer os nubentes e afirmem não existir impedimento que os
iniba de casar. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação
do casamento anterior ou do registro da sentença do divórcio.
Certidão da sentença do divórcio proferida no estrangeiro [...].
Certificado de exame pré-nupcial, se tratar de casamento de
colaterais do 3º grau (dec. Lei n. 3.200/41).
No que tange a certidão de nascimento ou documentos
equivalentes, é para atestar a capacidade civil (idade núbil), e a maior idade para
o casamento, se algum dos nubentes não for registrado deverão providenciar o
registro tardio de nascimento68.
Conforme Rizzardo69 deverão os nubentes menores e
incapazes, os quais dependem financeiramente dos seus pais, responsáveis
legais trazerem a baila a autorização ou anuência dos mesmos.
Nesse caso, é imperioso que ambos os pais consintam,
porque, para o caso em comento deverá ocorrer concordância comum. No
entanto na ausência de autorização de um dos genitores poderá o nubente
suprimir essa autorização por via judicial.
Na visão de Rizzardo70:
67 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.97. 68 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p. 57. 69 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.58. 70 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.58.
20
Se estiverem os pais separados, ou divorciados, ou se o
casamento já se encontra anulado, não basta a permissão do
cônjuge com quem estiverem os filhos, eis que o poder familiar
continua no exercício de ambos os progenitores. Não havendo o
reconhecimento da filiação pelo pai, apenas a mãe autorizará. Se
ela for desconhecida e não tiver o filho com o pai, nomeia-se tutor.
É a solução extraída do art. 1.633 [...] que disciplina o exercício do
poder familiar.
Para tanto, não é satisfatório somente a declaração dos
nubentes a propósito de seus dados pessoais, é indispensável que duas
testemunhas atestem a veracidade dos dados apresentados pelos noivos.71
Podemos, portanto, assim resumir o casamento de pessoas
solteiras maior de 18 (dezoito) anos, se faz necessário apresentar os seguintes
documentos: a) certidão de nascimento e equivalentes; b) comprovante de
residência e c) duas testemunhas.
Mas na legislação temos casos os quais pode-se denominar
de especiais, em caso de noivos divorciados além das testemunhas,
comprovantes de residência deverão apresentar também a cópia de certidão de
casamento anterior e da averbação do divórcio.
Se, no entanto, os noivos forem viúvos estes deverão
demonstrar também a cópia autenticada da certidão de casamento e a certidão de
óbito.
Sendo os nubentes estrangeiros deverão providenciar a
Certidão consular (retirada no consulado do país de origem), ou se não conseguir
providenciar este documento deverão trazer a Certidão de Nascimento original,
mas nesta certidão deverá conter o carimbo da Embaixada Brasileira, realizada
por tradutor público juramentado e registrada em Cartório de Títulos e
71 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.61-62.
21
documentos, ou levar uma cópia autenticada no Registro Nacional de
Estrangeiros (RNE)72.
Observa-se a preocupação do legislador pátrio em
resguardar o matrimônio e assegurar a validade jurídica à nova família, que
advém deste matrimônio.
Dispõe Dias73:
Atendidos os requisitos essenciais, o oficial extrai o edital, que
ficará fixado durante 15 dias no cartório em que os nubentes têm
sua residência e não onde nasceram. Como a lei não exige que o
casamento seja realizado no local da habilitação de um ou de
ambos os nubentes, o edital deve ser publicado no local onde
cada um reside (CC art. 1.527). Se houver jornal local, é publicado
na imprensa. Esse prazo é para a oposição de eventuais
impedimentos. Em caso de urgência, a publicação pode ser
dispensada (CC 1.527 parágrafo único).
Em suma os nubentes com o objetivo de consolidar os laços
matrimoniais devem ficar atentos ao rol de documentos necessários para a
realização do casamento, especificados no artigo 1.525 do CC/2002.
1.2.2 Da oposição dos impedimentos e das causas suspensivas
Pretende-se demonstrar aqui, as formas de impedimento e
causas suspensivas do matrimônio. Os impedimentos estão arrolados no Código
de Civil em seus artigos 1.52174 e 1.52275.
72 Guia do bom casamento. Disponível em: <http://www.guiadecasamento.com.br>. Acesso em: 10/03/2008. 73 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p. 144. 74 Art. 1.521 – “Não podem casar; I – os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; II- os afins em linha reta; III- o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, até o terceiro grau inclusive; V- o adotando com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte”. 75 Art. 1.522 – “os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo”.
22
O impedimento matrimonial “[...] é a proibição legal para
alguém contrair casamento. A rigor, proibição de casar dirigida a uma pessoa em
relação a outras pessoas76”.
O impedimento matrimonial foi à maneira encontrada pelo
legislador pátrio de não permitir as uniões que possam afetar a formação da
futura prole (ex. doenças congênitas), ou que possam afetar a ordem moral, social
ou pública do cidadão
Diniz77, por sua vez, admite segundo Carlo Tributtati, que os
impedimentos para casar, são:
[...] condições jurídicas positivas ou negativas, de fato ou de
direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei,
que, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou
um novo casamento ou um determinado casamento. A causa
suspensiva é um fato que suspende o processo de celebração do
casamento a ser realizado, se argüida antes das núpcias.
No entanto as causas suspensivas do casamento
encontram-se arroladas no Código Civil em seus artigos 1.52378 e 1.52479.
Os impedimentos do artigo 1.521 do CC/2002 em seus
incisos:
76 GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 91. 77 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p. 85. 78 Art. 1.523 – “Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, par o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo”. 79 Art. 1.524 – “As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins”.
23
I – os ascendentes com os descendentes seja o parentesco
natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com
quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais
colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho
do adotante; VI – as pessoas casadas e VII – o cônjuge
sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Os impedimentos citados acima são classificados como
impedimentos dirimentes públicos absolutos, no entanto as causa suspensivas
arroladas no artigo 1.523 do CC/2002 são conhecidos como impedimentos
impedientes ou causa suspensivas80.
Observam-se as palavras de Dantas81:
Além das razões morais, existem outras, derivadas da eugenia,
ciência que se ocupa da defesa da raça, pois é uma idéia mais ou
menos aceita por quase todos os higienistas de hoje que a
endogamia familiar favorece a decadência das raças e estimula a
transmissão de taras familiares. Quando um homem se casa com
pessoa de seu sangue, resulta um estímulo aos sinais de
decadência de que ambos são portadores, as moléstias
hereditárias se acentuam, os estigmas raciais se reproduzem, a
decadência somática se revela com maior intensidade. A
exogamia familiar, casamento contraído com pessoas de sangue
diverso, favorece o desenvolvimento da raça, do mesmo modo
que o casamento com pessoa do mesmo sangue favorece sua
decadência.
O casamento entre parentes próximos é repelido devido ao
entendimento citado acima e também podemos dizer que é algo de cunho moral.
Sustenta Rizzardo82: “O parentesco é natural se nasce de
relações carnais havidas no casamento ou fora dele. Civil denomina-se a relação
derivada de adoção, impedindo o casamento do adotante com a adotada”.
80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.85. 81 DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões p.139. 82 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p. 36.
24
Os impedimentos dirimentes públicos ou absolutos são os
resultantes de parentesco, ou seja, a consangüinidade fato que vêm descrito no
artigo 1.521, I e IV do CC/2002 e também no Decreto-Lei n. 3.200/41 em seus
artigos 1ª a 3ª, os impedimentos de vínculo disposto no mesmo artigo do CC/2002
e os impedimentos decorrentes de crime83.
Em relação aos sobrinhos (a) os tios (a), são autorizados o
matrimônio em conformidade com Lei nº. 3.200/41, desde que atendidas as
formalidade exigidas no artigo 284 da referida lei.
Segundo Orcesi Costa85, o impedimento em face do crime
ou tentativa cometida contra o consorte:
Com justificado rigor, pois que a simples idéia de alguém
pretender ou aceitar casar com o homicida da mulher já
demonstra, senão reprovável conivência presumida, ao menos
suficiente sordidez e ausência de caráter. Isto significa que,
embora a conivência criminal não se presuma, a conivência moral
pode surgir antes ou depois do fato delituoso, e que se exterioriza
na aceitação das núpcias, é elemento suficiente para impedir a
concretização de tão repugnante relação.
Tratando-se da causas suspensivas do casamento como já
foi mencionado, está relacionado nos artigo 1.523 do CC/2002, está é uma
maneira de impossibilitar o casamento enquanto os noivos não tenham
providenciado o que determina a Lei.
Diniz86 lembra:
Para evitar a confusão de patrimônio, proíbe nosso Código Civil
art. 1.523, I, o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do 83 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.86. 84 Lei nº. 3.200/41 art. 2 – “Os colaterais do terceiro grau que pretendem casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeição, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio”. 85 ORCESI COSTA, Carlos Celso. Tratado do casamento e do divórcio, V. 1º. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p.171. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.79.
25
cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do
casal e de partilha aos herdeiros (RT, 167:195). Viúvo ou viúva
que violar esse preceito, convolando as segundas núpcias sem
antes inventariar os bens deixados pelo finado, sofrerá, a não ser
que prove inexistência de prejuízos aos herdeiros (CC, art. 1.523,
parágrafo único), as seguintes sanções: celebração do segundo
casamento sob o regime de separação de bens (CC art. 1.641, I)
e hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos (CC art.
1.489, II).
Pode-se assim dizer que o legislador em face de tal
proibição teve como objeto principal a preservação do patrimônio dos filhos do
primeiro casamento.
Após apreciação das causas de impedimentos e das causas
suspensivas do matrimônio, assevera-se o momento específico que estas devem
ser opostas.
No entanto convém esclarecer que a oposição poderá ser
praticada somente por pessoa legitimada, ou seja, parentes em linha reta de um
dos nubentes, sejam esses consangüíneos ou afins e pelos colaterais em
segundo grau, sejam consangüíneos ou afins (CC art. 1.524).
Diniz87 esclarece:
Oposição é ato praticado por pessoa legitimada que, antes da
realização do casamento, leva ao conhecimento do oficial perante
qual se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a
solenidade a existência de um dos impedimentos previstos nos
arts. 1.521 e 1.523 do Código Civil entre pessoas que pretendem
convolar núpcias.
Dispõe Gomes88: “Oposição é ato pelo qual alguém leva ao
conhecimento do juiz a existência de determinado impedimento ao matrimonio de
duas pessoas habilitada a contraí-lo ou que, para esse fim, se estejam
habilitando”.
87 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.86. 88 GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.102.
26
A oposição trata-se de comunicação feita ao oficial do
registro civil ou ao juiz que preside a cerimônia, de fato impeditivo prescrito em lei
que obsta a realização do casamento, sendo a comunicação de forma escrita e
por pessoa legitimada.
Na precisa síntese de Diniz89 a oposição sofre restrições:
a) A pessoais: os impedimentos dirimentes públicos ou privados
podem ser argüidos, ex oficio, pelas pessoas arroladas no CC art.
1.522: os impedientes só podem ser opostos pelas pessoas do
art. 1.524 do CC. Quanto à oportunidade: os impedimentos do art.
1.521 do CC podem ser argüidos até a celebração do casamento,
e os dos art. 1.523, dentro do prazo de 15 dias (CC 1.527) da
publicação dos proclamas. b) quanto ao oponente: não poderá
ficar no anonimato; deverá ser capaz e maior (CC art. 1.522);
alegará o impedimento por escrito, provando-o, com a
observância do CC 1.529; provará em caso de oposição de
impedimento impediente o seu grau de parentesco com o
nubente. Quanto ao oficial do registro civil receberá a reclamação,
verificando se apresenta os requisitos legais; dará ciências aos
nubentes (CC art. 1.530); remeterá os autos ao juízo (lei n.
6.015/73 art. 67 § 5).
Neste sentido a oposição tem como efeito imediato o
adiamento do casamento e também impossibilitar a obtenção do certificado de
habilitação, tais impedimentos deverão ser interpostos no período estabelecido
para os proclamas, mas, no entanto poderá os mesmos serem declarados no ato
da celebração do casamento.
Caso a imposição de impedimentos seja oposta de má-fé
por qualquer pessoa habilitada para tal ato, cabe aos nubentes via judicial buscar
possíveis danos caudados tanto a esfera penal e civil.
89 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.87.
27
1.3 DA CELEBRAÇÃO E DAS PROVAS DO CASAMENTO
A celebração do casamento ocorre após processada à
habilitação o ato deverá realizar-se em conformidade com as normas prescritas
no Código Civil em seus artigos 1.533 a 1.542.
Os atos conhecidos como sendo essências a celebração do
matrimônio são: “a) presença simultânea dos contraentes; b) a afirmação de
persistem no propósito de casar; c) a co-participação da autoridade competente e
d) lavratura do assento do matrimônio no livro de registro (Lei n. 6.015/73,
art.70)92”.
Segundo Oliveira93:
Lavrar-se-á, em seguida á celebração, o assento no livro de
casamento, devendo ser assinado pelo presidente do ato, pelos
cônjuges, por testemunhas e pelo oficial de registro. Constarão os
dados pessoais dos casados, dos seus pais e de testemunhas,
além de outros dados relativos á habilitação e ao regime de bens
adotados no casamento (art. 1.536). Aí não se consigna, mas
também se faz necessário anotar no registro o nome adotado
pelos cônjuges em caso de eventual adoção do sobrenome do
outro (agora permitido também ao cônjuge varão), como está
previsto na Lei n. 6.015/73 (art. 70, inciso 8º).
Podemos, portanto, assim dizer que a cerimônia de
casamento é simples, porém solene, se o casamento não atender aos rigores da
lei tornar-se-á inexistente, exceto em casos permitidos em lei que são o
casamento nuncupativo e a conversão da união estável em casamento.
Se o casamento for realizado em cartório serão necessárias
duas testemunhas, mas se este for realizado em local diverso, ou um dos
contraentes for analfabeto, deverão presenciar o ato quatro testemunhas.94
92 GOMES, Orlando. Direito de família p.107. 93 OLIVEIRA, Euclides; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. Disponível em: <http://www.gotijo-familia.adv.br/2008/artigos pdf/Euclides/>. Acesso em: 10/03/2008. 94 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 83.
28
O casamento considera-se realizado quando os nubentes
consentirem perante a autoridade competente que tem a vontade de constituir o
vínculo matrimonial, e o juiz os declara casado.
Pode-se assim dizer, ser essencial a cerimônia nupcial, o
requerimento à autoridade competente; a publicidade do ato nupcial, presença
real e simultânea dos contraentes ou de procurador especial, em casos
excepcionais, das testemunhas, do oficial do registro e do juiz de casamento; da
declaração dos nubentes de que persistem no propósito de casar por livre e
espontânea vontade, sob pena de ser a cerimônia suspensa; co-participação do
celebrante que pronuncia a fórmula sacramental, constituindo o vínculo
matrimonial e a lavratura do assento do matrimônio no livro de registro (art. 70 da
Lei 6.015/73).95
Constata-se que a provas do casamento vêm elencadas nos
Código Civi em seus artigos 1.543 a 1.547, que demonstram as diversas
maneiras de provas de casamentos aceita na legislação pátria.
Quanto à prova do casamento aduz Gomes96:
A celebração do casamento prova-se pela certidão do Registro.
Ninguém pode reclamar o estado de cônjuge se não apresenta
essa prova específica. O registro não é, entanto, formalidade
essencial à validade do casamento. Se falta, porque não se lavrou
o assento, se foi perdido ou destruído o livro em que se exarara,
admite-se meios subsidiários de prova justificada a perda ou a
falta.
Em relação às provas do casamento observamos que no
direito brasileiro elas são direitas, as quais se comprovam diretamente por meio
da certidão do registro feito ao tempo da celebração.
Para Dias97:
95 CENTRAL, Jurídica – 2004/2006 – todos os direitos reservados. Celebração do casamento. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina>. Acesso em: 10/03/2008. 96 GOMES, Orlando. Direito de família p.114.
29
[...] a certidão do registro serve de prova de sua celebração (CC
1.543). Na ausência do registro, justificada sua falta, perda ou
extravio, admite-se outro meio de prova (CC art. 1.543 parágrafo
único) [...]. O brasileiro casado no estrangeiro perante autoridade
consular deve proceder ao registro no prazo de 180 dias a contar
da volta de um ou ambos os cônjuges ao País. O registro é feito
no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio
certo, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a
residir (CC art. 1.554).
Assim verifica-se, que o brasileiro o qual contrai matrimônio
no estrangeiro por autoridade consular para fazer prova de seu casamento deverá
registrar esse ato no cartório de domicílio dos cônjuges ou no 1º Oficio da Capital
do Estado.
Para Gomes98: “A posse de estado de casado é a melhor
prova do casamento, quando tem cunho confirmatório [...] pode servir de prova do
casamento também na falta ou perda do registro, mas somente com o reforço da
prova da celebração.
A prova indireta do matrimônio encontra-se na posse do
estado de casado, na qual pessoas de sexos diversos convivem notória e
publicamente como marido e mulher.
Explica Dias99:
O princípio in dúbio matrimonio visa a proteger o casamento, se
evidenciada a posse do estado de casado. Trata-se, na verdade,
de presunção de casamento, e só pode ser afastada mediante a
prova da existência de casamento anterior. Havendo dúvida
quanto à solenidade nupcial, prestigia-se o casamento se os
cônjuges vivem como se casados fossem, isto é, se desfrutam da
posse de estado de casados (CC 1.545). Resultando a prova da
celebração do matrimônio de processo judicial, a sentença será
levada ao registro, e produzirá todos os efeitos desde a data do
97 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p. 142. 98 GOMES, Orlando. Direito de família p.115. 99 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p. 142.
30
casamento, tanto no que toca aos cônjuges, como no que respeita
aos filhos (CC 1.546).
Pode-se assim evidenciar, que as provas de casamento são:
a certidão de casamento devidamente registrada, se não tiver a respectiva
certidão serão admitidos outros meios de provas idôneas, o casamento no
estrangeiro provar-se-á pela certidão consular (deverá ser homologada no Brasil)
e o estado de posse do casado.
Em decorrência do tema estabelecido neste trabalho de
pesquisa o segundo capítulo cuidar-se-á estritamente das espécies de casamento
(válidos) existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
CAPÍTULO 2
DAS ESPÉCIES DE CASAMENTO
2.1 CASAMENTO VÁLIDO
No capítulo anterior desta pesquisa tentamos através da
doutrina conceituar o casamento.
Sobre o casamento válido Diniz100, escreve: “Para que a
nupcial seja válida e eficaz precisa preencher certas condições imprescindíveis a
sua existência jurídica, a sua validade e a sua regularidade”.
Desta forma, verificou-se que o casamento tem que
preencher as formalidades legais exigidas no ordenamento jurídico pátrio, ou seja,
da capacidade (núbil), os impedimentos e causas suspensivas, processo de
habilitação para o casamento e as formalidades legais da celebração.
2.1.1 Casamento putativo
Inicialmente, iremos fazer menção a alguns aspectos
históricos com relação ao casamento putativo.
Segundo a história, existe uma grande controvérsia sobre a
origem deste matrimônio, temos duas correntes de doutrinadores, uma
relacionado-a ao direito canônico e em contraposição a outra corrente de autores
o vinculam ao direito romano.101
Diante de tal fato colacionou-se a posição de Rodrigues
sobre o tema em comento.
100 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.55. 101 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.103.
32
Em relação ao tema Rodrigues102, esclarece:
Todavia, que seja mais ou menos remota a sua origem, há
concordância, entre todos, no conhecimento de que foi no direito
canônico que se construiu e se elaborou tal qual se encontra hoje,
a teoria do casamento putativo.
Para o direito romano, a teoria da núpcia putativa, está
subordinada ao “concurso de três requisitos, bona fide, opiniome justa solemnitas
(boa-fé, erro escusável e celebração do casamento)103”.
A visão histórica de Pereira104, em virtude deste casamento:
O Direito Romano lhe deu origem num caso de espécie (Digesto,
Livro 23, Tít. II, fr. 57, § 1º), onde se dá por válido o casamento de
Flávia Testula com seu avô, de que sobressai o elemento da boa-
fé. Mas a doutrina do casamento putativo propriamente dito é
canônica, tendo surgido no direito ocidental com as Decretais de
Alexandre III, no século XII.
Diante destes enunciados, nota-se, que apesar da
divergência a respeito da origem deste instituto, os doutrinadores coadunam que
a doutrina do direito putativo é canônica.
Monteiro105, assim o conceitua:
Assim, casamento putativo (de putare, que significa imaginar,
pensar) é o casamento reputado ser o que não é. A lei, através de
uma ficção e tendo em vista a boa-fé dos contraentes ou de um
deles, vai atribui ao casamento anulável, e mesmo nulo, os efeitos
do casamento válido, até a data da sentença que o invalidou.
Não divergindo do conceito supracitado Pereira106 esclarece:
102 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.103 103 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.106. 104 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família, volume V. 14 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004.p.154. 105 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.106. 106 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.153.
33
[...] ‘casamento putativo’ que é eivado de vício que o inquina de
nulidade ou anulabilidade, mas que produz os efeitos de válido,
em atenção à boa-fé de ambos ou de um dos contraentes. É
aquele consórcio na realidade atingido de nulidade, mas que os
dois cônjuges, ou um deles acreditam válido ao contraí-lo.
Pode-se assim dizer, o casamento putativo é um ato eivado
de vícios, irregularidades, mas devido à boa-fé de um ou ambos os consortes é
tido como válido.
O Código Civil, em seu artigo 1.561107, esclarece que tal
instituto é nulo ou anulável, mas se contraído de boa-fé por um ou ambos os
cônjuges, produz efeito em relação deste.
Percebe-se assim, a existência da proteção legal àqueles
que contraíram núpcias de boa-fé, protegendo além destes a prole advinda do
casamento.
Monteiro108 lembra:
Em atenção a essa boa-fé, que sempre desfrutou de muitos
privilégios no direito, o casamento nulo ou anulável produz todos
os efeitos do válido, até o momento em que, por decisão judicial,
se dissolve a sociedade conjugal estabelecida. A eficácia dessa
decisão manifesta-se assim, ex nunc e não ex tunc, não afetando,
pois, os direitos adquiridos até então.
Em suma, para o casamento putativo ter validade jurídica, é
mister o requisito objetivo a boa-fé e as circunstâncias do casamento ser
declarado nulo ou anulável, sendo esses os requisitos subjetivos109
107 Art. 1.561 –“Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1º - Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2º - Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”. 108 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.108 109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.107.
34
2.1.2 Casamento nuncupativo
Nesta espécie de casamento, poderão os consortes celebrar
o casamento na presença de seis testemunhas, mas essas não devem ter
parentesco na linha reta ou colateral em segundo grau.
Essa modalidade de casamento encontra fundamento legal
no Código Civil de 2002 em seus arts. 1.540110 e 1.541111.
Realizar-se-á esse casamento quando um dos consortes
encontrar-se em iminente perigo de vida, não existindo assim tempo hábil para
celebração do matrimônio, de acordo com as formalidades prescritas em lei.
Dispõe Monteiro112: “Surge, destarte, a figura do casamento
nuncupativo, feito de viva voz, contraído oralmente”.
As testemunhas deverão comparecer em juízo no prazo de
dez dias, pedindo que lhes tomem por termo as declarações referentes ao art.
1.541 e seus respectivos incisos do Código Civil de 2002.
Sustenta Dias113: “No prazo de dez dias, as testemunhas
devem confirmar o casamento perante a autoridade judicial que, antes de mandar
registrar o casamento, procederá a uma verdadeira investigação. Estranhamente,
não é prevista a ouvida do cônjuge sobrevivente”.
No entanto serão dispensadas essas formalidades, se o
contraente que sofrer a enfermidade recuperar-se e puder ratificar o matrimônio
110 Art. 1.540 – “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”. 111 Art. 1.541 – “Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro de dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração: I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III – que, em sua presença, declaram os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher”. 112 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.71. 113 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.144.
35
na presença da autoridade competente e do oficial do registro, art. 1.541, § 5º do
Código Civil de 2002.
2.1.3 Casamento por procuração
Outrora, pesquisou-se a cerimônia de celebração do
casamento a qual exige presença simultânea dos contraentes que declaram a
vontade de casar no próprio ato.
O Código Civil de 2002, no art. 1.542114, prevê a viabilidade
de o casamento ser celebrado por procuração por instrumento público, com
poderes especiais.
Oliveira115 lembra: “o procurador ad nuptias é assim um
representante, a quem se outorgam poderes especiais para receber, em nome do
outorgante, o outro contraente”.
Convém mencionar: “[...] não tem validade a procuração sem
a especificação dos poderes especiais116”.
Dias117, por sua vez esclarece:
Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de
casamento, o casamento por procuração é uma modalidade de
casar (CC 1.542). A procuração deve ser outorgada por
instrumento público como poderes especiais. A procuração vale
pelo prazo de 90 dias. Por ausência de óbice legal, ambos os
noivos podem ser representados por procurador.
O § 1º118, do artigo 1.542 do Código Civil de 2002, destaca
que a revogação do mandato não precisa chegar ao conhecimento do
mandatário.
114 Art. 1.542 – “O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais”. 115 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família p.144. 116 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.120. 117 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.143.
36
Para Pereira119:
Inovou o Código de 2002 ao prever a hipótese de procuração
outorgada pelo nubente que não estiver em iminente risco de vida
no casamento nuncupativo (§ 2º do art. 1.542), o que consagra
enorme inconveniente.
O mandato poderá ser revogado somente por instrumento
público (CC, § 4º, art. 1.542).
Em fim, o casamento por procuração, será celebrado se a
procuração for outorgada por instrumento público, com poderes especiais.
2.1.4 Casamento religioso com efeitos civis
Por um longo período a única forma de casamento existente
no Brasil era a forma religiosa. Portanto, com o advento da proclamação da
República e conseqüentemente o afastamento da igreja e do Estado surge assim
o casamento civil.120
Destaca Rodrigues121:
Num país como o nosso, em que grande parte da população está
ligada pelo matrimônio celebrado pelo sacerdote, a possibilidade
de seu posterior registro, para produzir efeitos civis, representava
um passo enorme na regularização dessa união [...].
Denota-se, a realidade brasileira, pois maioria da população
é católica e prefere realizar o casamento na igreja.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988,
faz referência a esse instituto no artigo 226 § 2º - “O casamento religioso tem
efeitos civis, nos termos desta Lei”.
118 Art. 1.542 [...] § 1º - “A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário: mas celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos”. 119 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.121. 120 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p. 73. 121 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p. 60.
37
A CRFB/88 trouxe a eficácia jurídica ao casamento religioso
se observado os preceitos legais.
Rizzardo122 demonstra uma breve cronologia jurídica em
face deste matrimônio:
A regulamentação vinha esteada na Lei nº. 1.110, de 23.05.1950,
que substituiu a Lei 3.200, de 19.04.1941, a qual, por sua vez,
afastou a Lei nº. 379, de 16.01.1937, prevalecendo, quanto ao
registro, às normas da Lei dos Registros Públicos. A Lei nº. 1.110
perdurou até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, que
consagra a validade do casamento religioso desde que atendidos
os mesmos requisitos do casamento civil, passando a regular a
matéria.
Nota-se que o Código Civil de 2002, o artigo 1.515123 é a
regra para o matrimônio religioso com efeitos civis, o artigo 1.516124, específica,
os requisitos necessários para essa realização.
Escreve Dias125:
A validade civil do casamento religioso está condicionada à
inscrição no Registro Civil das Pessoas Naturais, desde que
atendida a providência de habilitação, antes ou depois do ato
religioso. Os efeitos civis são admitidos a qualquer tempo.
Procedida á habilitação e ao registro, ainda que tardio, os efeitos
civis retroagem à data da solenidade religiosa (CC 1.515). No
caso de prévia habilitação, o prazo para registrar é de 90 dias.
122 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.93. 123 Art. 1.515 – “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”. 124 Art. 1.516 – “O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1º O registro civil do casamento deverá ser promovido dentro de novamente dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. § 3º Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil”. 125 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.142.
38
Ainda depois desse prazo, é possível o registro, desde que
efetuada nova habilitação. Assim, realizado o casamento religioso
sem as formalidades legais, poderá vir a ser inscrito no registro
civil, bastando que se proceda à devida habilitação perante a
autoridade competente.
Observa-se, portanto, que a validade do casamento religioso
será estritamente condicionada à inscrição no Registro Civil de Pessoas Naturais,
a habilitação deverá ocorrer previamente ou após o casamento seguindo todas as
formalidades legais.
Sobre os efeitos civis do casamento religioso, escreve
Pereira126:
Para que gere efeitos civis, o casamento deverá ser celebrado
segundo uma seita religiosa reconhecida e deverá atender às
exigências formais e substanciais impostas para a validade do
casamento civil. Uma vez inscrito retrotrai nos seus efeitos à data
de celebração. [...] mediante a comunicação do celebrante ao
ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado desde
que homologada a habilitação (art. 1.526).
Os efeitos civis retroagem a data do casamento. Não
menciona o diploma legal, qual religião terá acesso a está espécie de matrimônio.
De acordo com a corrente majoritária poderá ocorrer o
casamento religioso não somente para os católicos, mas também em outras
religiões desde que conhecidas e que respeitem a solenidade do casamento
poderão celebrá-lo com efeitos civis.
O Código Civil de 2002 no artigo 1.516, § 3º127, demonstra a
possibilidade de o casamento religioso com efeitos civis ser nulo, se algum dos
consortes já houver contraído núpcia civil com outra pessoa.
126 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p. 70. 127 Art.1.516 – “[...] § 3º - Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil”.
39
2.1.5 Casamento consular
O casamento consular é celebrado por brasileiro no exterior
na presença de autoridade consular brasileira.128
Ressalta-se o casamento consular tem como preceito
fundamental sua realização perante as autoridades consulares.
A Lei de Introdução ao Código Civil no artigo 7º, § 2º,
permite o casamento de estrangeiros perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país de ambos os nubentes.
Rodrigues129 salienta: “é possível [...] o casamento dos
brasileiros que se encontrem no estrangeiro, perante a autoridade diplomática
brasileira. Tal casamento, entretanto, deve ser registrado no Brasil [...]”.
Sabe-se que a competência dos agentes consulares para
realizar o casamento esta prevista na Lei de Introdução ao Código Civil no artigo
18 – “Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de
tabelionato [...]”.
Em conformidade com o Código Civil de 2002 em seu Art.
1.544:
O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as
respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser
registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de
ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio,
ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que
passarem a residir.
Nesse sentido aduz Gonçalves130:
128 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 121. 129 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.55. 130 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 122.
40
A eficácia, no Brasil, do casamento celebrado perante autoridade
diplomática ou consular é submetida, pois, à condição de
efetivação de seu registro em território nacional, nos moldes de
art. 32, § 1º, da Lei de Registros públicos (Lei 6.015/73).
Em suma, o casamento consular será realizado perante
autoridade consular dos nubentes desde que ambos sejam do mesmo país.
Para que o casamento tenha eficácia no Brasil, este deverá
ser registrado no cartório do respectivo domicílio dos cônjuges, mas se os
consortes não tiverem residência fixa, poderão realizar a inscrição no 1º Ofício da
Capital do Estado em que passarem a residir.
2.1.6 Conversão de união estável em casamento
A conversão da união estável em casamento encontra
fundamento na legislação brasileira no Título III, do Código Civil de 2002, artigo
1.726 – “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido
dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.
Nesse sentido Gonçalves131, ressalta:
Exige-se, pois, pedido ao juiz, ao contrário da Lei n. 9.278, de 10
de maio de 1996, que se contentava com o requerimento de
conversão formulado diretamente ao oficial do Registro Civil. A
exigência do novel legislador desatende o comando do art. 226, §
3º, da Constituição Federal de que deve a lei facilitar a conversão
da união estável em casamento, isto é, estabelecer modos mais
ágeis de se alcançar semelhante propósito.
Como bem lembra Dias132:
A existência de intervenção judicial afronta a própria
recomendação constitucional de que deve ser facilitada a
conversão da união estável em casamento. Ora, a necessidade de
processar judicial, que implica contratação de advogado,
131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.122. 132 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.145.
41
pagamento de custas e, quem sabe, até produção de provas, é
fator complicador.
Observa-se a intervenção judicial como um entrave ao
processo de conversão de união estável em casamento.
O legislador em primeiro plano teve a prudência de facilitar a
conversão de união estável em casamento, mas não impôs regras a respeito
dessa forma de operacionalização da transformação.133
Os tribunais estaduais têm expedido resoluções que
regulamentam o procedimento de conversão, porém tal transformação acaba
sendo desinteressante, pois existem deveres aplicados apenas aos cônjuges, e
nada disciplinado aos companheiros, como a fidelidade recíproca e a
coabitação134.
2.2 DA INEXISTÊNCIA E DA INVIABILIDADE DO CASAMENTO
2.2.1 Casamento inexistente
A inexistência do matrimônio surgiu da construção
doutrinária, com o objetivo de esclarecer as circunstâncias, sobre as quais não
são consagradas as nulidades.135
Para Rodrigues136: “Inexistente seria o negócio que não
reúne os elementos de fato que sua natureza ou seu objeto supõem e sem os
quais é impossível conceber a sua própria existência”.
Diz ainda Rodrigues137, que este conceito, surgiu na doutrina
francesa, no âmbito do direito matrimonial: “para circundar o preceito, muito
133 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.174 134 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.174 -175. 135 GOMES, Orlando. Direito de família p.119. 136 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.75. 137 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.75.
42
difundido neste campo, de não haver nulidade de casamento, sem expressa
disposição de lei”.
Casamento inexistente segundo Rodrigues surgiu na
doutrina francesa.
Ressaltamos que a inexistência que se destaca não é a
material, mas sim a inexistência jurídica do ato.138
Urge ressaltar, segundo Gomes139: ”A teoria do negócio
jurídico inexistente é, hoje, admitida em nosso direito malgrado o Código Civil a
ela não se refira, por tratar-se de mero fato, insuscetível de produzir os efeitos
jurídicos”.
Imperioso, portanto, esclarecer que o ordenamento jurídico
brasileiro não vislumbra o negócio jurídico inexistente, nem mesmo o casamento
inexistente.140
Como já foi dito, os doutrinadores são os fundadores do
casamento inexistente, esses dedicam especial atenção, a este instituto, porque,
aduzem, que: “[...] o direito matrimonial onde mais resplandece a evidência de
atos inexistentes141”.
Esclarecem, os doutrinadores, o casamento é cercado de
elementos imprescindíveis, mas, no entanto, se o matrimônio não se ativer a um
destes elementos indispensáveis, considera-se inexistente o matrimônio.142
Assevera a doutrina que a falta de hipóteses de
identidade de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração não
138 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.247. 139 GOMES, Orlando. Direito de família p.125. 140 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.247. 141 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.247. 142 GOMES, Orlando. Direito de família p.119.
43
costumam fazer parte dos diplomas legais, diante disso, surge a possibilidade
doutrinária da inexistência do casamento.143
Lembra Gonçalves144:
Em razão de o ato inexistente constituir um nada no mundo
jurídico, não reclama ação própria para combatê-lo. No entanto,
se, apesar da identidade de sexos, ignorada pelo celebrante,
houver celebração e lavratura do assento, far-se-á necessário a
propositura de ação para cancelamento do registro. Será
imprescindível também a propositura de ação se for exigida
produção de provas do fato alegado, como na hipótese de
ausência de consentimento.
Observa-se que inexiste matrimônio, se os contraentes
forem do mesmo sexo, se tiver a falta do consentimento e também a ausência de
celebração por autoridade competente.145
Em oposição ao esclarecimento acima exposto Dias146,
aduz:
Não há consenso em identificar quais seriam esses elementos
cuja falta acarretaria sua inexistência, se o objeto, a forma ou a
causa o que deixa a impressão de trilha de um caminho falso, de
modo a levar a resultados arbitrários e insatisfatórios [...].
Sendo assim, segue-se a teoria dos doutrinadores, que
evidenciam a inexistência do casamento na diversidade de sexo, falta de
consentimento e na ausência da celebração por autoridade competente.
Em relação à diversidade de sexo Gonçalves147sustenta:
Ainda que de forma indireta, a Constituição Federal, ao
reconhecer a união estável ‘entre o homem e a mulher como
143 GOMES, Orlando. Direito de família p.119. 144 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.125. 145 GOMES, Orlando. Direito de família p.119. 146 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.248. 147 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.126.
44
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento’, e ao proclamar que ‘os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher’ (art. 226, § §3º e 5º), só admite casamento entre pessoas
que não tenham o mesmo sexo. Esse posicionamento é
tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos.
Diante disso, observa-se que a diversidade de sexo é
componente essencial para a existência do vínculo matrimonial, a deficiência
tornaria a celebração inexistente, fato pelo qual não poderia ser anulado, ou
nulo.148
Estipula assim a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, a admissibilidade do casamento somente quando houver
diversidade de sexo, não é aceito o casamento entre sexos iguais.
Em consideração a falta de consentimento destaca
Rizzardo149: “Inexistirá casamento sempre que faltar a declaração de vontade de
casar-se de parte se um ou ambos os nubentes”.
Destaca e exemplifica Pereira150, sobre a ausência de
celebração do casamento:
Se duas pessoas se declaram unidas em matrimônio sem que
tenha ocorrido a celebração na forma prevista em lei, não há
casamento. A hipótese não é meramente bizantina: em nossa vida
profissional, já tivemos em mão escrituras públicas de união
matrimonial e instrumento particular de casamento temporário.
Tais são, evidentemente, exemplos de casamento inexistente,
como o é ainda o caso de o Oficial de Registro lavrar um assento
matrimonial sob coação ou de má-fé, sem ter havido a cerimônia.
Para terminar esse assunto, lembramos que não corre
decadência para provocar a inexistência do matrimônio, já que, não se encontra
148 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.127. 149 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.107. 150 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.132.
45
no mundo jurídico, “não pode ter um começo para contar o prazo do qual se inicia
a prescrição, o que é obvio em todos os sistemas desenvolvidos151”.
2.2.2 Casamento nulo
O casamento nulo, no ordenamento jurídico brasileiro pode
ser suscitado, se for infringido os preceitos do Código Civil de 2002, artigo
1.548152, é nulo o matrimônio: a) contraído pelo enfermo mental sem o necessário
discernimento para a vida civil e b) por infringência dos impedimentos.
No sentido da primeira hipótese avençada Pereira153,
escreve:
Aludindo ao enfermo mental, ‘sem discernimento para os atos da
vida civil’, tem o Código em vista disposto no art. 3º, alínea II, cujo
teor é este: ‘Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos’.
Sucintamente, o presente artigo fulmina de ‘nulidade’ o casamento
daquele enfermo mental, que é absolutamente incapaz.
Por fim, para que o casamento do enfermo mental seja nulo,
“[...] não basta que a pessoa revele enfermidade mental. Requer-se que a
enfermidade lhe retire toda a capacidade de discernimento para portar-se com
normalidade na vida civil e entender as dimensões do casamento154”.
Pois, se o enfermo mental tiver a capacidade relativa, com
diminuição da aptidão mental, não irá configurar-se a nulidade.155
Os impedimentos que estão relacionados no Código Civil de
2002, artigo 1.521156, destacam que quem contrai matrimônio não respeitando o
151 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.107. 152 Art. 1.548 – “É nulo o casamento contraído: I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – por infringência de impedimento”. 153 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.134. 154 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.110. 155 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.110. 156 Art. 1.521 – “Não podem casar: I- aos ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais,
46
exposto no artigo 1.521 do Código Civil de 2002, está indo contra preceito de
ordem pública, e o casamento é nulo157.
Conforme lembra Rodrigues158, sobre a realização do
casamento nulo que não respeita os impedimentos matrimoniais:
Quando um casamento se realiza com infração de impedimento
imposto pela ordem pública, por ameaçar diretamente a estrutura
da sociedade ou ferir princípios básicos em que ela se assenta, é
a própria sociedade que reage violentamente, fulminando de
nulidade o casamento que a agrava.
Em relação aos impedimentos Dias159, escreve:
A validade do casamento está condicionada também à
inexistência de impedimentos. Diz à lei que não podem casar (CC
1.521). As vedações estão ligadas à proibição do incesto e da
bigamia [...] Ainda com relação aos vínculos de parentesco, proíbe
a lei o casamento [...] Com referência a adoção, ainda que não se
admita qualquer designação discriminatória [...]. A origem judaico-
cristã do Estado consagra a monogamia das estruturas familiares
o que impede (CC, 1.521) VI – casamento de pessoas casadas
[...]. Outra hipótese mais de natureza ética, acarreta nulidade do
casamento [...] VII- o cônjuge sobrevivente não pode casar com
quem foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio
contra o consorte.
Cumpre ressaltar, que mesmo maculado de vícios, o
casamento nulo existe, e gera efeitos até anular qualquer vínculo jurídico
estabelecido, assim sendo, em relação ao consorte de boa-fé e aos filhos, até o
trânsito em julgado da sentença que o anula.160
até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. 157 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.253. 158 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.72. 159 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.254. 160 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.253.
47
Por essa razão esclarece Rizzardo161:
[...] mesmo sendo ostensivamente nulo o casamento, produz ele
efeitos até que se declare a nulidade, se contraído de boa-fé. [...].
Tem-se a plena vigência com o total vigor dos direitos e deveres
dos cônjuges e a incidência das regras disciplinadoras do
casamento. O regime de bens é mantido e surte efeitos, impondo
a obediência às suas regras. Da mesma forma, a mútua
assistência, a fidelidade, a vida em comum, dentre outras
obrigações, perduram enquanto vige o casamento.
Com relação à nulidade observada no artigo 1.548 e 1.521
do Código Civil de 2002, a ação para anular o casamento é imprescritível, o
direito para suscitar a nulidade não padece de prazo decadencial.
A legitimidade para propor ação está disposta no Código
Civil de 2002, artigo 1.549 –“A decretação de nulidade de casamento, pelos
motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação
direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público”.
Com relação ao trânsito em julgado da sentença decisiva, a
mesma não produz efeitos deste momento em diante, mas, sim, retroage, “eis que
declara jamais ter existido o casamento válido. Nesse desenlace, os efeitos não
são ex nunc, porquanto não há dissolução, que só ocorre pela morte e pelo
divórcio162”.
Realizada essas considerações sobre o casamento nulo
passaremos a seguir a relatar a respeito do casamento anulável.
2.2.3 Casamento anulável
O casamento anulável visa o interesse social, devido a sua
nulidade ser relativa, a qual tem por escopo proteger a interesse individual.
161 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.118. 162 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.118.
48
A legislação prevê a possibilidade de anulação do
casamento no Código Civil de 2002, artigo 1.550163, que disciplina as hipóteses
de anulação do matrimônio.
Conforme lembra Rodrigues164:
O Código Civil possibilita a anulação dos casamentos contraídos
com infração de impedimento dirimente, bem como daqueles em
que se verificar, por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro
essencial sobre a pessoa do outro. Note-se que, na maioria das
hipóteses, há uma imperfeição de consentimento, ou por se tratar
de pessoa que se casou inspirada no erro, ou por se tratar de
quem, pela sua imaturidade ou defeito mental, não podia consentir
desassistido de seu representante.
No mesmo compasso Pereira165, sustenta:
Contravindo os cônjuges as hipóteses do art. 1.550, o casamento
é anulável. A lei não quer o matrimônio; e, se foi contraído,
autoriza o desfazimento. Mas, não sendo estas razões tão graves
que atentem contra a paz social, desclassifica a sanção para
anulabilidade.
O casamento é suscetível de sofrer anulação desde que: a)
os contraentes não tenham completado a idade núbil; b) tenham vícios de
consentimento; ou c) a omissão de forma habilitante.166
Evidência - se que é anulável o casamento do menor o qual
não completou a idade núbil, porém, há uma exceção a essa regra, no Código
Civil de 2002, artigo 1.551 – “Não se anulará, por motivo de idade, o casamento
de que resultou gravidez”. 163 Art. 1.550 – “É anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício de vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada”. 164 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p.82. 165 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.138. 166 GOMES, Orlando. Direito de família p.127.
49
Como dito acima, esclarece Pereira167:
Reflete este artigo a conciliação de dois conceitos. De um lado, o
interesse social em que não se celebre o casamento de quem não
atingiu a idade núbil. De outro lado o interesse familiar em que se
não desfaça o matrimônio que frutificou com o advento da prole.
Encarada a situação de um ângulo biológico, a gravidez faz
presumir a aptidão para a procriação.
Note-se, que o legislador salientou quem tem capacidade
para suscitar a anulação do casamento, de menor que não completou a idade
núbil, no Código Civil de 2002, artigo 1.552168, que são: a) o próprio cônjuge; b)
seus representantes legais; c) seus ascendentes.
Poderão depois de anulado o casamento por vício de idade
os cônjuges casar-se outra vez, porém estes deverão ter atingido a maioridade.
Também existe a possibilidade destes confirmarem o casamento depois de
completar a idade núbil (CC art.1.553169).
Anulação do casamento, por vício de vontade previu o
legislador o “erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge170”.
Define o Código Civil de 2002, artigo 1.557171, o erro
essencial sobre a pessoa.
167 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.139. 168 Art. 1.552 – “A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I – pelo próprio cônjuge; II – por seus representantes legais; III – por seus ascendentes”. 169 Art. 1.553 – “O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessário, ou com suprimento judicial”. 170 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p. 141. 171 Art. 1.557 – “Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I- o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III- a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz se pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.
50
Discorre Venosa172, em relação ao erro essencial sobre a
pessoa, honra e boa fama:
A questão controverte-se quanto à identidade civil, a forma pela
qual a pessoa é conhecida na sociedade. Não há um conceito
estanque a respeito, muito divergindo os autores. Cabe ao juiz, no
arguto exame da prova e das circunstâncias que envolvem o
casamento, definir o erro de identidade, de honra e boa fama, de
molde que o conhecimento ulterior pelo cônjuge enganado torne a
vida em comum insuportável. [...] A lei refere-se à honra e boa
fama. A situação deve ser vista principalmente em relação ao
cônjuge que se diz enganado; se tinha o conhecimento ou as
circunstâncias denotavam que devia saber com quem estava se
casando, não se anula o casamento.
Denota-se, que não existe um conceito a respeito do erro
essencial sobre a pessoa, cabe sim ao juiz o exame das provas e das
circunstâncias que abrange o casamento, chegar a uma conclusão sobre o erro
de identidade, boa fama e honra.
Dias173, esclarece: “É anulável o casamento realizado por
vício de vontade. Porém, as possibilidades de buscar a anulação do casamento
são restritas às hipóteses de coação ou erro quanto à pessoa do cônjuge”.
Monteiro174 assevera:
Defeito físico irremediável – Considera-se erro essencial ser o
cônjuge portador de defeito físico irremediável, anterior ao
casamento e desconhecido do outro contraente. Nem todo o
defeito físico autoriza, porém anulação. Só o irremediável, que
impeça a realização dos fins matrimoniais, e ignorado do outro
cônjuge, terá suficiente força para acarretar semelhante desfecho.
Destaca o legislador a hipótese de anulação de casamento
quanto à moléstia grave e transmissível por contágio ou por herança, se houver
172 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, volume V. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.111. 173 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p. 256. 174 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.98
51
“[...] enfermidades nessas condições, quando preexista ao casamento, constitui
igualmente erro essencial, desde que ignorada do outro cônjuge175”.
Por conseguinte, anulação do casamento devido
incompetência do celebrante lembra Dias176:
Ainda que a doutrina traga como exemplo de casamento
inexistente a falta de competência do celebrante, tal torna o
casamento anulável, gerando somente o direito de buscar sua
desconstituição (CC 1.550 VI). Para isso, dispõe os cônjuges do
prazo de dois anos (1.560 II).
Os efeitos da sentença desta ação são ex tunc, ou seja,
retroage a data da celebração artigo. 1.563177, Código Civil de 2002.
2.2.4 Casamento irregular
Convém mencionar que o casamento irregular dentre as
diferentes formas de: “[...] casamento perdeu o cunho de ‘irregularidade’ ao serem
introduzidas em nosso direito as ‘causa suspensivas’ do casamento previstas no
art. 1.523178”
Importante ressaltar, o casamento celebrado havendo causa
suspensiva é denominado casamento irregular.
Segundo Gagliano179:
Impedimentos impedientes ou proibitivos – art. 183, XIII a XVI –
proíbem o ato nupcial, sem, contudo acarretar a sua invalidação,
mas sujeitam os infratores a determinadas sanções de ordem
econômica (arts. 225 e 226), a exemplo da imposição do regime
175 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.98. 176 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.260. 177 Art. 1.563 – “A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado”. 178 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.158. 179 GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito civil: direito de família impedimentos matrimoniais. Disponível em: <http://www.direitoufba.net/mensagem/pablostolze/df-impedimentosmatrimoniais>. Acesso em: 22/05/2008.
52
obrigatório de separação de bens ou da perda do usufruto legal
sobre bens dos filhos. A inobservância destes requisitos não leva
à invalidade do casamento, mas à sua IRREGULARIDADE.
Contraído o matrimônio com infração de causas
suspensivas, esta infração não impede realmente o casamento, nem o torna nulo
ou anulável, apenas sofrem os nubentes algumas sanções, ex. perda do usufruto
de bens dos filhos, imposição do regime obrigatório de separação de bens.
Com o advento da reforma no Código Civil de 2002, o
casamento irregular ocorre quando não são respeitados os preceitos dos artigos
1.523 e 1.524.
2.3 DA EFICÁCIA DO CASAMENTO
2.3.1 Efeitos jurídicos do casamento.
O instituto do casamento goza de proteção do Estado, a
Constituição da Republica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de
1988, igualou os direitos e deveres dos cônjuges no § 5º180, art. 226, a família
formada pelo casamento tem eficácia erga omnes, porque vai além dos cônjuges,
impõem-se a sociedade.181
Gomes182destaca:
O casamento é relação jurídica que compreende indeclináveis
direitos e deveres preestabelecidos na lei. As relações pessoais e
patrimoniais entre os cônjuges são disciplinadas, com efeito, por
disposições legais imperativas.
O Código Civil de 2002 trata deste assunto nos artigos 1.565
a 1.570.
180 Art. 226 – “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. 181 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p. 234. 182 GOMES, Orlando. Direito de família p.131.
53
Destaca Dias183:
O casamento irradia uma série de efeitos de natureza social,
pessoal e patrimonial. Traz algumas vantagens na esfera
previdenciária, tributária etc., mas também impõe algumas
restrições. O cônjuge necessita da autorização do outro para
vender ou gravar os bens imóveis, prestar fiança e aval e fazer
doações (CC 1.647). O casamento gera presunção de filiação
(CC, 1.597) [...] além de tornar indissolúvel o vínculo de afinidade
(CC 1.595), [...] direito de alimentos (CC, 1.694) [...] de ser curador
do cônjuge que se incapacitar (CC, 1.775) [...] direitos
sucessórios, desfruta do direito real de habitação.
O matrimônio no seu âmago gera condições jurídicas
numerosas e complexas, não advém deste somente a relação jurídica, mas
também relação moral.184
Segundo Pereira185, os efeitos jurídicos do casamento
classificam-se desta maneira:
[...] em três categorias, conforme se tenha em vista a projeção do
matrimônio no ambiente social, nas relações pessoais dos
nubentes, ou nos interesses econômicos que desperta. Sob tal
inspiração, distribuem-se em três classes os efeitos jurídicos do
casamento: a) sociais; b) pessoais: c) patrimoniais.
Da mesma forma aduz Gonçalves186:
O casamento irradia, assim, os seus múltiplos efeitos e
conseqüências no âmbito social e especialmente nas relações
pessoais e econômicas dos cônjuges, e entre estes e seus filhos,
como atos de direito de família puros, gerando direitos e deveres
que são disciplinados por normas jurídicas.
Pode-se notar que em conseqüência das afirmações
expostas pelos doutrinadores acima, perceber-se que os vínculos da constituição
183 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.235. 184 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.164. 185 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.163. 186 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.164.
54
da família fazem parte de três categorias: ”as da primeira têm cunho social; as da
segunda têm caráter puramente pessoal e as da terceira são fundamentalmente
patrimoniais187”.
Os efeitos sociais do casamento nas palavras de
Gonçalves188:
Por sua significação social, o Estado não se limita a chancelar o
casamento e atribuir responsabilidades aos cônjuges, mas
disciplina a relação conjugal, impondo-lhes deveres e
assegurando-lhe direitos e, muitas vezes, interferindo na vida
íntima do casal.
Acerca dos efeitos sociais, verifica-se que a idealização da
família abrange comportamento ético e moral.
Pereira189 escreve sobre os efeitos pessoais:
Situações jurídicas nascem para os cônjuges, um em relação ao
outro, que não se medem em valores pecuniários, mas nem por
isto são menos significativos; fidelidade, assistência, participação
nas dignidades. Relações jurídicas com a prole,
independentemente de cogitações financeiras.
Em observância aos efeitos pessoais o casamento modifica
o estado civil dos cônjuges, este é, no entanto, uma qualidade da personalidade,
de qualificar os cônjuges no meio social.
Em relação aos efeitos patrimoniais ou econômicos,
Gonçalves190 assevera:
O casamento gera, para os consortes, além dos efeitos pessoais,
conseqüências e vínculos econômicos, consubstanciados no
regime de bens, nas doações recíprocas, na obrigação de
187 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.164. 188 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.166. 189 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.164. 190 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 170.
55
sustento de um ao outro e da prole, no usufruto dos bens dos
filhos durante o poder familiar, no direito sucessório etc.
Concernente ao patrimônio e as relações econômicas entre
os cônjuges, tem-se que o primeiro é dever de sustento da família, enquanto o
segundo varia de acordo com o regime de bens, que estes adotarem.191
2.3.2 Deveres recíprocos dos cônjuges
Os deveres recíprocos dos cônjuges estão expressamente
declarados no Código Civil de 2002, artigo 1.566, qual transcrevemos na integra:
Art. 1.566 – São deveres de ambos os cônjuges: I-fidelidade
recíproca; II–vida em comum, no domicílio conjugal; III-mútua
assistência; IV-sustento, guarda e educação dos filhos; V-respeito
e consideração mútuos.
Assevera Diniz192:
Com o ato matrimonial nascem, automaticamente, para os
consortes, situações jurídicas que impõem direitos e deveres
recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse social, e
que não se medem em valores pecuniários, tais como: fidelidade
recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, assistência,
respeito e consideração mútuos (CC art. 1.566, I a IV).
Enfatiza o art. 1.566 do Código Civil, os efeitos pessoais do
casamento.
A legislação traz em seu texto, direitos e deveres de ambos
os cônjuges, mas salientamos que a lei não esgota os deveres de cada cônjuge,
apenas limita-se ela a presumir os mais importantes, ou cujo, interesse social é de
suma importância.193
191 GOMES, Orlando. Direito de família p.133. 192 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família. 23 ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Reforma do CPC e com o Projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008. p.129. 193 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.115.
56
2.3.2.1 Fidelidade
A base da convivência conjugal está entrelaçada com a
fidelidade de ambos os cônjuges, pois ela representa o princípio da monogamia
adotado pelo direito de família.
Para Monteiro194: “[...] a fidelidade representa a natural
expressão da monogamia; da família [...]”.
Tal dever perdurará durante o tempo em que subsistir o
vínculo matrimonial. O qual somente irá findar-se com o divórcio ou a morte de
um dos cônjuges.
Para Diniz195 a fidelidade é:
É o dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter
monogâmico do casamento e dos interesses superiores da
sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da
família matrimonial.
Destina-se a fidelidade mútua a regrar as relações sexuais
dos cônjuges, porque ambos não terão mais aventuras amoras fora do
casamento.
Seguindo a mesma linha de raciocínio Rodrigues196,
esclarece: “O dever de fidelidade é uma resultante da organização monogâmica
da família”.
Segundo Dias197:
A fidelidade, com certeza, só se tornou lei jurídica, isto é, um dos
deveres do casamento, porque o ‘impulso’ da infidelidade existe.
Para o estabelecimento de relações familiares, é necessário impor
limitações e interdições ao desejo.
194 MONTEIRO, Washington de Barros apud Clóvis. Curso de direito civil p.116. 195 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.129. 196 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p. 119. 197 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.238.
57
Observa-se que, o dever de fidelidade é uma norma social,
estrutural e moral, ao mesmo tempo é uma norma jurídica, pois sua violação
admite punição na esfera civil e penal198.
Objetivando a desencorajamento a infidelidade, aduz
Dias199:
[...] é considerado crime a bigamia (CP 235), que torna imperativa
a anulação do casamento (CC1. 548 II). Pessoas casadas são
impedidas de casar (CC 1.521 VI). É anulável a doação feita pelo
cônjuge adúltero a seu cúmplice (CC550 e1.642 V). A infidelidade
serve de fundamento para a propositura da ação de separação
litigiosa (CC 1.573 I). O culpado, além de ficar sujeito a perder o
nome de casado (CC 1.578), terá direito limitado de perceber
alimentos, sendo-lhe assegurado somente o mínimo para garantir
a sobrevivência CC 1.704 parágrafo único.
Assim sendo, chega-se à conclusão que o Estado, estipulou
o dever de fidelidade no sistema legal brasileiro e, também trouxe conseqüência
para o cônjuge que não cumprir, com a finalidade de proteger a família de
possíveis percalços.
2.3.2.2 Vida em comum
O casamento instaura entre os consortes a vida em comum
no domicílio conjugal, pois o matrimônio requer a coabitação, e esta, por sua vez,
exige comunidade de existência (CC arts. 1.511200 e 1.566. II201).202
A vida em comum, no casamento para Rodrigues203: “[...]
constitui outra decorrência do casamento. Este, entre os seus fins, inclui a
198 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.239. 199 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.239. 200 Art. 1.511 – “O casamento estabelece comunhão plena de vida, como base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. 201 Art. 1.566 –“[...] II – vida em comum, no domicílio conjugal”. 202 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.131. 203 RODRIGUES, Silvio. Direito de família p. 119.
58
satisfação dos sexos e a assistência mútua; ora tais finalidades, para se
alcançarem, impõem ordinariamente, a vida sob o mesmo teto”.
Pode-se, assim dizer, a coabitação ocorre quando pessoas
de sexos diferentes vivem juntas, na mesma casa, convivendo sexualmente204.
Para Monteiro205:
A lei impõe aos cônjuges vida em comum no domicílio conjugal;
entretanto, muitas vezes, impossibilitar-se-á a coabitação sob o
mesmo teto, sem que isso importe violação a questionado dever.
Por exemplo, se o marido, devido às suas ocupações (viajante ou
marítimo), é obrigado a deslocar-se constantemente,
permanecendo longo tempo ausente do lar; se ele concorda que a
mulher aceite emprego em outra localidade; se, por motivo de
moléstia grave, um dos cônjuges é segregado da sociedade. Em
qualquer dessas hipóteses, não há quebra do dever de vida em
comum.
Enfatiza-se que a vida em comum dos cônjuges não está
ligada somente ao relacionamento sexual - ou débito conjugal206; envolve uma
coexistência de empenho, trabalho, aspirações.
2.3.2.3 Mútua assistência
O dever de ambos os cônjuges em relação à mútua
assistência está disposto nos artigos 1.566, inciso III207do Código Civil.
Revela-se a mútua assistência os cuidados recíprocos os
quais ambos os cônjuges deverão ter um como o outro, no decorrer da vida
conjugal.
Por fim observa-se que o dever da mútua assistência que os
cônjuges submetem-se quando contraem o matrimônio está diretamente ligado
204 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.132. 205 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil p.120. 206 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p. 171. 207 Art. 1.566 –“[...] III – mútua assistência”.
59
aos cuidados pessoais, ao apoio nas adversidades, não estando calcado esse no
fornecimento de bens materiais.
2.3.2.4 Sustento guarda e educação dos filhos
Incumbe-se aos pais, o sustento a guarda e educação dos
filhos em conformidade com as suas possibilidades.
Bem lembra Pereira208:
Cabe-lhes sustentar os filhos, isto é, prover a sua subsistência
material, fornecer-lhes alimentação, vestuário, abrigo,
medicamentos, tudo enfim que seja necessário à sobrevivência.
Compete-lhes a guarda dos filhos, isto é, tê-los em sua
companhia, e sobre eles exercer vigilância.
A guarda dos filhos é ao mesmo tempo dever e direito dos
pais, pois se não os fizer de maneira adequada, o transgressor está sujeito à
perda do poder familiar, fato que constitui fundamentação para ação de
alimentos.209
Não ocorrem alterações aos deveres ora estipulados aos
filhos se advir à separação judicial ou o divórcio dos cônjuges, pois estes são
estabelecidos a ambos, na proporcionalidade de seus recursos e de suas
possibilidades.210
Assim sendo os pais tem o dever de sustentar os filhos
menores, dar-lhes orientação moral, educacional, porém quando os filhos não
estiverem sob a responsabilidade dos pais, a pessoa responsável terá que prestar
essa assistência à criança.
2.3.2.5 Respeito e consideração mútuos
O respeito e consideração mútuos é um dever de ordem
moral, pois envolve situações relativas ao relacionamento pessoal dos cônjuges.
208 PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família p.175. 209 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.178. 210 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p.178.
60
Rizzardo211 lembra:
O respeito vai desde o cordial tratamento, a postura digna, a
educação, a maneira de se portar, as atitudes corporais, a
conduta social com outras pessoas, o asseio, a expressão oral, e
chega até a valorização do outro cônjuge em função de suas
qualidades, profissão, preferências, gostos, tendências,
inclinações, hábitos, costumes etc.
Para Gonçalves212: “O dever ora em estudo inspira-se na
dignidade da pessoa humana, que não é simples valor moral, mas um valor
jurídico, tutelado no art. 1º, III, da Constituição Federal”.
Assim destaca Diniz213 citando Kipp e Wolff: ”[...] deve haver
entre os consortes uma atenção às suas características espirituais, o que requer
os deveres de cuidado, assistência e participação no interesses do outro
cônjuge”.
211 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p 176. 212 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro p. 180. 213 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p.133.
CAPÍTULO 3
DIVÓRCIO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
3.1 CONCEITO DE DIVÓRCIO
O divórcio surgiu no direito brasileiro em 1977, com a Lei nº.
6.515, a qual regularizou a dissolubilidade do vínculo matrimonial, que foi
permitida por meio da Emenda Constitucional número nove. Existia no direito
pátrio somente e previsão do desquite, o qual rompia a convivência, ou seja, a
sociedade conjugal, mas, no entanto não liberava os cônjuges para contraírem
novas núpcias.214
A palavra divórcio advém do latim divortiu – derivado de
divertere, ‘separação’, que significa dissolução do vínculo matrimonial, ficando os
divorciados livres para contrair novas núpcias.
Sobre a palavra divórcio assim escreve Diniz215: “[...]
dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial,
que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas
núpcias”.
No direito de família a palavra divórcio é o termo utilizado
para designar a dissolução do vínculo matrimonial, em decorrência de uma
sentença judicial transitada em julgado.
214 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 1998. p. 273. 215 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 330.
62
Dessa forma, preleciona Pereira216·: “O divórcio somente
poderá ser concedido quando o casamento não possa mais cumprir a missão que
lhe incumbe como célula da ordem social e estatal”.
Miranda217 esclarece: “[...] divórcio é a dissolução do vínculo
matrimonial, com a conseqüente habilitação dos cônjuges para contrair novas
núpcias [...]”.
Nota-se que o divórcio proporciona aos ex-cônjuges
habilitar-se para contrair novas núpcias, assim, sendo estes poderão contrair novo
matrimonio se desejarem.
Nesse passo, a Lei nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977,
escreve sobre o divórcio no artigo 24 – “O divórcio põe termo ao casamento e aos
efeitos civis do matrimonio religioso”.
Tem-se, assim, a certeza que o divórcio também desfaz o
vínculo do casamento religioso com efeitos civis.
Carvalho Neto218 escreve que: “O divórcio é a única forma
(afora a morte de um dos cônjuges) de se dissolver um vínculo conjugal válido,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 2º da Lei 6.515/77219”.
Percebe-se, portanto que o objetivo do divórcio é a
dissolução do vínculo matrimonial válido, existente entre os cônjuges.
Trouxemos a baila diversos conceitos de divórcio, mas
consideramos o conceito completo e também o que será adotado como principal
conceito para este trabalho monográfico, destaca assim o doutrinador Cahali:
216 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, Vol. V. 14 ed. p.277. 217 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito provado: Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia jurídica do casamento p. 71. 218 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p.273. 219 Art. 2 – “A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pela separação judicial; IV – pelo divórcio. Parágrafo único: O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio”.
63
[...] o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal; porém
este possui efeitos mais amplos, pois, dissolvendo o vínculo
matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias [...] o
divórcio além de terminar a sociedade conjugal, provoca o
desfazimento do vínculo, o que irá permitir novo matrimonio220.
Portanto, o divórcio extingue a sociedade conjugal
dissolvendo o vínculo matrimonial existente no casamento válido, permitindo que
os cônjuges contraiam novo matrimônio.
3.2 FUNDAMENTOS E MODALIDADES DE DIVÓRCIO
O divórcio na legislação brasileira é regulamentado na Lei
nº. 6.515/77, a qual estabelece que a sociedade conjugal somente termine pela
morte de um dos cônjuges, pela anulação ou nulidade do casamento, separação
judicial e por meio do divórcio (art. 2º, lei nº. 6.515/77).
Menciona também a Lei 6.515/77, duas possibilidades de
divórcio no direito brasileiro, o divórcio indireto (conversão de separação judicial
em divórcio) e o divórcio direto.
Mas existe na legislação pátria uma terceira modalidade de
divórcio, ou seja, o divórcio extrajudicial inserido no direito brasileiro através da lei
nº. 11.441/2007. Abordar-se-á essa modalidade de divórcio no item 3.5 deste
trabalho monográfico.
Assim sendo inicialmente iremos pesquisar de forma geral
as modalidades de divórcio admitidas no direito brasileiro, para mais adiante tratar
separadamente sobre cada uma das modalidades.
Como já foi explanado existem no direito pátrio três
modalidades de divórcio, o direito que pode ser consensual ou litigioso, o indireto
220 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11 ed., rev., ampl. e atua., de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.955.
64
que também pode ser consensual ou litigioso e o divórcio extrajudicial que poderá
ocorrer somente da forma consensual.
Passa-se, assim a comentar alguns aspectos a respeito da
vigência da lei do divórcio como também sobre o divórcio que está disciplinado no
Código Civil artigo 1.580221 e seguintes.
Para Dias222:
Com a entrada em vigor do Código Civil, diante da concorrência
normativa, a Lei do Divórcio está quase inteiramente derrogada. A
separação e o divórcio estão regulados exclusivamente na lei civil.
Mantêm-se, no panorama legal, poucos fragmentos de caráter
processual (CC 2.043).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ampliou as hipóteses de dissolução do casamento por divórcio: sendo uma
hipótese após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos
estabelecidos em lei, as hipóteses do divórcio indireto ou então comprovada à
separação de fato por mais de dois anos, o chamado divórcio direito.
Ressalta-se que o divórcio dissolve o casamento, ele difere
da separação judicial, pois essa rompe apenas os laços conjugais dos cônjuges.
Urge salientar o disposto por Coelho223: “São duas as
hipóteses de divórcio no direito brasileiro: por conversão e direto: Em ambas,
decreta-o o juiz, a pedido dos cônjuges, ou, se um deles for incapaz, de seu
curador, ascendente ou irmão (CC art. 1.582)”.
Conforme referido acima, o divórcio não ocorrerá de forma
ope legis, somente com a manifestação dos cônjuges, mas se um destes não
221 Art. 1.580 –“Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requer sua conversão em divórcio”. 222 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias p.283. 223 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 5. São Paulo: Saraiva. 2006. p.106.
65
puder manifestar-se será seguida a regra do parágrafo único do art. 1.582224 do
Código Civil.
Destaca Cahali225 a respeito das modalidades de divórcio:
[...] tem-se em primeiro lugar o divórcio-conversão os cônjuges
separados judicialmente há mais de um ano (antes três anos)
poderão requere a conversão da separação em divórcio. A
dissolução do casamento é deferida sob o argumento de que a
instituição matrimonial, no caso, está irreversivelmente desfeita ou
totalmente falida ante o pressuposto de não se terem reconciliado
nesse período os cônjuges separados judicialmente.
Continua Cahali226 explanando agora sobre o divórcio direto:
“Com característica até então excepcionais, tinha-se, em segundo lugar, a ação
direta de divórcio, ou o divórcio direto, com fundamento na separação de fato”.
Observa-se, portanto, o divórcio por conversão tem uma
exigência legal para que o ato tenha validade jurídica, ou seja, a transcorrência do
lapso temporal de um ano, a partir do trânsito em julgado da sentença que
decreta a separação dos cônjuges.
No entanto, o divórcio direto tem como exigência legal para
validade jurídica do ato, a separação de fato do casal por mais de dois anos
segundo Código Civil artigo 1.580, § 2º227.
Salienta Carvalho Neto228 ainda que a conversão de
separação judicial em divórcio: “[...] pode ser obtida consensual ou litigiosamente,
após um ano da decisão que homologou a separação consensual ou que julgou
procedente a ação de separação judicial litigiosa”.
224 Art.1.582 [...] Parágrafo Único: ”Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão”. 225 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p. 956-957. 226 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.957. 227 Art. 1.580 [...] § 2º- “O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos”. 228 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p.279.
66
Tem-se assim, diante das citações arroladas acima que a
fundamentação para ação do divórcio é precisamente a separação de fato por
mais de dois anos, a separação judicial a qual habilita os cônjuges após um ano
do trânsito em julgado da sentença a requer o divórcio.
Por fim, no divórcio direto os cônjuges não separam-se
judicialmente mas somente de fato, na conversão da separação judicial em
divórcio os cônjuges separam-se judicialmente e esperam o prazo de um ano do
trânsito em julgado da sentença da separação para requerer o divórcio.
3.3 CONVERSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO
Em nossa legislação é admitida a conversão da separação
judicial em divórcio, mas, para tanto é necessário o preenchimento de
determinados requisitos estabelecido na legislação especifica na Lei 6. 515/1977,
expressamente adotada no art. 25229, como também no Código Civil 2002.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988
no art. 226, § 6º230, reduziu o prazo para a conversão da separação judicial em
divórcio, pois o prazo estabelecido na legislação anterior era de três anos, e
depois da promulgação da atual CRBF/88 o prazo foi reduzido para um ano.
Assevera Carvalho Neto231 sobre o prazo da conversão da
separação judicial em divórcio: “O prazo inicial da Lei do Divórcio era de três
anos, tendo sido alterado para um ano pela Lei 8. 408/92, em obediência ao que
dispusera a Constituição de 1.988 (art. 226, § 6º)”.
229 Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de 1 (um) ano,, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8 ) , será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. 230 Art. 226 [...] § 6º- O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. 231 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p. 280.
67
Atualmente a conversão da separação judicial em divórcio
está contemplada no Código Civil de 2002, em seu art. 1.580232.
Em conformidade com o direito pátrio existem duas
modalidades de conversão de separação judicial em divórcio: de forma
consensual e litigiosa.
Conforme Cahali233: “A conversão da separação judicial em
divórcio é admitida na generalidade das legislações, tendo aplauso da melhor
doutrina”.
Desta forma sustenta Diniz234 sobre o divórcio indireto:
[...] o direito brasileiro adotou o sistema que autoriza o pedido de
conversão da prévia separação judicial consensual ou litigiosa em
divórcio, feito por ambos os cônjuges ou por qualquer um dos
cônjuges (CF, art. 226, § 6º; CC art. 1.580 e § 1º; Lei 6.515, arts.
35, 36, I e II).
Dias235, por sua vez esclarece: “Rompido o casamento pela
separação, para que ocorra a dissolução do vínculo matrimonial é necessário
convertê-lo em divórcio”.
Diante destes aspectos, tem-se notado que os jurisconsultos
entendem que a separação judicial precede ao divórcio no sentido da dissolução
do vínculo matrimonial no caso da conversão.
Em face disso Diniz236 ensina que:
Nesse caso o divórcio surge como um meio de compor uma
situação de fato, refletida numa separação judicial, conseguida em
procedimento de jurisdição voluntária (consensual) ou ao fim de
232 Art. 1.580 – Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 233 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.960. 234 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p.334-335. 235 DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias p.274. 236 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p.335.
68
um processo litigioso, há um ano, contado não só do trânsito em
julgado da sentença que a homologou ou decretou, mas também
da que concedeu a medida cautelar correspondente, autorizando
o cônjuge a ausentar-se do lar conjugal, ou constatando que o
outro consorte já se havia ausentado dele.
Rizzardo237 por sua vez, destaca: “Uma vez obtida à
separação judicial, ou a separação de corpos, aguarda-se o prazo de um ano
para requerer a conversão em divórcio, conforme emerge o art. 1.580”.
Conforme referido, se for interposta a separação judicial de
corpos, o prazo ânuo computa-se da concessão da medida liminar.238
Como bem lembra Dias239 sobre a conversão de separação
em divórcio:
Rompido o casamento pela separação, para que ocorra a
dissolução do vínculo é necessário convertê-la em divórcio (CC
1.580 e § 1º). O pedido pode ser formulado de forma consensual
por ambos os cônjuges ou somente por um deles, depois de um
ano do trânsito em julgado da sentença que decreta a separação
judicial ou da decisão judicial que defere a separação de corpos.
Assim, tratando-se da conversão da separação judicial em
divórcio, fundamenta-se esta na preexistência de separação judicial, na
decorrência do prazo de um ano, iniciando-se este na data da decisão.
Ademais, no que tange a respeito da conversão em divórcio
está será de maneira litigiosa se for requerida por um só dos cônjuges ou
consensual se por convergência de vontade dos dois.240
Salienta sucintamente Diniz em relação ao divórcio indireto
litigioso:
237 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.366. 238 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil p.106. 239 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias p.274. 240 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil p.108.
69
[...] é obtido mediante uma sentença judicial proferida em
processo de jurisdição contenciosa, onde um dos consortes,
judicialmente separado há um ano, havendo dissenso ou recusa
do outro em consentir no divórcio, pede ao magistrado que
converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio,
pondo fim ao matrimônio e aos efeitos que produzia241.
Diante destes aspectos salientados pela doutrinadora Diniz,
tem-se que a diferença da conversão de divórcio consensual e litigioso, pugna
somente no consenso ou não consenso de um dos consortes.
Bem observa Cahali242 dispondo que a Lei 6.515/1977 não
se refere à conversão consensual, mas diante de tal fato assim assevera:
Irrelevante a omissão, à conversão consensual da separação
judicial em divorcio não se mostra incompatível com o sistema
legal, sendo irrelevante, do mesmo, tivesse o novo Código Civil
persistido na omissão ao referir-se à conversão requerida por
qualquer das partes (art. 1.580), [...]. Ademais, se à conversão de
separação pode ser feita mediante pedido de qualquer das
‘pastes’, seria ilógico que não pudesse sê-lo mediante pedido
comum dos cônjuges separados judicialmente.
Em face do exposto acima, o entendimento do doutrinador é
no sentido de ser cabível o pedido de conversão formulado por ambos os
cônjuges, mesmo que a Lei não admita tal fato.
Nesse passo, Rizzardo243 esclarece:
De modo geral a forma consensual impõe o pedido conjunto dos
cônjuges embora não conste a sua previsão no Código Civil, e
nem aprecia na Lei 6.515. Na prática, porém, generalizou-se o
costume de promoverem os ex-cônjuges conjuntamente o
divórcio.
241 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p. 335. 242 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.967. 243 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.369.
70
Desta maneira, poderá ocorrer a ação de conversão em
divórcio consensual quando ambos os cônjuges tomam a iniciativa para o ato.
A respeito da forma litigiosa da conversão da separação
judicial em divórcio, destaca Cahali244: ”A conversão em divórcio, da separação
judicial a mais de um ano, poderá ser feita a pedido de ‘qualquer das partes’
(Código Civil, art. 1.580)”.
Tem-se assim a certeza que a conversão poderá realizar-se
a pedido de qualquer dos cônjuges seja este separado consensualmente “seja do
cônjuge culpado ou inocente, responsável ou não pela separação judicial245”.
Bem lembra Carvalho Neto246:
De imediato deve-se observar que não importa, para a conversão,
de que modo ocorreu a separação judicial, se de forma
consensual ou litigiosa, com ou sem culpa de qualquer dos
cônjuges. Poderá a conversão ser consensual ainda que a
separação tenha sido litigiosa, ou vice-versa.
Por fim, evidência-se que a conversão de separação judicial
litigiosa ocorrerá quando alcançar o prazo estipulado em lei (mais de um ano do
trânsito em julgado da sentença de separação) e for requerida apenas por um dos
cônjuges.
3.4 AÇÃO DIRETA DE DIVÓRCIO
Urge salientar que ação de divórcio distingue-se da
conversão de separação judicial em divórcio, pois esta ocorrerá da forma
consensual quando separados de fato por mais de dois anos e ambos os
cônjuges anuírem, ou de forma litigiosa quando somente um dos cônjuges
requerer, mas também tem que estar separado de fato por mais de dois anos.
244 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.982. 245 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.982. 246 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p.279.
71
Com relação ao divórcio direto preleciona Coelho247:
Já no divórcio direto, os cônjuges não se separam judicialmente,
isto é, não tiveram decretada em juízo a dissolução da sociedade
conjugal. [...]. Seu requisito objetivo e a separação de fato do
casal por mais de dois anos (CC 1.580, § 2º248).
Esta ação dissolve concomitantemente o vínculo conjugal e
a sociedade entre os cônjuges.
Carvalho Neto249 salienta o prazo da separação de fato:
A Constituição de 1.988 apenas exigiu, para o divórcio direto, a
separação de fato por mais de dois anos. Mas está separação
deve ser efetiva, habitando os cônjuges domicilio diverso. Não
basta que estejam eles se utilizando de cômodos distintos na
mesma residência [...].
Com relação ao tema em comento Cahali250 ensina:
Dispõem o art. 226, § 6º, da Constituição que ‘o casamento civil
pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial
por mais de um ano nos casos expresso em lei, ou comprovado a
separação de fato por mais de dois anos.
A ação de divórcio adaptou-se a norma constitucional
através da Lei 7.841/1989, a qual modificou o art. 40, caput, da lei 6. 515/1977,
passando a vigorar com a seguinte redação: “No caso de separação de fato, e
desde que completados dois anos consecutivos, poderá ser promovida ação de
divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso de tempo da separação”.251
247 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil p.107. 248 Art. 1.580 [...] § 2º- O divórcio poderá ser requerido, por um ou ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. 249 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p.524. 250 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1027. 251 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1027.
72
Desta maneira para que seja interposta a ação direta de
divórcio o prazo estipulado na Lei e CRFB/88 deve estar completo antes da
instauração do processo.
Cahali252 cita Brandão Lima acerca da separação de fato;
A separação de fato matrimonial pode produzir-se por vontade
unilateral de um dos cônjuges e se verifica quando um deste
abandona o domicílio conjugal com a intenção de pôr fim à
comunidade de vida, implícita no casamento. Por abandono como
causador de uma separação de fato não pode entender qualquer
afastamento da casa conjugal, mas quando existe a intenção firme
de romper a convivência matrimonial, subtraindo-se de forma
permanente ao dever de coabitação.
Como observa-se, o requisito necessário para a interposição
da ação direta de divórcio está calcado no interstício temporal de dois anos da
separação de fato, desde que não ocorra a coabitação.
Desta maneira, o divórcio direto distingue-se do indireto, pois
resulta de um estado de fato, permitindo a conversão direta da separação de fato
por mais de dois anos, desde que comprovada, sem que haja prévia separação
judicial, em decorrência de norma constitucional (CRFB, 226, § 6º, regulamentado
pela lei 6.515/77 art. 40 e parágrafos).253
No divórcio direto o casal poderá requerê-lo após o lapso
temporal de dois anos de separação de fato, ou seja, desde o momento que
ambos os cônjuges passaram a não coabitar a mesma casa, não se relacionando
mais como casal, no entanto tal lapso deverá ser comprovado por testemunhas.
Diante destes aspectos, tem-se como base fundamental
para ação de divorcio direto a separação de fato dos consortes por mais de dois
anos e a não intervenção judicial.254
252 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1042. 253 CENTRAL, Jurídica – 2004/2006 – todos os direitos reservados. Direito civil: direito de família. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com/doutrina>. Acesso em: 04/05/08. 254 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p.339.
73
Existem duas modalidades de divórcio, direto e consensual,
na qual os cônjuges postulam conjuntamente o divórcio e o litigioso, quando
somente um dos cônjuges requer o divórcio, e o outro contesta o lapso temporal
da separação de fato.255
3.4.1 Divórcio Consensual
O divórcio direto consensual é formulado conjuntamente
pelos cônjuges, a Lei 7.841/89, alterou o art. 40 da Lei de Divórcio (atual art.
1.580, § 2º, do CC/2002) a seguinte redação: “No caso de separação de fato, e
desde que completados dois anos consecutivos, poderá ser promovida ação de
divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação”.256
Deste modo, Pereira257 sustenta:
No ‘Divórcio Direto Consensual’, cabe aos cônjuges instruir ou
fornecer os dados, que permitam a comprovação pendente lite. O
procedimento será os dos arts. 1.120 a 1.124 do Código de
Processo Civil: a petição indicará os meios de prova da separação
de fato; nela fixarão as partes pensão do cônjuge.
Deste modo a petição deverá conter apenas a indicação dos
meios probatórios da separação de fato, não necessitando asseverar os motivos
que os levaram a se separarem ou indicarem os meios probatórios da causa da
separação.258
Nota-se, o divórcio direto consensual, será requerida por
ambos os cônjuges, mas estes deverão comprovar a separação de fato, por mais
de dois anos, cuja causa não tem importância.
255 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.377. 256 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1052. 257 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p. 287. 258 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1055.
74
Destaca ainda Cahali259: “Para os casais cujo biênio de
separação de fato se tenha completado, somente a partir do dia seguinte e que
nasceria o direito de ação de divórcio direto”.
Observa-se que o biênio legal do art. 226, § 6º da CRFB/88
não se insere ao direito instrumental, mas, no entanto, é elemento constitutivo do
direito material, o divórcio é relacionado, portanto, ao mérito da causa. Deduz-se
assim, se proposta a ação antes do biênio legal deverá ser a mesma
improcedente.260
Assim destaca Cahali261 sobre competência:
O foro competente para o divórcio direto consensual segue as
regras gerais de competência estatuídas na determinação do foro
competente para separação por muito consentimento, a deduzir-
se daí que pode ser requerido no foro do domicílio ou residência
de qualquer dos cônjuges.
Aduz ainda Cahali262 sobre o processo:
No divorcio consensual observar-se-á o procedimento da lei
comum quanto à separação consensual, além das normas
estatuídas na lei especial, inclusive quanto à necessidade de
estarem os cônjuges representados no processo através de
advogado regularmente constituído, que deve assinar a petição.
Pode-se assim dizer que o divórcio consensual ocorre com o
pedido de ambos os cônjuges, deste que decorridos o prazo mínimo de dois anos
da separação de fato, sendo a petição inicial rubricada por ambos os cônjuges.
3.4.2 Divórcio Litigioso
Antes de adentrar neste tema, menciona-se o que a doutrina
e a legislação previam, ou seja, três variantes do divórcio litigioso que não estão 259 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1045. 260 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça 4ª Turma, Rel. Ruy Rosado de Aguiar. Data do julgamento 29/11/1994, Rep. IOB Jurispr. 3/10.656. 261 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1053. 262 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p. 1054.
75
mais em vigor devido à revogação do § 1º do art. 40 da lei nº. 6.515/77 pela lei
7.841/49 e o disciplinado no Código Civil art. 1.580, § 2º.
Previam a doutrina e a legislação as seguintes modalidades
de divórcio: divórcio-sanção; divórcio- remédio e divórcio- falência.
Ao escrever sobre a modalidade do divórcio-remédio
Pereira263 salienta:
O chamado divórcio-remédio, nele indicando o meio pelo qual os
cônjuges põem termo a união conjugal, quando as circunstâncias
se revelam incompatíveis com a sobrevivência do matrimônio,
orientação adotada pelo Sistema Jurídico pátrio ao exigir apenas a
prova do decurso do tempo de separação de fato ou judicial.
Conforme referido, o divórcio-remédio ocorre quando a
convivência do casal torna-se insuportável, ou seja, quando não existe a mínima
possibilidade de convivência entre ambos.
Continua ainda Pereira264 sobre o divórcio-sanção: “[...] o
divórcio-sanção, caracterizado pela cominação imposta àquele dos esposos que
contravém aos deveres fundamentais da vida conjugal – fidelidade e respeito à
integridade física ou moral do outro”.
O objetivo do divórcio-sanção é estabelecer a separação
definitiva dos cônjuges, porque um dos cônjuges falta com os deveres conjugais,
transgredindo assim as normas essenciais da vida em comum.
Destaca Rizzardo265:
O divórcio-sanção- é aquele que decorre em virtude de uma
conduta ou qualquer ato que importa grave violação dos deveres
matrimoniais. [...] o divórcio-remédio- destina-se a remediar
situações insustentáveis e que prejudicam um ou ambos os
cônjuges. Dada a impossibilidade da vida em comum, resolvem se
263 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p. 277. 264 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p.277. 265 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.364.
76
divorciar os cônjuges, como ocorre no divórcio direto. Conhecido
também como divórcio-falência, que é mais propriamente uma
variante, pode ser determinado em razão da ruptura da vida em
comum, sem possibilidade da reconstituição.
Bem sucinta é a explanação com relação às modalidades
aqui explicitadas na visão de Diniz266:
O divórcio-remédio destinava-se a solucionar situações
insustentáveis que sacrificassem, demasiadamente, um dos
cônjuges. O divórcio-falência se dava quando houvesse ruptura da
vida em comum, tornando sua reconstituição impossível (RT,
529:83). O divórcio-sanção tinha por escopo aplicar ao consorte
que violasse os deveres conjugais a pena da dissolução do enlace
matrimonial.
O divórcio litigioso ocorrerá quando apenas um dos cônjuges
requer o divórcio sem anuência do outro cônjuge.
Para Carvalho Neto267: “Aqui também, como na separação
litigiosa em divórcio, o litígio é mitigado, eis que a contestação só poderá versar
sobre o decurso do prazo de dois anos da separação de fato”.
Segundo Pereira268: “No ‘divórcio direto litigioso’, diante da
impossibilidade de se propor a ação, conjuntamente, cabe a qualquer dos
cônjuges a iniciativa do processo, comprovando a separação de fato ou
protestando por produzir a prova respectiva no correr da ação”.
Deste modo, qualquer dos cônjuges poderá propor ação de
divórcio direto litigioso, se um destes não concordar com a propositora da ação,
mas deverá ser comprovado o decurso dois anos da separação de fato.
266 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p.331. 267 CARVALHO NETO, Inácio. Separação e divórcio: teoria e prática p.329. 268 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p.289.
77
Bem lembra Pereira269: “O art. 1.581 admite, expressamente,
a concessão do Divórcio sem que haja prévia partilha dos bens, podendo esta ser
realizada em liquidação de sentença”.
Para Rizzardo270 o divórcio litigioso pouco difere do divórcio
consensual:
Verifica-se quando um dos cônjuges não aceita propor a ação
conjuntamente, e, uma vez citado, contesta o pedido.
Procedimento adotado será o ordinário. Na contestação, somente
admite-se uma razão de oposição ao pedido: a falta de prazo de
dois anos de separação.
Superior Tribunal de Justiça, já decidiu: “Para a viabilidade
do divórcio direto é suficiente o prazo de dois anos de separação de fato. Está é a
única causa para um dos cônjuges pleitear o divórcio contra o outro; dispensável
a prova da causa do pedido271”.
Escreve Diniz272 sobre o divórcio direto litigioso:
Atualmente, [...] o Novo Código Civil, trazem valiosíssimos
parâmetros para decidir questões sobre guarda, alimentos,
partilha etc., sem exigir averiguação da culpabilidade das partes,
querendo apenas que um dos cônjuges, mediante comprovação
de separação de fato por mais de dois anos, venha, a juízo, para
obter a decretação do deu divórcio, admitido esta novamente, sob
uma outra configuração, o divórcio litigioso direto em nosso país.
Pode-se assim dizer que o divórcio litigioso ocorre quando
um dos cônjuges se manifesta contrário a ação de divórcio, opondo impedimento
legal, no caso em tela o lapso temporal, sendo que a partilha dos bens pode
realizar-se na liquidação de sentença, não sendo considerado motivo para impedir
o divórcio.
269 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p.290. 270 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.365. 271 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 3.ª Turma do STJ, Resp. 32.694, Rel. WaldemarZveiter, 08.11.1993, Rep. IOB Jurispr. 3/9.340; 4ª Turma do STJ, 22.08.1995, RT 727/111. 272 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p 345-346.
78
3.5 DIVÓRCIO NA LEI 11.441/07
Lei nº. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, alterou os
dispositivos da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil,
possibilitando a realização de divórcio consensual por via administrativa.
Para Santos273 a nova lei 11.441/2007, trouxe:
[...] acrescentando o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil,
veio permitir que o divórcio consensual e a separação consensual,
sejam realizados extrajudicialmente, por escritura pública,
naqueles casos em que o casal não tem filhos menores ou por
outros modos incapazes.
Assim ficou a redação do art. 1.124-A do Código de
Processo Civil:
Art. 1.124-A – A separação consensual e o divórcio, não havendo
filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos
legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura
pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à
partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro
ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui
título hábil para o registro civil e registro de imóveis.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àquele que
se declararem pobres sob as penas da lei.
Surge assim, com a nova lei um questionamento muito
interessante entre os doutrinadores se a Lei nº. 11.441/2007 obriga os consortes
273 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais. Revista IOB de direito de família nº 45 dez/jan., 2008. Porto Alegre: Síntese, 2008, p.75.
79
que preenche os requisitos da lei a realizar o divórcio da forma extrajudicial, ou
estes podem recorrer ao judiciário para realizá-lo?
Com relação a esse questionamento iremos destacar o
posicionamento de Santos274·:
Um dos primeiros questionamentos suscitados pela nova lei
refere-se à obrigatoriedade do procedimento extrajudicial.
Considerando que uma das finalidades da lei é aliviar o Poder
Judiciário da enorme carga de trabalho que impede o seu
adequado funcionamento, houve que afirmasse, à primeira hora,
que uma vez presentes os requisitos previstos na Lei dos
Divórcios Extrajudiciais, era vedado às partes se socorrerem do
Poder Judiciário para pedir a separação ou o divórcio.
Continua Santos275 a sua explanação:
O argumento é válido, mas tem contra si o já mencionado
princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), segundo o qual ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei. No caso, o texto da lei que diz que a separação consensual
e o divórcio consensual poderão ser realizados por escritura
pública e não que deverão ser realizados desse modo, mesmo
que as partes não tenham filhos menores ou por outro modo
incapaz. Portanto, trata-se de uma faculdade concedida às partes
e não de uma imposição legal.
Assim, observa-se que tem uma posição dizendo que será
obrigatória a realização do divórcio extrajudicial quando os consortes preencher
os requisitos estabelecidos na lei, mas também existe a outra opinião dizendo que
não é obrigatório, sendo facultativo aos cônjuges requerer o divórcio extrajudicial.
Preleciona Diniz a respeito do divórcio consensual
extrajudicial:
274 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais p. 77. 275 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais 76.
80
[...] realizado por escritura pública, desde que haja: a)
comprovação de um ano de separação judicial, mediante
apresentação da certidão de sua averbação no assento do
casamento, ou da separação de fato por mais de dois anos, por
meio de documentos, testemunhas, devidamente qualificadas ou
de declaração de terceiro interveniente apresentada ao tabelião,
confirma reconhecida276.
O Conselho Nacional de Justiça expediu a Resolução nº. 35,
que disciplina a utilização da Lei 11.441/07 no âmbito dos serviços notariais e de
registro.
Assim prescreve a Resolução 35 do Conselho Nacional de
Justiça:
Art. 52 – A Lei nº. 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto
o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio,
neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada
do processo judicial, bastando a certidão da averbação da
separação no assento de casamento.
Outra questão muito interessante a respeito da Lei nº.
11.441/2007, é a possibilidade de realizar a conversão de separação judicial em
divórcio, assim assevera Santos277:
[...] a Constituição não impõem que a dissolução da sociedade
conjugal só passa ser obtida por via judicial, nem tampouco que o
divórcio, direto ou por conversão, deva ser necessariamente
judicial. Sendo assim, não há óbice constitucional a que a
dissolução da sociedade conjugal seja judicial seja extrajudicial,
possa ser convertida em divórcio. Não é demais lembrar que essa
conversão também seja feita extrajudicialmente.
Consideramos deste modo, que a conversão em divórcio
poderá ser realizada da maneira extrajudicial, já que a lei assim expressa e a
CRFB/88 não impõe nenhum impedimento.
276 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família p 331. 277 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais p.77.
81
A Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça dispõe
sobre o divórcio consensual em seu art. 53:
A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do
implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio
direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há
mais de dois e a prova documental da separação, se houver,
podendo colher declaração de testemunha, que consignará na
própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a
escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja
pedido da partes neste sentido.
Corroborando com essa posição Santos278 aduz:
Do mesmo modo que o escrivão colhe a prova testemunhal para
lavrar o casamento, deve proceder para proclamar o divórcio, sem
que isso represente qualquer nulidade, pois os oficiais do registro
civil possuem fé pública quanto aos atos levados a efeito. Sendo
assim, o escrivão de vê identificar as testemunhas e colher os
seus depoimentos acerca do lapso temporal de separação de fato
do casal que pretende se divorciar.
A resolução nº. 35 que disciplina a lei 11.441/07 faz menção
na Seção III, Disposições Comuns à Separação e Divórcio Consensual nos
artigos 33 a 46.
Percebe-se, portanto, a necessidade de preencher alguns
requisitos para realizar a escritura pública de divórcio direto, que estão
compiladas na Resolução nº. 35.
Nesse sentido, nota-se, que os consortes deverão
demonstrar a ausência de filhos menores ou incapazes, a comprovação de dois
anos de separação de fato segundo o CC/2002, art. 1.580, § 2º e o § 6º, do art.
226 da CRFB/88, também deverão fazer disposições a respeito dos bens comuns
(descrever a partilha), sobre a pensão alimentícia, e nome, assistência de
advogado e demais requisitos essenciais das escrituras públicas.
278 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais p. 80-81.
82
Ademais, enfatiza-se que o advogado deverá participar
deste procedimento extrajudicial, pois ambos os cônjuges devem ser assistidos
por advogado, pois assim estabelece a legislação.
Outro fator que poderia causar dúvida com a legislação é a
questão da assistência judiciária gratuita279, poderão os cônjuges requerer essa
assistência?
Segundo escreve Santos280, sobre a assistência judiciária:
[...] cabe, sim, pedido de assistência judiciária nos procedimentos
previstos na Lei nº. 11.441/2007, posto que o sentido da
expressão assistência judiciária, constante da Constituição, é mais
amplo do que assistência judiciária, não se restringindo apenas
aos processos judiciais. Esse serviço é gratuito e é prestado pela
Defensoria Pública, diretamente ou mediante nomeação de
advogado conveniado.
Em suma, nota-se, que a Lei 11.441/2007 trouxe uma nova
opção de divórcio consensual para o Brasil. Para que os consortes possam
utilizar-se desta opção, deverão preencher os requisitos estabelecidos na lei.
3.6 DIVÓRCIO REALIZADO NO ESTRANGEIRO
Estabelece o Decreto Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942,
comumente conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 7, §
6º, a respeito do Divórcio no Estrangeiro.
Com o ingresso do país na comunidade de paises
divorcistas, se fez necessário alterar a legislação em vigor, sendo que o teor foi
279 “Assistência judiciária é a nomeação de advogado pelo Estado para promover ações ou defender a parte em juízo, sempre e quando esta alegar e demonstrar que não tem condições de arcar com os honorários de advogado particular. É um dos direitos fundamentais catalogados na Constituição Federal: ‘O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso’ (CF, art. 5º, LXXIV)”. (SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais p. 83). 280 SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais p.83.
83
alterado pelo art. 49 da Lei 6. 515/77, modificando o § 6º, que passa a reger com
a seguinte redação.281
O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges
forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 3 (três)
anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação
produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas
para a eficácia das sentenças estrangeira no país. [...].
Vislumbra o referido texto legal que o divórcio realizado no
estrangeiro só será reconhecido após 3 (três) anos, havendo necessidade de um
dos cônjuges serem brasileiro, sendo a homologação item essencial, tratando-se
de sentença estrangeira.
Destaca Pereira282, a respeito do prazo de três anos para
homologação do divórcio:
O prazo de três anos para que o divórcio realizado no estrangeiro
fosse reconhecido no Brasil se ambos os cônjuges fossem
brasileiros perdeu importância em decorrência das mudanças
relativas à redução do prazo para o divórcio direito e para a
conversão. Quando o prazo era de três anos homologavam-se as
sentenças de divórcio estrangeira com efeito de separação judicial
até que se cumprisse o lapso temporal.
Entretanto, Cahali283 ensina que foi: “[...] derrogado o art. 7º,
§ 6º, da Lei de Introdução, na sua anterior redação”.
Sendo assim, o doutrinador Cahali pugna pela derrogação
do art. 7º, § 6º da Lei de Introdução do Código Civil.
Segundo Diniz284, tal derrogação é passível, devido § 6º, art.
226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, diante disso,
escreve:
281 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1197. 282 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família p.290. 283 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p. 1197.
84
[...] verifica que a lei brasileira constitui um obstáculo invencível ao
reconhecimento do divórcio antes do prazo de um ano, contado da
sentença, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,
excetuado-se o fato de que já exista concessão da medida
cautelar de separação de corpos, cuja data constitui marco inicial
para a contagem daquele prazo legal, embora a separação de
cama e mesa possa ter significação na contagem do prazo da
conversão de separação judicial em divórcio.
Salienta-se, que depois de homologado os divórcios obtidos
no estrangeiro poderão os cônjuges constituir novo matrimônio em solo brasileiro,
sendo exigido para tanto a prova da sentença do divórcio na habilitação
matrimonial, ou seja, a certidão da sentença do divórcio proferida no estrangeiro,
devidamente homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a Emenda
Constitucional 45/2004.
Monteiro285 esclarece a sentença do divórcio no estrangeiro:
O estrangeiro ou apátrida, cuja sentença de divórcio ainda não
tenha sido homologada, e que deseje contrair novas núpcias no
Brasil, está sujeito à anulação de casamento caso sua sentença
de divórcio seja negada pelo STJ. Ainda que a homologação de
sentença possa ser negada quando estrangeiros aqui domiciliados
se dirigem à justiça de outro país para obter a sentença de
divórcio, burlando a soberania nacional, sendo isso apenas
tolerado se o divórcio foi pronunciado no foro dos cônjuges. No
caso de a sentença for proferida em país onde jamais os cônjuges
residiram ou de onde não são naturais, a homologação tem sido
denegada, podendo ser apenas concedida, com restrições, para
fins patrimoniais.
Convém lembrar, que a sentença de divórcio proferida no
estrangeiro somente será homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, se a
mesma preencher os requisitos do lapso temporal estabelecido na Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 226, § 6°.
284 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 263.
285 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral, v. 2. São Paulo: Saraiva, 2000. p.30.
85
Nesse compasso explica Cahali286:
No Brasil, a homologação de decisão tanto administrativa como
judicial é ato imperativo de eficácia. Valendo dizer, o divórcio
obtido no estrangeiro somente terá eficácia e efeito no território
nacional se devidamente homologada pelo STJ. Formalmente, o
divórcio regularmente obtido em outro país dependerá, no Brasil,
para investir alguém nessa titularidade de estado, do prévio
reconhecimento.
Enfim, destaca-se que o divórcio no estrangeiro produz
eficácia jurídica no Brasil, se for respeitado o lapso temporal estipulado na
CRFB/88 no art. 226, § 6º e também se esta sentença for homologada pelo
Superior Tribunal de Justiça.
3.7 EFEITOS DO DIVÓRCIO
Os efeitos da sentença do divórcio no sistema legislativo
brasileiro, o qual o decreta ou homologa, têm a eficácia ex nunc.
Em face disso Cahali287 explica: “Esses efeitos derivam da
natureza da sentença que acolhe o divórcio e, em conseqüência, decreta a
dissolução do casamento”.
Continua Cahali288 a sua explicação:
Tratando-se de sentença que decreta o divórcio, distingue-se, ao
lado do conteúdo primário da sentença de (dissolução do vínculo
conjugal), um conteúdo acessório ou secundário, no que tende a
prover a respeito da guarda e proteção da prole, da pensão
alimentícia, da cassação do sobrenome do outro cônjuge, quando
não a respeito da partilha dos bens.
286 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1197. 287 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1112. 288 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1113.
86
Por tudo isso, evidencia-se que o divórcio produz efeitos
‘necessários’ e ‘eventuais’, sendo eventuais aqueles que surgem em relação à
dissolução do vínculo matrimonial, e necessários os estipulados judicialmente.
Cahali289 salienta que em todas as modalidades de divórcio
o: “Efeito natural do divórcio, e mais importante, diz respeito à dissolução do
vínculo matrimonial: cessada a condição de casados, cessa o impedimento dos
cônjuges para contrair novas núpcias (art. 1.521, VI, do CC)”.
De fato, o divórcio cessa o vínculo conjugal e também todas
as relações, que foram mantidas na sua vigência, cessam também o impedimento
dos cônjuges contraírem novo casamento.290
Outro efeito em relação ao divórcio é a questão do
patrimônio constituído pelos cônjuges, diante deste assunto ressalta Rizzardo291:
No tocante ao patrimônio e a responsabilidade pelas obrigações
contraídas, parece mais coadunável com a lei que o dever
solidário no cumprimento cessa com o registro da sentença de
divórcio [...]. De modo geral, porém, os efeitos dirigem-se para o
futuro, cessando todas as obrigações inerentes ao casamento [...].
Para tanto bem esclarece Rizzardo292 dos efeitos do divórcio
com relação aos filhos:
No pertinente aos filhos, o divórcio não traz efeitos relativamente
aos direitos e deveres dos pais, o que sucede, também, se houver
novo casamento de qualquer um deles, segundo a regra do art.
1.579 do Código Civil (art. 27, na Lei do Divórcio revogada): ‘O
divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais, ou de
ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres
previstos neste artigo’.
289 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação p.1113. 290 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.384. 291 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.384. 292 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.386.
87
Em face disso, os pais com o divórcio não tem cessado ou
modificado o poder familiar, muito pelo contrário fica estipulada em juízo dias de
visita, pensão alimentícia com relação à prole.
Outro efeito muito comum nas diversas modalidades de
divórcio é a manutenção do nome de casado ou sua possível troca, dessa forma
Rizzardo293 esclarece:
Se convergirem às vontades, permite o § 2º do art. 1.571 do
Código Civil que se mantenha o nome. A mesma solução se dá no
divórcio direto. Procedendo-se a conversão da separação em
divórcio, há o direito em conservar o nome se a sentença de
separação não dispôs ao contrário. Sendo a separação
consensual, resta mais pacífica a possibilidade de continuar com o
nome do casamento, ou de alteração.
Denota-se, assim, que cônjuge não perde o direito ao uso no
nome de casado, salvo se, estiver estipulado na sentença de separação judicial
do divórcio indireto, deste modo o nome de casado deverá ser modificado.294
Outro efeito importante da dissolução do casamento é que
esta “Faz cessar o direito sucessório dos cônjuges, que deixam de ser herdeiros
um do outro, em concorrência ou na falta de descendente e ascendente295”.
Por fim, também modifica o estado civil dos divorciados, que
antes eram casados, ou separados judicialmente, agora passam a ser
divorciados.
Chegamos assim, ao termino do trabalho monográfico
passando desta maneira para as derradeiras considerações finais.
293 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002 p.387. 294 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p 349. 295 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p.349.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve o objetivo de
demonstrar a evolução do sistema jurídico brasileiro em relação ao casamento e
ao divórcio no direito brasileiro, cujo tema foi pesquisado na doutrina,
jurisprudência e legislação pátria, dando ênfase ao divórcio no direito civil
brasileiro.
O interesse pelo tema ora em comento deu-se em razão de
querer verificar o divórcio na legislação brasileira, evidenciou-se várias
modalidades de divórcio dentre elas o divórcio consensual extrajudicial o qual foi
inserido na legislação por meio da Lei nº. 11.441/07.
Abordou-se no primeiro capítulo, o casamento no
ordenamento jurídico brasileiro, verificou-se que o casamento é a união de duas
pessoas de sexos diferentes, que pretendem estabelecer uma comunhão de vida
baseando-se em direitos iguais entre os contraentes, este é um ato solene e
formal que tem como finalidade a procriação da prole e a satisfação da vida
sexual.
Nota-se na doutrina pátria, a existência de três correntes
divergentes a respeito da natureza jurídica do casamento. Tem a corrente
individualista, a qual estabelece que o casamento seja um contrato de vontades
que tem fins similares, ou seja, o negócio jurídico. A corrente institucional
preceitua a existência de um conjunto de normas, a que aderem os nubentes
quando contraem as núpcias. A terceira corrente a eclética, a qual denomina que
o casamento é um ato complexo, mencionado as duas correntes já citadas.
Identificou-se, que antes de ser celebrado o casamento, os
nubentes devem ater-se a determinados requisitos impostos pela lei, o processo
de habilitação para o casamento. Deverão os nubentes observar a capacidade
para o casamento, denominada de idade núbil, no direito brasileiro é de 16
(dezesseis) anos para ambos os contraentes. No entanto, o casamento somente
ocorrerá quando estes obtiverem o consentimento de ambos os pais, caso isso
89
não ocorra, podem os nubentes requerer autorização judicial para a realização do
matrimônio. No direito pátrio existe uma exceção para realizar-se o casamento,
antes de ter alcançando a idade núbil, dar-se-á esta exceção quando a nubente
mulher estiver grávida.
No tocante ao procedimento para a habilitação, restou
demonstrado que é necessária a sua realização, pois este consiste em
demonstrar que ambos os nubentes preenchem requisitos gerais e específicos
estabelecidos na legislação pátria, para a efetivação do casamento,
demonstrando por meio dos documentos necessários.
No tocante a oposição de impedimentos e causas
suspensivas, restou demonstrada que existem razões morais e sociais para que
não ocorra o casamento entre, ascendentes e descendentes, quem possui
parentesco por afinidade e etc., e também observou-se que o momento para se
oposto o impedimento é na celebração do casamento, por qualquer pessoa
capaz.
Finalizou-se o capítulo com uma abordagem acerca da
celebração do casamento e das provas do casamento, verificou-se que a
celebração do casamento ocorrerá após ser processada à habilitação e este ato
deverá ser realizado em consonância com os procedimentos legais, ou seja, a) a
presença simultânea dos nubentes; b) a consentimento de ambos na realização
do casamento; c) a celebração deste por autoridade competente e d) a lavratura
do assento do casamento no livro registro.
No segundo capítulo, abordou-se as espécies de
casamento, sendo que no decorrer da pesquisa foram identificadas as seguintes
espécies de casamentos: casamento válido, o qual está adequado as
formalidades legais, tem a validade jurídica e sua regularidade assegurado em lei.
Nota-se que o casamento putativo sua origem advém de
duas correntes contrapostas de doutrinadores, os que asseguram que sua origem
é do direito canônico e os que defendem que ele emergiu do direito romano, fora
isso pode-se dizer, o casamento putativo é um ato eivado de vícios,
90
irregularidades, mas devido à boa-fé de um ou ambos os consortes é tido como
válido.
No tocante ao casamento nuncupativo, restou demonstrada
que sua realização será celebrada na presença de seis testemunhas, as quais
não poderão ter parentesco na linha reta ou colateral em segundo grau com os
contraentes, está espécie de casamento é celebrada de viva voz, ou seja, é
contraído oralmente pelos consortes.
A respeito do casamento por procuração o Código Civil
prevê no artigo 1.542, a sua viabilidade, desde que os contraentes atenham-se as
especificações da procuração, está deverá ser um instrumento público e conter
poderes especiais para o ato.
Identificou-se também, que o casamento religioso com
efeitos civis, deverá ater-se aos requisitos específicos e necessários para a sua
realização, o requisito fundamental é a inscrição no Registro de Pessoas Naturais,
e sua habilitação poderá ocorrer antes ou após o casamento seguindo todas as
formalidades legais.
Abordou-se, o casamento consular, este será realizado
perante autoridade consular dos nubentes, desde que ambos sejam do mesmo
país, para ter eficácia no Brasil este deverá ser registrado no cartório do
respectivo domicilio dos cônjuges, no entanto se estes não tiverem residência
fixa, poderão realizar a inscrição no 1º Oficio da Capital do Estado em que
passarem a residir.
Ao analisar, a conversão de união estável em casamento,
observou-se, a sua possibilidade de conversão mediante pedido de ambos os
companheiros ao juiz e assento no Registro Civi, porém não existe na legislação
brasileira uma regra equânime sobre a sua operacionalização e transformação.
Mencionou-se, também a inexistência e a inviabilidade do
casamento, o casamento inexistente decorre da construção ideológica dos
doutrinadores brasileiros, os quais tiveram o objetivo de esclarecer as
circunstâncias, sobre as quais não são consagradas as nulidades. O casamento
91
nulo ocorrerá quando contraído pelo doente mental sem o necessário
discernimento para a vida civil e por infringência dos impedimentos matrimoniais.
A respeito do casamento anulável, evidenciou-se sua
efetivação quando não respeitados os requisitos estabelecidos na legislação entre
eles, não ter alcançado o nubente a idade núbil, não ter este a autorização de seu
representante legal, por vício de vontade etc., tem o objetivo de proteger o
interesse individual e social dos nubentes.
Finalizou-se o segundo capítulo com uma abordagem sobre,
a eficácia do casamento e seus efeitos jurídicos, o Estado dispôs ao casamento a
eficácia erga omnes, pois vai além dos cônjuges. O casamento gera condições
jurídicas numerosas e complexas entre elas os deveres recíprocos dos cônjuges
dentre as quais destacamos a fidelidade recíproca é a base conjugal de ambos a
qual findará com o divórcio ou a morte de um dos cônjuges, vida em comum.
No terceiro capítulo, abordou-se o tema central da presente
pesquisa, o divórcio no direito civil brasileiro, realizando-se um breve relato sobre
o divórcio no direito pátrio, passando a conceituá-lo; o divórcio é o termo utilizado
para designar a dissolução do vínculo matrimonial, em decorrência de uma
sentença judicial transitada em julgado.
Identificaram-se os fundamentos e modalidades de divórcio
na legislação brasileira, observou-se que existem três modalidades de divórcio no
sistema jurídico vigente.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
dispõem que o divórcio ocorrerá após previa separação judicial por mais de um
ano nos casos estabelecidos em lei, as hipóteses do divórcio indireto ou então
comprovada à separação de fato por mais de dois anos, o chamado divórcio
direto.
O divórcio indireto (conversão de separação judicial em
divórcio), o qual poderá ser da forma consensual quando ambos os cônjuges
coadunam com o pedido de divórcio, ou a forma litigiosa quando apenas um dos
cônjuges a requerer sem a concordância do outro, no entanto, o divórcio por
92
conversão para ter validade jurídica; deverá observar a exigência legal do
transcurso do lapso temporal de um ano, a partir do trânsito da sentença que
decretou a separação judicial.
O divórcio direto ocorrerá da forma consensual quando os
cônjuges estiverem separados de fato por mais de dois anos e ambos anuírem,
em contrapartida a forma litigiosa do divórcio direto, ocorrerá quando somente um
cônjuge a requerer, mas salienta-se que os cônjuges deverão estar separados de
fato por mais de dois anos.
No tocante ao divórcio consensual por via administrativa,
hipótese recente regulamentada pela Lei nº. 11.441/07, somente poderá realizar-
se da forma consensual desde que o casal não tenha filhos menores ou por
outros modos incapazes, devendo ser observado os requisitos legais quanto ao
prazo para a sua realização.
Identificou-se que poderá ocorrer a conversão de separação
judicial, através da via extrajudicial, pois a lei menciona essa possibilidade e a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não impõem nenhum
impedimento.
Observou-se também, a exigência legal de ambos os
cônjuges estar assistidos por advogado na realização do divórcio por via
extrajudicial.
Denota-se a possibilidade da assistência judiciária gratuita
nos procedimentos previstos na lei nº. 11.441/07, pois a assistência judiciária, não
se limita apenas a procedimentos judiciais, este serviço é garantido pela
Constituição é realizado pela Defensoria Pública, ou através da nomeação de
advogado convencionado.
Segundo, o legislador, o divórcio realizado no estrangeiro
produz eficácia jurídica no Brasil, somente após a homologação da sentença pelo
Superior Tribunal de Justiça.
93
Finalizou-se, o terceiro capítulo, com os efeitos da sentença
do divórcio, restou comprovada que no sistema jurídico brasileiro, a sentença que
o decreta ou homologa tem eficácia ex tunc. O divórcio possui efeitos necessários
estipulados judicialmente e eventuais aqueles que surgem em relação à
dissolução do vínculo matrimonial.
Quanto às hipóteses levantadas para a presente pesquisa
tem-se que a primeira hipótese: “O novo Código Civil cuida da habilitação nos
artigos 1.525 a 1.532, repetindo, em linhas gerais, o procedimento previsto nos
artigos 180 a 182 do atual Código e nos artigo 67 a 69 da Lei n. 6.015/777
(Registros Públicos). São mantidos os requisitos básicos de formulação de
requerimento pelas partes, instruindo com documentos pessoais e declaração de
duas testemunhas, publicação de editais por 15 dias (prazo para oposição de
impedimentos e causas suspensiva) audiência com o Ministério Público.
Homologação pelo juiz e expedição do certificado de habilitação com eficácia de
90 dias” foi confirmada
A segunda hipótese: “Entende-se que o divórcio é causa
terminativa da sociedade conjugal; porém este possui efeitos mais amplos, pois,
dissolve o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias, o
divórcio além de terminar a sociedade conjugal, provoca o desfazimento do
vínculo, o que irá permitir novo matrimonio”, restou confirmada
Por fim, a terceira hipótese : “Entende-se que a nova Lei n.
11.441/07, acrescentando o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil, veio
permitir que o divórcio consensual e a separação consensual, sejam realizados
extrajudicialmente, por escritura pública, naqueles casos em que o casal não tem
filhos menores ou por outros modos incapazes” foi confirmada.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos
1/92 a 53/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.
BRASIL. Lei nº. 11.441, de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa.
BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara Cível nº. 70013925904 – Rel. Des. Rui Portanova. Data do Julgamento: 23/02/2006, publicado no DJ/RS 15/03/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015228505 . Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 22/06/2006. Publicado no DJ/RS: 23/02/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70014657290. Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 20/04/2006, publicado no DJ/RS:20/04/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70014657290. Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos. Data do Julgamento: 20/04/2006, publicado no DJ/RS:20/04/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015468432. Rel. Desa. Maria Berenice Dias. Data do Julgamento: 16/08/2006, publicado no DJ/RS: 21/08/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. Oitava Câmara – nº 70015468432. Rel. Desa. Maria Berenice Dias. Data do Julgamento: 16/08/2006, publicado no DJ/RS: 21/08/2006. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 10/03/2008
95
BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Desafio Cultural, 2001.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10 ed. rev. e atual. de acordo com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001.
COPYRIGHT, Central Jurídica – 2004/2006 – todos os direitos reservados. Celebração do casamento. Disponível em: <http://www.centraljuridica.com>. Acesso em: 10/03/2008.
DANTAS, San Tiago. Direitos de família e das sucessões. 2 ed. Rio de janeiro: Forense, 1991.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed. rev., atual. e amplia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
_______. Manual de direito das famílias. 4 ed., rev. atual. e amplia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5: direito de família. 19 ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406 de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.
______ Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 5: direito de família. 23. ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a Reforma do CPC e com o projeto de Lei n. 276/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito Civil: direito de família impedimentos matrimoniais. Disponível em: <http://www.direitoufba.net>. Acesso em: 22/05/08.
Guia do bom casamento. Disponível em: <http://www.guiadecasamento.com.br>. Acesso em: 10/03/2008.
GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34 ed. São Paulo: Saraiva,1997.
96
NEVES, Márcia Cristina Ananais Vademecum do direito de família. 5 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997.
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2004.
OLIVEIRA, Euclides; HINORAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Do casamento. Disponível em: <http://www.gotijo-familia.adv.br>>. Acesso em: 10/03/2008
ORCESI COSTA, Carlos Celso. Tratado do casamento e do divórcio, V. 1º. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
PEREIRA, Cáio Mário. Instituições de direito civil: direito de família, volume V. 14 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador de direito. 10 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002.
PRADO, LUIZ Regis; BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal anotado e legislação complementar. 2 ed. São Paulo: RT, ?.
RESOLUÇÃO, nº. 35, de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicação da Lei nº. 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº. 10.406/2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
SANTOS, Romualdo Baptista. Considerações sobre a lei do divórcio e separações extrajudiciais. Revista IOB de direito de família nº 45 dez/jan., 2008. Porto Alegre: Síntese, 2008.
SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
SILVIO, Rodrigues. Comentário ao Código Civil, V. 17. Coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo. Saraiva, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, volume V. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
