UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM DIREITO

PÚBLICO E TRIBUTÁRIO.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E REFORMA

ADMINISTRATIVA

Por: Gustavo de Araujo Veiros Correa

Orientador: Prof. Anselmo Souza

Rio de Janeiro

2013

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2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM DIREITO

PÚBLICO E TRIBUTÁRIO.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E REFORMA

ADMINISTRATIVA

Monografia apresentada como requisito parcial

para a obtenção do grau de especialista em Direito

Público e Tributário junto à AVM Faculdade

Integrada/Universidade Cândido Mendes.

Por: Gustavo de Araujo Veiros Correa.

3

AGRADECIMENTOS:

Torna-se tarefa hercúlea agradecer à todos aqueles que de alguma maneira

contribuíram ou ajudaram para que eu pudesse obter o título de especialista nesta

instituíção. Antes de tudo, gostaria de agradecer à minha família, especialmente

minha mãe, minha avó, meu avó já falecido e aos meus padrinhos também

falecidos. Aos amigos que me apoiaram na empreitada, notadamente à Samy

Chueke, Carlos Storino e Francisco Montenegro. Aos amigos oriundos da minha

graduação em direito na FBCJ, sejam alunos ou professores daquela IES. Ao

diretor Fernando Arduini Ayres e à Cristina Allak, da Universade Cândido Mendes,

pela enorme ajuda dada à época de minha matrícula na AVM Faculdade

Integrada, aos professores dessa instituíção, que ajudaram a aumentar o meu

interesse pelos estudos relacionados ao Direito Público, bem como aos

funcionários da Faculdade, sempre atenciosos em nos atender.

4

“A maneira mais pérfida de prejudicar uma causa

é defendê-la com más intenções” Friedrich

Nietzsche.

5

RESUMO

Trata-se de trabalho monográfico destinado á explicar como surgiu e

evoluiu a estrutura burocrática estatal, desde os Estados estamentais, até os dias

de hoje, sua relação com o Poder Constitucional, e analisando a estrutura da

Administração Pública brasileira e por fim, analisando as novas construções

burocráticas advindas da Reforma Administrativa e do Estado ocorrida no Brasil

durante os anos 90.

6

METODOLOGIA

A Administração Pública sofreu uma profunda reforma orientada à modernizá-la e

torná-la mais eficiente, fazendo o Brasil sair do estágio de uma Nação Provedora

para o de um Estado Gerencial. Imbuído pela curiosidade acerca dessa

transformação, foi iniciada uma pesquisa, ainda no primeiro semestre do ano de

2012, envolvendo doutrina, legislações correlatas e jurisprudências dando origem

à concepção deste trabalho. Terminada a pesquisa foi hora de por em prática a

redação das conclusões obtidas por intermédio da pesquisa efetuada, culminando

com a confecção do presente trabalho monográfico durante o segundo semestre

de 2012.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................8

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO DO ESTADO, DA CONSTITUÍÇÃO E DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................................9

CAPÍTULO II – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.....................................23

CAPÍTULO III – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E

INDIRETA............................................................................................29

CAPÍTULO IV – REFORMA ADMINISTRATIVA FEDERAL, NOVOS

HORIZONTES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................42

CONCLUSÃO......................................................................................53

BIBLIOGRAFIA....................................................................................55

ÍNDICE................................................................................................60

8

INTRODUÇÃO.

O Brasil é uma nação de tamanho continental e relativamente “jovem”

em relação à nações mais antigas. Oriunda de uma colônia de exploração,

transformada em Império e finalmente República, quando a Administração Pública

passou a ser estudada e estruturada de maneira semelhante às nações européias

de caráter positivista.

Tem-se em conta que, com a industrialização ocorrida entre as décadas

de 30 e 50 do Século XX promovida pelo Estado, este assumiu um caráter

provedor, de garantir à população serviços e bens diversos tidos como

indispensáveis à existência e bem-estar do indivíduo.

Esse conceito de Estado Provedor, assumido pelo Brasil, inchou a

máquina pública fazendo com que a mesma se tornasse pouco eficiente e

bastante dispendiosa. Com isso ainda nos anos 60, o País, então uma ditadura

militar, começou a idealizar uma reforma à ser levada adiante no intuíto de se

transformar a Administração Pública. Tal idéia não foi levada adiante, sendo que

somente nos anos 80, com a redemocratização, a Reforma Administrativa passou

a ser realmente efetivada, tendo seu ápice com o início das privatizações no

Governo Collor e finalmente com a mutação de Estado Provedor, para Estado

Gerencial durante o Governo Fernando Henrique Cardoso.

Esse trabalho não tem o intuíto de revolucionar o estudo da

Administração Pública. Ele pretende mostrar como os Estados evoluíram, como

se deu o pensamento de direitos básicos que se conformaram no

Constitucionalismo, bem como a Administração Pública surgiu. Daí começa a

análise da estrutura organizacional da Administração brasileira, seus órgãos e

entidades e por fim uma síntese da Reforma Administrativa.

9

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO DO ESTADO, DA

CONSTITUÍÇÃO E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1.1 - Estados Nacionais

Torna-se impossível falar em Administração Pública sem adentrar,

ainda que de maneira breve, na construção histórica do Estado Nacional,

posterior ao século 13, bem como nas teorias contratualistas e nas primeiras

experiências da burocracia francesa.

Faz mister ressaltar, de início, a diferença entre os conceitos de

“Nação” e “Estado”. Enquanto o primeiro evoca, de maneira geral, uma idéia de

agrupamento étnico, cultural e lingüístico, ou seja, a idéia de um povo, o segundo

representa o poder institucional, bem como, os organismos que regulam esse

poder dentro daquela nação. Assim, de antemão, é verificado que a

Administração Pública enquadra-se no conceito de Estado, e não de Nação, haja

vista, que, como será visto adiante, são os entes, órgãos e agentes da

Administração que regulam exercem o papel institucional estatal.

O primeiro Estado Nacional moderno, ou Estado - Nação, denominado

aqui desta maneira para diferenciar os Estados antigos, como Roma e Atenas,

teria sido o Reino de Portugal, em 1139 d.C., após a reconquista cristã do

território lusitano. Ainda, na Escandinávia, existe uma teoria que afirma que o

primeiro Estado – Nação teria sido a Suécia, entre os Séculos X e XII.1 Porém,

essa teoria é contestada, haja vista a temática fantasiosa, acerca dos primeiros

soberanos suecos como Eric, o Vitorioso.

Esses primeiros Estados Nacionais não possuíam uma organização

administrativa como a que conhecemos atualmente. Toda o poder administrativo e

legal ficava nas mãos de seus monarcas, que efetivamente decidiam as questões

de guerra, penas criminais, tributos, títulos nobiliárquicos, finanças estatais, etc..

1 http://en.wikipedia.org/wiki/Early_Swedish_history, acessado em 19/09/2012

10

De maneira geral, é possível estabelecer um paralelo entre os Estados – Nação e

o surgimento do Absolutismo, ainda que práticas absolutistas já tivessem sido

vistas durante o período feudal, mas de maneira bem menor. Em alguns Reinos, o

monarca legislava e administrava em conjunto com outros nobres, mas de

maneira geral, aquele detinha a última palavra.

Após a reconquista portuguesa, terminada em 1249, outros Estados

vieram a surgir na Europa até o limiar do Século XV, como o Reino da Espanha, o

Reino da França, o Sacro Império Romano – Germânico, e com a época das

grandes navegações começaram a surgir os primeiros órgãos administrativos.

Isso ocorreu diante da dificuldade em se estabelecer diretamente o poder do

Monarca nas distantes terras conquistadas, razão pela qual começaram a surgir

cargos, concedidos à nobres, administrativos das colônias. No Brasil, tivemos as

Capitanias Hereditárias, nas quais o Rei de Portugal, Dom Manuel I doou as

terras brasileiras, respeitado o Tratado de Tordesilhas, a 15 mandatários, os quais

teriam a função de explorar a colônia brasileira, e de representar o papel de

Estado nela.

1.2 – Teorias Contratualistas

Para entender a criação do Estado, é necessária delinear algumas

questões acerca das teorias contratualistas, o chamado “Contrato Social”. Os três

principais nomes que teorizaram esse contrato foram John Locke, Thomas

Hobbes e Jean-Jacques Rousseau.

Para Locke e Hobbes os homens, em seu estado da natureza, e

desejosos de manter seus direitos naturais, se uniram, dando origem aos

Estados, e outorgando a estes a tutela de seus direitos, com a condição de que a

quebra na garantia desses, lhes permitia a rebelião contra a autoridade estatal.2

Na verdade, como se percebe, esta teoria foi posta em prática durante a

Revolução Gloriosa de 1688, a Revolução Francesa de 1789 e de maneira menor

a Independência Americana de 1779, onde os cidadãos desejosos de limitar a

2 http://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato_social, acessado em 18/09/2012

11

extrapolação dos poderes das autoridades nobiliárquicas levantaram-se em armas

para depô-los ou para obter sua independência da metrópole.

Hobbes, o primeiro autor contratualista, afirmava na sua obra Leviatã

que essa união de pessoas visava diminuir a tensão existente entre os homens de

maneira que os mais fortes não subjugassem os mais fracos conforme sua

vontade, e que o Estado visaria exatamente a proporcionar uma igualdade etérea

entre os homens.

Já Rousseau, afirmava que o Estado detinha uma ‘’vontade geral”, e

que esta, por vezes, poderia conflitar com a vontade individual, sendo que a

primeira prevalecia sobre a segunda, afim de manter o “status quo” social.

Por último, Locke, lançou as bases do que hoje conhecemos como

Constitucionalismo Liberal, ao teorizar as questões da confiança e consentimento

dos homens em relação ao Estado. Tal teoria se tornou tão importante que

influenciou o pensamento constitucional norte-americano. Significava dizer que ao

Poder Estatal cabia proteger direitos de Primeira Geração, tais como os direitos à

vida, liberdade e propriedade, e que o mesmo se autolimitava na sua função

estatal para não interferir em tais direitos. Esse pensamento permeia até hoje as

democracias liberais e libertárias.

Esses pensamentos contratualistas, que deram base a criação dos

Estados Modernos, foram de suma importância para, no Século XVIII, darem

origem ao Constitucionalismo como conhecemos atualmente.

1.3 – Magna Carta e Constitucionalismo

Como visto, o constitucionalismo liberal moderno foi teorizado por

Locke, porém a história constitucional é muito anterior a este pensamento,

remontando ao Século XIII, precisamente em 1215, com a edição da Magna Carta

12

outorgada pelo Rei João I da Inglaterra3, uma vez que este documento, de poucos

artigos, foi o primeiro a reconhecer a existência de direitos naturais e a garantia

de alguma proteção aos mesmos.

É interessante observar o contexto histórico da edição dessa Carta,

haja vista que esse contexto é explorado, ainda que de maneira superficial e

fantasiosa, pelos filmes “As Aventuras de Robin Hood” de 1938 e “Robin Hood” de

2010.

Sucedeu-se que Ricardo I, o Coração de Leão, líder das tropas inglesas

durante a Terceira Cruzada, ao retornar à Inglaterra, fora capturado pelo Duque

Leopoldo da Áustria e mantido prisioneiro no Sacro Império Romano – Germânico

pelo Imperador Henrique VI4, que cobrava uma soma de 150.000 (cento e

cinqüenta mil) marcos de resgate da Inglaterra. João, ainda príncipe, ordenou o

aumento de tributos da população, inclusive dos nobres, para o pagamento da

quantia, o que gerou descontentamento no seu Reino.

Com a morte de Ricardo I durante batalhas na França, João ascendeu

ao Trono Inglês, sendo uma figura bastante impopular. Acossado pelos nobres

britânicos, que contavam com apoio francês, João foi obrigado a assinar a Magna

Carta, o primeiro texto, com enfoque constitucional, a limitar os poderes do

monarca diante dos direitos naturais inerentes ao homem. Alguns artigos originais

da Carta Magna permanecem em vigor até os dias atuais.

O Constitucionalismo moderno, influenciado pelos filósofos

contratualistas, teve seus marcos na Declaração dos Direitos dos Homens e

Cidadãos assinada na França em 1789 e a “Declaration of Rights” dos EUA de

1776.

3 http://www.rolim.com.br/2002/_pdfs/068.pdf, acessado em 10/09/2012. Arquivo .pdf contendo a tradução para o idioma português da Magna Carta. 4 http://www.bbc.co.uk/history/historic_figures/richard_i_king.shtml, acessado em 19/09/2012

13

Tais Constituições escritas, também são fruto das teorias do

Juspositivismo, que desejoso de segurança jurídica preconizava a

instrumentalização dos direitos de Primeira Geração em leis escritas.

1.4 – Surgimento do Direito Administrativo.

Como afirmado no início do capítulo, as funções administrativas do

Estado estavam concentradas nas mãos do príncipe (em conceito maquiavélico) e

em alguns casos nas mãos de nobres escolhidos pelo monarca.

Conforme relatado acima, a função legal e administrativa estava

concentrada nas mãos dos monarcas e soberanos, sendo que uma das

expressões mais emblemáticas desse período a frase atribuída à Luis XIV da

França “o Estado sou eu”.

Sobre esse período da história do Direito Administrativo a eminente

doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro preleciona seguinte forma5:

“A Idade Média não encontrou ambiente propício para o

desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das

monarquias absolutas em que todo o poder pertencia ao soberano, a

sua vontade era a lei a qual obedeciam todos os cidadãos chamados

de servos ou vassalos (...).

O rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois os

seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico (...)”

Além disso, fica evidente a problemática a qual os cidadãos de um

Estado absolutista estavam envoltos, uma vez que o mesmo não tinha voz para

questionar o poder soberano judicialmente, como ocorre atualmente nos Estados

liberais modernos. O súdito só tinha duas opções; se sujeitar à vontade do

monarca ou se opor a ela e ficar sujeito à aplicação de penas cruéis ou

degradantes. Tal pensamento absolutista tinha respaldo na teoria de que o

soberano obtinha sua autoridade diretamente da vontade divina. 5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, 2011, p. 1

14

Atribuí-se a burocratização da Administração Pública à França. A

etimologia do vocábulo “burocracia” faz menção ao francês “bureau” que significa

escritório e ao grego “kratos” que significa poder. Isso se dá por causa do “bure”,

um tecido colocado sobre as mesas daqueles que eram os responsáveis por

dirimir questões administrativas na França do Século XVIII. O termo “bure” evoluiu

para “bureau”, denominativo às repartições administrativas.6 Com a separação de

poderes, proposta por Montesquieu a burocratização do Estado tornou-se mais

evidente, uma vez que agora o Poder Judiciário poderia, também, dirimir as

questões envolvendo a Administração Pública.

Contudo faz-se necessário diferenciar o modelo francês, pioneiro na

questão, e o inglês que acabou sendo adotado no Brasil.

1.4.1 – Sistemas Administrativos francês, anglo-americano e brasileiro

O sistema francês, pioneiro no trato administrativo, prevê uma jurisdição

dualista. Além da esfera judicial, a França possui uma jurisdição administrativa,

que visa dirimir questões contenciosas de fundo administrativo. Essa jurisdição é

composta por Tribunais criados apenas para essa função.

Em contraponto, o sistema anglo-americano é unitarista, ou seja,

determina que todo contencioso, seja ele judicial ou administrativo, deve ser

equacionado pelo Poder Judiciário. Di Pietro assevera que essa estrutura de

sistema se dá pela supremacia do Poder Judiciário, preconizada pela Common

Law.7 Contudo, tal sistema prevê que certas questões administrativas podem ser

solucionadas na esfera burocrática, se assim for possível.

O Estado brasileiro adotou, como sistema administrativo, a jurisdição

única, sob influência da Common Law, conforme, mais uma vez o entendimento

6 http://pt.wikipedia.org/wiki/Burocracia acessado em 19/11/2012 7 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. Cit. P. 12

15

de Maria Sylvia Z. Di Pietro8. Esse sistema encontra respaldo na chamada

“inafastabilidade da jurisdição” prevista no art. 5º, inciso XXXV da Constituição da

República Federativa do Brasil (CRFB).

Contudo, essa inafastabilidade, ainda que absoluta, não impõe que todo

litígio que envolva questões administrativas deva ser logo encaminhado para a

esfera judicial, uma vez que o Ordenamento Jurídico brasileiro prevê a existência

de um Processo Administrativo, regulado pela Lei nº. 9.784/93, além de outras

formas de recorrer administrativamente se o particular, inconformado com a

decisão administrativa, assim desejar. Recursos administrativos são previstos em

diversas legislações como a Leis 8.666/93, 8112?90, entre outras. Esgotada a

esfera administrativa, o administrado só pode recorrer ao Judiciário, para que

este, analisados os fatos e o direito, equacione o litígio.

Vale dizer que o Direito Administrativo brasileiro, apesar de positivado

em grande parte, não está codificado, ou seja, ele encontra-se disperso em

diversas Leis e normas, além da jurisprudência, dos costumes e da doutrina. A

teoria do risco absoluto para danos nucleares, por exemplo, prevista

constitucionalmente, não está regulamentada por uma lei, e tampouco existem

jurisprudências sobre o tema, motivo pelo qual, encontra seu respaldo,

atualmente, inteiramente na doutrina.

1.5 – Princípios da Administração Pública

Antes de tudo, faz-se necessário ressaltar, ainda que de forma

superficial, o que são princípios jurídicos. Em tese, os princípios seriam noções de

conduta que, assim como as leis, se enquadram na categoria de normas jurídicas,

expressando assim caráter de validade, peso e relevância. Não necessitam de

positivação legal, podendo eles serem lastreados nos conceitos éticos presentes

na sociedade.

8 Idem, PP. 20-26

16

Ainda, são os princípios que vão determinar o sentido e alcance das

normas jurídicas.

A CRFB de 1998 enumera, porém não esgota, no caput do seu art. 37,

os princípios os quais a Administração Pública e seus agentes estão adstritos, os

quais, mesmo de forma superficial, veremos à seguir:

1.5.1 – Princípio da Legalidade

Este princípio restringe a atividade administrativa do Estado ao que é

previsto e regulado por lei. Trata-se de verdadeiro respeito ao art. 5º, inciso II da

CRFB o qual determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

determinado ato, senão em virtude da lei.

Vale dizer que por tal princípio, o Administrador público tem de respeitar

a vontade legal, oriunda das leis aprovadas pelo Poder Legislativo, que são os

representantes do povo, de onde emana o verdadeiro poder (art. 1º, parágrafo

único da CRFB). Desta forma, em teoria, a Administração Pública, por intermédio

da Legalidade, atua conforme a vontade geral da sociedade.

A discricionariedade e a vinculação da Administração Pública também

são regidas pela Legalidade, de forma que toda decisão tomada pela mesma,

deve estar vinculada à lei ou, no caso da discricionariedade, autorizada pela

mesma.

Sobre o princípio da legalidade, o ilustre jurista Celso Antônio Bandeira

de Mello assevera:

“(...) o princípio da legalidade é o da completa submissão

da Administração ás leis. Esta deve tão-somente obedecê-las,

cumprí-las, põ-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus

agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da

República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de

dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais

17

fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é posição que lhes compete

no Direito brasileiro.”9

Ressalta-se que a atividade regulamentar da Administração em expedir

instruções normativas, ordens de serviço, etc, também só pode ser exercida em

observância ao princípio da legalidade.

1.5.2 – Princípio da Impessoalidade

Por esse princípio se entende que a Administração deve ter como base

o interesse público, geral de seus cidadãos, não podendo privilegiar determinadas

pessoas.

Atos administrativos que venham a beneficiar pessoas específicas, por

interesse do agente público, são eivados de total nulidade.

Outrossim, tal princípio representa a vedação do agente público, de se

locupletar pelo seu cargo, visando a sua promoção pessoal.

1.5.3 – Princípio da Moralidade

A moralidade administrativa visa que o agente público, em sua função,

só pode agir observando as condutas morais e éticas que permeiam a sociedade.

O mesmo Celso Antônio afirma que a Administração deve “proceder (...) com

sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astuciosos, eivado de

malícia (...)”10

Mais uma vez aqui, se verifica a importância da ética social na

construção do Direito Administrativo, e do Direito público como um todo, de

maneira que atos administrativos que ferem essa regra moral, estão prescritos

pela Carta Magna brasileira.

9 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, São Paulo. 2009. p 101. 10 Celso Antônio Bandeira de Melo. Op. Cit. pp. 119/120

18

1.5.4 – Princípio da Publicidade

Por esse princípio a Administração Pública é obrigada a obedecer

certas noções de transparência na sua atividade. É em razão da Publicidade, que

a Lei 8.666/93, por exemplo, determina a publicação do edital licitatório, de

maneira que acudam interessados ao mesmo.

Tal princípio também visa a moralidade da Administração estatal, de

maneira que esta não pode atuar sem tornar público o seu ato, de maneira a

garantir a segurança jurídica da relação Estado x cidadão.

Em um outro exemplo, de natureza tributária, o Augusto Superior

Tribunal de Justiça, julgou da seguinte maneira:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. PUBLICAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO EM JORNAIS LOCAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 605 DA CLT. NECESSIDADE. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E EXIGIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. 1. Discute-se a viabilidade da cobrança da contribuição sindical rural na hipótese em que o sujeito ativo descumpre o dever de notificar o devedor na forma exigida pelo art. 605 da CLT. 2. Em julgamento de recurso representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), o STJ definiu que a publicação de editais, para fins de notificar sobre o lançamento do tributo em questão, deve ser feita em jornal de grande circulação local, porquanto apenas a notificação por Diário Oficial não é suficiente ao cumprimento dos princípios da publicidade e da não surpresa ao contribuinte (Resp 1.120.616/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, Dje 30.11.2009). 3. Como a regular notificação do sujeito passivo é condição para que o crédito se torne exigível, é possível que o julgador conheça de ofício dessa questão; afinal, sem o requisito da exigibilidade, o processo deixa de ser instrumento necessário para a cobrança. Precedentes do STJ. 4. Recurso Especial não provido. (Resp nº714291/PR. Relator Ministro Herman Benjamin. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 06/09/2012. Data da Publicação: 24/09/2012).

Desta forma, qualquer ato administrativo q ue não se torne público e

notório, o mesmo padece de nulidade.

19

1.5.5 – Princípio da Eficiência

Oriundo das teorias econômicas, tal princípio exorta o servidor público à

ser eficiente na gestão da máquina pública, não podendo agir de maneira

desleixada ou torpe na sua função.

Anteriormente à promulgação da CRFB/88 e a EC Nº. 19/1998, o

agente público era conhecido como funcionário público. Em razão deste princípio

o mesmo passou a ser chamado de “servidor público” de maneira a ser entendido

que o mesmo atua em prol da sociedade, de forma que esta espere dele o

atendimento com cortesia, educação, etc.

Outros princípios, implícitos na CRFB também norteiam a atividade da

Administração Pública brasileira, sendo os mais importantes para o entendimento

do presente trabalho os da supremacia e indisponibilidade do interesse público, o

da autotutela e o da continuidade dos serviços públicos.

1.5.6 – Princípio da Supremacia do Interesse Público

É vital que o interesse público esteja em um patamar superior aos

interesse privados dos administrados. A coletividade, e a vontade geral que ela

representa, deve estar sempre em primeiro lugar para o administrador. Contudo,

isso não significa que os direitos do indivíduo devem ser feridos para que haja a

prevalência. É o caso da desapropriação por interesse público, prevista no art. 5º,

inciso XXIV da CRFB, que prevê indenização ao expropriado.

Outro exemplo clássico que trata da supremacia do interesse da

coletividade é em sede de remoção de servidores públicos, conforme se posiciona

o Augusto STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. SITUAÇÃO INADEQUADA À LEGISLAÇÃO PERTINENTE. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 1. Hipótese em que o agravante, agente da Polícia Federal na cidade de Borja (RS), sustenta que tem direito a ser removido para a

20

Superintendência da Policia Federal no Estado do Ceará, em virtude de ter contraído núpcias com servidora da Polícia Rodoviária Federal lotada em Fortaleza desde 1999. 2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. 3. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume a uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício, quando inexistente interesse administrativo no ato. 4. A jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo recorrente para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado nos critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado. 5. In casu, não ficou devidamente demonstrado que sua situação se enquadra nos ditames legais pertinentes, de sorte que deve o seu pedido de remoção se submeter ao juízo de discricionariedade da Administração. 6. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1260423 / CE. Relator: Ministro Herman Benjamin. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento: 01/12/2011. Data da Publicação: 23/02/2012)

No caso em tela, mesmo um direito garantido constitucionalmente, a

proteção à família, por se tratar de interesse individual, não pode ser oposta ao

interesse da coletividade.

1.5.7 – Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.

Além de ser superior aos interesses particulares dos administrados, o

interesse público é indisponível, ou seja sua tutela não pode ser discricionária do

administrador, ele não tem opção de negar a sua prevalência, ou irá se

caracterizar a omissão administrativa, que pode ter efeitos de responsabilidade

tanto para a Administração, como para o administrador.

1.5.8 – Princípio da Autotutela.

A Administração, apesar de aparelhada, não está imune a cometer

equívocos, sendo assim necessita de um instrumento, consubstanciado no

princípio da autotutela, para rever esses erros. Sobre tal princípio são as palavras

do Professor José dos Santos Carvalho Filho:

21

“(...) Não se trata apenas de uma faculdade, mas também

de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações

irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só

restaurando a situação de regularidade é que a Administraçã observa

o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais

importantes colorários”. 11

O Vetusto Supremo Tribunal Federal, em seu Enunciado nº. 473,

determina também o seguinte:

“Enunciado 473 - A Administração pode anular seus próprios atos

quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se

originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em

qualquer caso, a apreciação judicial”.

Assim, diante desses entendimentos, torna-se claro que o princípio da

autotutela trata-se de um desdobramento do princípio da legalidade, podendo se

traçar uma linha de “causa-efeito” entre eles.

1.5.9 – Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos.

Uma vez que nesse trabalho haverá itens dedicados à concessão de

serviços públicos e a prestação dos mesmos por órgãos e entidades da

Administração Pública (Direta e Indireta), uma breve explicação sobre esse

princípio torna-se fundamental. Sob a égide do mesmo, encontra-se a proteção da

coletividade, o que faz esse princípio ser intrinsecamente ligado ao princípio da

supremacia do interesse público.

Vale dizer, que por esse princípio, os serviços públicos essenciais não

podem ser paralizados em detrimento dos direitos da coletividade. Dentre esses

exemplos podemos citar a vedação do direito de greve dos militares (art. 142, §

11 José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris. 2012.p.36

22

3º, Inciso IV) e a intervenção na concessão de serviços públicos por parte da

Administração (arts. 32 a 34 da Lei nº. 8.987/95).

23

CAPÍTULO II – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 - Introdução

Para o fiel cumprimento de suas atribuições a Administração deve estar

estruturada de maneira a não ficar engessada na figura de um único

administrador, ou correríamos o risco de retornarmos aos ideais absolutistas

anteriores à criação do Direito Administrativo.

Uma vez que a evolução de tal ramo do direito veda a figura de

administrador único, o Poder Político – Administrativo precisa se desdobrar para

garantir seu funcionamento. Assim, a Administração pode se desdobrar em

órgãos responsáveis por atividades de Estado, originando a Administração

Pública Direta, ou em entidades que desempenham outras atribuíções que dão

origem a Administração Pública Indireta.

Em âmbito federal, a Organização da Administração Pública brasileira,

está regulada pelo Decreto 200/1969 e suas posteriores alterações.

2.2 – Conceito de Administração Pública

De acordo com a eminente doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

a Administração Pública pode ser compreendida em dois sentidos:12

• No sentido subjetivo, formal ou orgânico, que se refere aos

órgãos, entidades e agentes que desempenham atividade estatal

administrativa;

• No sentido objetivo, material ou funcional, que diz respeito á

natureza da atividade administrativa desempenhada pelos entes

acima mencionados.

12 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Op. Cit, p. 50.

24

Sob o espectro do sentido subjetivo, formal ou orgânico, a

Administração Pública e seus entes estão conceituados taxativamente no art. 4º

do Decreto 200/67:

“Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços

integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e

dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes

categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração

Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência

estiver enquadrada sua principal atividade”

Verifica-se ainda que os serviços públicos delegados à inicitaiva privada

(concessionárias), não estão compreendidos neste critério.

No que tange ao sentido material, objetivo ou funcional, de acordo com

Di Pìetro13, a Administração Pública encampa o fomento, polícia administrativa, o

serviço público e a intervenção como atividades administrativas próprias,

excluíndo-se atividades econômicas exploradas por Sociedades de Economia

Mista e Empresas Públicas.

13 Idem, p.55

25

2.3 – Descentralização e Desconcentração

Administrativas

Quando o próprio ente federativo (União, Estados, DF ou Municípios),

exercem eles próprios as atividades próprias de Estado, estamos diante do

fenômeno conhecido como centralização administrativa, na qual aquele ente, por

intermédio de seus órgãos exerce essas tarefas. Vale dizer, então, que na

atividade centralizada, existe desconcentração.

A desconcentração administrativa é o fenômeno em que a

Administração, no intuito de fazer fluir a máquina estatal, desdobra em órgãos

menores para pode exercer a sua atividade. A desconcentração somente envolve

uma pessoa jurídica. Sobre a desconcentração, são as palavras de Fernanda

Marinela14

“A desconcentração (...) é um fenômeno de distribuíção

interna de partes de competências decisórias, agrupadas em

unidades individualizadas, refere-se à organização interna de cada

pessoa jurídica. Ela não prejudica a unidade monolítica do Estado,

pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um

consistente vínculo denominado hierarquia, podendo ser em razão da

matéria, do grau de hierarquia ou do território, como ocorre na

distribuíção das atividades entre os órgãos públicos.”

Desta forma, evidencia-se, também, a existência de um vínculo

hierárquico na desconcentração administrativa.

Um bom exemplo de desconcentração seria a atividade de segurança

exercida no Estado do Rio de Janeiro, onde temos a figura do Governo do Estado,

desconcentrado na Secretaria de Segurança Pública, que se desdobra na suas

diversas subsecretarias, chegando às Polícias Civil e Militar, havendo hierarquia

entre eles até a figura central do Governo Estadual. Ainda, ressalta-se que

somente o ente político, possuí capacidade postulatoria, sendo certo que

14 Fernanda Marinela. Direito Administrativo. Impetus, 2010. p85.

26

demandas judiciais que envolvam a ativdade administrativa só podem envolver

aquele, não podendo atingir seus órgãos e agentes administrativos.

A descentralização administrativa é o oposto da desconcentração.

Àquela envolve duas ou mais pessoas jurídicas e não existe nenhuma hierarquia

entre elas, sendo esta substituída pela vinculação. Sobre a diferença entre os dois

fenômenos, Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona:

“Descentralização e desconcentração são conceitos claramente

distintos. A descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas:

aquela que originariamente tem ou teria titulação sobre certa

atividade e aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das

atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma

só pessoa, pois cogita-se da distribuíção de competências na

intimidade dela, mantendo-se (...) hierarquia. Pela descentralização

rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo hierárquico

entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada”15

São exemplos de descentralização a criação de autaquia como o Banco

Central, vinculado, mas não subordinado, ao Ministério da Fazenda, que por sua

vez é hierarquicamente inferior à Presidência da República.

A vasta maioria da doutrina aponta que descentralização pode ocorrer

mediante três modalidades, por outorga, delegação ou por razão territorial.

Na descentralização por outorga, a Administração Central cria uma

entidade, seja ela autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de

economia mista, mediante uma lei para que esta exerça determinada função

pública. A lei que regulamenta a criação da entidade, também deve regular a

atividade a ser descentralizada, bem como o prazo de duração dessa

descentralização.

15 Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. Cit. p. 151

27

Já na descentralização por delegação, o Poder Público transfere,

através de uma concessão (contrato) ou autorização (ato administrativo unilateral,

discricionário e precário), a execução (mas não a titularidade) de determinado

serviço público à um particular que deve prestá-lo à população. Ressalta-se que a

delegação, tem prazo de duração estabelecido no seu contrato, ou se mediante

autorização pode ser rescindida a qualquer momento devido á sua precariedade.

O último caso de descentralização aceito pela doutrina e jurisprudência

é a descentralização territorial, hipótese que só ocorrerá por ocasião de criação

futura de Território Federal. Nesse caso o próprio Território será uma autarquia,

integrante da União Federal, conforme se depreende da leitura do art. 18, § 2º da

CRFB:

“Art. 18. A organização político-administrativa da

República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta

Constituição.

(...)

§ 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua

criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de

origem serão reguladas em lei complementar.”

Transformado em Estado, o Território Federal perde sua característica

de autarquia, tornando-se um ente político da Federação. Ressalta-se, porém, que

enquanto mantiverem o “status” de Território Federal, este possuírão

personalidade jurídica.

2.4 – Criação e extinção de entidades e órgãos da

Administração Pública.

Cuidada da questão da desconcentração e descentralização

administrativa, passa-se a explicar como as entidades e órgãos que compõem a

Administração Pública Direta e Indireta são criados é extintos.

28

No que tange aos órgãos da Administração Pública Direta, estes são

criados e extintos mediante lei, conforme previsão constitucional do art. 88 da

CRFB. A nível federal, essa lei é de competência do Congresso Nacional, na

forma do art. 48, inciso XI da Carta Magna.

Ainda, em âmbito federal, mas no tocante aos cargos públicos, estes só

podem ser criados e extintos mediante a edição de lei, conforme se depreende

dos arts. 48, inciso X, (cargos do Poder Legislativo) 61, inciso II, alínea “a” (cargos

do Poder Executivo), 96, inciso II (cargos do Poder Judiciário), alínea “b” e 127, §

2º (Cargos do Ministério Público). A única exceção fica por conta do art. 84, VI,

alínea “b”, que prevê a extinção de cargos públicos, quando vagos, por decreto de

iniciativa privativa do Presidente da República.

Já as autarquias só podem ser criadas mediante a edição de uma lei

especifica, conforme determina o inciso XIX do art. 37 da Constituíção Federal.

Tal inciso ainda prevê que as empresas públicas, sociedades de economia mista e

fundações públicas tem a sua criação autorizada por lei, porém estas dependem

de lei complementar que fixe as suas áreas de atuação.

Em relação às SEMs e Eps, deve se atentar para o disposto no art. 173

do Texto Constitucional, que determina estritamente ser permitida apenas em

casos imperativos à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo a criação

de tais entidades. É o caso, por exemplo da NUCLEP – Nuclebrás Equipamentos

Pesados S/A, que atua no segmento nuclear.

No tocante, ainda, as EPs e SEMs, o §1º do art. 173 da CRFB, dispõe

que a lei que autoriza a criação das mesmas estabelecerá o seu estatuto social.

29

CAPÍTULO III – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DIRETA E INDIRETA

3.1 – Administração Direta.

A Administração Direta representa o conjunto de atividades, de cunho

estatal e imediatos, a serem desempenhadas pelo Estado através de entidades

conhecidas como órgãos, através da desconcentração administrativa, conforme

visto anteriormente.

3.1.1 – Órgãos Públicos.

Os orgãos públicos não possuem personalidade jurídica e tampouco

patrimônio a ser administrado, e estão hierarquizados dentro da estrutura da

Administração Pública. Ainda, não possuem vontade própria, suas atividades

representam a vontade do Ente Político ao qual estão vinculados. Celso Antônio

Bandeira de Mello simplifica ao afirmar que os órgãos “não passam de simples

repartições de atribuíções, e nada mais.”16

Entretanto, faz-se mister ressaltar que alguns órgãos dispõem de

determinadas capacidade postulatórias para defenderem seus interesses e

prerrogativas, conforme entendimento materializado do Pretorio Excelso, cuja

ementa transcreve-se abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL. LEGITIMIDADE

PARA RECORRER. CAPACIDADE PARA SER PARTE E ESTAR EM

JUÍZO. ADI 1557. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA

CONCRETAMENTE APRECIADA. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. A

corte pacificou entendimento de que certos órgãos

materialmente despersonalizados, de estatura constitucional,

possuem personalidade judiciária (capacidade para ser parte) ou

16 Celso Antônio Bandeira de Mello, Op. Cit. p. 140.

30

mesmo, como no caso, capacidade processual (para estar em

juízo). ADI 1557, rel. min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ

18.06.2004. Essa capacidade, que decorre do próprio sistema de

freios e contrapesos, não exime o julgador de verificar a legitimidade

ad causam do órgão despersonalizado, isto é, sua legitimidade para a

causa concretamente apreciada. Consoante a jurisprudência

sedimentada nesta Corte, tal legitimidade existe quando o órgão

despersonalizado, por não dispor de meios extrajudiciais

eficazes para garantir seus direitos-função contra outra instância

de Poder do Estado, necessita da tutela jurisdicional. Hipótese

não configurada no caso. Agravo regimental a que se nega

provimento. (RE 595176 AgR / DF. Relator: Ministro Joaquim

Barbosa. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data do Julgamento:

31/08/2010. Data da Publicação: 06/12/2010).

Assim, torna-se essa capacidade postulatória decorrente da própria

harmonia entre os Três Poderes da Federação, sendo certo que o Poder

Judiciário deve averiguar a inexistência de outras medidas extrajudiciais que

possam ser utilizadas pelo órgão público.

Apesar de não possuírem patrimônio próprio, alguns órgãos possuem

autonomia financeira e orçamentaria, algumas decorrentes de previsão expressa

da CRFB, sendo exemplo claro o art. 99 da Carta Magna que assegura esta

autonomia aos Tribunais do Poder Judiciário.

A doutrina enumera várias formas de classificação para os órgãos

públicos, sendo que no presente trabalho iremos adotar, com a devida vênia, a

classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro17, que julga-se aqui ser a mais

ampla e completa:

1. Quanto à esfera de atividades, os órgãos podem ser centrais (o

Ministério da Fazenda, por exemplo) ou locais (como as

Delegacias Regionais da Receita Federal);

17 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Op. cit. pp. 523/524.

31

2. Quanto à posição estatal, os órgãos são classificados como

independentes (os órgãos que representam os Três Poderes),

autônomos (em posição hierarquicamente inferior aos órgãos

independentes, mas com autonomia financeira, administrativa e

técnica), superiores (órgãos de direção ligados aos órgãos

autônomos, sem quaisquer tipos de autonomia) e subalternos

(que exercem poderes de execução apenas);

3. Quanto à estrutura, podem ser simples (com um único núcleo de

atribuíções e sem subdivisões) ou compostos (esses resultantes

da desconcentração administrativa);

4. Quanto à composição, podem ser singulares (quando composto

por um único agente público que desempenha as funções

estatais, como a chefia do Poder Executivo em âmbito federal,

estadual, distrital ou municipal) ou colegiados (integrados por

diversos agentes, comos os Tribunais);

5. Citando Renato Alessi, Di Pietro ainda menciona que os órgãos

podem ser classificados quanto às suas funções, como ativos,

consultivos ou de controle, classificação também adotada por

Bandeira de Mello18 e Fernanda Marinela19.

Por último, ressalta-se que a vontade da Administração Central é

exercida pelos agentes públicos integrados aos órgãos à ela vinculados.

3.1.2 – Agentes Públicos

É cediço e pacífico em todas as boas doutrinas que o agente público é

o indivíduo que exerce munus público ainda que transitoriamente por um curto

espaço temporal ou sem remuneração. Para exercer esta atividade pública o

18 Celso Antônio Bandeira de Mello, Op. cit. pp. 141/142 19 Fernanda Marinela. Op. cit.. p. 93

32

agente deve ser investido, seja através de eleição, nomeação, classificação em

concurso público, etc., no cargo, emprego, mandato ou função pública existente.

Os agentes públicos se classificam em:

1. Servidores;

2. Agentes Políticos;

3. Agentes Públicos de fato;

4. Agentes Delegados.

A primeira figura, a dos servidores, envolvem todos os agentes que

desempenham uma atividade pública/estatal de modo profissional recebendo

remuneração para tanto. Existem três categorias de servidores público, os assim

denominados, que se sujeitam ao regime jurídico estatutário e em geral

pertencentes à Administração Direta, autarquias e fundações públicas; e os

empregados públicos, sob regime celetista, geralmente vinculados às empresas

públicas e sociedades de de economia mista os servidores temporários. Algumas

doutrinas ainda incluem nessa classificação os servidores temporários, em

observância ao art. 37, IX da CRFB, que exercem atividade pública de forma

transitória, porém remunerada, de natureza contratual (afastando o regime jurídico

dos estatutários e o regime celetista). As duas primeiras figuras, após a

promulgação do Texto Constituticional de 1988, só ingressam no serviço público

mediante concurso de provas e títulos, enquanto os servidores temporários

podem ser contratados diretamente.

Os agentes políticos tem a sua competência prevista na própria

CRFB, e são todos aqueles que assumem cargos políticos de alto escalão, tais

como a Chefia do Poder Executivo, os membros do Poder Legislativo, os

Ministros de Estado, dentre outros. Faz menção ainda que a CRFB, equiparou,

por motivos de remuneração, os membros do Poder Judiciário (juízes,

desembargadores e ministros) e membros do Ministério Público à categoria de

agentes políticos. Essa equiparação é amplamente aceita pela jurisprudência,

inclusive a do Vetusto Supremo Tribunal Federal. Os agentes políticos detém

33

prerrogativas em razão de suas funções, tais como foro privilegiado e

remuneração por subsídios.

A figura dos agentes públicos de fato se exaure em outras duas, os

agentes públicos necessários, que são àqueles os quais atuam com munus

público diante de situações de emergência e os putativos que detém uma

investidura irregular de poder estatal.

A última figura é a dos agentes delegados, aqueles que exercem

certas atividades públicas mediante delegação do Estado à sua própria conta e

risco, sendo fiscalizados pelo delegante. São considerados agentes públicos para

meros efeitos penais e de responsabilidade civil objetiva.

Ainda existe uma quinta figura que é a do particular colaborador, que

se consubstanciam nas figuras dos mesários da Justiça Eleitoral e dos jurados no

Tribunal de Juri, mas que para efeitos desse trabalho, não são considerados

agentes públicos.

3.1.3 – Teoria do Órgão

Esta teoria é importante, dentre outros motivos, para efeitos de

responsabilização civil do Estado. Isso porquê o agente público, ao exercer a sua

vontade vinculada, exerce a vontade estatal, mediante imputação. Sendo assim,

quaisquer atos a serem praticados por um agente público, inclusive os de fato

putativos, podem ser imputados ao Estado, gerando a sua responsabilização

objetiva nos casos em que lhe caiba. Isso se deve também ao Princípio da

Confiança, que é o liame de confiabilidade do administrado com a Autoridade

Administrativa. Assim, se alguém usurpa para si função pública, diante desse

princípio, o administrado cria esse liame com o mesmo, não cabendo ao particular

fiscalizar se aquele indivíduo se reveste de todas as qualidades de agente

público.

34

3.2 – Administração Indireta

A Administração Pública Indireta engloba todas as pessoas jurídicas (de

direito público e privado), criadas a partir da descentralização estatal, que

exercem função administrativa ou mesmo econômica. São integrantes da

Administração Indireta as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista.

3.2.1 – Autarquias

As autarquias, cuja etimologia, com origem grega, é “auto comandar-

se”20, são as entidades, criadas mediante lei específica, conforme explicado

anteriormente, com personalidade jurídica de direito público, capacidade

postulatória e patrimônio próprio.

O Decreto-Lei nº. 200/1967, conceitua as autarquias da seguinte forma

em seu art. 5º, I:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com

personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar

atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu

melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira

descentralizada.

Verifica-se então que as autarquias exercem atividade típica da

Administração Pública Direta (inclusive algumas doutrinas incluem tais entidades

nesta classificação de Administração Pública), mas por necessitarem de maior

autonomia financeira e administrativa para sua atividades, precisaram ser

descentralizadas da Administração Central.

20 http://pt.wikipedia.org/wiki/Autarquia, acessado em 18/09/2012

35

Seus agentes públicos são os servidores públicos, sujeitando-se aos

regime jurídico estatutário único (a Lei 8112/90) conforme privesão constitucional

(art. 39, caput, da CRFB).

Além de possuírem capacidade postulatória, as autarquias possuem

certas prerrogativas processuais a saber: Prazos judiciais diferenciados (em

quádruplo para contestar e em dobro para recorrer – art 188 do Código de

Processo Civil); isenção do pagamento de custas judiciais e de preparo recursal

(Art 4º, I e parágrafo único da Lei nº. 9289/96 e art. 1-A da Lei 9494/97); e não

inclusão no rol de concurso de credores ou habilitação de créditos nos casos de

falência, recuperação judicial, inventário ou arrolamento na cobrança de créditos

oriundos de dívidas fiscais (art. 29 da Lei 6830/80).

À existência de patrimônio próprio, soma-se ainda a imunidade tributária

prevista no art. 150, VI, “a” e § 2º da Constituíção Federal. Diante dessa

imunidade sua renda, patrimônio e serviços prestados não são tributados por

nenhum Ente Político se forem oriundos de sua atividade-fim. Ainda, seu

patrimônio, inicialmente se constituí de bens transferidos pelo Ente Político que

criou a autarquia e uma vez que esta é extinta, os mesmos retornam ao Ente.

As autarquias ainda sofrem controle externo, de natureza meramente

finalística, uma vez que não estão sob hierarquia em relação ao Ente Político que

as criaram. Entretanto, esse controle finalístico não afasta o controle judicial de

seus atos, desde que invocado pelo administrado/interessado.

3.2.2 – Fundações Públicas

A segunda entidade pertencente à Administração Indireta é a fundação

pública. Tal entidade, criada mediante autorização por lei, na forma do art. 37, XIX

da CRFB, tem natureza jurídica dúplice, podendo ser pessoa jurídica de direito

privado ou de direito público.

36

Sua instituíção é autorizada por lei, porém suas áreas de atuação

devem ser definidas por lei complementar. Essas áreas de atuação são não

lucrativas e de interesse social ou cultural.

O Ente Político que institui uma fundação pública deve dispor de

patrimônio para essa entidade, no momento de sua instituíção, bem como deve

dispor de dotação orçamentária para a sua manutenção.

Assim como as autarquias, as fundações públicas também possui a

garantia constitucional de imunidade tributária sobre seu patrimônio, renda ou

serviços, desde que ligados à sua área de atuação, na forma do art. 150, “a” e §

2º da Constituíção Federal.

3.2.3 – Empresa Pública (EP).

O art. 173, caput, da CRFB, determina que o Estado está autorizado a

explorar, diretamente, atividade econômica quando estritamente necessária para

a manutenção da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, de acordo

com as definições previstas em lei.

A lei em questão, o Decreto-Lei nº. 200/1967, em seu art. 5º, inciso II,

conceitua as empresas públicas da seguinte maneira:

“II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de

direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União,

criado por lei para a exploração de atividade econômica que o

Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de

conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das

formas admitidas em direito.”

Apesar do dispositivo legal se referir à “qualquer das formas admitidas

em direito”, é cediço que as Empresas Públicas não podem ser instituídas como

Sociedade Anônima, uma vez que o Estado possui 100% do controle do seu

capital, tratando-se então de má-redação legal do inciso.

37

As empresas públicas tem sua criação autorizada por lei, e a lei

também deve se encarregar de estabelecer o seu estatuto jurídico, dispondo

sobre a sua função social; formas de fiscalização estatal e pela sociedade; o

regime jurídico, que deve ser próprio do setor privado; licitação e contratação;

constituíção dos conselhos e sobre os mandados, avaliação de desempenho e

responsabilidade de seus administradores, conforme determina o art. 173, § 1º

incisos I à V da CRFB.

As empresas públicas também possuem capital próprio, mas diferente

das autarquias e fundações públicas, não gozam de imunidades fiscais, senão

àqueles também extensivos as empresas privadas, no sentido de se manter a

eqüidade de tratamento entre ambas. Tal vedação consta do Texto Constitucional,

no seu art. 173, § 2º.

Possuem capacidade postulatória, mas entretanto, o vasto

entendimento observa que não gozam, também, de privilégios processuais. Mas

deve-se atentar para casos especiais, como a Caixa Econômica Federal, que por

intermédio de convênio junto à Procuradoria da Fazenda Nacional, tem

capacidade postulatória para propor ações de execução fiscal de FGTS, mas

igualmente sem os privilégios processuais, consoante entendimento do Augusto

Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL DENEGADO POR

INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE DÉBITOS

PARA COM O FGTS. COBRANÇA PROMOVIDA PELA CAIXA

ECONÔMICA FEDERAL, COM BASE NO CONVÊNIO A QUE SE

REFERE O ART. 2º DA LEI 8.844/94, FIRMADO COM A

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, A QUEM

COMPETE A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL

DO FUNDO. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DOS PRIVILÉGIOS

PROCESSUAIS PREVISTOS NOS ARTS. 25 DA LEI 6.830/80 E 188

DO CPC, OS QUAIS SÃO CONCEDIDOS PELA LEGISLAÇÃO

SOMENTE À FAZENDA PÚBLICA. DESPROVIMENTO. 1. Sendo

uma universalidade de direito, sem personalidade jurídica própria, o

38

FGTS não se enquadra em nenhuma das categorias de entidades

que compreendem o conceito de Fazenda Pública a ensejar-lhe a

extensão dos privilégios processuais somente a esta conferidos, os

quais, aliás, não comportam interpretação ampla, mas restritiva. 2.

Não pode ser considerado autarquia porque essa, consoante o

disposto no DL 200/67, possui personalidade jurídica, patrimônio e

receita próprios, sendo criada para executar atividades típicas da

Administração Pública, que requeiram, para seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 3.

Também não é uma fundação pública, a qual, segundo a Lei

7.596/87, é criada em virtude de autorização legislativa, para o

desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos

ou entidades de direito público, com autonomia administrativa,

patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e

funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 4.

Por outro lado, de acordo com o art. 2º da Lei 8.844/94, com a

redação dada pela Lei 9.467/97, compete à Procuradoria-Geral da

Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o

FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa

Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e

extrajudicial do dito fundo, para a correspondente cobrança,

relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos

na legislação respectiva. 5. Nesse contexto, uma vez processada a

execução fiscal de que cuidam os presentes autos, não sob a

representação judicial da Fazenda Nacional, mas unicamente

sob a representação da Caixa Econômica Federal, empresa

pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, são

inaplicáveis, justamente por essas particularidades, os

privilégios processuais dos arts. 25 da Lei 6.830/80 e 188 do

CPC, concedidos pela legislação tão-somente à Fazenda Pública.

6. Agravo regimental desprovido. “(AgRg no Ag 543895 / RS. Relator:

Ministra Denise Arruda. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do

Julgamento:15/03/2005. Data da Publicação: 05/12/2005).

Além de exercerem atividade econômica, as empresas públicas

também podem exercer atividade de prestação de serviços públicos.

39

Seus agentes são os empregados públicos, investidos no cargo

mediante concurso público de provas e títulos e enquadrados no regime celetista,

devendo as empresas públicas se sujeitarem as lei reguladoras do regime

trabalhista nacional. Estes também não gozam de estabilidade e outros direitos

previstos na Lei nº. 8112/90.

Apesar de não possuírem nenhuma garantia não estensiva ao setor

privado, as empresas públicas não podem ser objeto de ação falimentar,

conforme previsão legal no art. 2º, inciso I da Lei 11.101/2005.

3.2.4 – Sociedade de Economia Mista (SEM)

Assim como as empresas públicas, as sociedades de economia mista

tem a sua existência garantida com base no art. 173 da CRFB, que autoriza o

Estado a atuar no mercado na qualidade de empresário. Porém diferente das Eps,

as SEMs não tem o seu capital 100% público, podendo se revestir de quaisquer

formas de empresa admitidas no direito societário pátrio. Assim, podem se

revestir na forma de Sociedades Anônimas. Ainda não é necessário que o Estado

detenha a maioria de suas ações totais, mas sim a maioria de ações de classe

especial que confira maiores poderes ao Estado.

Outra diferença, em relação às EPs, em nível de SEMs federais, é que

o juízo competente para o julgamento de ações judiciais que envolvam as

mesmas é o foro das Justiças estaduais. Sobre o assunto, o Pretório Excelso já

pacificou seu entendimento desde o final dos anos 60, com a edição do

Enunciado 517:

“Enunciado 517 - As sociedades de economia mista só tem foro na

justiça federal, quando a união intervém como assistente ou

opoente”.

Assim, somente nas situações em que a União Federal intervir como

terceiro interessado, o foro competente será a Justiça Federal.

40

As sociedades de economia mista também dependem de autorização

de lei para a sua instituíção, e também por lei deve ser estabelecido seu estatuto

jurídico, conforme previsão constitucional nos arts. 37, XIX e 173, § 1º, incisos I à

V.

Também possuem patrimônio e capital próprios, mas assim como as

empresas públicas, não gozam de privilégios e imunidades fiscais que não sejam

estensivos ao setor privado, no sentido de se evitar distorções de mercado.

Seus servidores são os empregados públicos, de regime celetista, não

sendo extendidos à estes direitos previstos no regime jurídico único dos

servidores públicos (Lei nº. 8112/90).

Igualmente com as empresas públicas não podem ser objeto de falência

ou recuperação judicial ou extrajudicial, na forma do art. 2º, inciso I da Lei

11.101/2005.

3.3 – Entidades Paraestatais.

As entidades paraestatais, embora não estejam integradas à

Administração Pública, são pessoas jurídicas de direito privado que exercem

atividades de colaboração com a Administração, sem fins lucartivos, e regidas por

normas de direito público.

As entidades paraestatais se classificam em :

1. Serviços sociais autônomos, como Sesei, Senai e Senac;

2. Organizções sociais (Os);

3. Organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip); e

4. Fundações de Apoio.

41

Neste item, serão tratados apenas os serviços sociais autônomos e as

fundações de apoio, uma vez que as Os e Oscips serão tratadas no capítulo

destinado à Reforma Administrativa.

3.3.1 – Serviços sociais autônomos

São criados, mediante lei, para atender demandas de assistência social

de certas classes profissionais. Sua natureza jurídica é a de pessoa jurídica de

direito público, ainda que estejam sujeitos à certas normas de direito público,

como, por exemplo, a observância de princípios licitatórios, ainda que não estejam

sobre o escopo da Lei nº. 8666/93, bem como podem propor ação popular (art. 20

da Lei. 4717/65), sendo neste caso, equiparados às autarquias.

Suas atividades são mantidas com recursos obtidos de contribuíções

sociais recolhidas pelas empresas relacionadas à atuação destas entidades,

porém ao receberem aportes financeiros do Poder Público, seu controle deve ser

exercido pelo Tribunal de Contas da União, órgão vinculado ao Poder Legislativo.

3.3.2 – Fundações de Apoio

São entidades criadas com o intuito de fornecer apoio à projetos de

pesquisa, ensino e extensão junto às universidades federais, bem como outras

instituíções de ensino superior mantidas pela União. São regidas pela Lei nº.

8958/94.

Não necessitam ser criadas por lei, bastando apenas o seu registro e

credenciamento nos Ministérios competentes pela área de educação e ciência e

tecnologia, estando vinculadas ao Poder Público mediante convênios, ajustes,

contratos ou acordos.

Sua atividades são fiscalizadas e controladas pelo TCU, bem como pela

universidade à qual a entidades está vinculada.

42

CAPÍTULO IV – REFORMA ADMINISTRATIVA FEDERAL,

NOVOS HORIZONTES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

4.1 – Panorama Geral

Durante o primeiro mandato como Presidente da República, na primeira

metade dos anos 90, Fernando Henrique Cardoso sinalizou profundas mudanças

na forma de administrar a máquina pública brasileira. O Brasil, com as suas

questões econômicas equacionadas, necessitava de um novo modelo de

administração que sinalizasse, na visão governamental da época, a modernização

da Administração Pública Federal.

Nesse sentido, o Brasil começava a se afastar do modelo de Estado

burocrático, vigente há muito tempo, e acentuada durante o primeiro Governo

Vargas, e entraria no rol dos Estados Gerenciais/Mínimos, já consagrados entre

as ditas nações desenvolvidas.

Até então uma das funções estatais brasileiras era a prestação de

serviços públicos considerados essenciais, como a distribuíção de energia

elétrica, serviços de telefonia, bem como atividades econômicas como a

exploração de minérios. Vale ressaltar que o fornecimento desses serviços nem

sempre era eficiente, resultando em fatos hoje inimagináveis pelas novas

gerações como o pequeno número de linhas telefônicas residenciais e diversos

pontos, mais remotos, do território nacional sem cobertura de linhas de

transmissão de energia elétrica. Essa ineficiência foi um dos motivos aduzidos

para se pensar nesse conceito de Estado Gerencial.

Porém, é válido lembrar que os primeiros pensamentos de uma

Reforma Administrativa federal não começaram durante o mandato do Presidente

Fernando Henrique, a despeito de todas as críticas promovidas pela oposição

partidária/política. No próprio Decreto-Lei 200/67 já era prevista, nos seus arts.

145 à 154, uma Reforma a ser implementada futuramente, inclusive destinando

recursos financeiros que seriam abertos pelo Ministério da Fazenda para atender

43

as despesas tangentes aos primeiros projetos de Reforma. Contudo o Decreto-Lei

200/67 não previa privatizações e tampouco a desburocatização da Administração

conforme conhecemos hoje, até porque a conjuntura nacional da época, uma

plutocracia ditatorial, não desejava perder poderes para o serviço privado. Ainda

não se pode omitir-se diante do primeiro Plano Nacional de Desestatização do

Governo Collor de Mello, promovido pela Medida Provisória nº. 155/90 convertida

na Lei nº. 8.031/90 que promoveu a privatização de empresas públicas como a

USIMINAS e a VASP e que influenciado pela corrente Neoliberal pretendia a

criação de um Estado Mínimo.

Somente no primeiro Governo FHC, as principais medidas que visavam

facilitar a implementação da Reforma Administrativa foram efetivamente postas

em prática. Dentre essas medidas podemos citar a criação do MARE, Ministério

da Administração e Reforma Administrativa, criado pela Medida Provisória 813/95

e o PDRAE, Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.

Além disso diversas Projetos de Emendas Constitucionais foram

propostos no Congresso Nacional, sendo que a Emenda Constitucional nº.

19/1998 tem os louros de protagonista desta Reforma Administrativa.

Não se pode esquecer que a reforma administrativa sofreu e ainda sofre

pesadas críticas oriundas das agremiações políticas e pensadores opositores do

Governo FHC, recebendo até mesmo denominações de caráter pejorativo como

“reforma neoliberal” ou sendo taxada como uma política oriunda do

“neocolonialismo” como aduz Bandeira de Mello21.

A seguir, serão analisados as quatro principais figuras introduzidas pela

Reforma Administrativa no Ordenamento Jurídico pátrio, bem como na estrutura

da Administração Pública.

21 Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. cit. p. 1049

44

4.2 – Agências Reguladoras

A mudança de estrutura de um Estado burocrático para um Estado

gerencial urgia a criação de métodos que pudessem regular os setores essenciais

prestados à sociedade. Partindo desse pressuposto, o caput do art. 174 da CRFB,

em sua redação original de 1988 já previa o seguinte:

“Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade

econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de

fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para

o setor público e indicativo para o setor privado.”

O Estado então necessitava de agentes capacitados para desempenhar

tal papel regulador. A própria CRFB, em redações anteriores à EC nº. 19, já

tratava da criação de “órgãos reguladores”, um para o setor de petróleo (art. 177,

§ 2º, inciso III) e outro para o setor de telecomunicações (art. 21, inciso XI). Nota-

se que mesmo que a CRFB tenha falado em “órgão”, ou seja uma estrutura

pertencente à Administração Direta, as legislações que trataram de regulamentar

tais dispositivos constitucionais, e criaram a ANP e a ANATEL (respectivamente

as lei nº. 9478/97 e nº. 9472/97) sob a forma de autarquias de regime especial. O

art. 7º da Lei nº. 9478/97 determina in verbis:

“Art. 7 - Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e

Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal

Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão

regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e

biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.”

Enquanto o art. 8º da Lei nº. 9472/97, também traz redação

semelhante:

“Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações,

entidade integrante da Administração Pública Federal indireta,

submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério

das Comunicações, com a função de órgão regulador das

45

telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo

estabelecer unidades regionais.”

Esse regime autarquico especial faz com que as agências reguladoras

sejam diferentes das autarquias comuns nos seguintes pontos:

• Seus dirigentes são outorgados por mandado de duração fixa, só

podendo ser afastados, de maneira geral, mediante renúncia,

condenação judicial transitada em julgado ou por decisão em

sede de processo administrativo, assegurados o contraditório e

ampla defesa;

• As agências reguladoras possuem autonomia decisória

administrativa, o que significa dizer que suas decisões esgotam-

se em si mesmas, não cabendo recursos aos ministérios

vinculados;

• Possuem receitas próprias oriundas das taxas de fiscalização.

O primeiro ponto, intrinsecamente ligado ao Princípio da

Impessoalidade, visa proteger a atuação das agências reguladoras, bem como de

seus dirigentes, da pressão que pode ser exercida por empresários autuados ou

multados em atividades de fiscalização das mesmas. Assim preleciona o art. 9º da

Lei nº. 9986/2000, que trata da gestão de recursos humanos das agências:

“Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato

em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado

ou de processo administrativo disciplinar.”

É oportuno lembrar que essa regra é relativa, e não absoluta, uma vez

que o parágrafo único do mesmo artigo determina que outras condições para a

perda de mandato dos Conselheiros e Diretores podem ser previstas pela lei de

criação de uma agência reguladora.

46

O segundo ponto, vinculado aos Princípios da Supremacia e

Indisponibilidade do Interesse Público, evita a revisão das decisões

administrativas das agências junto aos ministérios aos quais estas estejam

vinculadas, não confundindo essa vinculação à subordinação, uma vez que as

agências são independentes.

O último ponto visa garantir ainda mais a independência das agências,

ao determinar a auto-gerência dos recursos obtidos das suas taxas de

fiscalização, bem como de outras receitas oriundas de sua atividade fiscalizadora.

Como agentes fiscalizadores, as agências reguladoras tem o dever de:

fiscalizar, normatizar e aplicar sanções. E interessante observar essa prerrogativa

de editar atos normativos direcionados ao setor fiscalizado, uma vez não se trata

de usurpação de prerrogativa constitucional dos Três Poderes estabelecidos, mas

sim uma extensão dessas prorrogativas, sendo certo que esses atos, geralmente

portarias, devem ser editados com estrita observância do que é permitido

legalmente ser normatizado pelas agências.

Assim como as autarquias comuns, as agências reguladoras, com

exceção da ANP e ANATEL criadas pela CRFB e reguladas por lei específica,

devem ser instituídas por lei, com exceção da ANCINE, criada pela Medida

Provisória nº. 2.228-1 de 2001.

Com a edição da Lei nº. 10.871/04, que alterou dispositivos da Lei nº.

9.986/00, os agentes públicos das agências reguladoras se enquandram na

categoria de servidores públicos, sob o regime jurídico único da Lei nº. 8112/90.

Ainda que possuam independência em relação as suas decisões

administrativas e gestão de seus recursos financeiros, as agências reguladoras

estão sujeitos ao controle externo exercido pelos Poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário, podendo inclusive este último Poder alterar as decisões administrativas

das agências quando esgotarem-se seus recursos administrativos internos.

47

Façamos um parêntese em relação à ANCINE, Agência Nacional do

Cinema, única agência reguladora federal a não ter sido criada por lei, mas sim

mediante Medida Provisória, ainda não convertida. Tal distinção diz respeito às as

suas atribuíções, conforme dispõe o art. 5º da MP nº. 2228-1/2001:

“Art. 5o Fica criada a Agência Nacional do Cinema - ANCINE,

autarquia especial, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento,

Indústria e Comércio Exterior, observado o disposto no art. 62 desta

Medida Provisória, órgão de fomento, regulação e fiscalização da

indústria cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia

administrativa e financeira.”

Essa atividade de fomento é única entre as agências reguladoras, não

havendo nenhuma outra, em âmbito federal, que possua, dentre as suas

atribuíções, fomento das atividades fiscalizadas.

4.3 – OS e OSCIP

As organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de

interesse público (OSCIP), estão reguladas, respectivamente pela Lei nº. 9.637/98

e pela Lei nº. 9.790/99. Não integram a Administação Pública propriamente dita,

mas podem atuar em conjunto com essa para desempenhar atividades de cunho

social.

Ambas tratam-se de pessoa jurídicas regidas pelo direito privado que

devem ser qualificadas pela Administração, para então poderem celebrar

contratos ou termos com a mesma para poderem desempenhar as suas funções.

4.3.1 – Organizações sociais.

O art. 1º da Lei nº. 9.637/98 qualifica as organizações sociais da

seguinte maneira:

48

“Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações

sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas

atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao

desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio

ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos

nesta Lei.”

Além de qualificar as OS, o aludido artigo de lei determina que essas só

podem atuar nas áreas ligadas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento

tecnológico, saúde, meio ambiente e cultura.

Para atuarem em conjunto com a Administração, devem formalizar uma

parceria mediante contrato de gestão, após serem qualificadas, mediante ato

discricionário, como OS pelo Ministério ou autoridade administrativa os quais

estejam vinculados à sua área de atuação. Como não podem ter finalidade

lucrativa, devem ser criadas em forma de associação ou fundação. A lei não exige

que as OS possuam conselho fiscal, mas devem possuir um conselho de

administração com participação do Poder Público.

As OS ainda podem ser desqualificadas, mediante processo

administrativo, quando houverem violações à dispositívos do contrato de gestão

firmado. Também não se permite o acúmulo de qualificações, ou seja, uma OS

não pode ao mesmo tempo ser qualificada como OSCIP.

No tocante a fiscalização, o art. 8º da Lei nº. 9.637/98 determina que

esta seja efetuada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação da

organização social.

4.3.2 – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

Também dependem da qualificação a ser dada, exclusivamente, pelo

Ministério da Justiça, para poder instituir parceria com a Administração Pública.

Porém, diferente das OS, as OSCIP não pactuam um contrato de gestão, mas

firmam um termo de parceria, na forma do art. 9º da Lei nº. 9.790/99:

49

“Art. 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o

instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as

entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de

Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação

entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de

interesse público previstas no art. 3o desta Lei.”

Sua desqualificação também se difere em relação às OS, uma vez que

as OSCIP podem ser desqualificadas mediante processo administrativo ou

judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, desde que fundada por erro,

ou fraude na atuação das mesmas, conforme preleciona o art. 8º. da Lei nº.

9.790/99.

Também não podem acumular qualificações, não podendo ser

qualificadas como OS, se já possuírem a qualificação de OSCIP.

As área de atuação das OSCIP também são mais abrangentes,

conforme o rol do art. 3º da lei, promovendo:

• a assistência social;

• a cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e

artístico;

• a educação gratuita, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;

• a saúde gratuita, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;

• a segurança alimentar e nutricional;

• a defesa, preservação e conservação do meio ambiente e o

desenvolvimento sustentável;

• o voluntariado;

• o desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;

• a experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-

produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,

emprego e crédito;

50

• os direitos estabelecidos, a construção de novos direitos e a

assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

• a ética, a paz, a cidadania, os direitos humanos, a democracia e

outros valores universais;

• osestudos e pesquisas, o desenvolvimento de tecnologias

alternativas, a produção e divulgação de informações e

conhecimentos técnicos e científicos.

Não se exige das OSCIP a existência de um conselho administrativo,

mas exige-se um conselho fiscal, mas dispensada a participação do Poder

Público no mesmo.

4.4 – Contrato de Gestão.

Além de ser o instrumento utilizado para a formalização das parcerias

entre o Poder Público e as OS, o contrato de gestão é também uma nova forma

de gerir a máquina pública advindo da Reforma Administrativa. Ainda que recente

no Ordenamento Jurídico pátrio, o mesmo não é uma construção recente, sendo

que a eminente jurista Maria Sylvia Di Pietro pontua que o contrato de gestão foi

idealizado na França, na segunda metade do Século XX.22

No Brasil, o mesmo foi introduzido pela Emenda Constitucional nº.

19/98, que incluiu o parágrafo 8º no art. 38 da CRFB, que atualmente dispõe o

seguinte:

“Art. 38 (...)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e

entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada

mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o

poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade, (...)” 22 Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Contratos de gestão. Contratualização do controle administrativo sobre a Administração Indireta e sobre as organizações sociais. Disponível no sítio eletrônico http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista2/artigo9.htm, acessado em 10/01/2013

51

Como se percebe de uma simples exegese do texto constitucional, a

função primordial do contrato de gestão é aumentar a capacidade dos órgãos e

entidades da Administração Pública de gerir seus recursos. O parágrafo 8º, ainda

determina que mediante lei deve ser dispostos os seguintes termos:

• a duração do contrato;

• as formas de controle e avaliação do desempenho, dos direitos,

obrigações e responsabilidades dos dirigentes do órgãos,

entidades e OS;

• a remuneração do pessoal.

Ressalta-se ainda que o contrato de gestão, ainda que garanta maior

autonomia aos órgãos e demais entidades da Administração Pública, o mesmo

ainda é usado como instrumento de controle pelo Poder. Público.

4.5 - Convênios e Consórcios Públicos.

Mais uma novidade trazida pela Emenda Constitucional nº. 19/98, que

deu ao art. 241 da Carta Magna a seguinte redação:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de

cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão

associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou

parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à

continuidade dos serviços transferidos.”

Assim, o Estado, em suas três esferas, federal, estadual e municipal,

podem celebrar entre si, ou com parceiros privados, firmar esses convênios e

consórcios para a realização de serviços públicos, bem como suas atividades e

ônus inerentes à estes, transferindo estas atividades e suas gestões integral ou

parcialmente.

52

Os consórcios públicos são regulados pela Lei nº. 11.107/05,

regulamentada pelo Decreto nº. 6.017/07, podendo ainda os estados e municípios

legislar de maneira suplementar sobre a matéria.

A personalidade jurídica do consórcios públicos poderá variar conforme

disposição do art. 6º da lei 11.107/05, podendo ser de direito privado, desde que

atendidas as determinações do Código Civil, ou de direito público, se for

constituída na forma de associação pública.

Ressalta-se que os consórcios públicos sofrem controle externo, a ser

efetuado pelo Tribunal de Contas do ente federativo que celebra o acordo.

Via de regra, de acordo com o inciso I do art. 4º da Lei dos Consórcios

Públicos, os mesmos tem um prazo de duração que deve constar do protocolo de

intenções necessário à sua criação.

53

CONCLUSÃO

Este trabalho, como dito em sua Introdução, não teve o escopo de

revolucionar o estudo do Direito Administrativo. Sua maior função foi de mostrar o

panorama histórico no qual surgiu o Direito Administrativo, como ele chegou ao

Brasil, a forma a qual se encontra estruturada a Administração burocrática

brasileira e principalmente como estão sendo inseridas modificações nessa

estrutura de maneira a tornar o Poder Administrativo mais eficiente para atender

aos anseios de seus administrados.

Gostaria de ressaltar, entretanto, duas idéias as quais o trabalho se

colocou de maneira diferente daquilo comumente conhecido pelas correntes

atuais, à saber:

• A determinação, como marco histórico, do movimento

constitucionalista, ainda que de forma incipiente, em 1215 diante

da edição da Magna Carta britânica, primeiro instrumento de

cunho constitucional/estatal a garantir um mínimo de liberdades

para o indíviduo, diante da corrente de que o Constitucionalismo

seria oriundo das revoluções do Século XVIII; e

• A inclusão das entidades paraestatais no rol da Administração

Indireta ao invés de serem inseridas na Reforma Administrativa,

uma vez que àquelas são bem anteriores a esta, haja vista que

algumas são oriundas da primeira metade do Século XX,

enquanto a Reforma Estatal só começou a ser levada à cabo no

ocaso dos anos 80/90 do século passado;

É bom ter em conta que o Direito, especialmente o brasileiro, começa a

ser afetado pela dinâmica atual do mundo, proporcionada pela revolução digital e

pelas novas conjunturas internacionais às quais demandam uma conformidade

maior é mais célere da lei com a sociedade. O Pós-Positivismo é uma realidade

que não pode ser ignorada, e seus reflexos em algum ponto, começaração a

54

serem sentidos também no Direito Administrativo, razão pela qual o Estado, e sua

estrutura burocrática passarão a estar em constante reforma.

55

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Cinematográfica Nacional e dá outras providências. Brasília. 2001. Publicada no

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60

INDICE

Folha de Rosto.........................................................................................................2

Agradecimento.........................................................................................................3

Resumo....................................................................................................................5

Metodologia..............................................................................................................6

Sumário....................................................................................................................7

Introdução................................................................................................................8

Capítulo I – Evolução do Estado, da Constituíção e da Administração Pública......9

1.1 - Estados Nacionais.............................................................................9

1.2– Teorias Contratualistas....................................................................10

1.3 – Magna Carta e Constitucionalismo.................................................11

1.4 – Surgimento do Direito Administrativo..............................................13

1.4.1– Sistemas Administrativos francês, anglo-americano e

brasileiro .....................................................................................14

1.5– Princípios da Administração Pública................................................15

1.5.1– Princípio da Legalidade...................................................16

1.5.2– Princípio da Impessoalidade...........................................17

1.5.4– Princípio da Publicidade...................................................18

61

1.5.5– Princípio da Eficiência......................................................19

1.5.6– Princípio da Supremacia do Interesse Público.................19

1.5.7– Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.........20

1.5.8– Princípio da Autotutela.....................................................20

Capítulo II – Administração Pública.......................................................................23

2.1 – Introdução........................................................................................23

2.2 – Conceito de Administração Pública.................................................23

2.3 – Descentralização e Desconcentração Administrativas....................25

2.4 – Criação e extinção de entidades e órgãos da Administração Pública.

..................................................................................................................27

Capítulo III – Administração Pública Direta e Indireta............................................29

3.1 – Administração Direta.......................................................................29

3.1.1 – Órgãos Públicos..............................................................29

3.1.2 – Agentes Públicos.............................................................31

3.1.3 – Teoria do Órgão..............................................................33

3.2 – Administração Indireta ....................................................................34

3.2.1 – Autarquias.......................................................................34

62

3.2.2 – Fundações Públicas........................................................35

3.2.3 – Empresa Pública (EP).....................................................36

3.2.4 – Sociedade de Economia Mista (SEM).............................39

3.3 – Entidades Paraestatais......................................................40

3.3.1 – Serviços sociais autônomos............................................41

3.3.2 – Fundações de Apoio.......................................................41

Capítulo IV – Reforma Administrativa Federal, Novos Horizontes na Administração

Pública....................................................................................................................42

4.1 – Panorama Geral..............................................................................42

4.2 – Agências Reguladoras.....................................................................44

4.3 – OS e OSCIP....................................................................................47

4.3.1 – Organizações sociais......................................................47

4.3.2 – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. 48

4.4 – Contrato de Gestão.........................................................................50

4.5 - Convênios e Consórcios Públicos....................................................51

Conclusão..............................................................................................................53

Bibliografia.............................................................................................................55

Índice.....................................................................................................................60