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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA
CAUTELAR UM ESTUDO COMPARADO
Por: MONIQUE ABREU BARROS
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2015
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPADA E TUTELA
CAUTELAR UM ESTUDO COMPARADO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Processual Civil
Por: Monique Abreu Barros
2
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por estar
sempre presente em meu coração
me dando força e coragem para
que eu possa conquistar meus
objetivos.
Aos professores e colegas.
A todos, meu profundo
agradecimento.
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado a pessoa
mais amada, a quem sempre
acreditou em mim, orgulho da
minha vida que está ao meu lado
em todos os momentos.
Minha querida mãe.
2
RESUMO
O Ordenamento Jurídico Brasileiro adota as denominadas Tutelas
de Urgência, que são instrumentos que visam proporcionar, em princípio, maior
celeridade no trâmite processual e estabilidade jurídica, isto porque tais
medidas têm por objetivo principal resguardar o bem em litígio caso ocorra
risco de perigo de deteriorização.
As tutelas de Urgência estão classificadas em Cautelares e
Antecipatórias e tem como característica principal e essencial a urgência no
seu provimento posto que estão diretamente ligadas ao estado de necessidade
de quem propõe a ação.
Sendo assim é necessário dirimir algumas dúvidas acerca de quais
medidas de urgência se deve usar, pois estas são utilizadas como meio para
efetivar uma tutela jurisdicional baseando-se no princípio da segurança jurídica,
uma vez que a mora na prestação jurisdicional efetiva pode proporcionar danos
graves àqueles que necessitam recorrer ao Estado-Juiz.
Com o nosso estudo poderemos ressaltar a importância das tutelas
de urgência e esclarecer quais serão realmente capazes de satisfazer e
assegurar a tutela jurisdicional.
PALAVRAS: CHAVE: Tutelas de Urgência, Tutelas cautelares, tutela antecipada e tutelas de Evidência
3
METODOLOGIA
O estudo aqui proposto foi levado a efeito a partir do método da
pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos tipos de
publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos
especializados, além de publicações oficiais da legislação, jurisprudência, bem
como artigos científicos que podem ser encontrados nos sítios eletrônicos.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................... 05
CAPÍTULO I – TUTELAS DE URGÊNCIA........................................................... 07
CAPÍTULO II – TUTELA ANTECIPADA.............................................................. 11
CAPÍTULO III – TUTELA CAUTELAR................................................................ 16
CAPITULO IV – DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA
ANTECIPADA...................................................................................................... 22
CAPÍTULO V – FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA....... 24
CAPÍTULO VI – NOVO PROJETO DO CPC........................................................27
CONCLUSÃO....................................................................................................... 39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................... 41
5
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo a análise das chamadas
tutelas de urgência existentes no ordenamento jurídico, compostos pelos
institutos da Antecipação de tutela e da Tutela Cautelar.
Inicialmente teremos apresentação histórica do apresentado
instituto, avançaremos direto para o século XX, uma vez que a instituição de
um ente que garanta direitos acontecerá após a abolição da escravatura e da
Proclamação da República. Tal instituição de garantias de direitos só será
posta em prática após uma grande crise capital que levará à mudanças no
modelo de organização no âmbito das relações sociais.
Abordaremos ainda conceito, finalidade, requisitos e características
dos institutos das tutelas de urgência.
O exercício do direito de ação está atrelado a diversos fatores,
gerando na maioria das vezes uma lentidão ao andamento do processual,
estes fatores são observados nas formalidades exageradas do curso
processual, nos procedimentos de alguns ritos, nos números absurdos de
recursos interpostos, dentre outros fatores que influenciam e interferem na
eficácia do provimento final.
A morosidade da prestação jurisdicional efetiva proporciona graves
danos àqueles que recorriam ao Estado-Juiz, ao fim de um longo e vagaroso
processo os demandantes viam seus direitos reconhecidos, porém de forma
tardia tornando-o ineficaz.
Para resposta a tal morosidade, era necessária a criação de
mecanismos visando a proteção daqueles que buscavam ao judiciário para
efetividade de seus direitos, surgiram assim as Tutelas de Urgência, divididas
nas modalidades de Antecipação de Tutela e Tutela Cautelar, que são meios
de consubstanciar a efetividade jurisdicional tendo como princípio a segurança
jurídica.
Em suas modalidades, as tutelas de urgência representam
providências tomadas pelo Estado-Juiz, antes mesmo da sentença definitiva,
sendo forma de afastar situações graves de risco de dano à efetividade do
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processo ou prejuízos decorrentes da inevitável demora e que ameaçam a se
consumar antes da prestação jurisdicional definitiva.
Cabe ressaltar que as tutelas de urgência são consideradas um
tema atual e vem sendo motivo de discussão na doutrina e na jurisprudência,
as semelhanças existentes entre seus institutos, sendo eles tutela antecipada e
tutela cautelar vem causando conflitos de interpretação e conseqüentemente
dificuldade no meio doutrinário e nos Tribunais em distingui-las.
Com uma análise profunda de suas semelhanças e diferenças se faz
possível entender porque a doutrina vem buscando uma unicidade entre as
tutelas de urgências, que é estabelecida pela fungibilidade entre seus institutos,
o que ganhou força e exerceu grande influencia na reforma processual
conferida pela Lei 10444/02, trazendo ao ordenamento jurídico processual uma
previsão expressa da fungibilidade entre as tutelas de urgência.
Por fim finalizaremos o trabalho abordando aspectos do Projeto do
Novo Código de Processo Civil.
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CAPÍTULO I
TUTELAS DE URGÊNCIA
1.1 Antecedentes históricos
Para falarmos em direitos e obrigações formais no Direito Brasileiro,
será necessário um avanço no tempo direto para o século XX, uma vez que a
instituição de um ente que garanta direitos acontecerá após a abolição da
escravatura e da Proclamação da República. Tal instituição de garantias de
direitos só será posta em prática após uma grande crise capital que levará à
mudanças no modelo de organização no âmbito das relações sociais.
A construção de dois códigos é fundamental para regulamentação
de forma mais sistemática nas relações sociais na esfera do Direito, os
códigos, Penal e Civil.
O Código Civil formulado pela primeira vez em 1916 teve como
objetivo regulamentar as relações privadas, ou seja, tratar de aspectos
relevantes inerentes a vida em sociedade.
O Código de Processo Civil surgiu em 1973 e veio complementar a
Código Civil trazendo regulamentação com intenção de solucionar conflitos de
interesses existentes, onde as partes envolvidas pudessem apresentar suas
alegações e defesas com o objetivo de garantir a efetividade da Tutela
Jurisdicional.
Em 1975 o Código Civil Brasileiro passa por reformulações, pois
havia a necessidade de adequar o ordenamento jurídico à evolução da
sociedade e juntamente aos conflitos de interesses inserir modalidades de
intervenções no sentido de possibilitar a celeridade das ações e resolver as
insatisfações das partes, entre as citadas intervenções estão as tutelas de
urgência: Antecipatórias e Cautelar, objeto de nosso estudo.
As chamadas tutelas de urgência foram inseridas no nosso
ordenamento jurídico através do livro III, inicialmente, presente a tutela cautelar
inspirada no modelo europeu. Em 1994, ocorre uma reforma processual que
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vem alterar o artigo 273 do código de processo civil inserindo o instituto da
Antecipação de tutela, consolidada posteriormente com a lei 8952/94. Passou-
se então a existir duas modalidades de Tutelas de urgência.
Cabe ressaltar que esta alteração do artigo 273 do CPC para criar
além de outras modificações a figura da antecipação dos efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, trazendo maior celeridade e efetividade para a
prestação jurisdicional, trouxe uma espécie de poder geral de antecipação da
tutela, completou-se assim o instituto, com a possibilidade de concessão de
medidas de provimento antecipatório inominados, cabendo lembrar que já
existiam medidas de natureza antecipatória no ordenamento jurídico antes da
reforma do CPC, porém, eram restritas à hipóteses de processos de rito
sumário, e não-sumários quando previstos em lei. A reforma de artigo 273 do
CPC veio retomar a função principal do processo cautelar, de forma que sua
utilização destinava-se á garantia do processo principal.
A Antecipação de tutela trouxe requisitos específicos para sua
concessão impondo ao legislador limites que não existiam no poder geral de
cautela, atribuindo à tutela jurisdicional, em primeiro momento, segurança e
efetividade que tanto era necessário, entretanto, mesmo com requisitos mais
rígidos para sua concessão muito se confunde ainda com a tutela cautelar
tendo em vista a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora.
Teori Zavascki afirma que essa inovação introduzida não eliminou as
controvérsias existentes às distinções entre as medidas cautelares e medidas
antecipatórias:
“Antes da reforma do código, a pergunta que se fazia era se as medidas antecipatórias podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser incluídas no poder geral de cautela do artigo 798 do CPC. Após a reforma, a indagação cabível é outra: a de como identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do artigo 273. O antigo questionamento continua aceso, deslocado tão somente e seu enfoque: a razão de distingui-las está em que cada uma das espécies de tutela provisória tem regime próprio, inconfundível e, por assim dizer, “infungível”, insuscetível de substituição pelo regime da outra.”1
1 Zavascki, Teori Albino. Op. p.45
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Á Princípio a alteração atribuída ao artigo 273 CPC, em seu § 7º ao
trazer a fungibilidade entre as tutelas de urgência, põe fim às discussões
relativas aos conceitos e aplicações práticas das tutelas, uma vez que não
pode o juiz indeferir a tutela cautelar sob fundamento de que esta deveria ter
sido proposta em demanda autônoma, da mesma forma, com uma
interpretação extensiva do dispositivo defende-se que é defeso ao juiz indeferir
a tutela sumária satisfativa fundamentando que esta deveria ser postulada
como incidente no processo de conhecimento.
Surge em 2002 o Novo Código Civil, revogando o de 1916, pois
inadmissível seria ter como base para resolução de conflitos, leis editadas há
quase um século.
1.2 Conceitos e aspectos constitucionais das tutelas de
urgência
Entende-se como tutelas de urgência o gênero do qual são espécies
as tutelas cautelares e antecipatórias. As tutelas de urgência têm por finalidade
resguardar bens da vida baseando-se em normas de direito material, são
compreendidas por medidas adotadas pelo juiz com base em cognição sumária
e diante de situações de risco iminente ou atual para assegurar em resultado
útil e eficaz do processo cognitivo ou executório que seriam prejudicados pelo
lento desenvolvimento processual ou até mesmo no caso da tutela antecipada
entregar de imediato o bem jurídico postulado àquele que possui
aparentemente o direito, antes mesmo do julgamento final estando correndo o
risco de não poder usufruir caso aguarde a decisão final definitiva.
As tutelas de urgência são essenciais e subdividem-se como já
registrado em tutela cautelar que visa preservar a eficiência do provimento final
e a tutela antecipada que através de incidentes ou liminares autoriza a parte
usufruir o direito subjetivo almejado ainda que provisoriamente. Sem as
referidas tutelas poderia a parte ao aguardar a finalização da questão discutida
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ter o bem almejado perecido ou ainda deixar de ter condições mínimas para se
beneficiar do resultado.
A Constituição Federal assegura a quem litiga diversos direitos
fundamentais estabelecidos por princípios que norteiam, dão diretrizes e limites
à legislação ordinária, todos esses direitos tem aplicação imediata garantida
pelo §1º do art. 5º da CF e apresentam perfeita harmonia entre si, devendo ser
respeitados e cumpridos.
O cumprimento imediato dessas garantias constitucionais nem
sempre ocorre na prática, isso ocorre porque a satisfação de um direito
intermediado por uma atividade jurisdicional muitas vezes demanda tempo e
provoca danos a quem possivelmente é o titular do direito discutido, surge
assim o poder do juiz de conceder medidas provisórias, sobretudo no que diz
respeito ao direito à segurança jurídica e à efetividade do provimento
jurisdicional estabelecidos na carta Magna, a Constituição Federal de 1988.
11
CAPÍTULO II
TUTELA ANTECIPADA
2.1 Conceito, finalidade e cabimento
Em 1994 com a Lei 8952 a Tutela antecipada foi trazida ao sistema
jurídico brasileiro, conferindo ao artigo 273 do Código de Processo Civil a
seguinte redação: “O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”
Alem disso o artigo 273 CPC condiciona a concessão da tutela
antecipada à determinados requisitos de maneira que se garanta uma
possibilidade mínima de erro no provimento antecipado. Tal artigo permite a
tutela antecipada toda vez que a prova inequívoca convença da
verossimilhança da alegação de que o direito objeto de litígio submete-se a
risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Reformado o artigo 273 e 461
§3º do CPC combinados com os dizeres da Lei 8592/94, a tutela de urgência
conquistou projeção alem dos limites da cautela propriamente dita.
Logo em primeira análise verifica-se um caráter facultativo da
concessão de tal tutela de urgência uma vez que, a própria lei se vale da
palavra “poderá” na parte inicial de seu dispositivo, o artigo 273 CPC. Isto que
dizer que o juiz dispõe de uma faculdade de avaliar a situação de evidência de
perigo. A tutela antecipada é em sua essência uma regra in procedendo que
concilia- se com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e
adequada solução do litígio.
Segundo Humberto Theodoro Junior, o que se autorizou ao juiz foi o
uso de expedientes executivos em momento anterior ao processo de
conhecimento (antes da citação) e antes de proferir a própria sentença de
mérito, estando credenciado a executar de maneira provisória, mediante
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cognição sumária, uma sentença que ainda não foi proferida, mas que as
circunstâncias da demanda o autorizam a prevê-la.2
As finalidades principais da tutela Antecipada são evitar atos
procrastinatórios de uma das partes e evitar a deteriorização do objeto de
direito em decorrência dos efeitos do tempo.
Podemos dizer que a tutela antecipada é uma antecipação do
pedido principal requerido na petição inicial, que é ameaçado em situação de
urgência, somente poderá ser concedido pelo juiz se não houver perigo de
reversibilidade do provimento antecipado. É uma medida de urgência
satisfativa e poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, obedecidas
as previsões legais.
É bom esclarecer que a medida não afronta os princípios do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º LIV, CF), uma vez que o réu poderá,
ante o caráter provisório da medida, impugnar sua concessão quando oferecida
defesa ou até mesmo, antes de formada e estabilizada a relação processual,
recorrer por intermédio de recurso de Agravo de Instrumento.
A tutela antecipada é cabível nos procedimentos comum ordinário e
sumario, bem como no âmbito do Juizado Especial Federal.
No que diz respeito à sua aplicação em sede de Juizado Especial
Cível Estadual, quando houve a edição da Lei 9099/95, pouco foi defendida a
concessão de liminares no procedimento especial, levando em consideração os
princípios da simplicidade, informalidade, celeridade processual e economia
processual (art. 2º da Lei especial).
Porém, muito embora, a lei 9099/95 não traga previsão expressa no
sentido de poder ou não se aplicar o Código de Processo Civil de forma
subsidiária, não se encontra na doutrina e jurisprudência maiores óbices para
adoção do artigo 273 do CPC.
Vale ainda lembra que o art. 5º da LICC, ensina que o juiz na
aplicação da lei, deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige e as
exigências do bem comum.
2 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Tutela de Segurança: Revista de Processo São Paulo, n. 88 p.9- 3º out/dez 1997
13
Nesse sentido podemos entender que a medida da tutela antecipada
também é cabível no âmbito da lei 9099/95 sendo possível conjugar o art. 273
do CPC com a art. 2º da lei especial.
Com a tutela antecipada deferida conquista-se aquilo que se pede
de forma antecipada e os efeitos da futura sentença ganham curso no
momento presente permitindo assim que o jurisdicionando usufrua, desde logo,
do eventual produto de sentença futura e definitiva.
2.2 Requisitos específicos
O instituto da tutela antecipada está previsto no art. 273 CPC como
já visto e exige o preenchimento de alguns requisitos, estando estes presentes,
deverá o juiz de pronto conceder a Tutela antecipada, pois neste caso não há
que se falar em “liberdade” ou “discricionariedade” para o magistrado proferir
ou não proferir decisão que antecipe no caso concreto a tutela jurisdicional
pleiteada, liberando, desde logo, seus efeitos para que sejam produzidos em
prol de seu beneficiário.
Importante frisar antes de especificarmos os requisitos que o caput
do art. 273 CPC deixa claro a exigibilidade de requerimento da parte para a
concessão da tutela antecipada, isto é do sujeito ativo. A tutela antecipada não
poderá em hipótese nenhuma ser concedida ex oficio, isto é, sem pedido
expresso para aquele fim.
O artigo 273 do CPC dispõe:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
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§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”3
Vejamos agora os requisitos para a concessão da tutela antecipada:
• Prova Inequívoca da alegação – Trata-se de uma prova
contundente, que possa apresentar maior segurança ao juiz sobre a existência
de um fato. Na antecipação de tutela não basta o fumus boni iuris, ou seja,
apenas suspeitas ou simples alegações, o juiz deve apoiar-se em provas claras
e evidentes, sobre as quais não seja possível levantar dúvida razoável em
relação àquele direito almejado.
• Verossimilhança da alegação – Significa alegações que se
aproximam da verdade. A verossimilhança é a convicção que tem o juiz de que
aquele direito que está sendo requerido parece verdadeiro, o juiz para a
concessão dos efeitos da tutela deve estar convencido de que a prova
apresentada é real, existente e válida e que com base nela o autor é realmente
3 Art. 273 do Código de Processo Civil 2002.
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merecedor do direito pleiteado. Nos termos da lei a verossimilhança deve ser
interpretada juntamente com o conceito de prova inequívoca.
• Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – “O
autor deve demonstrar em juízo a urgência na adoção da medida, ante o
argumento de que, caso não seja adotada, poderá vir a sofre, com o tempo,
danos de irreparável ou, ao menos, de difícil reparação.” 4
A morosidade jurisdicional gera um “perigo na prestação
jurisdicional” e nesse caso a tutela deve ser prestada e antecipada como forma
de evitar uma possível lesão ou ameaça de lesão ao direito do autor.
Existe irreparabilidade quando os efeitos do dano não são
reversíveis e é de difícil reparação quando supor que o dano não será reparado
de forma efetiva. Portanto, estando presentes os demais requisitos que
autorizam a tutela antecipada e havendo fundado receio de dano irreparável ou
de difícil reparação deverá o juiz conceder antecipadamente a tutela sob pena
de ser o litigante prejudicado.
• Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório –
Presente no inciso II do art. 273 o Código de Processo Civil prevê a
antecipação dos efeitos da tutela quando fica caracterizado o abuso do direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Isto ocorre quando verifica-se que o réu com intenção de atrapalhar
o andamento do processo apresenta atos protelatórios e obstáculos, como atos
ou omissões que são praticados fora do processo, como interposição de
recursos infundados, ocultação de provas, não atendimento à diligências, etc.
• Perigo de irreversibilidade do provimento antecipado – O Código
de Processo Civil em seu art. 273 § 2º deixa claro que não será concedida a
tutela antecipada caso haja perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado.
A lei procura proteger a possibilidade de restabelece ao estado
anterior o direito alegado caso a decisão seja reformada por sentença. Não
sendo possível o restabelecimento daquela situação fática não poderá o juiz
conceder a tutela antecipada ao analisar o pedido.
4 JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa Wagner. Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva pag. 231
16
CAPÍTULO III
TUTELA CAUTELAR
3.1 Conceito e Finalidade
A lentidão da prestação jurisdicional pode ocasionar uma possível
lesão a um direito, gerando uma inutilidade da própria atividade jurisdicional.
A Tutela cautelar visa preservar a efetividade de um direito, ou
seja, preservar a efetividade de uma tutela satisfativa do direito material
postulado.
O ministro Luiz Fux aduz que:
“o processo de amadurecimento da decisão após a manifestação das partes impõe um lapso de tempo, por vezes prejudicial, posto que o objeto do juízo fica sujeito a mutações que podem frustrar o julgamento, quer por atos maléficos perpetrados por uma parte contra o direito da outra antes do julgamento da causa, quer em função da própria natureza das coisas.”5
Nesse sentido entendemos que a tutela cautelar atribuída pelo
Estado, concedida através de medidas cautelares, tem objetivo de garantir a
efetividade jurisdicional, mantendo as condições de fato e de direito
necessárias ao julgamento do mérito. É uma medida de caráter provisório,
surge a partir de uma urgência reconhecida, segurança é o que se pede e essa
segurança obtida não faz coisa julgada material. A decisão obtida por uma
tutela cautelar poderá ser substituída por uma decisão definitiva.
5 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1549
17
3.2 Classificação e Requisitos
Medidas cautelares constituem como já sabido, providências
acautelatórias que a parte espera que seja acolhida pela jurisdição. Essas
providências podem ser constitutivas ou conservativas de um direito ou podem
até mesmo encerrar a constrição de bens.
A jurisdição é acionada sempre que o interessado desejar obter a
medida cautelar que mais se ajuste a sua pretensão de modo que por meio de
processo cautelar se garanta a eficácia de futura decisão, que será proferida
em processo principal.
Quanto à classificação da tutela cautelar iremos abordar àquelas
extraídas do Código de Processo Civil.
Dessa forma separam-se as medidas cautelares “Quanto à
existência de regulação expressa” e a outra “Quanto ao momento da outorga
pelo juiz.
Quanto à existência de regulação expressa as cautelares podem ser
classificadas em: nominadas, típicas ou específicas que são aquelas
disciplinadas expressamente pelo Código no Capítulo II do Livro III, sob rútulo
de “procedimentos cautelares específicos”. Estabelece o legislador hipóteses
de procedimento comum (art. 888 CPC) e de procedimento específico
dependendo do tipo de provimento cautelar que a parte busca. São os de
procedimento específicos os presentes nos artigos 813 ao 887 do CPC, sendo
eles os casos de arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão entre outros.
Inominadas, Atípicas ou inespecíficas são aquelas que não estão reguladas
ostensivamente pela legislação, mas que são perfeitamente passíveis de
serem concedidas pelo juiz.
O intuito da lei é assegurar meios de coibir qualquer situação de
perigo que venha a comprometer a eficácia e utilidade do processo principal
não ficando a função cautelar restrita às providencias típicas.
Sendo assim as medidas cautelares são compreendidas no que
entendemos por “Poder Geral de Cautela” do juiz, ou seja, caberá ao juiz
determinar outras medidas, além das específicas, sempre que houver fundado
receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra
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lesão grave e de difícil reparação baseando-se no art. 798 do CPC e com
procedimento comum regulado nos artigos seguintes.
Quanto ao momento da outorga pelo juiz: O artigo 796 do CPC
dividiu as medidas cautelares e incidentais e preparatórias.
As medidas incidentais surgem no curso do processo principal, como
incidentes dele; já as medidas preparatórias antecedem à propositura da ação
principal, está nomenclatura é dada pelo art. 800 CPC, onde melhor seria
chama-las de antecedentes, uma vez que gera uma controvérsia na doutrina,
pois entende-se que a expressão “preparatória” não se identifica com a
atividade cautelar. A cautelar não visa preparar o processo principal, mas
assegurar e garantir a eficácia do mesmo.
Para que sejam alcançadas as providências de natureza cautela,
além das condições gerais de admissibilidade de uma ação cautelar com
possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes
é necessário que estejam presentes outros requisitos específicos como o
fumus boni iuris e o periculum in mora.
Vicente Greco Filho entende:
“além das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, que são as condições gerais da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade das partes), o procedimento cautelar tem como pressupostos de procedência o periculum in morae o fumus boni iuris.”6
Periculum in mora é o perigo de dano. Requerida a medida e
demostrado o perigo de dano, este deverá ser concedido pois de nada
adiantaria sua concessão posterior.
Isto ocorre quando há risco de perecimento ou mudança no estado
de pessoas, bens ou provas necessários para efetividade de um processo
principal.
6 FILHO, Vicente Greco. Op. cit., 155
19
O fumus boni iuris é a plausividade do direito do autor 7. Significa
dizer que existe uma aparência do bom direito para aquele que deseja ao final
um resultado processual justo.
Existe em sede doutrinária uma discussão a respeito desses dois
requisitos, se seriam eles condições da ação ou considerados integrantes do
mérito da causa.
Ocorre que todas as teses que incluem os requisitos como
condições da ação é combatida com certa facilidade, pois, conclui-se que se o
fumus boni iuris e periculum in mora fossem “condições da ação” a ação
cautelar não poderia ser julgada improcedente. Nesse caso só poderia o juiz
julgar extinto o processo sem julgamento do mérito no caso de ausência de
uma das condições da ação ou a possibilidade de procedência da ação caso
todas estivessem presentes.
A tese majoritária considera o fumus boni iuris e periculun in mora
como elementos estranhos às chamadas “condições da ação”, dizendo respeito
ao mérito da causa. Desta forma somente as três tradicionalmente conhecidas
são reconhecidas como condições da ação, possibilidade jurídica do pedido,
interesse processual e legitimidade das partes.
Não havendo nenhum vício que impeça o exame do mérito,
presente as condições da ação e verificada a presença do fumus boni iuris e o
periculun in mora será o pedido da medida cautelar julgado procedente.
3.3 Características
As medidas cautelares possuem algumas características as quais
abordaremos:
• Instrumentalidade ou acessoriedade – O artigo 796 do CPC
dispõe que o processo é o instrumento da jurisdição. A cautelar
acompanha o processo principal, servindo como instrumento
processual deste.
7 JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit., p.360
20
As cautelares funcionam como instrumento utilizado para
preservar a utilidade do processo principal, seja pendente ou já
ajuizado.
Cautelares não declaram direito e devido seu caráter instrumental
inexiste coisa julgada material em processo cautelar.
• Autonomia – O processo cautelar apesar de seu caráter
acessório, servindo sempre para preservar um processo
principal, apresenta uma individualidade no que diz respeito a
seu procedimento.
Com isso podemos afirmar que o processo cautelar é autônomo,
pois o mesmo apresenta fins próprios a serem seguidos, uma
demanda, uma relação processual, um provimento final e um
objeto próprio, que é a “ação acautelatória”.
Apesar de o processo cautelar pressupor sempre a existência de
um processo principal, já que tem finalidade de resguardar uma
pretensão que será posta em juízo, sua finalidade e seu
procedimento são autônomos.
É bom lembrar que essa autonomia é relativa, a extinção do
processo principal gera a extinção da “ação cautelar”, pois dele é
dependente e a extinção da “ação cautelar” em nada irá
influenciar na ação principal, que terá seu seguimento normal.
• Provisoriedade - A medida cautelar tem duração limitada no
tempo, seus efeitos são produzidos até que desapareça a
situação de perigo, ou até que a prestação jurisdicional definitiva
seja entregue, pois sua decisão será sempre dependente de uma
decisão futura no processo principal.
• Revogabilidade – Com previsão no art. 807 do CPC a medida
cautelar é concedida com base em juízo de probabilidade e
poderá ser revogada a qualquer tempo bastando para isso que
21
se verifique que o direito substancial alegado pelo demandante
que parecia existir, de fato não existe mais.
O fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos para a
concessão da medida cautelar e quando verificada a ausência de
qualquer um dos dois poderá a medida cautelar ser revogada.
• Fungibilidade – Consiste na possibilidade de o juiz conceder a
medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o
direito da parte ainda que não corresponda aquela medida que foi
postulada.
Com previsão no art. 805 do CPC:
“Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”8
A fungibilidade da medida cautelar está prevista no art. 805 do
CPC, se dá nos próprios autos de oficio ou a requerimento de
qualquer das partes pela prestação de caução ou quaquer outra
garantia menos gravosa para o requerido, devendo a substituição
da medida cautelar ser adequada e suficiente.
8 Art. 805 do Código de Processo Civil 2002
22
CAPÍTULO IV
DISTINÇOES ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA
ANTECIPADA
A tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero
tutelas de urgência e não devem ser confundidas, pois apesar de apresentarem
algumas características em comum são institutos com finalidades diversas uma
da outra.
Buscando proteger o bem em litígio a urgência é a principal
afinidade entre as duas tutelas, devido ao perigo na demora jurisdicional.
Ambos os institutos visam garantir o acesso à ordem jurídica justa,
através do pleno exercício do direito de ação, oferecendo ao titular do direito
material todas as condições para o exercício de seu direito.
Aspecto comum também entre as tutelas é a cognição sumária,
qualquer das tutelas de urgência são concedidas em cognição não exauriente,
tendo como função principal impedir que o tempo comprometa a efetividade do
processo.
Não podemos deixar de fora a provisoriedade existente nesses
institutos, razão pela qual tanto a tutela antecipada quanto a tutela cautelar tem
duração limitada no tempo, a tutela cautelar está ligada a efetivação da decisão
de mérito relativa ao processo principal e no caso da tutela antecipada
podemos dizer que sua duração ocorre até a sentença, uma vez que será
substituída por uma decisão definitiva.
Ressaltaremos alguns pontos distintos entre as duas espécies de
tutelas de urgência:
As tutelas antecipadas e tutelas cautelares desempenham função
constitucional semelhante aderindo-se aos princípios da efetividade e
segurança jurídica, porém estão sujeitas a uma regime processual e
procedimental distintos, uma vez que a tutela antecipada é postulada
incidentalmente no processo principal, se dá mediante decisão interlocutória, já
a tutela cautelar se apresenta como uma ação autônoma e com todas as
23
condições, requisitos de uma ação e ainda termina com uma sentença
podendo ser intentada mesmo antes da existência do processo principal.
A tutela cautelar tem caráter preventivo, sua função é garantir a
efetividade de um processo, a tutela antecipada não se limita em assegurar a
efetividade da realização do direito afirmado, mas realiza de imediato a
pretensão satisfazendo o direito, mesmo em caráter provisório.
Humberto Theodoro Junior faz uma análise da distinção sob a
afetação do patrimônio jurídico das partes:
“tanto a liminar da tutela cautelar como da tutela antecipatória retiram algo da esfera jurídica do demandado, privando-o do gozo, atual ou potencial, de um certo direito. É no entanto, em relação ao promovente que os efeitos se distinguem de maneira mais sensível: a cautela não lhe acrescenta de imediato nada no ativo jurídico, salvo a segurança: já o provimento antecipatório outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito.”9
Nos dois institutos estão presentes a incerteza jurídica, porém o
requisito exigido na antecipação de tutela se difere do exigido na tutela
cautelar, o fumus boni iuris da tutela cautelar por um juízo de aparência ainda
que desprovido do juízo de probabilidade da tutela antecipada, a qual necessita
da prova inequívoca de verossimilhança, se satisfaz com a exposição dos fatos
objeto da lide. A proximidade entre o fumus boni iuris da cautelar e
verossimilhança da tutela antecipada contribuem para uma certa dificuldade
apresentada pelos intérpretes do direito em diferenciar os dois institutos, neste
sentido, Joaquim Spadoni entende que essa identidade inegável entre os
requisitos das tutelas de urgência não foi trazida pelos doutrinadores de
maneira razoável, sobretudo quando considera que o fumus boni iuris da
cautelar está ligado apenas à idéia de proteção ao direito de um julgamento de
mérito, e não ao direito de um julgamento de mérito favorável, como só seria no
caso da antecipação de tutela.10
9 JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada em Matéria Tributária: Revista Jurídica. São Paulo, n 245, p.5-27, mar. 1998 10 SPADONI, Joaquim. Fungibilidade das tutelas de urgência. In: ALVIM, Arruda, ALVIM, Eduardo Arruda (Org). Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 295-320.
24
CAPÍTULO V
FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA
A tutela antecipada e a tutela cautelar, por vezes, confundem os
operadores do direito quanto à medida a ser requerida, se a própria
antecipação dos efeitos da sentença ou a simples cautelar.
Possuindo características e requisitos próprios, procurou-se
estabelecer distinções entre os institutos e sendo espécies do mesmo gênero,
possuem grandes semelhanças levando a situações de dúvidas quanto ao
correto instituto que deve ser utilizado no caso concreto.
Surge então a fungibilidade que é a técnica utilizada para adequar a
medida de urgência ao caso concreto em questão.
Fungibilidade significa que certas coisas podem ser substituídas por
outras de espécies semelhantes, normalmente, situações que admitem a
aplicação da fungibilidade apresentam dificuldades para apurar qual
provimento a ser postulado ou qual ato processual cabe para tal situação.
O princípio da fungibilidade foi inserido no §7º do art. 273 do CPC
pela Lei 1044/02 e dispõe que:
“Art.273 O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (...)
§ 7º Se o autor, a titulo de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado...”11
Vindo para dirimir dúvidas o principio da fungibilidade consiste na
possibilidade que tem o juiz de conceder a medida de urgência que pareça
mais adequada protegendo o direito da parte mesmo que não tenha sido
aquela medida postulada.
11 Art. 273 § 7º do Código de Processo Civil.
25
Sabe-se que a lei não permite que o juiz conceda pedido do autor
nem a mais nem a menos do que foi realmente pedido podendo sua sentença
ser considerada citra, extra ou ultra petita.
Porém, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo essa
fungibilidade procedimental, permitindo que o juiz conceda medida ou aprecie
pedido de forma diferente do que foi formulado, evitando prejuízo entre as
partes, desde que preenchidos os requisitos necessários.
Há casos em que o autor erra ao impetrar uma tutela cautelar
dentro de um processo de conhecimento, dando-lhe o nome de tutela
antecipada, e assim já basta para que o juiz, verificando, pressupostos legais
como o fumus boni iuris e periculum in mora converta essa tutela antecipada
em tutela cautelar, há que se ressaltar, portanto, que essa atitude do juiz tem
por objetivo assegurar o direito almejado pela parte e não ao formalismo
processual.
Para que se possa utilizar da fungibilidade entre as tutelas é
necessário que estejam presentes todos os requisitos que autorizam a tutela
que será concedida, ausentes os requisitos, a medida será indeferida por
faltarem os respectivos pressupostos.
O § 7º do artigo 273 do CPC menciona a possibilidade de se aplicar
a fungibilidade no sentido de a tutela antecipada ser convertida em tutela
cautelar. Discute-se a possibilidade do inverso, ou seja, se a tutela cautelar
poderia ser convertida em tutela antecipada.
Nesse tema aborda-se o aspecto procedimental, pois o deferimento
da cautelar no processo de conhecimento não geraria problema algum, uma
vez que diante do procedimento comum ao réu seria conferido amplos meios
de defesa.
No rito cautelar pressupõe prazos diferentes e restrições no que se
refere á produção de provas e por esse motivo entendem doutrinadores que
essa inversão seria possível desde que haja uma adequação do pedido feito
pelo requerente, nesse caso só existiria indeferimento da cautelar se houvesse
a impossibilidade desta ser adaptada ao pedido de tutela antecipada.
Dessa forma o caráter instrumental fica bem caracterizado,
admitindo a fungibilidade entre as tutelas impede-se que fatores técnicos da lei
26
impeçam que o jurisdicionado seja prejudicado e obtenha seu direito em tempo
oportuno. A questão da fungibilidade já é pacífica e entende-se que esse
princípio deverá ser aplicado entre as tutelas de urgência, seja no sentido literal
da lei, que é quando há pedido de cautelar pleiteado a titulo de tutela
antecipada, ou no sentido inverso, quando o pedido de tutela antecipada é
formulado em medida cautelar, obedecendo aos requisitos necessários.
A parte jamais poderá ser prejudicada por questões formais sendo
seus direitos protegidos. A concessão de medidas urgentes mesmo que
tenham sido solicitadas de forma inadequada, garante aquele que tem pressa e
que é protegido pelos princípios da economia e segurança processual a
obtenção da tutela jurisdicional pretendida sem prejuízo em função de certos
formalismos. Cabe ressaltar que o princípio da instrumentalidade das formas
disciplinado na Lei 10444/02 também serve para justificar a fungibilidade, pois
tal princípio determina que seja considerado válido ato mesmo que não tenha
obedecido a formalidades previstas em lei, desde que, sua finalidade seja
alcançada. (arts. 154 e 244 do CPC).
Então vejamos:
“Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial. § 1º Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006) § 2º Todos os atos e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).”12 “Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.”13
12 Art. 154, § 1º e §2º do Código de Processo Civil. 13 Art. 244 do Código de Processo Civil.
27
CAPÍTULO VI
NOVO PROJETO DO CPC
6.1 Breves aspectos da reforma do CPC em relação às tutelas
de urgência
Tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto do Novo Código de
Processo Civil de nº 166/2010 previamente formulado por uma comissão de
juristas, presidido pelo Ministro Luiz Fux.
Esgotado por diversas reformas o atual código que tem sua origem
em 1973 já não comportava mais tantas alterações. Ao longo de anos
passamos por evoluções tanto tecnológicas quanto sociais e assim por uma
lógica fomos obrigados a passar por certas adaptações legais, levando aos
legisladores e juristas a repensar e adequar normas jurídicas a nossa atual
realidade.
Com intuito de dar maior segurança e celeridade às relações
litigiosas de uma sociedade onde a cada cinco habitantes um litiga,
legisladores e juristas vêm aperfeiçoando projeto de lei, discutindo mudanças
no campo processual civil, sendo está considerada a maior alteração na
matéria desde que o atual código entrou em vigor.
Um novo código que se enquadre com a Constituição Federal, que
atenda as expectativas sociais e que suas normas acompanhe avanços
técnicos e sociais de forma satisfatória á todos que procuram a jurisdição e
espera por justiça é “necessidade fundamental”.
A idéia do Novo Código de Processo Civil é fazer com que a duração
do processo diminua em pelo menos 50%, o principal objetivo é tornar os
processos mais céleres, sendo julgados na metade do tempo.
Demonstraremos algumas mudanças relativas ao nosso objeto de
estuda as chamadas Tutelas de Urgência.
Medidas cautelares e a tutela antecipada são consideradas espécies,
subtipos de Medidas de urgência, e o projeto do Novo CPC(PLS 166/2010)
reforçou esse entendimento quando prevê uma aproximação entre os institutos
28
reunindo as medidas emergenciais cautelares e satisfativas em um mesmo
título na Parte Geral, em destaque o capítulo I, que é dedicado às disposições
gerais, e a seção II denominada “Da Tutela de Urgência Cautelar e Satisfativa”.
As mediadas de urgência funcionam como meio de dar maior
celeridade ao processo e efetivar o direito pleiteado pela parte, estando
presente o caráter de urgência no objeto do direito subjetivo.
Nosso ordenamento jurídico prevê medidas cautelares com objetivo
de assegurar ou garantir um direito pleiteado em um processo principal.
Em 1994 através de uma reforma no CPC introduziu-se a tutela
antecipada, que é capaz de antecipar os efeitos da tutela, total ou
parcialmente, de uma futura sentença de mérito.
Com requisitos distintos embora sejam medidas do mesmo gênero,
em muito se confundem esses institutos e por esse motivo o legislador
introduziu em 2002 o instituto da fungibilidade das medidas, tornando possível
a concessão de medida diferente da pleiteada desde que estejam adequadas
ao caso, oferecendo maior efetividade processual.
Segundo o Novo CPC a medida de urgência será concedida de
forma mais simplificada do que no atual ordenamento jurídico.
Outra previsão é a extinção do Processo cautelar por entender que a
simples demonstração do fumus boni iuris e periculun in mora são suficientes
para a concessão da Tutela Cautelar. As medidas nominadas também foram
extintas, e a tutela antecipada foi introduzida juntamente com as tutelas de
urgência na Parte Geral do Código sendo excluída do Processo de
conhecimento.
A simplificação dos institutos das medidas de urgência nos leva a crer
que há uma intenção de unificação dos institutos, uma vez que no Projeto do
Novo CPC, a matéria será tratada em menos artigos do que o nosso atual
código.
Conforme o novo Projeto, as medidas de urgência e evidência serão
disciplinadas às disposições gerais das tutelas de urgência e de evidência em
dois capítulos, o Projeto retrata uma sistemática mais unitária das medidas,
uma vez que os dois institutos são tratados concomitantemente, e
seqüencialmente no Anteprojeto.
29
O art. 277 do Projeto, primeiro artigo que trata do Título, “a tutela
de urgência e de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do
processo, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa,” 14 veio
para substituir o artigo 796 do atual Código, que dispõe que o processo
cautelar será instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo
sempre deste dependente.
O poder geral de cautela, atualmente previsto legalmente somente
no âmbito das medidas cautelares, permanece, porém, esta disposto nas
cominações comuns a ambas as tutelas (de urgência e de evidência), no
entanto, como os mesmo requisitos atuais.
A substituição da medida é outra que permanece, só que agora
previstas para ambas as medidas de urgência, e não apenas para o âmbito da
medida cautelar como disciplina o atual Código, sendo que a substituição
poderá ocorrer de ofício ou a pedido de qualquer das partes mediante a
prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido.
“Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação. Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar lesão ou repará-la integralmente. ”15
A decisão que conceder ou negar a medida, continuará devendo ser
fundamentada, e sendo decisão interlocutória poderá ser recorrível por meio de
agravo de instrumento.
Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela de evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.16
14 Art. 277 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 15 Art. 278 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 16 Art. 279 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010
30
Em relação à obrigatoriedade de reparação do dano, houve apenas
uma abrangência do instituto para ambas as tutelas de urgência e evidência,
sem alteração substancial nas disposições atuais, continuando a responder o
autor ao réu pelos prejuízos que lhe causar na efetivação da medida de
urgência, nos casos de: sentença desfavorável; se obtida a medida em caráter
antecedente não promover a citação do réu, ocorrendo a cessação da medida,
ou acolhimento de decadência da prescrição da pretensão autoral. (art. 282 do
Projeto e art. 811 do vigente CPC).
Nesse sentido LUIZ GUILHERME entende que:
“este é um ponto que merece ser pensado com maior vagar. Note-se que assim como está sistema o autor responde objetivamente o pela obtenção de tutela ao seu direito provável em detrimento da posição jurídica improvável do réu caso ao final se chegue à conclusão pela improcedência do pedido. De outro lado, se é negada a tutela de cognição sumária ao autor- o que significa, na pratica, que o órgão jurisdicional entendeu mais verossímeis as alegações do réu- e exaurindo- se a cognição chega-se a procedência do pedido do autor, não há qualquer previsão de responsabilidade objetiva por eventual dano por ele experimentado em face de não se encontrar fruindo, enquanto pendente o processo, do bem da vida que nele foi buscar. Ora, é evidente que aí há tratamento desigual entre as partes.”17
O autor entende que para que esse tratamento desigual acabe são
necessárias outras hipóteses “ou se estende o regime de responsabilidade
objetiva para o réu, nos casos em que a tutela sumária deveria ter sido
concedida e não foi e o autor experimento dano por conta de sua denegação;
ou institui-se regime de responsabilidade subjetiva para o autor em face de
fruição de tutela sumária. Preferimos a segunda hipótese.” 18
Novidade do Projeto é a expressa previsão de prioridade na
tramitação de processos em que haja a concessão de tutela de evidência ou de
urgência.
17 MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.p. 110. 18 Idem. Ibidem.p. 111
31
O Projeto possibilita o deferimento das tutelas de urgência cautelar
e satisfativa de ofício pelo juiz, o que no atual código só é possível no âmbito
das medidas cautelares pelo poder geral de cautela e ainda o projeto disciplina
requisitos mais brandos para a concessão das tutelas de urgência cautelar e
satisfativa, diferentemente daqueles elencados no artigo 273 do CPC vigente.
Para que as tutelas de urgência sejam concedidas serão exigidos elementos
que evidenciem a plausividade do direito, bem como a demonstração de risco
de dano irreparável ou de difícil reparação.
“Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausividade do direito bem como a demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente”.19
Será mantida no Novo CPC, só que com aplicação em ambas as
tutelas de urgência, a substituição da medida, de ofício ou a requerimento,
quando outro meio menos gravoso for apto a evitar a lesão ou repará-la na sua
integralidade, desde que, prestada caução ou outra garantia menos gravosa
para o requerido.
Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.20
Dispostos no atual código no âmbito da Tutela antecipada e
disciplinados pelo artigo 273, o abuso de direito de defesa e manifesto
propósito protelatório do réu, e ainda, os pedidos incontroversos, passam a ser
tratados como “tutela de evidência” no projeto do Novo Processo Civil.
19 Art. 283 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010 20 Art. 284 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010
32
6.2 Da tutela de Evidência
A tutela de evidência trata-se de uma espécie de antecipação dos
efeitos da tutela ligados ao pedido incontroverso, abuso de direito e matérias
unicamente de direito, trazida no Projeto do Novo CPC em uma seção própria.
Considera-se Tutela de evidência um direito evidente em juízo,
onde é obtido por meio de provas incontroversas, incontestáveis, e que poderá
ser sempre requerido quando o direito da parte for líquido e certo e tiver sido
violado ou impedido de ser exercido por uma particular, diferenciando-se assim
do conhecido Mandado de Segurança, que ataca decisão proferida por ente
público.
Inserida na categoria da chamada “Medidas urgentes” a tutela de
evidência se distingue da tutela de urgência e é dotada pelas mesmas regras
da tutela antecipada.
Distingue–se a tutela de evidência e a tutela de urgência no que se
refere aos requisitos do dano irreparável ou de difícil reparação, o que na tutela
de evidência não se faz necessário segue o artigo do Anteprojeto:
“Artigo 285 Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o
33
autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional. ”21
Contudo para obter o que se propõe a tutela de evidência exigirá a
demonstração do periculum in mora.
O novo projeto demonstra situações para cabimento da concessão
da tutela de evidência, valendo ressaltar que o nosso atual código já
apresentava essas possibilidades só que em caráter de tutela antecipada, onde
ocorrendo situações dos incisos I e II demonstrados acima, não precisaria
demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação. O inciso I do artigo 285
do projeto corresponde ao II do artigo 273 do atual CPC, assim como o inciso II
do artigo 285 do projeto reproduz o §6º do vigente 273, quanto á esta
disposição, o projeto a aproveita denominando como tutela de evidência, e com
mais efetividade dispensando de provas os fatos realmente incontroversos.
Dessa forma verifica-se a previsão da tutela de evidência em nosso
atual ordenamento jurídica.
O novo projeto apresenta inovações no que diz respeito aos incisos
III e IV do artigo 285, uma vez que essas possíveis situações não existiam,
sendo um acréscimo por parte do anteprojeto.
O inciso III do artigo 285(Projeto 166/2010) prevê uma terceira
situação específica para cabimento da tutela de evidência, no sentido de que
quando “a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito
alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca”.22
Nessa hipótese tem que ficar demonstrado que a parte realmente
possui o direito líquido e certo pré-constituído, sem qualquer necessidade de
uma instrução probatória maior, isto porque no caso da parte contrária opuser
prova descaracterizando o direito líquido e certo alegado, a concessão da
tutela de evidência será considerada improcedente, ou seja, possuindo o réu,
provas documentais suficientes, claras e convincentes, a tutela de evidência
será vedada. Desse modo poderá o réu juntar à contestação suas provas
documentais e sendo estas inequívocas, o autor requerendo posteriormente a
tutela de evidência essa não será concedida.
21 Art. 285, incisos I, II, III e IV, do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010. 22 Inciso IV, do art. 285 do Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010.
34
Ressaltaremos que o projeto 166/2010 permite o deferimento da
tutela de evidência antes mesmo do próprio processo, em caráter liminar, logo,
o fato de exigir-se inexistência de prova inequívoca oposta pelo réu não impede
que a tutela seja concedida antes da contestação, pois além dessas hipóteses
há varias situações em que o juiz pode constatar claramente não haver
possibilidade de o réu apresentar provas inequívocas em virtude da certeza do
direito apresentado pelo autor.
Finalizando o artigo 285 do projeto, seu inciso IV permite a
concessão da tutela de evidência quando “a matéria for unicamente de direito e
houver jurisprudência em julgamento de casos repetitivos ou súmula
vinculante”
Sendo a matéria unicamente de direito os fatos devem ser
incontroversos e comprovados de plano, havendo nesse caso também
exigência de liquidez e certeza do direito alegado.
No caso de recursos repetitivos, súmula vinculante e incidente de
resoluções de demandas repetitivas não será necessária a comprovação de
perigo de dano uma vez que isto colocaria em risco todo o processo que tutela
o bem da vida.
Outra nova possibilidade de concessão da medida de evidência,
sem a comprovação de risco de dano, está prevista no parágrafo único do
artigo 285 do Projeto do novo código que prevê a possibilidade de a tutela de
evidência ser concedida “sob cominação de multa diária, de entrega do objeto
custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova
documental adequada do depósito legal ou convencional.
Podemos considerar esses como requisitos da chamada tutela de
evidência, que como o nome já nos leva a entender que quando o direito
estiver suficientemente evidente não seria necessário alegar e demonstrar o
dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da medida. Assim é
possível encontrar diversas situações que o direito se mostra tão preciso ao
julgador, que sujeitar a todos os trâmites necessários no decorrer do processo
seria ao menos injusto para o pleiteante, violando assim o princípio
constitucional da efetividade processual além do acesso à justiça e da duração
razoável do processo. Com essa finalidade foi que se estabeleceu o instituto da
35
tutela de evidência aliada a noção que nesse caso o risco de uma demora na
solução acarretaria em uma injustiça ainda maior para a parte que pleiteou.
Dessa forma a tutela de evidência estabelece uma inovação
presente no anteprojeto do novo código de processo civil, com a finalidade de
garantir uma maior efetividade. Nota se nesse instituto que mantém muito do
que já ocorre, mas proporcionando uma melhor organização e sendo expresso
no código.
6.3 Do procedimento das Tutelas de Urgência e Evidência no
Novo CPC
De acordo com o projeto do novo CPC a maior mudança ocorrerá
no âmbito do procedimento das medidas de urgência, podendo-se dizer que
haverá uma simplificação dos institutos.
No anteprojeto as medidas cautelares são substituídas pelas
medidas de urgência e essas terão dois momentos para que sejam requeridas,
assim como no atual código, porém, apresentarão peculiaridades diferentes, as
medidas de urgência poderão ser requeridas tanto em caráter antecedente
quanto em caráter incidental.
O artigo 286 do projeto demonstra que a petição inicial da
medida de urgência requerida em caráter antecedente deverá indicar a lide, o
fundamento e a exposição do direito ameaçado e do receio de lesão. Com isso
podemos notar que o artigo 286 do projeto virá como substituto do artigo 801
do atual CPC, o qual elenca esses mesmos requisitos e outros tantos, nos
fazendo concluir que haverá realmente uma simplificação do instituto da tutela
de urgência, no caso de compararmos com o atual código.
Ressalte-se que com relação a resposta do réu, o prazo
continuará o mesmo, porém com mudanças quanto aos efeitos da medida, pois
de acordo com o anteprojeto em seu artigo 287 e parágrafos do mandado de
citação constará a advertência de que não impugnada decisão ou a medida
36
liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos
independente de um pedido principal pelo autor.
Assim como no atual código o prazo será contato a partir da
juntada aos autos do mandado ou da intimação da medida quando esta haver
efetivado quando concedida liminarmente ou após justificação prévia, tal
dispositivos legal reproduz várias situações do Código atual, dispostas no
vigente artigo 802, do CPC.
LUIZ GUILHERME MARINONI, aduz que:
“o Projeto prevê a estabilização dos efeitos da tutela de urgência obtida em processo antecedente (arts. 287 § 1º, 288 § 2º e 293). Trata-se de tentativa de sumarizar formal e materialmente o processo, privilegiando-se a cognição sumária como meio para prestação da tutela de direitos.” 23
Em caso de não contestação do pedido, as cominações serão as
mesmas disciplinadas no atual código no âmbito das medidas cautelares (art.
803, do CPC), ou seja, serão aceitos pelo requerido como verdadeiro. E na
mesma idéia à hipótese de contestação, onde haverá designação de instrução
e julgamento.
A mudança acorre no que se refere a defesa do réu, é que no caso
de concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação após a
sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua
eficácia.(Art. 288 §2º Projeto 166/2010)
O artigo 806, do CPC atual determina que cabe à parte propor a
ação no prazo de 30 (trinta) dias contados da data da efetivação da medida
cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Tal dispositivo, de acordo com o Projeto, sofrerá considerável
alteração, pois conforme o artigo 289 do Projeto, havendo impugnação da
medida liminar, o pedido principal deverá ser apresentado pelo autor no prazo
de trinta dias ou, ainda, em outro prazo que o julgador fixar.
23 MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.p. 111.
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O pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos autos do
processo que tiver sido pleiteado a medida de urgência, sem haver
necessidade de pagamento de novas custas (§ 1º, art. 289).
Dispõe o §2º do artigo 289 do Projeto que a apresentação do pedido
principal será desnecessária se o réu, citado, não impugnar a liminar.
As partes poderão propor ação com o intuito de discutir o direito
que tenha sido acautelado ou cujos efeitos tenham sido antecipados (§3º do
art.289 do Projeto)
Com a repetição de alguns dispositivos do atual Código Processual
com relação aos efeitos poucas mudanças houveram.
De acordo com o Projeto, assim como no atual instituto, cessa a
eficácia da medida concedida de forma antecedente quando havendo
impugnação do réu o autor não requereu o pedido principal dentro de 30 dias,
ou dentre outro prazo estipulado pelo juiz, se não efetivada dentro de um mês,
e ou o juiz julgar o pedido improcedente, ou extinguir o processo em que o
pedido esteja vinculado sem resolução de mérito. (art. 291 do Projeto).
É vedado à parte repetir o pedido, salvo sob novo fundamento ( art.
291§ único do Projeto) Vale lembrar que tal dispositivo é no vigente Código
Processual prevista no âmbito das medidas cautelares, e de acordo com o
Projeto será mantida no âmbito das medidas cautelares antecedentes.
Destaca-se que assim como no Código Processual vigente, a
decisão que concede a medida não fará coisa julgada, no entanto, de acordo
com o Anteprojeto, a estabilidade dos efeitos da medida somente será afastada
por decisão que a revogar, sendo necessário ajuizamento de ação por uma das
partes podendo as partes requerer o desarquivamento dos autos do processo
em que foi concedida a medida de urgência para instruir a petição da ação em
conformidade com o art. 293 e § único do Projeto:
“Art. 293 A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes.
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Parágrafo único. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instituir a petição inicial da ação referida no caput.” 24
As medidas requeridas incidentalmente poderão ser pleiteadas no
curso do processo principal, nos próprios autos desta, e independente do
pagamento de novas custas, aplicando as tais medidas as mesmas
cominações no que couber relativas às medidas requeridas em caráter
antecedente dispondo o art. 294 do Projeto.
“Art. 294. As medidas de que trata este título podem ser requeridas incidentalmente no curso da causa principal, nos próprios autos, independentemente do pagamento de novas custas.” 25
Serão mantidos no novo projeto os institutos vigentes da
inexistência de coisa julgada material, a natureza provisória da medida, e o
poder geral de cautela, só que este de forma mais ampla.
O Anteprojeto do CPC foi entregue em 2010 ao Presidente do
Senado Federal pela comissão de Juristas, foi transformado por uma comissão
especial de senadores em projeto de lei onde contou com algumas mudanças e
retificações, foi votado na Câmara dos Deputados, retornou ao Senado Federal
onde foi aprovado em dezembro de 2014 seguindo para sanção da Presidente
da Republica.
24 Art. 293 do Código de Processo Civil 25 Art. 294 do Código de Processo Civil.
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CONCLUSÃO
Com o presente trabalho concluímos que a responsabilidade social
do judiciário é de suma importância, porém, sua eficácia só é plena com
estrutura capaz de combater a morosidade jurisdicional.
O Direito Processual Brasileiro ainda em desenvolvimento apresenta
diversas falhas o que reforça a necessidade de buscar meios capazes e
eficientes para resguardar e assegurar uma prestação efetiva.
As tutelas de urgência funcionam como instrumentos para evitar
danos a um direito subjetivo que é pleiteado pela parte e que se encontra em
alguma situação de urgência.
Os institutos das tutelas de urgência, sendo eles tutela antecipada e
tutela cautelar, apresentam funções processuais distintas uma vez que a tutela
cautelar serve com meio de resguardar e assegurar um direito enquanto que a
tutela antecipada entrega de pronto o objeto pretendido na ação.
Sendo institutos próximos a tutela cautelar e a tutela antecipada em
muito se confundem e dessa forma incentivaram a uma das grandes mudanças
que já tivemos em nosso ordenamento que foi a introdução do §7º do art. 273
do CPC, com isso surge o princípio da fungibilidade, possibilitando a utilização
de qualquer dos instrumentos cabíveis ás tutelas de urgência para se obter a
pretensão jurisdicional, sendo este o primeiro passo para a reforma desses
instrumentos.
Diante da necessidade de mudanças surge o Anteprojeto que visa
simplificar para dar mais celeridade e segurança a quem busca a jurisdição. O
Projeto do novo CPC exclui o processo cautelar entendendo que a simples
demonstração dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora já basta para
que a tutela cautelar, chamada pelo novo ordenamento de tutela de urgência
de natureza cautelar possa ser concedida, simplificando e dando mais
celeridade ao procedimento. Mudanças também acontecem para a tutela
antecipada não de uma forma tão drástica como a extinção do processo
cautelar, mas está passará a fazer parte de um novo Título chamado Tutela de
urgência e tutela de evidência servindo seus artigos como referencia para
compor o projeto. Dessa forma estarão as medidas cautelares e a tutela
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antecipada dentro de um mesmo título fazendo uma fusão e transformando-se
simplesmente em “tutelas de urgência”.
Ressalte-se que apesar da união dos dois institutos, tutela cautela e
antecipara em um mesmo título em nada altera quanto a seus efeitos, que
serão conservados.
No que se refere a tutela de evidência essa será quando houver um
direito evidenciado ao juízo por meio de provas, será mais que um fumus boni
iuris, será a probabilidade de certeza diante de um direito alegado.
Está claro que a proposta do Novo Projeto é dar mais celeridade ao
processo civil, simplificando os ritos.
Finalizando, se compararmos as tutelas do Novo Projeto com as
medidas cautelares e tutela antecipada percebe-se que em muito se parecem
porém, estão mais claras dentro do que propõe.
Duvidas não há que a entrada em vigor do Novo Projeto trará maior
efetividade as medidas de urgência, e maior simplificação das exigências
vigentes como forma de garantir a efetividade processual das tutelas de
urgência.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Civil. 5. ed. Salvador: JusPODIVM , 2008.
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Revista dos Tribunais, 2006.
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42
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evidencia acesso em 8.11.214
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI184301,61044-
Tutela+antecipada+no+projeto+do+CPC acesso em 15.01.2015
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INDICE
RESUMO
METODOLOGIA
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................... 05
CAPÍTULO I – TUTELAS DE URGÊNCIA
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS............................................................. 07
1.2CONCEITO E ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DAS TUTELAS DE
URGÊNCIA..................................................................................................... 09
CAPÍTULO II – TUTELA ANTECIPADA
2.1CONCEITO, FINALIDADE E CABIMENTO DA TUTELA
ANTECIPADA................................................................................................ 11
2.2 REQUISITOS ESPECÍFICOS.................................................................. 13
CAPÍTULO III – TUTELA CAUTELAR
3.1CONCEITO E FINALIDADE..................................................................... 16
3.2CLASSIFICAÇÃO..................................................................................... 17
3.3REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS..................................................... 19
CAPITULO IV – DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA
ANTECIPADA................................................................................................ 22
CAPÍTULO V – FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA.. 24
CAPÍTULO VI – NOVO PROJETO DO CPC
6.1 BREVES ASPECTOS DA REFORMA DO CPC EM RELAÇÃO ÀS
TUTELASDE URGÊNCIA............................................................................. 27
6.2TUTELAS DE EVIDENCIA...................................................................... 32
6.3 DO PROCDIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA NO
NOVO............................................................................................................. 35
44
CONCLUSÃO................................................................................................. 39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 41