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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Dafné Stephanie Rodrigues de Brito

ORIENTADOR: Prof. William Rocha

Rio de Janeiro 2016

DOCUMENTO PROTEGID

O PELA

LEI D

E DIR

EITO AUTORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

AVM – FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Por: Dafné Stephanie Rodrigues de Brito

PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Rio de Janeiro 2016

3

AGRADECIMENTOS

À Deus pela oportunidade de concluir esta pós-

graduação.

Aos meus amigos e familiares pelo apoio.

Aos meus professores, que durante o curso,

brilhantemente me auxiliaram no caminho da

aprendizagem.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, Sérgio e

Patrícia, e a meus irmãos, Driele e Sérgio Júnior.

5

RESUMO

A Lei nº 8.078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor, foi

criada com o objetivo de proteger os direitos do consumidor, pois este é a parte

hipossuficiente e vulnerável na relação de consumo.

Teve sua origem estabelecida na Constituição Federal de 1988,

onde o direito do consumidor veio como direito e garantia fundamental do

cidadão, consoante o disposto no art. 170, V, do referido diploma legal.

Neste sentido, o presente trabalho tem como objetivo analisar a

publicidade enganosa e abusiva, presentes no mercado de consumo,

conceituando-as e esclarecendo as regras existentes quanto a sua veiculação,

uma vez que muitas publicidades não respeitam as regras existentes.

Ante o exposto, verifica-se a importância do estudo deste tema,

onde será diferenciada publicidade de propaganda, conceituada publicidade

enganosa e abusiva, os meios de controle de publicidade, bem como os

princípios inerentes a publicidade.

6

METODOLOGIA

O referido tema nasceu da insatisfação ao verificar as publicidades

veiculadas, onde os direitos do consumidor são violados de forma

escancarada, mas que por desconhecimento dos consumidores e muitas das

vezes a omissão dos órgãos públicos, acaba por não ter nenhuma sanção.

Faz-se necessário o estudo dos conceitos, bem como os meios de

controle existentes, para coibir as práticas ilícitas, bem como aplicar as

sanções existentes.

O estudo do tema posposto tem o intuito de verificar se as

publicidades existentes seguem as regras, e se não seguem, como se deve

proceder, além de dar ao consumidor o conhecimento dos conceitos, das

regras e sanções, para assim saber como agir diante da publicidade veiculada

de forma ilícita.

Este trabalho foi produzido através de pesquisas realizadas em

doutrinas, jurisprudências, artigos na internet, site do CONAR e, principalmente

o Código de Defesa do Consumidor.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

Publicidade 09

CAPÍTULO II

Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor 18

CAPÍTULO III

Publicidade Abusiva no Código de Defesa do Consumidor 22

CAPÍTULO IV

Publicidade Comparativa 26

CAPÍTULO V

Responsabilidade pela Publicidade Enganosa e Abusiva 28

CONCLUSÃO 31

BIBLIOGRAFIA 32

ÍNDICE 33

ANEXOS 35

8

INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor foi criado com o objetivo de

proteger o consumidor, pois este é a parte mais vulnerável e hipossuficiente na

relação de consumo.

Antes de se concretizar em 1990, através da Lei nº 8.078, foram

necessários muitos debates a cerca desse tema, e a vitória veio com a

inserção na Constituição Federal de 1988, onde proclama: “O Estado

promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 59, XXXII).

Neste trabalho o tema é publicidade, sendo o estudo realizado no

seu conceito e princípios, a diferença entre publicidade e propaganda,

publicidade enganosa e abusiva e os meios de responsabilidade da publicidade

veiculada.

Os conceitos de publicidade enganosa e abusiva são muito

importantes, pois os consumidores desconhecem o que é, bem como as

consequências que delas podem advir, ou seja, busca-se que com a

conceituação o consumidor, agora detentor do conhecimento, busque pela

efetivação de seus direitos, não permitindo mais que sejam violados.

A vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor é notória, além

disso, a falta de acesso a informação clara sobre os seus direitos e do como

proceder, faz com que muitos sejam lesados pelo desconhecimento da lei que

o protege.

Logo, o objetivo deste trabalho é trazer à luz ao consumidor de

situações cotidianas que passaram despercebidas, mas que após os conceitos

aqui elucidados, não mais serão praticados, uma vez o consumidor estará mais

atento para os fatos que o atingem.

9

CAPÍTULO I

PUBLICIDADE

1.1. Conceito de Publicidade

Publicidade deriva do latim publicus, que significa público, sendo

uma técnica de comunicação, cuja finalidade é fornecer informações sobre

produtos ou serviços com fins comerciais.

Segundo Almeida1:

“Publicidade pode ser conceituada como a informação veiculada ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo.”

O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária define em

seu art. 8º como publicidade “toda atividade destinada a estimular o consumo

de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos e ideias”.

O Código de Defesa do Consumidor2 não define o conceito de

publicidade e não a exige como forma de promoção dos produtos e serviços no

mercado de consumo, mas veda a publicidade enganosa e abusiva.

1.2. Publicidade vs Propaganda

A doutrina diverge sobre se seriam conceitos sinônimos ou distintos.

Segundo Benjamin3 os institutos não se confundem, afirmando que:

“A publicidade tem um objetivo comercial (...), enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a

1 ALMEIDA, Fabrício Bolzan de. Direito do Consumidor Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 431. 2 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. 3 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. rev., atual. e refor. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

10

publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.” (g.n.)

Corroborando no sentido de se distinguirem, Duval4 diz:

“Tecnicamente, os dois conceitos diferem: enquanto a publicidade representa uma atividade comercial típica, de mediação entre o produtor e o consumidor, no sentido de aproximá-los, já a propaganda significa o emprego de meios tendentes a modificar a opinião alheia, num sentido político, religioso ou artístico.” (g.n.)

Com entendimento diverso, Nunes5 acredita serem conceitos

sinônimos, afirmando que:

“Tomado pela etiologia, vê-se que o termo ‘propaganda’ tem origem no latim ‘propaganda’, do gerundivo de ‘propagare’, ‘coisas que devem ser propagadas’. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocábulo ‘publicidade’, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou serviço. (...) Logo, os dois vocábulos podem ser usados como sinônimos.” (g.n.)

Então, verifica-se que apesar de ser possível diferenciá-las

tecnicamente, ambas as expressões são utilizadas para definir as informações

que são veiculadas no mercado de consumo com finalidade comercial.

1.3. Formas de Controle de Publicidade

A publicidade pode ser controlada pelo Estado exclusivamente ou

apenas pelo setor privado referente ao ramo da atividade econômica

desenvolvida, ou, ainda por ambos, em um sistema misto, no qual tanto o

Estado quanto o setor privado são responsáveis pela sua regulamentação.

No Brasil, é adotado o sistema misto.

O controle realizado pelo Estado pode ser:

- Estado Juiz, ao dirimir os conflitos de interesses à luz do CDC;

4 DUVAL, Hermano. A publicidade e a lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 1.

11

- Estado Legislador, ao elaborar as leis de defesa do vulnerável nas relações

de consumo;

- Estado Administração, implementando direta ou indiretamente a defesa do

consumidor.

No setor privado o controle é realizado pelo CONAR – Conselho

Nacional de Autorregulamentação Publicitária e o Código Brasileiro de

Autorregulamentação Publicitária.

1.4. Princípios da Publicidade no CDC

A Publicidade é norteada pelos seguintes princípios:

1.4.1. Princípio da Identificação Fácil e Imediata da Publicidade

O artigo 36, caput, do Código de Defesa do Consumidor, diz que a

“publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e

imediatamente, a identifique como tal”.

Logo, a veiculação da publicidade deve ser de tal forma que o

consumidor de forma fácil e imediata, a identifique.

O objetivo deste princípio é coibir a:

- Publicidade dissimulada: aparenta ser uma notícia ou reportagem isenta,

objetiva, como se o órgão de divulgação a transmitisse informando ao público

ou realizasse uma simples reportagem, mas o objetivo comercial é de

promover um produto ou um serviço.

Segundo Nunes6, uma boa prática para iludir consumidores é a de

plantar publicidade nos veículos de comunicação travestida de matéria

jornalística, ou seja, como o consumidor tem por verdade a peça jornalística,

acredita na ficção e é enganado.

5 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor (com exercícios). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 61-64. 6 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor (com exercícios). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 266.

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O artigo 30 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária

diz que:

“A peça jornalística sob a forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra que se veicule mediante pagamento, dever ser apropriadamente identificada para que se distinga das matérias editoriais e não confunda o Consumidor.”

Contudo, se a publicidade vier acompanhada com um aviso, por

exemplo, “informe publicitário”, a mensagem estará respeitando o princípio da

identificação fácil e imediata da publicidade.

- Publicidade subliminar: é uma mensagem que não é percebida pelo

consciente do consumidor, mas captada pelo seu inconsciente.

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária não se

ocupa da publicidade subliminar “por não se tratar de técnica comprovada,

jamais detectada de forma juridicamente inconteste. São condenadas, no

entanto, quaisquer tentativas destinadas a produzir efeitos ‘subliminares’ em

publicidade ou propaganda”, conforme disposto em seu artigo 29.

Portanto, se a mensagem for passível de ser comprovada, estará

violando o princípio da identificação fácil e imediata da publicidade.

- Publicidade clandestina: conhecida como merchandising, é a técnica de

veiculação indireta de produtos ou serviços por meio da respectiva inserção no

cotidiano da vida de personagens de novelas, filmes, programas de rádio ou

TV, dentre outros.

O Código de Defesa do Consumidor não veda expressamente a

veiculação da publicidade clandestina, mas a doutrina entende pela

necessidade de compatibilizá-la com o princípio da identificação fácil e imediata

da publicidade.

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Segundo Benjamin7, a forma para atingir esse objetivo é a “utilização

de ‘créditos’, ou seja, a veiculação antecipada de uma informação

comunicando que, naquele programa, peça ou filme, ocorrerá merchandising

de tais e tais produtos ou serviços.”

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, no

parágrafo único do artigo 29, diz que “encoraja os Veículos de Comunicação a

adotarem medidas ao seu alcance destinadas a facilitar a apreensão da

natureza publicitária da ação de ‘merchandising’”.

Assim, verifica-se que o CONAR entende pela necessidade da

clareza ao consumidor quanto ao merchandising ser uma peça publicitária.

Cabe ainda ressaltar, o teaser (anúncio do anúncio), que para o

CONAR, em seu artigo 9º, §2º do Código de Autorregulamentação, é “a

mensagem que visa a criar expectativa ou curiosidade no público, poderá

prescindir da identificação do anunciante, do produto ou do serviço”.

1.4.2. Princípio da Vinculação da Oferta/Publicidade

O artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor diz que

“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” (g.n.)

Tendo em vista que a publicidade é a principal manifestação da

oferta, o princípio da vinculação é plenamente aplicável. O que o artigo acima

diz é que fornecedor que veiculou a oferta fica obrigado a cumpri-la.

No mesmo diploma legal, em seu artigo 35, determina as opções

que são conferidas ao consumidor, caso o fornecedor se recuse a cumprir a

oferta, como por exemplo, exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos

termos da oferta, apresentação ou publicidade.

7 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de

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1.4.3. Princípio da Proibição da Publicidade Ilícita

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 37 diz que “É

proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.”

Outros tipos de publicidade são proibidas, como por exemplo, as que

violam os princípios da identificação fácil e imediata da publicidade e o da

vinculação. No entanto, essas duas (enganosa e abusiva), foram colocadas no

artigo, uma vez que são manifestações ilícitas mais corriqueiras.

Portanto, o princípio da proibição a publicidade ilícita abriga:

- o princípio da veracidade: onde a publicidade não poderá induzir o

consumidor em erro, devendo conter uma apresentação verdadeira do produto

ou serviço oferecido, visando que o consumidor possa escolher de forma livre e

consciente;

- o princípio da não abusividade: onde a mensagem publicitária não poderá

ferir valores da coletividade, devendo pelo contrário apresentar valores éticos,

não induzindo ao consumidor a uma situação que lhe seja desfavorável.

Além da publicidade ilícita, Miragem8 lembra ainda da publicidade

restrita consoante o artigo 220, §4º, da Constituição Federal, que prevê:

“A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeito as restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”

1.4.4. Princípio da Inversão Obrigatória do Ônus da Prova

O artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor diz que “O ônus da

prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária

cabe a quem as patrocina.”

Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. revista, atualizada e reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.338-339. 8 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 182.

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Esse artigo trata da modalidade da inversão do ônus da prova

obrigatória, ou seja, ope legis. Cabe então ao fornecedor provar que a

publicidade não é enganosa nem abusiva, sendo tal inversão decorrente da lei

e, portanto, independentemente do reconhecimento de qualquer requisito pelo

magistrado.

Já a inversão a que se refere o art. 6º, inciso VIII, do Código de

Defesa do Consumidor, trata da modalidade de inversão ope judicis, cujo

deferimento se dará ante a presença da verossimilhança das alegações do

consumidor ou, caso ele seja o hipossuficiente da relação, pois diz o referido

artigo que é direito básico do consumidor

“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

1.4.5. Princípio da Transparência na Fundamentação Publicitária

O artigo 36, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor

diz que “O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá,

em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos,

técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.” (g.n.)

Este princípio está diretamente ligado ao princípio da inversão

obrigatória do ônus da prova, uma vez que cabe ao patrocinador da mensagem

demonstrar a sua veracidade e a sua correção, devendo fazê-la por meio dos

dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à peça publicitária.

Há uma divergência no entendimento da doutrina e da jurisprudência

quanto se esse dever estaria limitado apenas ao fornecedor ou se também

seria estendido à agência publicitária e aos veículos de comunicação

veiculadores da mensagem.

Filomeno9 entende que:

9 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.204.

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“se cuida de princípio eminentemente ético, e tem por base o dever que é imposto tanto aos anunciantes, como aos seus agentes publicitários e veículos, que, ao transmitirem alguma característica especial sobre determinado produto ou serviço, e caso haja dúvidas a respeito, que a justifiquem cientificamente.”

Já a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, vem

posicionando-se no sentido de não reconhecer a responsabilização:

“A responsabilidade pela qualidade do produto ou serviço anunciado ao consumidor é do fornecedor respectivo, assim conceituado nos termos do art. 3º da Lei n. 8.078/90, não se estendendo à empresa de comunicação que veicula a propaganda por meio de apresentador durante programa de televisão, denominada ‘publicidade de palco’” (REsp 1.157.228/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ªT., DJe 27-04-2011).

1.4.6. Princípio do Dever da Contrapropaganda

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 60, caput, diz que

“A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor

incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e

seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.”

O dever da contrapropaganda tem natureza de obrigação de fazer,

pois após o fornecedor veicular uma publicidade ilícita, para minimizar os

prejuízos causados, veiculará uma nova mensagem publicitária, sendo esta

sem vícios de engano ou abuso.

Para atingir a eficácia necessária, a contrapropaganda deverá ser

veiculada nas mesmas proporções da mensagem viciada, como o objetivo de

desfazer ou, pelo menos minimizar os malefícios decorrentes da publicação

enganosa ou abusiva.

Nesse entendimento, artigo 60, §1º, do mesmo diploma legal, diz

que:

“A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.”

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Logo, se a publicidade enganosa ou abusiva foi veiculada no

intervalo de um jornal televisivo de âmbito nacional com duração de cinco

minutos, a respectiva contrapropaganda para atingir os efeitos desejados

deverá ser divulgada da mesma forma.

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CAPÍTULO II

PUBLICIDADE ENGANOSA NO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR

De acordo com o artigo 37, caput e §§1º e 3º, do Código de Defesa

do Consumidor:

“Artigo 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.” (g.n.)

A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor que, iludido,

acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido.

Ante o artigo citado, depreendemos da existência de duas

modalidades de publicidade enganosa:

- a publicidade enganosa por comissão;

- a publicidade enganosa por omissão.

2.1. Publicidade Enganosa Por Comissão no Código de Defesa

do Consumidor

A publicidade enganosa por comissão ocorre quando se afirma algo

que não é real ou quando mostra uma situação que não condiz com a

realidade, tudo de forma capaz a induzir o consumidor em erro.

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Exemplo é o anúncio de um veículo automotor 2.0 em que a

informação veiculada é a de que tal carro consegue atingir a marca de 20km/l,

contudo afirma algo que ainda não existe.

Outro exemplo é a publicidade de cervejas, que demonstra sempre

um ambiente de muita festa e alegria, realidade diferente dos malefícios que tal

produto é capaz de causar aos seus consumidores.

2.2. Publicidade Enganosa por Omissão no Código de Defesa

do Consumidor

A publicidade enganosa por omissão ocorre quando o fornecedor

deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, ou seja, há a

ausência de informação sobre dado relevante que, uma vez existente, poderia

influenciar no comportamento do consumidor.

Tendo-se por dado essencial aquele que, se existisse, poderia

influenciar o consumidor a praticar conduta diversa daquela que praticaria caso

não soubesse.

Retomando o exemplo da publicidade de cervejas, onde também se

enquadra no contexto da publicidade enganosa por omissão, pois advertências

como “beba com moderação” não informam sobre dado essencial do produto,

em especial sobre os prejuízos de sua ingestão imoderada pelo consumidor,

além dos ocasionados a sua família e a sociedade.

2.3. Publicidade Enganosa e a Desnecessidade da

Demonstração do Elemento Subjetivo para sua Caracterização

O Código de Defesa do Consumidor denota ser desnecessário a

demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a configuração da

publicidade enganosa, isto é, não importa qual é a intenção do anunciante, pois

não tem relevância alguma na caracterização da publicidade ilícita, conforme

disposto na Lei nº 8.078/90.

O Superior Tribunal de Justiça tem a seguinte posição:

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“Com efeito, apurada a patente negligência da recorrente quanto às cautelas que são esperadas de quem promove anúncio publicitário – ainda que não afirmada a má-fé – , nos termos do artigo 37, §1º, do CDC, também por esse fato é cabível o reconhecimento de sua responsabilidade, visto que a publicidade mostrara-se idônea para induzir a consumidora em erro” (REsp 1.266.937/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ªT., DJe 1º-2-2012).

2.4. Publicidade Enganosa e a Desnecessidade da

Concretização do Erro efetivo para sua Caracterização

No Código de Defesa do Consumidor entende-se que basta a

capacidade de enganar, sendo desnecessário o erro real para a caracterização

da publicidade enganosa.

Cavalieri Filho10 defende que:

“a publicidade, para ser considerada enganosa, não precisa efetivamente enganar o consumidor. O Código se satisfaz com o potencial de enganosidade da publicidade. Em outras palavras, a enganosidade é aferida in abstrato. O que importa é a capacidade de indução a erro de forma abstrata, difusa, indeterminada. A efetiva ocorrência do erro e o eventual prejuízo do consumidor serão mero exaurimento, com conseqüências próprias.”

Caso um anúncio possua sentido ambíguo, basta que um deles seja

capaz de falsear a informação para que toda a mensagem seja considerada

enganosa.

2.5. Publicidade Enganosa e o Exagero publicitário

O exagero publicitário, também conhecido como “puffing”, é uma

prática muito comum, mas não será considerada como publicidade enganosa

de maneira prévia e absoluta em razão da ausência de precisão suficiente na

maioria de suas mensagens.

Benjamin11 diz que são dois os requisitos necessários para a

incidência do princípio da vinculação:

10 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 137-138.

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- “Em primeiro lugar, não operará a força obrigatória se não houver veiculação da informação. Uma proposta que, embora colocada no papel, deixe de chegar ao conhecimento do consumidor não vincula o fornecedor. É a veiculação que enseja a ‘exposição’ do consumidor, nos termos do art. 29 do CDC, abrindo a malha protetória da lei especial.

- Em segundo lugar, a oferta (informação ou publicidade) dever ser suficientemente precisa, isto é, simples exagero (puffing) não obriga o fornecedor. É o caso de expressões exageradas, que não permitem verificação objetiva, como ‘o melhor sabor’, ‘o mais bonito’, ‘o maravilhoso’.” (g.n.)

Neste mesmo sentido, Cavalieri Filho12 diz:

“publicidade cuja falsidade é tão exagerada que adentra os limites da fantasia, pelo que não tem capacidade de induzir em erro o consumidor. Não será, em princípio, publicidade enganosa. É o que acontece, por exemplo, com anúncio de tapete persa que voa, de cães que falam e dançam etc. Nestes casos a publicidade tem apenas a finalidade de atrair consumidores, não de prestar informações. Essa prática tem sido aceita por ser evidente a fantasia, o fim de constituir simples discurso vazio de conteúdo, respeitados os limites do interesse público.” (g.n.)

Contudo, ocorrendo a precisão na mensagem publicitária, poderá

caracterizar a enganosidade, como por exemplo, no caso de uma rua com lojas

comerciais de venda de veículos usados, onde um dos fornecedores coloca

uma faixa dizendo: “Aqui você encontra os carros mais baratos da rua”.

A precisão ocorre pelo fato de se tratar de uma rua comercial que

vende veículos usados e, se nessa situação, não for encontrado neste

estabelecimento os carros mais baratos, estará configurada a publicidade

enganosa.

11 BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 215. 12 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 135.

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CAPÍTULO III

PUBLICIDADE ABUSIVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor define publicidade abusiva em

seu artigo 37, §2º, que diz:

“Artigo 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.” (g.n.)

O referido artigo trata-se de rol exemplificativo, uma vez que utiliza a

expressão “dentre outras”.

Para Benjamin13 o Direito

“ainda não descobriu um critério infalível para a identificação da abusividade. Trata-se de uma noção plástica, em formação. Por um critério residual, em matéria publicitária patológica, pode-se afirmar que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso.” (g.n.)

3.1. Exemplos de Publicidade Abusiva no Código de Defesa do

Consumidor

Conforme visto no artigo 37, §2º, do Código de Defesa do

Consumidor, seu rol é exemplificativo.

13 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. revista, atualizada e reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 355.

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3.1.1. Publicidade Abusiva Discriminatória

É abusiva toda publicidade discriminatória em qualquer contexto,

dentre os quais, são exemplos:

- à etnia;

- ao sexo (masculino e feminino);

- à orientação sexual;

- à situação econômico-social;

- à origem socioeconômica;

- à profissão;

- à orientação religiosa;

- à orientação política.

3.1.2. Publicidade Abusiva que Incite à Violência

A publicidade que incitar à violência de qualquer natureza, seja entre

seres humanos, destes contra animais ou até mesmo a depredação de bens é

considerada abusiva nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

3.1.3. Publicidade Abusiva que Explore o Medo ou a Superstição

A publicidade que explorar o medo ou a superstição é considerada

abusiva.

Tem-se, por exemplo, a publicidade que mostra um veículo com uma

família dentro sendo vítima da ação de bandidos que o assaltava, com o fim de

vender algum tipo de alarme, seguro ou serviço de localização do bem

roubado.

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3.1.4. Publicidade Abusiva que se Aproveite da Deficiência de

Julgamento e Experiência da Criança

A publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e

experiência da criança é abusiva, uma vez que as crianças estão com sua

condição intelectual em formação, se enquadrando como hipervulneráveis,

exigindo então, um cuidado dobrado na fiscalização.

Têm-se como exemplos:

- estimular as compras em grandes quantidades;

- a destruir o brinquedo antigo como forma de ganhar um novo;

- ensinando técnicas de persuasão dos pais ou responsável.

3.1.5. Publicidade Abusiva que Desrespeita Valores Ambientais

A publicidade que desrespeita valores ambientais é abusiva.

O Código de Defesa do Consumidor trata desse assunto pela

repercussão da mensagem perante a sociedade e não está diretamente ligada

com o produto ou serviço.

Então, se uma publicidade desrespeitar valores ambientais, como

por exemplo, uma mensagem de motosserra derrubando árvores, será

considerada abusiva.

Por outro lado, se um fornecedor que possui o “selo verde”, veicular

uma mensagem em que explora o benefício relacionado ao meio ambiente,

poderá ser uma publicidade abusiva ou até enganosa.

3.1.6. Publicidade Abusiva Capaz de Induzir o Consumidor a se

Comportar de Forma Prejudicial ou Perigosa à sua Saúde

ou Segurança

A publicidade que tiver por mensagem algo capaz de induzir o

consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou

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Segurança será abusiva. Um exemplo seria uma mensagem publicitária de

veículos que estimulam o consumidor a conduzir em alta velocidade ou a

realizar manobras perigosas.

26

CAPÍTULO IV

PUBLICIDADE COMPARATIVA

A publicidade comparativa é aquela em que há dois produtos ou

serviços e um diz o porquê do seu ser o melhor.

O Código de Defesa do Consumidor não vedou esse tipo de

publicidade, devendo contudo observar, pois a mensagem dependendo do seu

conteúdo, pode se enquadrar como publicidade abusiva ou enganosa.

O Código Brasileiro de Autorregulamentação disciplina o tema em

seu artigo 32, que diz:

“Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:

a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

27

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

28

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDADE PELA PUBLICIDADE ENGANOSA

E ABUSIVA

A responsabilidade do fornecedor anunciante é objetiva e não há

dúvida a esse respeito.

A dúvida que existe na doutrina é se há a responsabilidade da

agência publicitária, do veículo de comunicação e do próprio artista que grava a

mensagem publicitária.

Benjamin14 diz que:

“Não se exclui, porém, considerando-se a regra geral da solidariedade adotada pelo CDC, a responsabilidade da agência e do próprio veículo. Para esses agentes do fenômeno publicitário, adotamos, como veremos em seguida, a tese da responsabilidade solidária limitada. O anunciante, como já dito, é responsabilizado, no plano cível, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva, assim como pelo cumprimento do princípio da vinculação da mensagem publicitária. Já a agência e o veículo só são corresponsáveis quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede civil. É importante, contudo, ressaltar que, no Direito brasileiro, há forte e abalizada corrente – liderada por Nelson Nery Junior, Jorge Paulo Scartezzini Guimarães, José Antonio de Almeida e Rizzatto Nunes – que prega a responsabilidade civil objetiva também para a agência, o veículo e a celebridade, sob o tentador argumento de que a responsabilização de tais sujeitos deve ser realizada ‘com base nas normas de defesa do consumidor e assim, se existir responsabilidade, esta é objetiva, ou seja, ‘qui casse les verres les paye’’. É compreensível que se dê à agência tratamento diverso do anunciante.” (g.n.)

Cavalieri Filho15 diz que:

14 GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. revista, atualizada e reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 369-370. 15 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 141-143.

29

“Quem responde pelos danos causados ao consumidor pela publicidade enganosa ou abusiva? Só o anunciante (fornecedor) ou também a empresa de comunicação que veicula o anúncio? Há forte corrente doutrinária, liderada por Nelson Nery Junior e Paulo Jorge Scartezzini Guimarães, que sustenta haver responsabilidade objetiva solidária entre o anunciante, a agência de publicidade e o veículo de comunicação ao argumento de que a responsabilização de tais sujeitos deve ser concretizada com base nas normas de defesa do consumidor. Há que se ponderar, entretanto, que a publicidade é feita em favor exclusivo do anunciante, que tem interesse de vender o produto ou serviço; o proveito econômico direto da publicidade é do anunciante. Nem em lucro indireto da empresa emissora de comunicação é possível falar, que apenas recebe o pagamento pelos serviços prestados. O CDC, como vimos, obriga (responsabiliza) o fornecedor que veicula a publicidade, consoante arts. 30 e 35. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária (inversão ope legis) cabe a quem os patrocina (art. 38). Não tem a empresa de comunicação a obrigação, às vezes nem condições, de controlar o teor da publicidade que veicula, devendo ainda ser ressaltado que o art. 13, inc. VI, do Decreto n. 2.181/97, que regulamentou o CDC, responsabiliza o anunciante até pela incorreção publicitária atribuível exclusivamente ao veículo de comunicação. Essas e outras razões servem de fundamento para uma segunda corrente, que nos parece mais correta, que entende ser do anunciante, fornecedores de bens e serviços, a responsabilidade pelos eventuais danos causados aos consumidores pela publicidade enganosa ou perigosa.” (g.n.)

“A questão muda de feição, entretanto, no caso de dolo ou culpa da empresa de comunicação. Em situações de patente publicidade enganosa ou quando a empresa de comunicação está ciente da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, não há como deixar de reconhecer a responsabilidade do veículo de comunicação por violação ao dever de vigilância sobre os anúncios que veicula. Em nosso entender, aplica-se a mesma disciplina aos casos de artistas, atletas e outras celebridades que atuam na veiculação da publicidade. Só poderão ser responsabilizados no caso de dolo ou culpa; se estiverem cientes da enganosidade da publicidade, da incapacidade do anunciante de cumprir o prometido, e, por maior razão ainda, quando receberem participação nas vendas realizadas.” (g.n.)

O Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade é

apenas do fornecedor que a patrocina o anúncio, argumentando que:

“As empresas de comunicação não respondem por publicidade e propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram

30

(CDC, arts. 3º e 38). O CDC, quando trata de publicidade, impõe deveres ao anunciante – não às empresas de comunicação (art. 3º, CDC)” (REsp 604.172/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ªT., DJe 21-5-2007). (g.n.)

“é de se excluir da lide, por ilegitimidade passiva ad causam, a emissora de televisão, por não se lhe poder atribuir corresponsabilidade por apresentar publicidade de empresa financeira, também ré na ação, que teria deixado de fornecer o empréstimo ao telespectador nas condições prometidas no anúncio” (REsp 1.157.228/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ªT., DJe 27-4-2011). (g.n.)

31

CONCLUSÃO

A Publicidade é o meio pelo qual a informação é veiculada ao

público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que

indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo.

Além disso, tem grande importância na sugestão e orientação quanto à opinião

e ideias. O Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de

Autorregulamentação Publicitária regulam as publicidades veiculadas no Brasil.

O Código de Defesa do Consumidor veda a publicidade enganosa e

a abusiva. A publicidade enganosa é aquela que mente sobre produtos ou

serviços ou deixa de dar informações básicas ao consumidor, levando-o ao

erro. Pode ser por comissão, quando afirma algo que não é real, ou por

omissão, quando deixa de informar sobre dado que é essencial do produto ou

serviço. Já a publicidade abusiva ocorre quando, por exemplo, há

discriminação de qualquer natureza, exploração do medo ou da superstição,

incitação de violência, desrespeita valores ambientais, etc.

Esse tema é muito importante, pois infelizmente muitos

consumidores, que são hipossuficientes ante o fornecedor, não reconhecem a

publicidade enganosa e abusiva, acabando por serem lesados. Por isso, faz-se

necessário uma maior conscientização e educação do consumidor, ensinando-

o sobre seus direitos e também sobre como o fornecedor deve se portar, para

que assim, seja mais um controlador, observando o comportamento do

fornecedor.

O consumidor conhecedor dos seus direitos tende a não ser

enganado e, quando visualiza uma publicidade com um teor enganoso ou

abusivo, de pronto reconhece, sabendo assim, como as empresas

fornecedoras se comportam, escolhendo por si, de quem consumir e como, não

sendo mais levado pela mera publicidade e o consumo desnecessário.

32

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, João Batista de. Manual de direito do consumidor. São Paulo:

Saraiva, 2003.

ALMEIDA, Fabrício Bolzan de. Direito do Consumidor Esquematizado. São

Paulo: Saraiva, 2013.

BENJAMIN, Antônio Herman de V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,

Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: RT, 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do

Consumidor.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3. ed. São

Paulo: Atlas, 2011.

CONAR (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária). Código

Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Disponível em:

<http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php>. Acesso em 20 de junho de 2016.

DURVAL, Hermano. A publicidade e a lei. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1975.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 10. ed. São

Paulo: Atlas, 2010.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor – Código Comentado

e Jurisprudência. 11. ed. rev., ampl. e atual. Bahia: Juspodivm, 2015.

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de V.; FINK, Daniel

Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito; NERY JR., Nelson; DENARI, Zelmo.

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do

anteprojeto. 10. ed. rev., atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: RT, 2010.

NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor (com

exercícios). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

33

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02 AGRADECIMENTOS 03 DEDICATÓRIA 04 RESUMO 05 METODOLOGIA 06 SUMÁRIO 07 INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I Publicidade 09 1.1. Conceito de Publicidade 09 1.2. Publicidade vs Propaganda 09 1.3. Formas de Controle de Publicidade 10 1.4. Princípios da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor 11 1.4.1. Princípio da Identificação Fácil e Imediata da Publicidade 11 1.4.2. Princípio da Vinculação da Oferta/Publicidade 13 1.4.3. Princípio da Proibição da Publicidade Ilícita 14 1.4.4. Princípio da Inversão Obrigatória do Ônus da Prova 14 1.4.5. Princípio da Transparência na Fundamentação Publicitária 15 1.4.6. Princípio do Dever da Contrapropaganda 16 CAPÍTULO II Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor 18 2.1. Publicidade Enganosa por Comissão no Código de Defesa do Consumidor 18 2.2. Publicidade Enganosa por Omissão no Código de Defesa do Consumidor 19 2.3. Publicidade Enganosa e a Desnecessidade da Demonstração do Elemento Subjetivo para sua Caracterização 19 2.4. Publicidade Enganosa e a Desnecessidade da Concretização do Erro Efetivo para sua Caracterização 20 2.5. Publicidade Enganosa e o Exagero Publicitário 20 CAPÍTULO III Publicidade Abusiva no Código de Defesa do Consumidor 22 3.1. Exemplos de Publicidade Abusiva no Código de Defesa do Consumidor 22 3.1.1. Publicidade Abusiva Discriminatória 23 3.1.2. Publicidade Abusiva que Incite à Violência 23

34

3.1.3. Publicidade Abusiva Exploradora do Medo ou da Superstição 23 3.1.4. Publicidade Abusiva que se Aproveite da Deficiência de Julgamento e Experiência da Criança 24 3.1.5. Publicidade Abusiva que Desrespeita Valores Ambientais 24 3.1.6. Publicidade Abusiva Capaz de Induzir o Consumidor a se Comportar de Forma Prejudicial ou Perigosa à sua Saúde ou Segurança 24 CAPÍTULO IV Publicidade Comparativa 26 CAPÍTULO V Responsabilidade pela Publicidade Enganosa e Abusiva 28 CONCLUSÃO 31 BIBLIOGRAFIA 32 ÍNDICE 33 ANEXOS 35

35

ANEXOS

Índice de anexos

Anexo 1 >> Exemplos de Publicidade Enganosa;

Anexo 2 >> Exemplos de Publicidade Abusiva;

Anexo 3 >> Jurisprudências do STJ.

36

ANEXO 1

Exemplos de Publicidade Enganosa

Figura 1 – Publicidade de uma piscina, que não é a mesma na realidade.

Figura 2 – Publicidade de uma piscina, onde parece ser bem maior.

Figura 3 – Promoção de um “TABLETE” de chocolate, ao invés de uma barra.

37

Figura 4 – Promoção de um produto “Mucilon” por R$9.99, enquanto ao lado

está o preço normal, que para surpresa é o mesmo.

Figura 5 – Publicidade de suco de “laranja caseira” que na realidade não é

caseira.

38

Figura 6 – Publicidade onde o produto na realidade é bem diferente.

Figura 7 – Na Publicidade o produto é de um jeito, na realidade, outra.

Figura 8 – Publicidade diferente da realidade.

39

Figura 9 – Publicidade de panettone de frutas, mas que não tinha praticamente

nenhuma fruta.

Figura 10 – Publicidade de cook com gotas de chocolate, mas que na realidade

não tinha uma sequer.

Figura 11 – Publicidade das “Casas Bahias” onde perguntava ao consumidor

“Quer pagar quanto?”

40

Figura 12 – Publicidade do Hot Pocket da Sadia, onde há mais recheio que

massa e, a realidade, onde é ao contrário.

Figura 13 – Publicidade da lasanha à bolonhesa da Perdigão, onde a realidade

é absurdamente diferente.

Figura 14 – Hambúrguer da Publicidade x Hambúrguer da realidade.

41

ANEXO 2

Exemplos de Publicidade Abusiva

Figura 1 – A Publicidade do Redoxitos estava utilizando os personagens do

filme Divertidamente para “cativar” o consumo de crianças.

Figura 2 – Publicidade que chamava a mulher de “ordinária”.

42

Figura 3 – Publicidade de lingerie onde uma mulher negra, moradora da

comunidade é colocada como símbolo sexual. Além da questão racial, pois

denota quanto aos moradores de comunidade,

Figura 4 – Publicidade de cerveja Skol, onde a mulher é utilizada como símbolo

sexual.

43

Figura 5 – Publicidade da cerveja Devassa, onde associa a mulher negra a

cerveja, por ser “encorporada”.

Figura 6 – Publicidade prejudicial à saúde, pois estimula a automedicação.

44

Figura 7 – Publicidade do azeite Gallo, onde se visualiza a presença do

racismo quando diz “O vidro escuro é o segurança”.

Figura 8 – Publicidade do cigarro Hollywood, associando-o ao sucesso.

45

Figura 9 – Publicidade que incentivava as crianças ao consumo do “cigarro de

chocolate”.

46

Figura 10 – Publicidade de lanche infantil que veiculava o brinquedo ao lanche,

incentivando automaticamente o seu consumo para adquirir o brinquedo.

Figura 11 – Publicidade que incentiva a queima do veículo antigo, indo de

contra o meio ambiente.

Figura 12 – Publicidade voltada para a criança, que ainda não ter

discernimento para a escolha.

47

Figura 13 – Publicidade da cerveja Devassa, onde uma mulher é utilizada como

símbolo sexual, dizendo: “ todo mundo tem um lado devassa”, e pela imagem

menor depreende-se se falar de “toda mulher”.

Figura 14 – Publicidade da marca Jeep em que a agressividade e a violência

são incentivadas.

48

ANEXO 3

Jurisprudências do STJ

Publicidade enganosa. Veículo de 2006 lançado como 2007 e, depois, alterado.

“CONSUMIDOR. “REESTILIZAÇÃO” DE PRODUTO. VEÍCULO 2006

COMERCIALIZADO COMO MODELO 2007. LANÇAMENTO NO MESMO ANO

DE 2006 DE NOVO MODELO 2007. CASO “PÁLIO FIRE MODELO 2007”.

PRÁTICA COMERCIAL ABUSIVA. PROPAGANDA ENGANOSA. PRINCÍPIO

DA BOA-FÉ OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE REESTILIZAÇÃO LÍCITA

AFASTADA. (...) Embora lícito ao fabricante de veículos antecipar o

lançamento de um modelo meses antes da virada do ano, prática usual no

país, constitui prática comercial abusiva e propaganda enganosa e não de

“reestilização” lícita, lançar e comercializar veículo no ano como sendo modelo

do ano seguinte e, depois, adquiridos esses modelos pelos consumidores,

paralisar a fabricação desse modelo e lançar outro, com novos detalhes, no

mesmo ano, como modelo do ano seguinte, nem mesmo comercializando mais

o anterior em aludido ano seguinte. Caso em que o fabricante, após divulgar e

passar a comercializar o automóvel “Pálio Fire Ano 2006 Modelo 2007”,

vendido apenas em 2006, simplesmente lançou outro automóvel “Pálio Fire

Modelo 2007”, com alteração de vários itens, o que leva a concluir haver ela

oferecido em 2006 um modelo 2007 que não viria a ser produzido em 2007,

ferindo a fundada expectativa de consumo de seus adquirentes em terem, no

ano de 2007, um veículo do ano. Ao adquirir um automóvel, o consumidor, em

regra, opta pela compra do modelo do ano, isto é, aquele cujo modelo deverá

permanecer por mais tempo no mercado, circunstância que minimiza o efeito

da desvalorização decorrente da depreciação natural.”

(STJ, REsp 1342899/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe

09/09/2013)

Publicidade enganosa. Oferecimento de curso de mestrado sem informar que não era reconhecido pelo Capes.

49

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO INDEZINATÓRIA – DANOS MORAIS E

MATERIAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS – MATRÍCULA,

FREQUÊNCIA E CONCLUSÃO EM CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO

(MESTRADO) NÃO RECONHECIDO PELO CAPES – PUBLICIDADE

ENGANOSA DIVULGADA AO DISCENTE – CORTE LOCAL

RECONHECENDO A RESPONSABILIDADE CIVIL DA DEMANDADA, E

CONDENANDO-A AO PAGAMENTO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. (...) Resulta cristalina a

responsabilidade civil da instituição de ensino, que, promovendo a divulgação

de propaganda enganosa, oferece curso de pós-graduação (mestrado), mas

omite aos respectivos alunos a relevante informação de que não possui

reconhecimento e validade perante o órgão governamental competente. (...) O

posterior reconhecimento e consequente validação, pelo órgão competente, de

pós-graduação (mestrado) cursada pela demandante, longo período após a

conclusão obtida pela aluna, não elimina o dever da instituição de ensino em

indenizar os danos morais sofridos pela discente. Pois, mostra-se evidente a

frustração, o sofrimento e a angústia daquela que se viu por mais de 5 anos

privada de fluir os benefícios e prerrogativas profissionais colimados quando da

matrícula e frequência ao curso de pós-graduação.”

(STJ, REsp 1101664/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe

28/02/2013)

Publicidade enganosa. Empreendimento comercializado como hotel. Não concessão do alvará pelo município. Falha na informação.

“DIREITO DO CONSUMIDOR. PUBLICIDADE ENGANOSA.

EMPREENDIMENTO DIVULGADO E COMERCIALIZADO COMO HOTEL.

MERO RESIDENCIAL COM SERVIÇOS. INTERDIÇÃO PELA

MUNICIPALIDADE. OCULTAÇÃO DELIBERADA DE INFORMAÇÕES PELO

FORNECEDOR. ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. INDENIZAÇÃO POR

LUCROS CESSANTES E POR DANOS MORAIS DEVIDA. (...) Se a

informação se refere a dado essencial capaz de onerar o consumidor ou

restringir seus direitos, deve integrar o próprio anúncio, de forma precisa, clara

e ostensiva, nos termos do art. 31 do CDC, sob pena de configurar publicidade

50

enganosa por omissão. No caso concreto, desponta estreme de dúvida que o

principal atrativo do projeto foi a sua divulgação como um empreendimento

hoteleiro - o que se dessume à toda vista da proeminente reputação que a

Rede Meliá ostenta nesse ramo -, bem como foi omitida a falta de autorização

do Município para que funcionasse empresa dessa envergadura na área, o

que, à toda evidência, constitui publicidade enganosa, nos termos do art. 37,

caput e §3º, do CDC, rendendo ensejo ao desfazimento do negócio jurídico, à

restituição dos valores pagos, bem como à percepção de indenização por

lucros cessantes e por dano moral.”

(STJ, REsp 1188442/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe

05/02/2013)

Ausência de informação. Publicidade enganosa por omissão. Defeitos de impressão nas tampinhas de refrigerantes.

“Publicidade enganosa por omissão. Aquisição de refrigerantes com tampinhas

premiáveis. Defeitos de impressão. Informação não divulgada. Aplicação do

Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade solidária por publicidade

enganosa. – Há relação de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas

tampinhas contêm impressões gráficas que dão direito a concorrer a prêmios e

o fornecedor do produto. A ausência de informação sobre a existência de

tampinhas com defeito na impressão, capaz de retirar o direito ao prêmio,

configura-se como publicidade enganosa por omissão, regida pelo Código de

Defesa do Consumidor. É solidária a responsabilidade entre aqueles que

veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na

comercialização de seu produto.”

(STJ, REsp 327257/SP, Relª. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.

22/06/2004, DJU 16/11/2004)

Publicidade enganosa. Ressarcimento de danos.

“A divulgação, informada por culpa grave, de publicidade manifestamente

enganosa, pode acarretar a responsabilidade pelo ressarcimento de eventuais

danos aos consumidores.”

51

(STJ, REsp 92395/RS, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, j.

05/02/1998, DJU 06/04/1998)

Publicidade. Ônus da prova sobre dúvidas acerca de inscrição em tampinhas.

“Premiação. Dúvida. Tampa de vasilhame. Ônus da prova. Aplicação do CDC.

O CDC abrange a publicidade empregada com a finalidade de aumento de

vendas por meio de sorteio de prêmios. A resolução da dúvida acerca da

inscrição em tampinhas é ônus do responsável pela promoção publicitária.”

(STJ, REsp 302174/RJ, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 15/10/2001)

Publicidade abusiva. Publicidade de alimentos dirigida à criança.

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

SÚMULA 284/STF. PUBLICIDADE DE ALIMENTOS DIRIGIDA À CRIANÇA.

ABUSIVIDADE. VENDA CASADA CARACTERIZADA. ARTS. 37, § 2º, E 39, I,

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) A hipótese dos autos

caracteriza publicidade duplamente abusiva. Primeiro, por se tratar de anúncio

ou promoção de venda de alimentos direcionada, direta ou indiretamente, às

crianças. Segundo, pela evidente "venda casada", ilícita em negócio jurídico

entre adultos e, com maior razão, em contexto de marketing que utiliza ou

manipula o universo lúdico infantil (art. 39, I, do CDC). (...) In casu, está

configurada a venda casada, uma vez que, para adquirir/comprar o relógio,

seria necessário que o consumidor comprasse também 5 (cinco) produtos da

linha "Gulosos".”

(STJ, REsp 1558086/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe

15/04/2016)