UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A ISENÇÃO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA – ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

Por: Marcelha de Souza Oliveira

Orientador

Prof. Flávio Vieira

Rio de Janeiro

2013

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A ISENÇÃO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA – ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Gestão e Planejamento

Tributário.

Por: Marcelha de Souza Oliveira

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, irmã, amigos de curso

que de alguma forma contribuíram para

a conclusão deste curso.

DEDICATÓRIA

Dedica-se ao pai, mãe, irmã e todos

aqueles que torceram por mim.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo realizar uma breve análise da

Súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal que decretou a

inconstitucionalidade da incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza – ISSQN, sobre operações de locações de bens móveis, analisando

tributo, imposto e o próprio ISSQN. Faz uma análise de alguns precedentes e

entendimentos jurisprudenciais até a criação da Súmula Vinculante 31 e

entendimentos doutrinários sobre ISS.

METODOLOGIA

Os métodos utilizados na realização da presente monografia foram

pesquisas bibliográficas, revistas, publicações realizadas na internet, site

jurídico e pesquisas jurisprudenciais nos Tribunais do Rio de Janeiro.

Após a pesquisa de todo o material coletado, foi sendo desenvolvido

cada tópico desta monografia, a fim realizar uma breve análise sobre a súmula

vinculante nº 31 do STF, que decretou a inconstitucionalidade da incidência do

ISS sobre operações de locações de bens móveis, passando, primeiramente,

pelo conceito e análise de tributo, análise do Sistema Tributário Nacional e

pelo próprio ISSQN.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I 09

TRIBUTO

CAPÍTULO II 22

ISSQN

CAPÍTULO III 34

SÚMULA VINCULANTE Nº 31

CONCLUSÃO 37

ANEXOS 39

BIBLIOGRAFIA 42

ÍNDICE 43

FOLHA DE AVALIAÇÃO 45

7

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a isenção de Imposto sobre

Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre Locações de Bens Móveis, visando

realizar uma breve análise da Súmula vinculante nº 31 do Supremo Tribunal

Federal, analisando, primeiramente, o conceito tributo e suas espécies e

analisando individualmente o próprio ISS, trazendo uma análise de alguns

precedentes e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais até a criação da

Súmula Vinculante 31.

O tributo tem caráter compulsório e se define como toda prestação

pecuniária, em moeda, ou cujo valor nela possa exprimir, que não tenha

caráter de sanção de ato ilícito, criada por lei e cobrada mediante atividade

administrativa vinculada. A natureza jurídica específica do tributo é

determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para

qualificá-lo a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

a destinação legal no produto de sua arrecadação. Os tributos são: impostos,

taxas, contribuições de melhoria, o empréstimo compulsório e as contribuições

sociais.

O ISS é um tributo que foi criado pela Emenda Constitucional nº 18

de 1965 à Constituição de 1946, substituindo o antigo imposto de Indústrias e

profissões. É um imposto de competência municipal e do Distrito Federal, cujo

fato gerador é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou

sem estabelecimento fixo, de serviço. Ele tem suas normas gerais traçadas

pela Lei Complementar 116/2003 e, no município do Rio de Janeiro, é

disciplinado pelas leis 691/84, com redação dada pelas leis 3691/2003 e

3720/2004.

Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, que revogou os

artigos 71 a 73 do CTN, disciplinando a matéria sobre ISS, mencionou que tal

imposto incidiria sobre serviços de qualquer natureza, ainda que esses não se

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constituam como atividade preponderante do prestador. Com isso, surgiram

muitas divergências quanto à aplicação do ISS sobre operações de locação de

bens móveis, mencionando ser incabível o recolhimento do ISS sobre locação

de bens móveis, sendo foi editada a Súmula Vinculante nº 31 do STF para

pacificar a matéria.

Sendo assim, questionou-se a constitucionalidade deste imposto

sobre operações de locação de bens móveis. Seria inconstitucional a

incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre operações

de bens? Com isso foi editada A Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal

Federal, que será analisada minuciosamente no desenvolver desse trabalho,

onde será feita uma breve exposição sobre tributo, ISSQN, sua origem,

legislação, características, alíquota, hipóteses de não incidência e isenção e

sua contribuição para a redução da carga tributária.

9

CAPÍTULO I

TRIBUTO

...Deus é a fonte de toda riqueza.

1.1 – Conceito

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída

em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (art.

3º do CTN).

Não é tributo aquilo que não contiver o caráter de compulsoriedade.

A obrigação em dinheiro deve ser satisfeita em moeda ou qualquer valor que

nela se possa exprimir.

O tributo não tem como fato gerador o ato ilícito. O tributo decorre

do cumprimento natural da obrigação tributária que se cria e não do seu

descumprimento. Não tem, portanto, caráter punitivo.

O tributo tem como fonte criadora a lei no seu sentido mais estrito,

isto é, a lei ordinária, exceto a contribuição social que é instituída por Lei

Complementar e pela maioria da doutrina, por estar prevista no capítulo da

Constituição brasileira que trata do sistema tributário nacional, é considerada

como espécie tributária. Admite-se, todavia, seja o tributo criado por medida

provisória que será aprovada ou não pelo Congresso Nacional. Esta afirmação

não é unânime na doutrina brasileira. Contudo, medidas provisórias têm sido

utilizadas em matéria tributária, inclusive para criar tributo, mais tarde

convertida em lei ordinária na conformidade do art. 62 da Constituição Federal

de 1988.

10

A cobrança é a exigência feita ao sujeito passivo para que ele

cumpra a sua obrigação tributária, recolhendo aos cofres públicos a

importância relativa ao crédito tributário constituído. Neste caso, porém,

cobrança tem um sentido mais amplo, pois abrange também o próprio

lançamento, que, de acordo com o art. 142, parágrafo único, do CTN, constitui

atividade administrativa vinculada. Por atividade administrativa vinculada

entende-se aquela exercida com plena obediência aos preceitos legais, ou

seja, sem qualquer margem discricionária.

1.2 – Evolução Histórica

Há mais de três mil anos, precisamente na terceira dinastia do Egito

antigo adotava-se um recenseamento a cada dois anos, com o intuito de ser

feito um levantamento da riqueza do povo para se fazer a cobrança tributária.

Esse senso era a base para a arrecadação de um imposto territorial.

Em Roma, por seu turno, um imposto era cobrado a título de política

de guerra, sendo o exemplo típico de discriminação fiscal entre o povo

dominador e os povos dominados. Todavia, o sistema romano aperfeiçoou-se,

a ponto de se fazer a distinção entre imposto direto e imposto indireto,

resultando daí, uma divisão em dois ramos: a) imposto de incidência direta

sobre as pessoas e bens; b) imposto sobre sucessão e transmissão de bens.

O então sistema fiscal romano foi extinto por Carlos Magno (742-814), quando

foram abertas as portas para o feudalismo.

O movimento de reconstrução dos Estados deu-se somente no

período que vai do Século XIII ao principio do Século XVIII, advindo de uma

política tributária que permitiu atender às necessidades da formação dos

Estados Modernos.

11

Hoje sabemos que o Estado existe para a realização de um bem

comum, entretanto, o Estado, como qualquer particular ao tentar cumprir uma

meta, necessita de recursos financeiros para a realização dos objetivos.

Ensina Rubens Souza (1975, p. 31), que essa atividade se

desenvolve fundamentalmente em três campos: a receita, isto é, a obtenção de

recursos patrimoniais; a gestão, que é a administração e conservação do

patrimônio público; e, finalmente a despesa, ou seja, o emprego de recursos

patrimoniais para a realização dos fins visados pelo Estado.

Hugo de Brito Machado (2005, p. 22) leciona que no Brasil vigora a

regra da liberdade de iniciativa na ordem econômica. A atividade econômica é

entregue a iniciativa privada, a não ser nos casos especialmente previstos na

Constituição, o exercício direto da atividade econômica só é permitido ao

Estado quando necessário os imperativos da segurança nacional, ou em face

de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CFRB/88, art. 173).

Não é próprio do Estado, portanto, o exercício da atividade econômica, que é

reservada ao setor privado, de onde o Estado obtém os recursos financeiros

de que necessita. Diz-se que o Estado exercita apenas atividade financeira,

como tal entendido o conjunto de atos que o Estado pratica na obtenção, na

gestão e na aplicação de recursos financeiros de que necessita para atingir os

seus fins.

1.3 – Natureza Jurídica

A natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da

respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificar a natureza jurídica do

tributo a denominação e demais características formais adotadas pela lei e a

destinação legal do produto e sua arrecadação.

12

O tributo não se revela tributo pelo seu aspecto formal, que o

pode descaracterizar, mas pelo seu conteúdo material. É o que diz o art. 4º do

CTN. Visa o preceito impedir que a ignorância ou a má-fé possa levar o

legislador a invadir competência diversa ou onerar o contribuinte com

impostos, taxas ou contribuições de melhoria já existentes.

Para se saber qual o tipo de tributo em questão, o art. 4º do CTN

estabelece o seguinte:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

1.4 – Espécies de Tributos

Conforme o art. 5º, do CTN, são três as espécies de tributos: os

impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Já o empréstimo

compulsório e as contribuições sociais por estarem previstos no Capítulo da

Constituição brasileira que trata do sistema tributário nacional, são estes

considerados pela doutrina majoritária e pelo STF como espécies tributárias,

que vejamos a seguir:

• Imposto: é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma

situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao

contribuinte (art. 16 do CTN).

O imposto é criado em função da capacidade contributiva de cada

um e, como se vê, não implica contraprestação direta por parte do Estado. É

13

cobrado, pura e simplesmente, em face da ocorrência de fato social, de caráter

econômico, revelador da capacidade contributiva do indivíduo.

É a mais típica das espécies de tributo, visto que, para a sua

instituição, prescinde o legislador da referibilidade de sua atuação, em relação

ao contribuinte, como fator de exigência tributária,

• Taxa: é o tributo cujo fato gerador é o exercício do poder de

polícia ou a utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e

divisíveis prestados ao contribuinte ou posto à sua disposição (CFRB/88, art.

145, II, e CTN, art. 77).

Como poder de polícia, estende-se o exercício de atividades do

Estado que tenham por fim promover e assegurar o bem comum pela limitação

e disciplinamento de direitos, interesses e liberdades, conforme definido no art.

78 do CTN. A polícia sanitária, a polícia de pesos e medidas etc. são

manifestações do poder de polícia.

O serviço público de que se trata pode ser prestado ou tão-somente

colocado à disposição do contribuinte. Assim, mesmo que o beneficiário o

dispense ou dele, por qualquer motivo, não faça uso, a taxa Serpa devida,

obrigatoriamente do tributo. Por exemplo, a pessoa que se ausenta do país por

um período de um ano, deixando fechado o seu imóvel, estará, ainda assim,

obrigada ao pagamento da Taxa de Coleta de Lixo, onde esta for devida.

• Contribuição de melhoria: é o tributo que decorre de obras

políticas, tal como encontramos no art. 145, III, da Constituição e no art. 81 do

CTN, embora se possa afirmar que este último dispositivo, desfigurado, não

condiz com a simplicidade da enunciação constitucional.

Também de competência comum, a contribuição de melhoria exige,

para sua instituição, uma série de requisitos previstos pelo art. 82, do CTN,

14

disciplinado pelo Decreto-Lei nº 195/67, razão por que é o tributo menos

comumente encontrado na prática tributária.

• Empréstimo compulsório: é a prestação que o Estado ou outra

pessoa jurídica de direito público interno exige de contribuintes que se

coloquem em determinada situação considerada por lei como fato gerador que

deve ser posteriormente restituída em prazo certo, legalmente estabelecido.

O empréstimo compulsório, previsto no art. 148, da Constituição

Federal, em natureza tributária e só pode ser instituído pela União mediante lei

complementar.

Dois são os motivos que podem levar a sua instituição. O primeiro

tem em vista atender as despesas extraordinárias decorrentes de calamidade

pública, ou de guerra extrema ou sua iminência, quando é dispensado o

cumprimento do princípio da anterioridade da lei, prevista no artigo 150, inciso

III, b, da Constituição, para a sua cobrança.

O segundo prende-se aos casos de investimento público de caráter

urgente e de relevante interesse nacional, como por exemplo, a

implementação de projeto de irrigação destinado a atender determinada área

do nordeste brasileiro. Nesta hipótese, diferentemente da anterior, é exigida a

obediência ao princípio da anterioridade da lei tributária para a sua cobrança.

• Contribuição especial: também chamada de parafiscal, é a

espécie tributária que se caracteriza como forma de intervenção do Estado no

domínio econômico privado, com vistas a atender uma particular situação de

interesse social ou de categorias econômicas ou profissionais.

As contribuições especiais previstas no art. 149, da Constituição

Federal. Destinam-se ao custeio de entidades que reconhecidamente prestam

ou desenvolvem atividades de interesse público, Baseia-se no princípio de que

15

somente as pessoas que se beneficiem do exercício dessas funções devem

para elas contribuir.

1.5 – Sistema Tributário Nacional

Sistema tributário Nacional, conforme disposto no artigo 2º do

Código Tributário Nacional, deve ser entendido como o conjunto de tributos

existentes, de instituições dotadas de poder conferido pelo Direito Tributário,

de regras tributárias de caráter constitutivo ou interpretativo da legislação e,

mesmo, de práticas tributárias aceitas pelos órgãos e entidades da

Administração Pública, desde que, no seu relacionamento, possam produzir

efeitos na vida econômica das pessoas com conseqüências de ordem

tributária.

A Lei nº 5.172/66, denominada Código Tributário Nacional pelo

artigo 7º, do Ato Complementar nº 36/67, adquiriu o status de lei complementar

quando a Constituição de 1967 passou a exigir tal instrumento legal para o fim

de estabelecer normas gerais de direito tributário, dispor sobre os conflitos de

competência nessa matéria entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios

e regular as limitações ao poder de tribunal. A exigência, hoje, está contida no

artigo 146. Apesar de lei ordinária em seu aspecto formal, o CTN, hoje, só

pode ser revogado ou alterado por lei complementar.

Para Paulo de Barros Carvalho (2006, p. 211), o Sistema

Constitucional Tributário brasileiro, em face das normas constantes do texto da

Constituição Federal, apresenta duas características evidentes. São elas: a

rigidez - não dá a Lei Maior ao legislador ordinário liberdade para desenhar-lhe

qualquer traço fundamental. Define a constituição Federal o campo de cada

uma dessas pessoas dotadas de competência tributária; exaustão e

complexidade - traça a Constituição Federal, nos artigos destinados ao estudo

do Sistema tributário Nacional, todos os contornos do sistema, pouco

16

relegando à legislação ordinária. Tal característica é habitualmente

considerada, pelos estudiosos do Direito Tributário, como sendo conseqüência

da rigidez.

Em verdade, alguns doutrinadores afirmam que o sistema tributário

nacional é um verdadeiro subsistema, que trata dos aspectos da imposição

tributária pelo estado, dos poderes exercidos por este na esfera tributária e das

garantias dos contribuintes perante estes poderes.

A definição de Luiz Emydio (2006, p. 188) para sistema tributário é

mais genérica onde o mesmo define que o sistema Tributário Nacional é o

conjunto de tributos vigentes em um determinado país em uma determinada

época, e das regras jurídicas que os disciplinam.

1.6 – Obrigação Tributária

Obrigação tributária é toda obrigação que surge com a ocorrência do

fato imponível previsto na legislação tributária. Diz o artigo 113 do Código

Tributário Nacional que surge com a ocorrência do fato gerador. É considerado

como um vínculo que une o credor (ativo) e o devedor (passivo) para o

pagamento de alguma dívida. Também pode ser considerada como Obrigação

Tributária a própria prestação que o devedor tem que cumprir. Sendo assim,

ocorrido o Fato Gerador, sempre decorrente de lei, nasce a obrigação tributária

(nascimento compulsório).

Não há tributo que não se revista do caráter de compulsoriedade. A

relação jurídica que se estabelece no campo do Direito Tributário, é, portanto,

de natureza obrigacional. A prestação pecuniária é o objetivo da obrigação. A

legislação tributária cria, em seu conjunto, as obrigações de dar (contribuir

pecuniariamente para o tesouro público), de fazer (escriturar livros, apresentar

17

declarações etc.) e de não fazer (deixar de importar mercadorias cuja

importação seja proibida ou suspensa etc.).

A causa da obrigação tributária é a razão em virtude da qual o

Estado pode exigir do particular a prestação (pagamento do tributo) é a lei.

Nela, a incidência da norma de tributação substitui a vontade de direito

provado e faz nascer a obrigação. Mas enquanto houver mera previsão legal,

não haverá concreta obrigação tributária. Por isso, sua causa imediata é a

realização do fato imponível, que faz nascer uma obrigação tributária real e

concreta.

As obrigações tributárias dividem-se em dois tipos:

• Obrigação tributária principal: é a obrigação de pagar o tributo

devido (pecuniária), ou seja, a que surge com a ocorrência do fato gerador,

que tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e

extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente (CTN, art. 113, § 1°);

• Obrigação tributária acessória: consiste em ação ou omissão que

propicia ou facilita a ação do fisco, como por exemplo, a escrituração de livro

fiscal ou contábil, a emissão de nota fiscal, o registro da empresa no Cadastro

Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a entrega de declaração de

Imposto de Renda, a autorização do Ministério do Exército para a entrada de

armas ou munições no país etc.

A obrigação acessória pelo simples fato de sua inobservância

converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária

(CTN, art. 113, § 3°).

Dizer que a obrigação acessória não cumprida “converte-se” em

principal não reflete com clareza o sentido exato do mandamento.

Efetivamente, a obrigação acessória não “se transforma”, como num passe de

mágica, em principal, mas sim, faz nascer uma obrigação principal, que tem

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por objeto o pagamento da penalidade devida pelo descumprimento da

obrigação acessória. Esta, no entanto, subsiste inadimplida.

A obrigação tributária se constitui por quatro elementos, tais como:

• A Lei: ato que cria ou institui o tributo, determina aumento de

alíquotas, outorga isenções, vedações, não incidência, define o fato gerador e

tudo mais que for desta obrigação. Estrutura-se pela hipótese o mandamento e

a sanção. Contempla a obrigação tributária de forma abstrata, definindo de

uma hipótese de incidência, ao prescrever, como por exemplo, que o imposto

de transmissão incide na alienação de um bem imóvel;

• O fator Gerador: elemento nuclear da obrigação tributária ou

sua própria natureza jurídica, sem o qual não há que se falar em obrigação.

É a materialização da situação prevista na lei, como por exemplo,

a alienação do bem imóvel, transformando a obrigação tributária de abstrata

em concreta.

• Sujeito Ativo: é o lado credor da obrigação tributária. É a

pessoa jurídica de direito público ou privado competente para exigir tributos.

Na verdade, o dispositivo confunde competência e capacidade

tributária.

Competência tributária é a parcela de poder atribuída pela

constituição a cada uma das pessoas que compõem o estado federal (união,

estados, distrito federal e municípios) para instituir determinados tributos.

Compreende a competência legislativa plena, apenas com as limitações

estabelecidas na constituição e nas normas gerais de direito tributário.

Já a capacidade tributária ativa é a aptidão para arrecadar tributos.

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Portanto, competência tributária refere-se à aptidão para instituir

tributos; capacidade tributária diz respeito à aptidão para arrecadar tributos, ser

sujeito ativo da obrigação tributária (nela figurar como credor).

Competência para instituir tributos só as pessoas jurídicas de

direito público (união, estados, distrito federal e municípios) têm. Tributo só

pode ser instituído por lei e só o estado (em sentido lato) pode legislar.

Capacidade para ser sujeito ativo não só as pessoas jurídicas de

direito público têm, mas também as autarquias (que ainda são pessoas de

direito público), e quando se ingressa no campo da parafiscalidade – pessoas

jurídicas de direito privado.

O art 119, na verdade, confundiu a competência para instituir o

tributo (que é tão-só da pessoa jurídica de direito público a quem a constituição

outorgou competência para tal) com a capacidade para ser sujeito ativo da

obrigação tributária, que normalmente é da pessoa jurídica que instituiu o

tributo (isso sempre ocorre nos impostos), mas – no campo da parafiscalidade

– também pode ser de autarquias ou de pessoas de direito privado, a quem a

união, estados ou municípios atribuem a função de arrecadar taxas ou

contribuições que instituírem. Cremos que, mais compreensivamente, pode-se

definir sujeito ativo como titular do pólo credor da obrigação tributária.

• Sujeito Passivo: é o lado devedor da relação obrigacional

tributária. É a pessoa física ou jurídica obrigada por lei ao cumprimento da

prestação tributária denominada de contribuinte ou responsável.

Para o código, o sujeito passivo pode ser contribuinte ou

responsável (art. 121, parágrafo único). Em verdade, ainda pode ser substituto

ou sucessor.

Quanto às figuras do contribuinte e do substituto (ou substituto legal

tributário) há sujeição passiva direta, pois esses sujeitos passivos têm

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vinculação pessoal e direta ao fato gerador; já o responsável e o sucessor

tributário não têm vinculação com o fato gerador, resultando sua obrigação de

disposição expressa de lei.

1.7 – Crédito Tributário

No Direito tributário brasileiro, crédito tributário representa o direito

de crédito da Fazenda Pública, já devidamente apurado por processo

administrativo denominado lançamento e, portanto, dotado de certeza, liquidez

e exigibilidade, estabelecendo um vínculo jurídico que obriga o contribuinte ou

responsável (sujeito passivo) ao Sujeito Ativo (Estado ou ente parafiscal) ao

pagamento do tributo.

O crédito tributário decorre da ocorrência do fato gerador descrito

em lei tributária ou norma. Para que o Estado possa exigir o crédito tributário é

necessário que ocorra o fato gerador e que o Estado individualize e quantifique

o valor a ser pago com o lançamento.

O crédito tributário não participa do concurso de credores (ex:

inventários e outros), ressaltando ainda que ele possua privilégios (regalias) e

preferências. Como por exemplo, se a Fazenda Pública estiver defendendo um

crédito qualquer que posteriormente é colocada pelo magistrado a participar do

concurso de credores, percebe-se que a situação será procedente, pois todos

poderão participar do concurso de credores uma vez que todos são iguais

perante a lei; pois afinal o privilégio é apenas do crédito e não da pessoa

jurídica.

Não há tributo que não se revista do caráter de compulsoriedade. A

relação jurídica que se estabelece no campo do Direito Tributário, é, portanto,

de natureza obrigacional. A prestação pecuniária é objetivo da obrigação. A

legislação tributária cria, em seu conjunto, as obrigações de dar (contribuir

21

pecuniariamente para o tesouro público), de fazer (escriturar livros, apresentar

declarações etc.) e de não fazer (deixar de importar mercadorias cuja

importação seja proibida ou suspensa etc.).

1.8 – Considerações Finais

Foi abordado neste capítulo o tema tributo, existente há

mais de três mil anos e que nada mais é do que toda prestação

representada em dinheiro, revestida de caráter obrigatório e criado

por lei, decorrente do cumprimento natural de uma obrigação

tributária que surge com a ocorrência do fato gerador, gerando

assim, um crédito tributário para a Fazenda Pública. Não constitui

sanção a ato ilícito, ou seja, contrário a lei e está ligado a uma

atividade administrativa, regulado pelo Sistema Tributário Nacional,

Sua natureza jurídica está relacionada ao fato gerador da

obrigação, que será definido de acordo com as espécies tributárias

e suas finalidades. São espécies de tributo o imposto, a taxa, a

contribuição de melhoria, o empréstimo compulsório e a

contribuição social, sendo estes três últimos considerados como

tributo pela doutrina em sua maioria e pelo Supremo Tribunal

Federal. É vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o

estabeleça.

22

CAPÍTULO II

ISSQN

2.1 – Introdução

O ISS, de competência municipal, incide sobre os serviços de

qualquer natureza, definidos em lei complementar, excetuados os serviços de

transporte e comunicação, estes de competência estadual.

São imunes os serviços prestados pela União, pelos Estados, pelos

Municípios, pelo Distrito Federal, por templos de qualquer culto, por partidos

políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social, desde que

cumpram o estabelecido no artigo 14 do CTN.

A isenção em relação ao ISS é concedida através de lei ordinária

emanada da Câmara dos Vereadores.

O local de prestação de serviço é do estabelecimento ou domicílio

do prestador ou, no caso de construção civil o lugar onde se efetuar a

prestação.

O ISS onera a circulação de bens que não sejam mercadorias, isto

é, que não sejam bens materiais ou corpóreos. O imposto municipal onera a

circulação de bens imateriais, de bens incorpóreos, considerados serviços,

quando prestados a terceiros, mediante pagamento. Recai, assim, o ISSQN

sobre a prestação a título oneroso realizada por uma pessoa em favor da

outra, implicando transferência de bem imaterial (serviço) a terceiro.

O ISSQN grava a prestação de serviços, assim considerada a

operação habitual, de uma pessoa para com a outra, de “venda” de bens

imateriais, com ou sem o fornecimento de materiais.

23

As atividades oneradas pelo imposto são representadas como de

prestação de bens imateriais (fornecimento de trabalho, locação de bens

móveis (antes da Súmula Vinculante nº 31), e cessão de direito, a terceiros,

mediante paga.

2.2 – Origem

Em síntese, ser o ISS fruto da preocupação dos Estados modernos

na substituição do imposto geral sobre o volume de vendas por um imposto

sobre o valor acrescido, não cumulativo, que consiste em aplicar, aos bens e

serviços, um imposto geral sobre a circulação, exatamente proporcional aos

bens e serviços, qualquer que seja o número de transações que intervenham

no processo de distribuição e circulação. Nasceu assim, o ISSQN, diante dos

trabalhos de combate aos efeitos econômicos do imposto sobre o “volume de

vendas” e com a concepção econômica de “serviço”, bem como vendido

(prestado), isto é, como “produto”.

O presente imposto foi difundido com a aceitação do sistema fiscal

da Comunidade Econômica Europeia (CEE), onerando a venda de bens

materiais (mercadorias) e bens imateriais (serviços), que o recomendou e

ofereceu aos países associados (e ao mundo) suas características essenciais

através de duas Diretrizes do Conselho da Comunidade Europeia, baixadas

em 11-04-1967.

O Brasil por exceção, em 1965, decidiu por bem onerar essas

vendas de bens materiais e de bens imateriais através de dois impostos

diferentes: o ICM (mais tarde ICMS) e o ISSQN (mais tarde apenas ISS),

atribuindo competência tributária a duas entidades políticas diferentes

(Estados-Membros e Municípios), dando-lhes legislação e denominação

específica para cada tributo. Assim foi fixado pela emenda constitucional nº 18,

24

de 1965, arts. 12 a 15. A partir de então foram expedidas a legislação

complementar e as leis ordinárias municipais.

2.3 – Legislação

O imposto sobre serviços de qualquer natureza ou simplesmente

ISS, foi introduzido no sistema tributário nacional pela EC nº 18, de 1965 à CF

de 1946, substituindo o antigo imposto de indústrias e profissões. O ISS é

imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal (CF, art. 147 e

156, III e Lei complementar 116/2003).

O Art. 156, CF/88, prescreve o seguinte:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”;

Tem as alíquotas mínimas e máximas fixadas pela lei

complementar, assim como a exclusão de sua incidência exportações de

serviços para o exterior, e regular a forma e as condições como isenções,

incentivos e benefícios fiscais a serem concedidos e revogados. (art. 156, § 3º,

I, II e III, CFRB/88)

A lei complementar nº 116/2003, norma federal de âmbito nacional,

que disciplina vários assuntos sobre o ISS.

No município do Rio de Janeiro o imposto é disciplinado pelos arts.

8º a 51 do Código Tributário do Município (Lei nº 691/84), com redação dada

pelas leis 3.691/2003 e 3.720/2004.

25

2.4 – Características

O ISS tem as seguintes características, segundo Luiz Emydio (2006,

p. 884):

a) Tributo com fim exclusivamente fiscal, ou seja, visa a carrear

recursos para os cofres dos Municípios e do Distrito Federal;

b) Natureza real, isto é, a sua incidência abstrai a capacidade

econômica do contribuinte;

c) Imposto indireto, porque, gravando a circunstância econômica de

serviços, comporta a transferência de seu ônus pelo contribuinte de direito

para o contribuinte de fato, que suporta, em definitivo, a carga tributária;

d) Imposto residual, porque não compreende os serviços que sejam

objetos de outros impostos, ou seja, serviços que não estejam essencialmente

ligados aos transportes interestadual e intermunicipal, de comunicação (ICMS),

à produção industrial (IPI), à circulação de créditos, moeda estrangeira e títulos

mobiliários (IOF), e à venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos

(ICMS), entre outros;

e) Submete-se na categoria econômica de imposto sobre a

circulação de serviços porque está disciplinado no Livro I, Título III, Capítulo IV,

Seção V, do CTN;

f) Está alcançado pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI,

alíneas a e c e § 2º da CF/88;

g) Trata-se de imposto de incidência monofásica porque seu fato

gerador ocorre em um momento determinado de tempo;

26

h) Sujeito a lançamento por homologação (CTN, art. 150, e CTMRJ,

arts. 44 a 47), mas pode ser objeto de lançamento de ofício nas hipóteses do

art. 149 do CTN;

i) Corresponde a imposto que a CF/88 exige lei complementar para:

1) Definir serviços tributáveis;

2) Fixar alíquotas mínimas e máximas;

3) Excluir de sua incidência exportações de serviços para o exterior;

4) Regular a forma e as condições como isenção, incentivos e

benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

2.5 – Hipótese de Incidência

No ISS, a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço

de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo,

conhecida como tributação por alíquota fixa. Segundo Kiyoshi Harada (2010, p.

105) é o caso dos serviços prestados sob forma de trabalho pessoal do próprio

contribuinte e aquele prestado por meio de sociedade de profissionais

legalmente regulamentadas, na forma do art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto- lei nº

406/68, mantidos pela atual lei de regência nacional do ISS, Lei Complementar

nº 116/03, que deixou de revogar o art. 9º do diploma legal anterior.

2.6 – Sujeito Ativo

A LC nº 116/2003, em seu art. 3º, prescreve que o serviço

considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento

27

prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,

exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII (X e XI vetados), em que o

imposto será devido no lugar da execução do serviço, tendo a mencionada lei,

em comparação com o DL nº 406/68, ampliado o campo da aplicação do

princípio da territorialidade. Por sua vez, o art. 4º da LC nº 116/03 considera

estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desempenha a sua

atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que

configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para

caracterizá-lo as denominações dessa sede, filial, agência, posto de

atendimento, sucursal, escritório de representação ou quaisquer outras que

venham a ser utilizadas.

O contribuinte do ISS é o prestador do serviço, não se

compreendendo como tal aquele que presta serviços em relação de emprego,

o trabalhador avulso, os diretores e membros do conselho consultivo ou fiscal

de sociedade.

São contribuintes do ISS os autônomos, assim como a empresa,

entendida com toda e qualquer pessoa jurídica, inclusive a sociedade civil ou

de fato, que exercer atividade prestadora de serviços, a pessoa física que

admitir para o exercício da sua atividade profissional, mais do que dois

empregados ou um ou mais profissionais da mesma habilitação do

empregador, o empreendimento instituído para prestar serviços com interesse

econômico, bem como o condomínio que prestar serviços a terceiros.

O entendimento de Luiz Emydio (2006, p. 901) é de que:

a) A regra é que o ISS é devido ao Município onde o serviço for

executado e a empresa tenha a sua sede, salvo nas hipóteses dos incisos I a

XXII do art. 3º, em que competente será o Município do lugar da execução do

serviço;

28

b) Quando o serviço for prestado em território de outro Município,

distinto do lugar da sede onde o contribuinte tenha estabelecimento,

competente para exigir o ISS será o Município onde o serviço tenha sido

executado;

c) Quando o serviço for prestado em Município distinto do lugar da

sede, mas nele o contribuinte não tem estabelecimento, o imposto tem que ser

pago ao Município da situação da sede, salvo se ocorrerem as hipóteses

previstas no art. 3º da LC nº 116/2003, que, aliás, se configuram dispensáveis.

Entendimento contrário tornará inócua a norma do art. 4º da LC nº 116/03,

antes transcrito, quando define estabelecimento prestador.

2.7 – Sujeito Passivo

A LC nº 116/2003 enuncia que contribuinte é o prestador de serviço,

que, no entanto, só pode ser empresário, sociedade empresaria (CCB, art.

966) ou profissional autônomo que exerce profissionalmente a atividade

empresarial, segundo Andréia Veloso (2006, p. 237).

Quanto à figura do responsável tributário (LC nº 116/03, art. 6º),

sujeito passivo indireto, em matéria de ISS, as leis municipais que a

estabelecem devem se afinar com as normas do CTN, principalmente do art.

128. O CTMRJ refere-se ao responsável em seu art. 14, harmonizando-se com

a norma do art. 6º da LC 116/03, que autoriza os Municípios e o Distrito

Federal, mediante lei, a atribuírem a responsabilidade tributária a terceira

pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a

responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do

cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à

multa e aos acréscimos legais.

29

São responsáveis tributários pelo imposto devido os construtores,

empreiteiros principais e administradores de obras hidráulicas, de construção

civil ou de repartição de edifícios, estradas, logradouros, pontes e congêneres,

pelo imposto relativo aos serviços prestados por subempreiteiros. Igualmente,

são responsáveis pelo imposto relativo à mão-de-obra, inclusive de

subcontratados, ainda que o pagamento dos serviços seja feito diretamente

pelo dono da obra ou contratante, os administradores de obras, como também

o são os construtores empreiteiros principais de obras de construção, pelos

impostos devidos por subempreiteiros na estabelecidos no Município, como,

ainda, os titulares de direitos sobre prédios ou os contratantes de obras e

serviços, se não identificarem os construtores, ou os empreiteiros de

construção, reforma, reparação, ou acréscimo desses bens, pelo imposto

devido pelos construtores ou empreiteiros.

O § 1º do art. 6º da LC nº 116/03 determina que os responsáveis

estejam obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e

acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na

fonte. Trata-se, portanto, de responsabilidade por substituição tributária,

quando os serviços são prestados no Município onde os tomadores se

localizam, como se deduz dos serviços elencados no inciso II do § 2º do art. 6º,

visando a substituição simplificar a cobrança do imposto. Assim, as leis

municipais só poderão definir como responsáveis tributários do ISS pessoas,

física ou jurídica, que tenham relação de qualquer natureza com a situação

definida em lei como hipótese de incidência, menos econômica, porque esta

quem tem é o contribuinte, que se relaciona pessoal e diretamente com a

referida situação (CTN, art. 21, § único).

2.8 – Alíquota

A lei complementar nº 116/03, em seu art. 8º, II, estabelece a

alíquota máxima do ISS em 5%, tendo sido vetado o inciso I, que fixava em

30

10% a alíquota no que tange a serviços de jogos e diversões públicas, exceto

cinema, baseando-se o veto no argumento de que os empreendimentos

turísticos poderiam ser afetados, juntamente com o seguimento de diversões

públicas, feiras, exposições etc. Alguns municípios, visando a atrair

contribuintes do ISS para seus territórios, estabelecem alíquotas ínfimas, para

que algumas empresas neles fixem, embora apenas formalmente, os seus

estabelecimentos prestadores de serviços para poderem gozar dessa

vantagem fiscal. A EC nº 37/2002, objetivando pôr fim a essa situação, alterou

também lei complementar para fixar as alíquotas mínimas do ISS, o que não

ocorreu até este momento.

2.9 – Base de Cálculo

Base de cálculo e alíquota, elementos integrantes do aspecto

quantitativo do fato gerador, existe em qualquer tributo.

No ISS, a regra geral é a incidência de um percentual sobre o preço

de serviço prestado. Excepcionalmente, a tributação é feita por valor fixo,

conhecida como tributação por alíquota fixa. É o caso dos serviços prestados

sob forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e aquele prestado por

meio de sociedade de profissionais legalmente regulamentadas, na forma do

art. 9º, § § 1º e 3º, do Decreto- lei nº 406/68, mantidos pela atual lei de

regência nacional do ISS, Lei Complementar nº 116/03, que deixou de revogar

o art. 9º do diploma legal anterior.

A base de cálculo, no caso de sociedade de profissionais, é

representada pelos próprios itens de serviços onde consta a enumeração das

sociedades tributadas de forma excepcional. A alíquota é representada por

preço fixo para cada profissional habilitado, sócio ou empregado da sociedade.

31

Já está superada a controvérsia inicial quanto à abolição desse tipo

de tributação por alíquotas fixas motivada, no início da vigência da LC nº

116/03, pela confusão feita entre revogação de textos legais que conferiram

nova redação aos textos antigos, na verdade, impossível juridicamente, com a

revogação de textos que receberam nova redação, o que até hoje não ocorreu.

Contudo, continua grassando controvérsia acerca das deduções da

base de cálculo do ISS dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços

previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/03, bem como da

dedução do valor das subempreitadas já tributadas (art. 7º, § 2º).

2.10 – Fato Gerador

O imposto tem com fato gerador a prestação por empresa ou

profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços incluídos

na lista estabelecida na Lei Complementar 56/87, revogada pela Lei

Complementar 116/2003.

Luciano Amaro (2006, p. 263 a 267) ensina que o fato gerador de

um tributo corresponde a uma situação material descrita pelo legislador [...]

definido pela referência a uma ação ou situação [...] que se identifica como

núcleo ou materialidade, em torno do qual gravitam circunstâncias "igualmente

necessárias para a identificação da obrigação tributária". Discorrendo sobre

cada uma destas circunstâncias, lembra o autor que o fato gerador é um

acontecimento histórico, motivo pelo qual se põe no tempo e no espaço,

aspectos cuja análise e definição entendem ser de grande relevância

considerando que uma mesma situação pode constituir-se em fato gerador

tributário em um determinado lugar e não em outro, e, mais que isso, em

relação ao espaço, "para efeito da solução de possíveis conflitos de normas",

posto que define, por exemplo, se a prestação de um serviço estará sujeita à

legislação de um ou de outro município. Quanto ao aspecto temporal,

32

considera o autor que "o fato acontece no tempo", sendo este aspecto

relevante não apenas porque define os prazos para cumprimento de

obrigações, mas principalmente porque identifica à legislação aplicável,

qualificando o fato, se gerador ou não de obrigação tributária, isento ou

tributável, e ainda, definindo a alíquota incidente.

Os aspectos que circundam o fato gerador dele não se separam e,

por certo, a previsão legal correspondente não pode destoar da situação

material também descrita pela lei.

Sendo o critério material da obrigação tributária caracterizado pela

ação de prestar um serviço, é preciso identificar inicialmente quando

aconteceu o fato. Definido o momento da materialização ou concretização da

hipótese de incidência, a prestação do serviço, podemos extrair com isenção

total de dúvida onde esta se deu e, assim, qual o Município competente para

exigir a obrigação tributária decorrente.

Nas relevantes palavras do mestre Amaro (2006, p. 279), o que se

deve ressaltar é a importância da precisa identificação temporal e espacial do

fato gerador, pois, a partir do momento em que ele se realiza, nasce a

obrigação tributária, com a irradiação de direitos e deveres, pretensões e

ações, conferidos às partes que titulam os pólos ativo e passivo da relação

jurídica tributária.

A Lei Complementar 116/03 tratou a questão com maior zelo e

ajustou a definição do critério espacial ao princípio da territorialidade, ao

ampliar as regras especiais (Art. 3º, I a XXII e §§ 1º e 2º). Ao mesmo tempo, no

caput do artigo, confirmou a regra geral do local do estabelecimento prestador

para todos os demais serviços.

33

2.11 – Lançamento

O ISS está sujeito a lançamento por homologação (CTN, art. 150),

ou seja, a legislação municipal exige que o sujeito passivo, nos prazos legais,

calcule e recolha o imposto, mas o crédito tributário só ficará extinto com a

homologação expressa ou tácita pela autoridade administrativa, nos termos do

§ 4º do art. 150 do CTN. Entendendo o fisco que o ISS não foi pago ou houve

recolhimento a menor, deve lavrar o auto de infração (lançamento direto),

desde que não tenha ocorrido decadência para a constituição do crédito

tributário (CTN, art. 149, par. único), notificando o sujeito passivo para pagar

ou impugnar.

2.12 – Considerações Finais

Neste capítulo foi desenvolvido o tema sobre ISS (imposto sobre

serviços) que é o imposto que incide sobre os serviços de qualquer natureza

definido em lei. É uma prestação de serviços de uma pessoa para com a outra,

de serviços de bens imateriais, mediante pagamento com ou sem entrega de

materiais, incidindo um percentual sobre o preço do serviço prestado, sendo o

preço do serviço a sua base de cálculo.

Este é um imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal,

excetos os serviços de comunicação e transporte, que é de competência

estadual, definidos na Lei Complementar 116/2003, com finalidade fiscal. Ele

tem como fato gerador a prestação por empresa ou profissionais autônomos,

com o sem estabelecimento fixo, de serviços inseridos na lista disponível na

Lei Complementar 56/87, revogada pela Lei Complementar 116/2003, estando

sujeito a lançamento por homologação, podendo também ser objeto de

lançamento por ofícios, sendo imunes os serviços prestados pela União, pelos

Estados, pelos Municípios, pelo Distrito Federal, por templos de qualquer culto,

por partidos políticos e pelas instituições de educação ou de assistência social.

34

CAPÍTULO III

SÚMULA VINCULANTE Nº 31

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de

qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Em síntese, a Súmula Vinculante trata da não incidência do ISS

sobre a locação de bens móveis, tendo em vista que não se trata de serviço,

porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste

atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como

prestação de serviço.

Ao aplicar a Súmula Vinculante nº31, o Tribunal desproveu recurso

("É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer

Natureza ISS sobre operações de locação de bem móveis.") extraordinário

interposto contra acórdão de tribunal estadual que reputara descabida a

incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis, filmes

cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados. A

municipalidade sustentava que a Constituição, em seu art. 156, II, utilizara a

expressão "serviços de qualquer natureza" para ampliar o conceito jurídico de

serviços, de forma a incluir operações de locação de bens móveis. Asseverou-

se que o acórdão recorrido estaria em consonância com a orientação desta

Corte. Salientou-se, ainda, que a situação em apreço não trataria de prestação

de serviço ou operação mista (que envolve tanto a prestação de serviço quanto

a locação). RE 626706/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.9.2010 (RE-626706).

Não obstante o caráter vinculante da Súmula há que se ressaltar

que muito já se discutiu sobre o assunto. Inclusive, a Corte do STF já firmou

entendimento no sentido do cabimento da tributação sobre locação de coisa

móvel com base em argumentos como o do Ministro Carlos Madeira proferido

no RE nº. 112.947-6/SP: o que se destaca, utilitatis causa; na locação, não é

apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço.

35

Aí está o fato gerador do imposto sobre serviços. Leva-se em conta a realidade

econômica, que é atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera

obrigação de dar, que caracteriza a locação, segundo o art. 1.188 do Código

Civil”. Só assim o poder de tributar pode alcançar a relação jurídica, levando-se

em conta a sua consistência econômica. É o que se dá precisamente na

locação de guindastes, por parte da recorrente: não se cuida da locação de

coisas móveis, mas o fato da sua atividade, desenvolvida com os guindastes,

pelos serviços que com eles são prestados, adquirem consistência econômica,

de modo a tornar um índice de capacidade contributiva do Imposto Sobre

Serviços.

Por outro lado, no RE nº. 116.121-3/SP, o Ministro Nelson Jobim

asseverou que: (precedente da Súmula Vinculante nº 31) “o que deve estar

presente não é a destinação do guindaste, mas sim a sua atividade principal,

que é a de locação de bens móveis, ou seja, locação de guindastes. Esta é a

atividade precípua da Recorrente. Este é o serviço que ela presta, para efeito

do enquadramento do ISS. Não importa que determinado guindaste de sua

propriedade seja locado a uma empreiteira de obra que o utilize em construção

civil, pois o que configura a sua atividade é a locação do bem e não a

aplicação deste”.

Outrossim, é nesse específico ponto, que reside a controvérsia da

questão em tela, ou seja, a discussão quanto a qualificação do negócio

contratual da locação de bens como atividade caracterizadora ou não de

prestação de serviço, para fins de incidência do ISS.

Apesar das divergências, prevaleceu o entendimento de que para

haver tributação municipal mediante incidência do ISS, o imposto somente

poderá incidir sobre obrigação de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta

a figura contratual da locação de bens móveis, a qual não se identifica e nem

se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio

jurídico - considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura

material - não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou

36

um facere, mas configura verdadeira obrigação de dar, como resulta claro do

art. 1.188 do código Civil: Na locação de coisas uma das partes se obriga a

ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não

fungível, mediante certa retribuição.

Portanto, à luz da Súmula Vinculante 31, é inconstitucional a

incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Logo, quando

a Constituição atribui competência ao Município para tributar serviços de

qualquer natureza (art. 156, III), significa que a incidência do ISS só deverá

alcançar os atos e fatos que se possam qualificar, juridicamente, como

serviços.

Neste Capítulo foi desenvolvido o tema sobre a Súmula Vinculante

nº 31 do STF, que após diversas discussões e divergências, foi editada a

referida Súmula que reconheceu ser inconstitucional a incidência de ISS sobre

operações de locação de bens móveis, prevalecendo o entendimento que para

haver tributação mediante incidência de ISS o imposto só poderá incidir sobre

obrigação de fazer, não podendo incidir sobre locação de bens móveis, tendo

em vista que não é considerado como serviço, pois se configura como

obrigação de dar.

37

CONCLUSÃO

Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor

nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei

e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada é

considerada como tributo.

A Constituição Federal estabelece que cabe à Lei Complementar

Federal estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,

inclusive no que diz respeito ao fato gerador de tributos em geral,

especialmente no caso de impostos.

No que diz respeito ao ISS, foi publicada a Lei Complementar

116/03, em cujo anexo único, está uma extensa lista de serviços que podem

ser tributados pelo ISS. No item 3.01 do projeto que foi enviado para sanção

do Presidente da República, constava locação de bens móveis como serviço

tributável.

Verificou-se que alguns itens da relação de serviços sujeito à

incidência do imposto mereciam reparo, tendo em vista decisões do Supremo

Tribunal Federal. O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário

interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a

constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis,

decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da

lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406/1968, com a redação da

Lei Complementar nº 56/1987, é inconstitucional. Em assim sendo, o item 3.01

da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica

prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do

imposto sob locação de bens móveis, sendo editada a Súmula Vinculante nº

31.

Na verdade trata-se de uma obrigação de dar, como dispõe o nosso

Código Civil em seu art. 566.

38

As decisões do STF vinham ocorrendo sempre com este

direcionamento, até que foi proposta a edição de súmula vinculante com o

seguinte teor: é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza – ISS, sobre operações de locação de bens móveis

dissociadas da prestação de serviço.

No entanto, houve uma proposta de alteração da Súmula que foi

aceita, retirando a expressão final dissociadas da prestação de serviço, sendo

a mesma publicada em 17/02/2010 com o seguinte verbete: É inconstitucional

a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, sobre

operações de locação de bens.

Dessa forma, as locações de bens móveis não têm a incidência do

ISS por não se caracterizar serviço e não ter previsão de incidência em Lei

Complementar, não se tratando de serviço, posto que a locação gera

obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do

locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço.

O que não pode ocorrer, é simplesmente a análise como simples

rotina do nomem juris do contrato, e tributar aqueles que corretamente

denominam e discriminam o seu objeto, e não tributar aqueles que, na

tentativa de evadir-se do pagamento do tributo, utilizam meios de ludibriar a

prestação de serviço conjugada com a locação de bens móveis. E a tributação

de todos aqueles que realizam o fato gerador do tributo é um dever legal, e

mais, uma imposição do princípio da isonomia.

39

ANEXOS

Vejamos algumas jurisprudências do imposto sobre serviços (ISS):

Precedentes Representativos "Ementa: TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.” RE 116.121 (DJ 25.5.2001) - Redator para o acórdão Ministro Marco Aurélio - Tribunal Pleno. "EMENTA: IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) – INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina." RE 446.003 AgR (DJ 4.8.2006) - Relator Ministro Celso de Mello - Segunda Turma. Jurisprudência Destacada ● ISS E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS "Na espécie, o imposto, conforme a própria nomenclatura, considerado o figurino constitucional, pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. Em face do texto da Carta Federal, não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como

40

se contêm na legislação de regência. As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do Código Civil. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, ao fim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários." AI 623.226 AgR (DJe 11.3.2011) - Relator Ministro Marco Aurélio - Primeira Turma. "O recurso extraordinário do Município de São Paulo funda-se no art. 102, III, a, da Constituição Federal. Sustenta a constitucionalidade do art. 78, §1º, da Lei municipal n.º 10.423/87, que previu a locação de bens móveis como hipótese de incidência de ISS. Alega que a Constituição, em seu art. 156, inciso III, usou a expressão 'serviços de qualquer natureza, dando amplitude maior ao conceito jurídico de serviços, de modo a englobar operações de locação de bens móveis. (...) Trago o presente leading case para apreciação do Tribunal Pleno e julgamento do mérito da questão constitucional cuja repercussão geral foi reconhecida [AI 766.684]. (...) Como relatado, o caso em tela versa sobre locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados, situação em que não está envolvida prestação de serviço. " RE 626.706 (DJe 24.9.2010) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno. "EMENTA: (...) É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não incide Imposto sobre Serviços (ISS) sobre locação de bens móveis. A caracterização de parte da atividade como prestação de serviço não pode ser meramente pressuposta, dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação (proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático (motivação, contraditório e ampla defesa). (...) Possibilidade de as autoridades fiscais exercerem as faculdades conferidas pela lei para aferirem quais receitas são oriundas da isolada locação de bens móveis." AI 758.697 AgR (DJe 7.5.2010) - Relator Ministro Joaquim Barbosa - Segunda Turma. No mesmo sentido: RE 405.578 AgR (DJe 12.3.2013) - Relator Ministro Teori Zavascki - Segunda Turma; AI 588.891 AgR (DJe 6.9.2012) - Relator Ministro Dias Toffoli - Primeira Turma; AI 622.421 AgR (DJe 30.4.2010) - Relator Ministro Joaquim Barbosa - Segunda Turma.

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● ISS E LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS CONCOMITANTE COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO "Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento." ARE 656.709 AgR (DJe 8.3.2012) - Relator Ministro Joaquim Barbosa - Segunda Turma. No mesmo sentido: RE 464.757 AgR (DJe 10.10.2011) - Relator Ministro Dias Toffoli - Decisão Monocrática; AI 835.863 (DJe 7.10.2011) - Relator Ministro Celso de Mello - Decisão Monocrática.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

1 - Souza, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária. São Paulo: Resenha Tributária, 1975, p. 31. 2 - Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 26ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 22 e 48.

3 - PIRES, Adilson Rodrigues. Manual de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 10ª edição, 2002. 4 - AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributário Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 263 a 267; 5 – CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 2006, p.201. 6 – ROSA JR. Luiz Emydio Franco da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário 2006, p.201, 884 e 901. 6 - Código Tributário Nacional – CTN 7 - Lei Complementar nº 116/2003 8 - Jurisprudências dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro 9 - Falconi, 2010. Disponível em: http://franciscoflaconi.wordpress.com/2010/04/00/comentários-as-sumulas-vinculantes-28-29-e-31. Acesso em 01 set. 2010. 10 - Gabriel Ardant, Histoire de I’impôt, Paris: Fayard, I, p.30. 11 - Kiyoshi Harada, disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13934. Acesso em 05 de set. de 2010. 12 - http://pt.wikipedia.org/wiki/Obriga%C3%A7%C3%A3o_tribut%C3%A1ria

13 - http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=314

14 – VELOSO, Andréia. Curso de Direito Tributário Brasileiro. SP. Quartier

Latin, 2010, p. 127.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I

TRIBUTO 09

1.1 Conceito 09

1.2 Evolução Histórica 10

1.3 Natureza Jurídica 11

1.4 Espécies de Tributos 12

1.5 Sistema Tributário Nacional 15

1.6 Obrigação Tributária 16

1.7 Crédito Tributário 20

1.8 Considerações Finais 21

CAPÍTULO II

ISSQN 22

2.1 Introdução 22

2.2 Origem 23

2.3 Legislação 24

2.4 Características 25

2.5 Hipótese de Incidência 26

2.6 Sujeito Ativo 26

2.7 Sujeito Passivo 28

2.8 Alíquota 29

2.9 Base de Cálculo 30

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2.10 Fato Gerador 31

2.11 Lançamento 33

2.12 Considerações Finais 33

CAPÍULO III

Súmula Vinculante nº 31 34

CONCLUSÃO 37

ANEXOS 39

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 42

ÍNDICE 43

FOLHA DE AVALIAÇÃO 45

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