Duplicata

Conceito: é um título de crédito exclusivamente brasileiro, que possui bastante características da Letra de Câmbio, no entanto, possui em seu bojo, a causalidade..

É preciso observar que a duplicata não é um título de crédito obrigatório quando se há uma relação comercial, no entanto é a duplicata o único título válido para comprovar que houve um saque de vendedor por certa quantia, em relação ao comprador referente àquela relação jurídica.

A definição de Vivante sobre o título de crédito expande-se em três princípios aplicáveis a duplicata, como também a qualquer título de crédito, merecendo destaque especial em lei, no entanto há pontos que hoje começam a ser discutíveis, conforme a necessidade de se adaptar a prática do comércio.

III.3.1 CARTULARIDADE

Segundo Fábio Ulhoa, “o princípio da cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a satisfação do direito é mesmo o seu titular (…). A cartularidade é, desse modo, o postulado que evita enriquecimento indevido de quem, tendo sido credor de um título de crédito, o negociou com terceiros”165.

A lei de Duplicatas prevê ainda, exceção a cartularidade no que tange ao protesto, podendo essa ser feita por indicação, com informações sob responsabilidade do portador, conforme art. 13, §1 da Lei de Duplicatas.

Com o avanço da tecnologia, o processo ficou mais moderno, e mais célere, conformeconceitua o Juiz Federal George Marmelstein: “Esse novo processo, que, na onda dos modismos cibernéticos, pode ser chamado de e-processo (processo eletrônico), tem as seguintes características: a) máxima publicidade; b) máxima velocidade; c) máxima comodidade; d) máxima informação (democratização das informações jurídicas); e) diminuição do contato pessoal; f) automação das rotinas e decisões judiciais;(…); l) reconhecimento da validade das provas digitais; k) surgimento de uma nova categoria de excluídos processuais:os desplugados”166.

Se a estrutura mais formal e rígida do Poder, que é o Poder judiciário, já se rendeu a essa facilidade do e-processo, como esperar que o comércio eletrônico também não o fosse utilizar.

Desta feita, o Código Civil em seu artigo 225, faz o reconhecimento das provas digitais: “Art. 225 As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos , não lhes impugnar exatidão.”167

Assim, fica demonstrado que até o princípio da cartularidade fora flexibilizado, para se adaptar ao mundo informático.

Há corrente divergente, é o entendimento de Amador Paes de Almeida: “Em razão da cartularidade, título e direito se confundem tornando imprescindível o documento para o exercício do direito que nele se contém é o DOCUMENTO necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”168. Segundo o autor, este é o chamado fenômeno da incorporação, citando Waldirio Bulgarelli, “em decorrência da incorporação do direito no título: a) quem detenha o título, legitimamente, pode exigir a prestação; b) sem o documento, o devedor não está obrigado, em princípio a cumprir a obrigação”.

Desta mesma forma, esta corrente entende que a duplicata escritural, qual seja, aquela que são gravadas em fitas magnéticas, podem ensejar uma série de problemas, não devendo ser considerado um título eletrônico.

III.3.2.LITERALIDADE

Rubens Requião é objetivo e preciso ao conceituar o princípio da literalidade aplicada aos títulos de crédito: “O título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo. O título de crédito se enuncia em um escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se integra”169.

O princípio da literalidade pressupões , segundo Fábio Ulhoa, que: “somente se produzam efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito”·. Ainda Ulhoa, exemplifica as conseqüências tanto positivas como negativas: “De um lado, nenhum credor pode pleitear mais direitos do que os resultantes exclusivamente do conteúdo do título de crédito; isso corresponde, para o devedor, a garantia de que não será obrigado a mais do que o mencionado no documento. De outro lado, o titular do crédito pode exigir todas as obrigações decorrentes das assinaturas constantes da cambial; o que representa, para os obrigados, o dever de as satisfazer na exata extensão mencionada no título”170.

Isto implica dizer que, para aquele portador de boa-fé de título de terceiro, tem o direito de receber valor integral discriminado no título de crédito, visto que os sujeitos primários diretamente envolvidos na confecção deste título não se atentaram a dar quitação parcial ou integral no próprio título, mesmo que haja quitação em separado, ainda que documento válido e eficaz.

III.3.3 AUTONOMIA

Da multidão de conceitos sobre o princípio da autonomia, o que se fez mais claro, fora dado por Rubens Requião: “Diz-se que o título é autônomo (não em relação à sua causa como às vezes se tem explicado), mas, segundo Vivante, porque o possuidor de boa-fé exercita um direito próprio, que não pode ser restringido ou destruído em virtude das relações existentes entre os anteriores, possuidores e o devedor. Cada obrigação que deriva do título é autônomo em relação às demais171”.

Isto implica dizer que de um negócio que originou um título de crédito, entre duas partes, ao existir uma terceira relação, ou seja, o credor do título da relação originária, endossa esse título a um credor seu. Sendo autônomas as relações, aquele, credor da relação originária deverá satisfazer a obrigação, independente de qualquer vício do negócio realizado por ele. Esse instituto é um dos mais importantes, pois traz segurança jurídica para aquele que adquire um título de crédito proveniente de um negócio onde ele tampouco fazia parte, não seja prejudicado, por desarranjos futuros, que deverão ser satisfeitos, de forma diversa que não a suspensão da satisfação da obrigação, qual seja, acordos e negociações ou o a busca pela tutela jurisdicional.

Assim, Ulhoa comenta sobre esse instituto, como sendo a “garantia efetiva de circulabilidade do título de crédito172”. Deste princípio discorrem-se dois outros a abstração e a Inoponibilidade das exceções.

III.3.3.1 ABSTRAÇÃO

A abstração nasce do endosso173, pois quando o título é posto em circulação,

este se desvincula da relação fundamental, sendo então pressuposto para sua existência, a circulação do título. Não há que se confundir a abstração, subprincípio da autonomia, na qual se tem mediante a circulação do título, com abstração quando se refere a emissão desta estar ou não condicionada a determinadas causas, também chamada de causalidade. Nesse caso, tem-se por abstração a primeira, já que a segunda terminologia, como bem explica Antônio Carlos Zarif, “a duplicata não possui esta característica, pois fica vinculada ao negócio mercantil que lhe deu origem174”. A duplicata, virtual ou não, é causal, depende de uma relação jurídica prévia.

III.3.3.2 INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES

Sobre o subprincípio da inoponibilidade, sustenta o professor Fran Martins: “Decorrência do princípio da autonomia das obrigações cambiárias (cada obrigação é autônoma e independente, não ficando sua validade subordinada a uma outra obrigação – donde se concluir que cada obrigado se obriga não apenas com a pessoa a quem transfere o título, mas com o portador do mesmo, seja ele quem for), surgiu a regra chamada da inoponibilidade das exceções. Por essa regra, consagrada no art. 17 da Lei Uniforme, o obrigado em uma letra não pode recusar o pagamento ao portador alegando suas relações pessoais com o sacador ou outros obrigados anteriores do título (por exemplo, não pode o obrigado recusar o pagamento alegando que é credor do sacador). Tais exceções ou defesas são inoponíveis ao portador, que fica, sempre, assegurado quanto ao cumprimento da obrigação pelo obrigado175”.

O simples conhecimento, pelo terceiro de fato oponível já é suficiente para caracterizar má-fé, ressaltando que em qualquer ação jurídica a ser tomada por devedor que se viu envolvido em uma trama de um negócio jurídico com vício, tendo esta sido transferida propositalmente a terceiro, de má-fé, para que não haja a suspensão de cumprimento da obrigação, sendo que cabe a este prejudicado provar a má-fé daquele.

III.3.4 PRINCÍPIO DA INCORPORAÇÃO

A incorporação é um princípio originado pelo princípio da literalidade, grande parte da doutrina, separa-o como um princípio singular como está sendo apresentado neste. Este princípio se dá ao direito representado pela cártula se incorporar no próprio título, ou seja, depende da apresentação do título, como expressa Maria Bernadete Miranda: “Essa é a razão pela qual nosso legislador determina que o título de crédito é um documento necessário para o exercício dos direitos nele contido. Essa definição quer ressaltar que a declaração constante do título deve especificar quais os direitos que se incorporam no documento176”.

A ausência do título, não impossibilita cabalmente o recebimento do crédito, pois com o comprovante da entrega da mercadoria, ainda é possível ajuizar ação, no entanto não é uma execução, mas sim ação monitória. Já no caso de se ter a instrução do protesto, é possível ainda a execução do título, como veremos posteriormente.

III.4 ASPECTOS DA DUPLICATA

III.4.1 CAUSALIDADE DAS DUPLICATAS

A causalidade da duplicata diz respeito ao fato desta nunca existir de maneira independente, como é o cheque, e a nota promissória, mas sempre

presume-se de que a duplicata existirá sob uma condição, uma causa, o crédito de uma relação mercantil. A duplicata antes da promulgação do Decreto-Lei nº. 265, só poderia ser emitida em casos de compra e venda. Atualmente, a duplicata recepciona créditos originados por contrato de prestação de serviço, que segundo o art. 22 da Lei de Duplicatas177 engloba profissionais liberais e prestadores de serviços de natureza eventual, tendo ambos o mesmo regime jurídico, qual seja, aceite, devolução, circulação, protesto e execução previstas para a duplicata mercantil, tendo como diferença:a) a causa da emissão – ao invés de ser motivada por um contrato de compra e venda mercantil, o faz por contrato de prestação de serviço;b) protesto por indicações depende de documento comprobatório da realização do serviço, ou vínculo contratual.

Devemos entender que toda duplicata é condicionada a uma relação comercial ou ainda de prestação de serviço, mas o oposto não é verdadeiro, “até 1968, a emissão da duplicata era obrigatória nas operações a prazo. Hoje vigora a facultatividade178”. Admitir a falta da causalidade implica em dizer que a duplicata emitida não está de acordo com a lei, prática considerada crime, como veremos no subitem a seguir.

III.4.2. O CRIME DE DUPLICATA SIMULADA E DUPLICATA “FRIA”

Essa prática, não é novidade para operadores do direito da área comercial, e pelos empresários, vítimas deste ato: emitir duplicata em nome de terceiro, sem existir nenhuma transação comercial, e, assim, conseguir crédito para a própria empresa, ao dá-las em desconto ao sistema bancário, quando não, emitindo-as em nome de empresas aleatórias, culminando em protesto do título no nome das empresas vítimas desse crime.

Antes de tudo, faz-se necessário diferenciarmos a duplicata simulada da duplicata “fria” pois acreditamos, ser distintas. O art. 19 da Lei 8.137/1990 alterou o art. 172 do Código Penal, deixando-nos assim a definição da duplicata simulada: “(…) Art. 172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único - Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas179“.

Ou seja, duplicata simulada é aquela que está em desacordo com a venda. Já a duplicata fria era muito bem conceituada pelo art. 172 do Código Penal antes da alteração realizada pela lei 8.137/1990, no entanto, esta definição ainda está presente na Lei de Duplicatas, em seu art. 26: "(…) Art. 172. Expedir ou aceitar duplicata que não corresponda, juntamente com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma real prestação de serviço.Pena - Detenção de um a cinco anos, e multa equivalente a 20% sobre o valor da duplicata

Sendo assim, a duplicata fria, seria no caso, a duplicata emitida sem a existência real de qualquer relação comercial. Este assunto ficara então polêmico e com divergências, pois, segundo alguns autores, a lei tipificou como crime, por um lado, mas aquilo que é considerado mais grave, tornou-se então conduta atípica. Segundo Fábio Ulhoa: “…a duplicata fria não é mais o mesmo que a duplicata simulada e o saque daquela (fria) deixou de ser crime… a emissão de duplicata não fundada em efetiva compra e venda mercantil é, portanto, hoje, e desde 28 de dezembro de 1990, data da entrada em vigor da Lei nº. 8.137, conduta penalmente atípica180”.

Rubens Requião, de antemão, interpreta nessa mudança de lei, que houve uma ampliação da tipificação penal, e não um estreitamento, como pensa Ulhoa. Dessa forma: “A lei vigente estendeu a infração, que no regime anterior só se configurava na expedição de duplicata que não correspondesse a uma venda efetiva de mercadorias entregues real ou simbolicamente. O crime pode ocorrer, portanto, pela simples emissão da duplicata que não corresponda a uma venda efetiva ou a serviço prestado181”(grifo nosso)

A interpretação de Rubens Requião mostra-se mais acertada, conforme interpretação de Maria Bernadete Miranda: “Portanto o crime de duplicata simulada regulado pelo art. 172 do Código Penal seria aplicável também ao crime de duplicata fria, pois, quer de uma foram, quer de outra, existe o dolo genérico, no seu complexo de representação e vontade, isto é, o agente prevê o resultado, caracterizando-se assim o crime, cuja pena será de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa182”

Não podemos considerar que antes da Lei nº. 8.137/90 fosse punido emissão não só na inexistência de venda, como na emissão sem conformidade com a venda, e que, após a Lei, segundo entendimento de Maria Bernadete Miranda, o tipo penal “tenha-se restringido àquelas hipóteses em que necessariamente haja ocorrido a venda de mercadoria183”. Seria punir a conduta menos gravosa, deixando a de maior alcance sem o crivo penal.

III.4.3. ACEITE

O aceite da duplicata vem a ser a assinatura da duplicata, reconhecendo a validade do crédito do vendedor, ou seja, reconhece o devedor sua própria dívida, ou ainda, recusá-la por motivos previstos em lei. Isso era útil para que não se incorresse na falta de causa para emissão de duplicata, ou ainda nos crimes de duplicatas frias e simuladas, no entanto foi caindo em desuso, devido a morosidade que dava ao processo. Na falta do aceite, esse é um dos requisitos mais fáceis de serem supridos, por exemplo, se no caso de não haver o aceite é possível suprir com o protesto e ainda com comprovante de entrega de mercadoria, ou de prestação de serviço realizado. Quase sempre, o canhoto de recebimento da nota fiscal, como expressa a súmula do STJ nº. 248, “comprovada a prestação de serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instituir pedido de falência184”.

III.4.4 REQUISITOS FORMAIS DA DUPLICATA

A duplicata para se tornar completa, deve conter algumas informações em seu corpo, por questões de formalidade, e tendo a duplicata em seu bojo, o princípio da literalidade, decorrem então os requisitos abaixo que devem estar no corpo do título, sendo citadas por Waldo Fazzio Júnior: “…a duplicata conterá: a denominação ‘duplicata’; data de sua emissão; número de ordem; número da fatura; data do vencimento ou a declaração de ser a vista; identificação do sacado (RG, CPF e número do título de eleitor ou da Carteira Profissional); importância apagar, em algarismo e por extenso; praça de pagamento; cláusula à ordem; declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo sacado como aceite cambial; assinatura ou rubrica mecânica do sacador185”.

A maioria destes requisitos não precisa de maiores explicações, no entanto vale a ressalva sobre o requisito da declaração do reconhecimento, ou seja, o aceite, como já fora explicado anteriormente. Ainda, sobre a assinatura ou rubrica

do sacador, ou seja, do credor, é aplicável a duplicata virtual, não pela imagem da assinatura digitalizada para o computador, mas sim uma chave particular (letras e números) ligadas a uma Autoridade Certificadora, assunto a ser abordado em capítulo posterior.

IV. DESCARTULARIZAÇÃO DA DUPLICATA

IV.1. DESMATERIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

O mundo está em transformação e isso se deve a revolução da informática, com a criação da Internet, com a possibilidade de comunicação com qualquer país, a transferência de documentos, e informações por meios eletrônicos contribuíram inclusive na economia das empresas com custo de papel e de envio de encomenda, bem como do tempo, que também é dinheiro.

IV.1.1 COMÉRCIO ELETRÔNICO

O Comércio eletrônico tem sido uma das forças motrizes da Internet, além dos bancos que são praticamente obrigados a utilizar dela para oferecerem um serviço rápido, como também as grandes empresas que fazem transações pela rede mundial, reuniões entre empresas, onde negócios são fechados em tempo real. O comércio eletrônico tem começado a ter um respaldo jurídico específico, mas claro que, ainda que não tivesse o juiz a lei prevendo o caso concreto, não poderia ele negar a prestação jurisdicional ao caso.

Na opinião de Ângela Bitencourt Brasil, o comércio eletrônico tem sua informalidade também, como no mundo real: “…fazendo uma analogia como o nosso dia à dia, quando vamos a um jornaleiro pedimos o jornal do dia…Acabamos de fazer uma transação comercial, verbal, informal…O mesmo se dá na Internet quando compramos um livro em uma livraria virtual: solicitamos o produto, …e o livro será entregue em nossa casa…Esta informalidade é que dá o colorido do Direito Comercial, que o torna ágil, dinâmico e sem maiores burocracias186”.

O que a autora tenta transmitir é que paralelo às grandes negociações, transferências, transações, haverá também aquele mercado informal, tal qual existe no mercado real hoje, e que neste mercado talvez não haja a eficácia das Certificadoras de fato. Ademais, ouso em discordar desse entendimento, pois, nenhuma relação na Internet é informal o suficiente a ponto de não deixar a pessoa, consumidora, exposta ao risco daqueles que estão dispostos a obter seu número de cartão de crédito, ou enviar um vírus a seu computador, portanto, pode até vir a ser informal na sua compra, que vem a ser concretizada,que não deve ser encarada dessa forma, quanto a segurança que deve envolver a Internet para não acarretar a prejuízos posteriores. Não há como se falar em comércio eletrônico, sem falar de alguns dos sites de comércio eletrônico, principalmente aqueles chamados de sites de leilão, que disponibilizam espaço para pessoas físicas anunciarem seus produtos, e inicialmente estes sites existiam apenas para o leilão de produtos de pessoas físicas.

Atualmente efetua vendas, passando a ser uma extensão de empresas, que no plano físico talvez não estivessem tão bem, mas que viram no mundo cibernético, uma maneira de se ganhar dinheiro, âmbito que o Estado ainda não repousou seus olhos quanto a questão tributária das negociações realizadas. Os sites de leilão, tema que serviria para uma obra monográfica sozinho, servem como mediadores, entre o comprador e vendedor, ganhando comissão pela venda, pelo mero anúncio, e ainda, até disponibilizando formas de pagamento por cartão

e duplicata para aqueles interessados. Dentre essas empresas pode-se citar a mais famosa internacionalmente, a eBay187, e nacionalmente o Mercado Livre188. O assunto ainda é novo e os Tribunais estão ainda começando a decidir sobre até onde vai a Responsabilidade Civil destas junto aquele comprador de boa-fé, que compra e não recebe, e o vendedor, que envia e não lhe é repassado dinheiro algum. Essas empresas servem para propagar a evolução digital e comercial, sendo delas também uma parcela da responsabilidade do aumento do comércio eletrônico, bem como da circulação de documentos e títulos de crédito eletrônicos, não se esquecendo, é claro das Instituições Bancárias, que são as principais difusoras da tecnologia da duplicata virtual.

IV.2. CAUSAS E CONSEQÜÊNCIAS

As causas da busca pelo digital em detrimento do papel, são muito simples, fácil transporte, fácil envio, possibilidade de produzir e transmitir cópias incrivelmente rápida e ainda, fácil arquivamento. Em nossa atual sociedade é impossível conceber um mundo sem o uso de papel para impressão ou produção de documentos, pelo menos, ainda, mas as idéias transmitidas para nós em filmes futurísticos, nos fazem ter uma idéia do que pode estar adiante, como por exemplo, cada ser humano ter um Handheld189, ou ainda pelo pagamento de contas por meio tão somente do cartão, dispensando o uso de dinheiro em cédulas, mas apenas transferência de créditos, instantaneamente, dispensando o uso dos títulos de crédito. A economia que se faz com o uso da Internet gera um maior lucro, e esta é a função precípua das empresas, a obtenção do lucro. As conseqüências dessa revolução têm seu lado positivo e negativo.

As conseqüências positivas podem começar pela dinamização das informações, rápida comunicação, possibilidade de não haver mais a inadimplência, pois as transações serão feitas em real time, ou tempo real, e rapidez no pagamento, rapidez de entrega, desburocratização para um empresário sacar um duplicata e ainda endossá-la a um banco como garantia de um empréstimo, sem nem mesmo ir ao banco, sabendo até quanto irá pagar de juros e taxas ao descontar uma duplicata.

IV.3 A RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS APLICADOS À DUPLICATA

Para que tudo isso fosse possível, todo esse dinamismo, paradigmas tiveram de ser quebrados, como também princípios relativizados. Abaixo são dois casos de princípios que tiveram que ser mitigados, para que assim, a prática das duplicatas virtuais fosse possibilitada, ainda que pelos usos e costumes.

IV.3.1. LITERALIDADE

Os princípios ao serem formados, não tinham ainda nem como prever o que seria o sistema cambiário hoje, Wilges Ariana Bruscato explica que: “…tais atributos datam de uma época em que os meios de comunicação e transporte eram extremamente limitados, exigindo de conseguinte, que o título fosse cercado das maiores cautelas para que o terceiro de boa-fé, em caso de circulação cambial, não visse frustrado o seu direito190”.

Um exemplo disso é a evolução que a lei já vem sofrendo, culminando em algumas mudanças, como a intermediação por instituição financeira, o resgate ou pagamento antes do aceite ou vencimento, reconhecendo como prova de

cumprimento da obrigação um recibo dado em separado ou o cheque a favor de estabelecimento endossatário, em cujo verso se consigne o destino da quantia espelhada, seja para amortização ou para pagamento da duplicata especificada.

IV.3.2. CARTULARIDADE

Sobre este princípio, elucida Wilges Ariana Bruscato: “Atualmente, estas informações que obedecem à forma da duplicata atendendo seus requisitos (…), são enviadas ao banco via modem (modulador, demodulador) diretamente dos registros informatizados da empresa, para os registros informatizados do banco. Com isso evita-se todo o procedimento de se dar vida material à duplicata, o que, de maneira inegável, reduz os custos…191”

Há também para contribuição da relativização do princípio da cartularidade algumas previsões da lei, que garantem o avanço de sua utilização, quando o próprio legislador permite que o protesto da duplicata seja feito por indicação192.

Ainda, a mesma autora faz uma importante consideração sobre esses princípios: “De toda forma, mesmo que não se admita o protesto por indicação entendendo-se que tal só é cabível no caso de retenção indevida da duplicata, só se procederia ao saque real da duplicata que não fosse paga através dos meios virtuais de cobrança…193” Ainda assim, haveria economia para as empresas e estas já seriam largamente beneficiadas com este instituto.

IV.4. MODIFICAÇÕES NOS ASPECTOS DA DUPLICATA

Da mesma forma que princípios são relativizados pela prática e costume, alguns aspectos na duplicata foram precisos de alteração, ou em alguns casos a mitigação ou supressão, de alguns aspectos, para tornar a duplicata virtual plausível, como veremos a seguir.

IV.4.1. A ASSINATURA DO SACADOR E ASSINATURA DIGITAL

A assinatura é um dos requisitos que merecem esclarecimento no estudo da existência da duplicata virtual. Ao contrário do que se parece esse requisito formal da duplicata, não desapareceu na existência da duplicata virtual, pelo contrário, continua essencial para a validade da duplicata e a eficácia destas. Busquemos os ensinamentos de Lister de Freitas Albernaz, sobre a assinatura: “Lembremos que, as assinaturas possuem três funções intrínsecas ao contrato firmado: (a) declarativa, pela qual se determina que é o autor da assinatura; (b) probatória, pela qual se determina a autenticidade do documento e vontade nele declarada; e © declaratória, pela qual se determina que o conteúdo expresso no contrato representa a vontade de quem assinou194”.

Assim, a assinatura eletrônica deve conter, da mesma forma, o preenchimento desses três requisitos e segundo Albernaz, ela o faz, conforme o art. 2º da Lei Modelo sobre Assinaturas Eletrônicas da Comissão de Nações Unidas para o Direito Comercial Eletrônico Internacional – UNCITRAL, versão de 2001, em tradução do próprio autor: “Por assinatura eletrônica se entenderão os dados em forma eletrônica consignados em uma mensagem de dados, ou incluídos ou logicamente associados ao mesmo, que possam ser utilizados para identificar que o signatário aprova a informação reconhecida na mensagem de dados.195”

A enciclopédia livre Wikipédia, disponível pela Internet, conceitua a

assinatura digital como: “…um método de autenticação de informação digital tipicamente tratada, por vezes com demasiada confiança, como análoga à assinatura física em papel. Embora existam analogias, também existem diferenças que podem ser importantes. O termo assinatura eletrônica, por vezes confundido, tem um significado diferente: refere-se a qualquer mecanismo, não necessariamente criptográfico, para identificar o remetente de uma mensagem electrônica. A legislação pode validar, por vezes, tais assinaturas electrónicas como endereços Telex e cabo, bem como a transmissão por fax de assinaturas manuscritas em papel. A utilização da assinatura digital providencia a prova inegável de que uma mensagem veio do emissor. Para verificar este requisito, uma assinatura digital deve ter as seguintes propriedades: autenticação - o receptor deve poder confirmar a assinatura do emissor; integridade - a assinatura não pode ser falsificável; não repúdio - o emissor não pode negar a sua autenticidade196;

O procedimento sobre as Chaves Públicas e a Assinatura Digital é muito bem explicada, pelo Mestre em Direito Processual, Augusto Tavares Rosa Marcacini197, segundo ele, tudo fora possibilitado após a existência de um método seguro de criptografia198, chamado PGP, foi possível com a chave privada, mantida pelo usuário do computador, e a chave pública, que é distribuída para aquele que disponibiliza acesso aos usuários portadores da chave privada, como bancos, sites governamentais, etc. A mensagem cifrada por uma chave pública só pode ser aberta por uma chave privada, e vice-versa, com isso, a cada documento gerado e assinado, a chave privada gera uma assinatura, onde por combinação matemática é possível saber quem é seu emissor. Se no mesmo documento houver qualquer alteração sequer, necessário seria de uma nova assinatura, que seria diferente da primeira, formando-se então dois documentos diferentes, o que garante a autenticidade do documento eletrônico.

Através da assinatura é possível saber ainda a data em que o documento fora gerado, e se armazenado o documento eletrônico, dependendo da tecnologia aplicada, é possível saber de que computador fora realizado tal transação. Não se pode dizer que o legislador está totalmente atrasado, ou que não esteja preocupado com as mudanças tecnológicas, pois se por um lado, fica emperrado para aprovação de leis, por outro, pode criar outros dispositivos que agilizem o processo de mudanças.

Foi através da Medida Provisória nº. 2.200-2/2001 que se instituiu a as Chaves Públicas n Brasil, chamado de ICP-BRASIL, que passou o entendimento de ser aceita a assinatura eletrônica em nosso direito. Como exposto: “Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras. Art. 2º A ICP-Brasil, cuja organização será definida em regulamento, será composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras composta pela Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz, pelas Autoridades Certificadoras - AC e pelas Autoridades de Registro – AR”199.

A Medida Provisória em questão trouxe possibilidade de regulamentações mais específicas, por exemplo, a Circular nº. 3.234 de 15/04/2004, com procedimentos técnicos na Carta Circular nº. 3.134 de 27/04/2004, emitida pelo BACEN, em seu art. 1º: “Alterar a regulamentação cambial para prever a assinatura digital em contratos de câmbio por meio da utilização de certificados digitais no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas (ICP-Brasil)”200., Segundo Newton Lucca, “…não existe, na verdade, diferença ontológica entre a noção tradicional de documento e a nova noção de documentos eletrônicos…201”

A assinatura eletrônica então, é regulamentada e prevista no Brasil, tendo assim validade jurídica, e atendendo os principais requisitos que a assinatura deve conter.

IV.4.2. O ACEITE NA DUPLICATA VIRTUAL

Na duplicata virtual, o aceite é plenamente possível pois as informações dos documentos assinados, usando a analogia, presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

IV.5 NORMATIZAÇÃO DAS CERTIFICAÇÕES DIGITAIS

A assinatura Digital deverá ser analisada e a ela dada um certificado de autenticidade pela ICP-Brasil (Instituo de Chaves Públicas) através de alguma Autoridade Certificadora. A Medida Provisória 2.200-2/2001 foi responsável pela Instituição do ICP-Brasil e da estrutura dos órgãos subjacentes. Existe de acordo com a lei Autoridade Certificadora Raiz que regula e dá certificados para as Autoridades Certificadoras, que são credenciadas, conforme o art. 6º da Medida Provisória, “a emitir certificados digitais vinculando pares de chaves criptográficas ao respectivo titular”.

Como exemplo de unidades certificadoras, temos a ITI (Instituto Nacional de Tecnologia da Informação) que é a Certificadora Raiz e como Autoridade Certificadora, de nível imediatamente subseqüente ao da Autoridade Certificadora Raiz, como a VERISIGN202 e a CERTISIGN203, ambas tem o papel de conceder, emitir e revogar certificados de autenticidade, como pode ser visto na figura abaixo o Certificado dado pela Certificadora Verisign ao Banco do Brasil, onde é visível que há prazo de validade para cada certificado, dando mais segurança ao documento eletrônico.