1

RESUMO DE

DIREITO CONSTITUCIONAL.

Prof. Otávio Piva

Revisado em 5 de janeiro de 2009.

(EC nº 54 e 55, de 20 de setembro de 2007)

2

TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1. O Direito Constitucional. Natureza. Conceito. Objeto. Segundo José Afonso da Silva1, o Direito Constitucional pertence ao ramo do Direito Público e, ainda, distingue-se dos demais ramos do Direito Público pela natureza específica de seu objeto e pelos princípios peculiares que o informam. Configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. E assim o conceitua:

é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado.

J. Cretella Júnior2, procura definir da seguinte forma : “... é o ramo do direito público interno que tem como objeto a forma e a estrutura do Estado, os sistemas de governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as relações entre seus órgãos superiores, o Poder Legislativo e o Poder Executivo e , por fim, a participação ativa do povo, no governo, cuja importância é cada vez mais acentuada, nos modernos Estados de direito" Por sua vez, segundo Maurice Hauriou, o Direito Constitucional tem por objeto a constituição política do Estado. Hoje, entende-se por objeto do Direito Constitucional o estudo sistemático das normas que integram a constituição do Estado. José Afonso Silva1 complementa:

Mas esse estudo sistematizado não há de ser tomado em sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas normas e regras fundamentais. Compreenderá também a investigação de seu valor, sua eficácia, o que envolve critérios estimativos de interpretação, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinâmica sócio-cultural que os informa.

2 - Fontes do Direito Constitucional3 : a) o direito natural; b) a própria Constituição; c) os costumes e tradições; d) a jurisprudência; e) a doutrina.

1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 36 2 JÚNIOR, J. Cretella. Elementos de Direito Constitucional, 2ª ed. RT: São Paulo, 1998, p 11. 3 MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 19ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986, p.44

3

3 - Conceito de Constituição

Como verdadeira síntese dos vários sentidos dados à Constituição, Alexandre de Moraes4 procura defini-la em sentido amplo (latu sensu) pelo ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formatação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. Para Celso Ribeiro Bastos5, Constituição (no sentido material) são “(...) as normas que dão essência ou substância ao Estado. É dizer, aquelas que lhe conferem a estrutura, definem as competências do seus órgãos superiores, traçam limites da ação do Estado, fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. (...)” 4- Classificação das Constituições. • Quanto à forma a) escritas (orgânicas, codificadas, sistematizadas): cujas regras se contêm em apenas um documento, elaborado para fixar a organização fundamental; b) não escritas (inorgânicas, não codificadas): umas regras, umas são escritas (leis, doutrina, jurisprudência); outras, não (tradições e costumes). • Quanto à estabilidade a) rígidas: são aquelas que só podem ser alteradas através de processo

especial de reforma, normalmente, através de quorum especial, diferenciado do exigido para as demais normas;

b) flexíveis: podem ser modificadas por processo legislativo ordinário, comum; c) semi-rígidas: algumas regras podem ser modificadas por processo

legislativo ordinário. Outras, somente por processo legislativo especial e mais difícil;

• Quanto ao conteúdo a) material: consiste em um conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento. Trata-se da matéria que regula a organização total do Estado, incluindo o regime político e direitos fundamentais;

4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.34. 5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 61.

4

b) formal: é aquele conteúdo que, apesar de consubstanciado de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário, somente pode ser modificado por processos especiais estabelecidos pela própria Constituição; não se trata de matéria tipicamente constitucional, mas de matéria ordinária elevada ao ‘status’ constitucional pelo fato de estar no seu corpo inserida. • Quanto ao modo de elaboração a) dogmáticas: são as que se apresentam como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante; b) históricas: são constituições fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo. • Quanto à origem a) populares: são aquelas que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade; b) outorgadas: são as produzidas sem a participação popular, através da imposição do poder. • Quanto a sua extensão e finalidade a) analíticas (dirigentes): examinam e regulamentam todos os assuntos que entendem relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado; b) sintéticas (garantias): prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder por meio de estipulação de direitos e garantias fundamentais. 5 - Fundamentos do Poder Constituinte.

Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado6.

Assim, a titularidade do Poder Constituinte, pela moderna doutrina, pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular (CF, art. 1o, parágrafo único). A vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Existem, assim, duas formas básicas de deflagração do processo constituinte originário : Assembléia Nacional Constituinte e Revolução (outorga).

6 MORAES, Alexandre de. Ob. cit. , p. 51.

5

5.1. Poder Constituinte originário e derivado; reforma e revisão constitucionais 5.1.1. Poder Constituinte Originário (de primeiro grau): é aquele que

estabelece a Constituição de um Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses da comunidade. São características do Poder Constituinte Originário: é inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado.

Adverte-se, contudo, que essa “ilimitação” do Poder Constituinte Originário encontra-se somente em plano jurídico-formal, não podendo desprezar normas de direito natural, como vida, liberdade, honra... A expressão “incondicionado”, portanto, refere-se a qualquer tipo de limitação imposta pela Constituição anterior, nada mais do que isso.

5.1.2. Poder Constituinte Derivado (ou instituído, constituído,

reformador, de segundo grau): é aquele que está inserido dentro da própria Constituição. É aquele que permite ao legislador realizar certas modificações no texto original da Constituição. Possui como características: é derivado, subordinado, condicionado. É, em última análise, limitado.

Subdivide-se em dois:

a) Poder Constituinte derivado reformador: é justamente a possibilidade

da alteração do texto constitucional, respeitando a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil, o poder reformador dá-se através de emenda à constituição ou de revisão constitucional;

b) Poder Constituinte derivado decorrente: é a possibilidade que os Estados-membros têm de se auto-organizarem por meio de suas Constituições Estaduais, obedecidos, sempre, os limites impostos pela Constituição Federal.

6. Reforma e Revisão Constitucional

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho7, na tradição do Direito Constitucional brasileiro não há qualquer diferença no uso das duas expressões. Adverte, contudo, utilizando lições de Nélson de Souza Sampaio que, quanto à amplitude, costuma-se falar em reforma total e reforma parcial. O termo “emenda”, explica, tem maior propriedade nesta última hipótese, mas é usado também em sentido amplo, equivalente a revisão ou reforma, como fazem os escritores ingleses com as expressões amendment e revision em referência a alterações da Constituição.

7 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2001, p. 284.

6

Nada obstante, é mister salientar os traços distintivos entre a competência reformadora, via emenda e a reforma por revisão. A emenda exige aprovação por quorum qualificado de 3/5 dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em modelo tipicamente bicameral. Exige, ainda, que a aprovação ocorra em dois turnos em cada Casa Legislativa. A revisão, por sua vez, deu-se (art. 3º , ADCT) com exigência de quorum menor, no caso, maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Inversamente às emendas, ocorreu em sessão unicameral.

7

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1) A QUESTÃO TOPOGRÁFICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

Explica Pedro Lenza8 que a Constituição da República classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam:

a) direitos individuais;

b) direitos coletivos;

c) direitos sociais;

d) direito de nacionalidade;

e) direitos políticos.

Em suma, está certo que a Constituição destinou aos direitos e garantias fundamentais todo “Título II”, que inicia no art. 5º e se conclui no art. 17. Ressalta-se que essa topografia é inovadora em relação às anteriores Constituições.

Ocorre que, até 1988, a tradição do Direito Constitucional Brasileiro era de inscrever tais direitos na parte final da Constituição. Como se disse, em 1988, o constituinte inova esse aspecto formal, lançando os direitos fundamentais logo ao início da Constituição, após os “Princípios Fundamentais” (Arts. 1º a 4º).

2) A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - AS DIMENSÕES.

A doutrina tradicional procura classificar, quanto à evolução, os direitos em gerações. Contudo, cada vez mais, ganha força a classificação em DIMENSÕES e não em “gerações”, considerando-se que entre cada dimensão não existe uma rígida e clara separação como a expressão “gerações” pode dar ensejo.

De qualquer forma, assim, a evolução dos direitos fundamentais aponta, hoje, para quatro momentos históricos:

2.1) Direitos Fundamentais de PRIMEIRA DIMENSÃO: São as clássicas liberdades, reconhecidamente chamadas de “negativas”, pois impunham ao Estado um dever de abstenção, destacando-se a liberdade. Explica Vidal Serrano Júnior9 que “(...) São os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Sua preocupação é a de definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal. (...)”.

8 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Método. 2004, p. 407. 9 ARAÚJO, Luiz Alberto David. /JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 99.

8

Em resumo, são os DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS.

2.2) Direitos Fundamentais de SEGUNDA DIMENSÃO: São as chamadas liberdades “positivas”, na medida em que, ao contrário dos direitos de primeira dimensão, exigem do Estado uma atividade de prestação, com especial atenção à proteção à dignidade da pessoa humana, com a satisfação das necessidades mínimas da pessoa, tais como o direitos ao trabalho, o amparo à doença, o seguridade social....

Em resumo, são os DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS.

2.3) Direitos Fundamentais de TERCEIRA DIMENSÃO: São aqueles que englobam o direito ao meio ambiente, qualidade de vida, a paz, defesa do consumidor entre tantos outros entendidos como sendo de fraternidade, na medida em que o homem é inserido dentro uma coletividade e passa a ter direitos dentro desse conjunto. São denominados direitos de “novíssima geração”.

Em resumo, são os DIREITOS de TITULARIDADE COLETIVA.

Finalmente, advirta-se que Norberto Bobbio10, refere a existência de DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO (“Direitos dos Povos”), que seriam decorrentes dos avanços da engenharia genética, pois esta colocaria em risco a própria existência humana quando se dá a manipulação do patrimônio genético.

3) A CONDIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DO “CATÁLOGO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS”

O art. 5º da Constituição Federal, por muitos chamado de o “catálogo de direitos”, não tem a pretensão de ser exaustivo, ou seja, nomear ali todos os direitos e garantias fundamentais. Diz Pinto Ferreira11 que “O enunciado dos direitos e garantias fundamentais não é um catálogo completo, nem se apresenta com um numerus clausus.” A condição de “numerus abertus” do art. 5º pode ser justificada por, ao menos, três motivos:

10 Citação em Pedro Lenza. Ob. Cit., p. 409. 11 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1v. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 219.

9

a) A matéria tratada pelo art. 5º e sua condição evolutiva: A Constituição é “...uma obra aberta, incompleta e imperfeita...”. Além disso, José Afonso da Silva12 ensina que um dos traços caracterizadores dos direitos fundamentais é a historicidade, em suas palavras, “... São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem...”.

b) A sistematização constitucional: a Constituição da República de 1988 é classificada como escrita ou codificada. Nesse sentido, da existência de um documento solene e organizado, o constituinte originário reservou aos “Direitos e Garantias Fundamentais” todo um título (não só um artigo, capítulo ou seção), no caso, o Título II, que se estende do comentado art. 5º até o art. 17.

c) A previsão do art. 5º, §§ 2º e 3º da Constituição Federal: trata-se de expresso comando constitucional. Sucintamente, o comando “...os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros...” é evidenciador de que nem o art. 5º, nem o Título II, mas em toda a Constituição encontram-se lançados direitos fundamentais e, ainda, infere-se que nem toda a Constituição se mostra apta a exaurir o assunto, pois além de direitos fundamentais implícitos, os tratados internacionais13 também são idôneos a inseri-los no âmbito doméstico.

4) O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA14) DAS LIBERDADES PÚBLICAS.

Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitáveis, ao contrário, são relativos e passíveis de restrição15. Nesse sentido, um direito fundamental pode ser limitado internamente por seu próprio alcance material ou por uma norma restritiva infraconstitucional (restrições indiretamente constitucionais16), desde que prevista no próprio enunciado do dispositivo constitucional (reserva legal), obedecendo as regras de competência para edição de tal ato17 e, ainda, havendo justificação constitucional para a restrição.

12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo : Malheiros, 1998 13 Ver o art. 5º, § 3º da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/04. 14 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo:Atlas, 2002, p. 61. 15 STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO. 16/09/99. 16 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p.32. 17 OLIVEIRA, Cristiane Catarina Ferreira. Liberdade de Comunicação : perspectiva constitucional. Porto Alegre : Nova Prova, 2000, p. 29.

10

5) COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Segundo José Carlos Vieira de Andrade (apud Wilson Antônio Steinmetz18), “haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois bens ou valores em contradição concreta...” Ocorre que não há hierarquia normativa entre os preceitos constitucionais, eis que estão todas inseridas dentro do mesmo corpus constitucional19. Assim, se houver conflito entre dois direitos fundamentais, deverá o intérprete utilizar o princípio da concordância prática ou da harmonização que nada mais significa que a aplicação, ao caso prático, dos direitos com a necessária ponderação20 de forma a reduzir o alcançe de um deles, evitando, assim, a completa destruição de um ou de outro.

6) A CONDIÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.

Os direitos e garantias individuais, por disposição do art. 60, § 4º, IV da

Constituição Federal núcleo essencial imodificável pela vontade do legislador constituinte derivado. Gilmar Ferreira Mendes21, aponta que “... tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade...”

Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer

implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de forma muito mais incisiva por Zeno Veloso22, ao reconhecer a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas :

“A emenda constitucional não será inconstitucional, somente, quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos temas supergarantidos, tidos como valores essenciais, cerne imodificável da Lex Mater. A emenda será inconstitucional, bastando que viole, macule, desrespeite, “tenda a abolir” o núcleo essencial e inalterável da Constituição (...) É inconstitucional a mera pretensão de deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a tal abolição.”

18 Ob. cit, p. 63. 19 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra : , p. 1013. 20 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. Celso Bastos. 1998, p. 92. 21 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo : Atlas, 1999, p. 496. 22 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 159.

11

Oportuna, contudo é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho23, segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas “tendentes a abolir”, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda, “ ... reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isso não é vedado pelo texto constitucional.”

Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição Federal: diz serem cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais. E os direito coletivos não o seriam? Entendemos certamente que sim, como bem observa a melhor doutrina24:

“Entretanto não é despropositado afirmar ser a expressão direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados. Certamente, esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da Constituição em vigor, incontestavelmente uma ‘Constituição social’.”

Esclareça-se, finalmente que, em que pese a Constituição haver destinado aos Direitos Fundamentais o Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), especialmente o Art. 5º (Dos direitos e deveres individuais e coletivos), não apenas estes têm o privilégio de tratar de matéria tão importante. Outros artigos esparsos também o fazem25.

Se assim é, a proteção da cláusulas pétreas não está restrita ao disposto em determinado artigo (Art. 5º) ou mesmo ao lançado em certo Título (Título II) da Constituição, mas abriga também os demais artigos cuja matéria tratada seja vista como direito ou garantia fundamental. 7) SUJEITOS E O ÂMBITO DE VALIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Determina o art. 5º, caput da Constituição Federal que aos brasileiros e as aos estrangeiros residentes no país são assegurados o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade. Inicialmente, esclareça-se que a expressão constitucional “estrangeiros residentes nos país” deve ser entendida no sentido de que a “...validade e a fruição dos direitos fundamentais se exercem dentro do território brasileiro26...” , o que não exclui o estrangeiro em trânsito pelo Brasil27. Deve-se, ainda, atentar que o território brasileiro, para fins de incidência dos direitos e garantias fundamentais, possui exato conceito de “espaço de validade da ordem jurídica”28.

23 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Ob.cit. p. 288. 24 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 290. 25 STF, Adin 939-07- DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. RTJ 150/68-69. 26 FERREIRA, Pinto. Ob.cit., p. 59. 27 No mesmo sentido: Alexandre de Moraes, Ob. cit, p. 63 e Celso Ribeiro Bastos et al, Comentários à Constituição do Brasil. 2v. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 4. 28 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 1v. 6 ed., São Paulo : Sugestões Literárias, 1970, p. 30.

12

Nada obstante, assegurar estrangeiro, mesmo não residente, direitos fundamentais, não significa titularizar-lhes todos. Como exemplo de garantia fundamental que não pode ser exercida por estrangeiro, pode-se citar a impetração de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), cujo legitimado é tão somente à pessoa natural - brasileira - no gozo dos direitos políticos29, o cidadão30. Relativamente às pessoas jurídicas é inegável que são destinatárias de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o constituinte originário declarou, inclusive, direitos que são próprios do entes abstratos, como a propriedade de marcas, signos distintivos, nomes das empresas31 (CF, art. 5º, XXIX), associações (CF, art. 5º, XVII a XXI)32 . Ressalve-se, contudo, que da mesma forma que todos os direitos e garantias fundamentais não são assegurados aos estrangeiros, às pessoas jurídicas também não foram contempladas com a totalidade destes, tais como os direitos das presidiárias (CF, art. 5º, L), aqueles relativos à extradição (CF, art. 5º, LI e LII) e, inclusive, da propositura da ação popular (CF. art. 5º, LXXIII)33.

29 CF, art. 14, § 2º : estrangeiros não podem se alistar eleitoralmente. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Atualizada por Arnoldo Wald. Mandado de Segurança. 19ª ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p. 108. 31 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo : RT, p. 189. 32 MORAES, Alexandre de. Ob. cit., p. 63. 33 Súmula 365 do STF (16/12/1963) : “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.”

13

NACIONALIDADE

(Constituição Federal, Art. 12)

1. Conceito.

É o status do indivíduo em face do Estado34. Segundo Alexandre de Moraes35, citando Aluísio Dardeau de Carvalho, nacionalidade é o vínculo jurídico que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. 2. Espécies de Nacionalidade. 2.1. nacionalidade primária (originária ou de origem): é aquela que

resulta do fato natural, ou seja, o nascimento; 2.2. nacionalidade secundária (adquirida): é aquela que se adquire por

ato voluntário, depois do nascimento, em regra pela naturalização. Obs: Ver a denominada naturalização tácita ou “grande naturalização” que surgiu na Constituição Imperial de 1824 e se repetiu em diversas outras Cartas:

Art. 6º. São Cidadãos Brazileiros:

IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões, que sendo já residentes no Brazil na época, em que se proclamou a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram á esta expressa, ou tacitamente pela continuação da sua residencia.

3. Critérios para estabelecimento da nacionalidade originária.

3.1. ius soli (origem territorial): é considerado nacional o nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. É o critério adotado, em regra, pelo Brasil;

3.2. ius sanguinis (origem sanguínea): é considerado nacional todo

descendente de nacionais, não importando o local de nascimento. O Brasil não adotou esse critério de forma pura, exigindo, sempre, outros requisitos complementares.

34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. 30 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.109. 35 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 213.

14

4. Hipóteses constitucionais de aquisição da nacionalidade originária (brasileiros natos)

1ª) Art. 12, I, a - Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (ius soli):

Para que os filhos de pais estrangeiros que nasceram em território brasileiro não sejam brasileiros é necessário:

a) que ambos os pais sejam estrangeiros; b) um dos pais, no mínimo36, esteja a serviço de seu país de origem, entendendo-se que não basta estar a serviço particular ou para terceiro país.

2a) Art. 12, I, b: Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis + critério funcional);

Dessa forma, para ser considerado brasileiro nato os que nascem no exterior, é necessário:

a) um dos pais seja brasileiro;

b) o pai ou a mãe brasileiro deve estar a serviço do Brasil, entendendo-se como tal o serviço diplomático, consular, ou em autarquias, sociedades de economia mista, fundações, empresas públicas, ou seja, a serviço da administração direta ou indireta, seja Federal, Estadual ou Municipal e do Distrito Federal.

3ª) Art. 12, I, c: (ATENÇÃO37) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira no exterior ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Exigências:

36 Essa é a opinião de Alexandre de Moraes (Ob. Cit. p. 216). Contudo, cabe a advertência de José Francisco Resek (Direito Internacional Público, p. 178), segundo o qual devem reputam-se a serviço de nação estrangeira ambos os componentes do casal, ainda que apenas um detenha cargo, na medida em que o outro nada mais faça do que acompanhá-lo. 37 Ver artigo completo sobre a Emenda Constitucional nº54/07 no site www.pivaadvogados.adv.br

15

(A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público; (B) registro em repartição competente no exterior (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira

ou, não havendo o registro no exterior,

(A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público; (B) residir no Brasil; (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com

a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira; Note-se, portanto, em que pese a muito duvidosa redação do novo art. 12, I, c, da CF/88, ao que parece, o que se quis foi facultar a escolha entre REGISTRAR no exterior ou RESIDIR no Brasil. Todavia, em qualquer caso, permaneceria a necessidade de opção confirmativa, desde que exercida após a maioridade e a qualquer tempo (grifos nossos):

Com o novo texto, basta que sejam registrados em repartição brasileira competente, diplomática ou consular (registro optativo). Também há a opção de vir a residir a qualquer momento no país, mesmo que não tenha sido feito o registro mencionado anteriormente. Permanece a necessidade de que haja uma opção pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo, mas agora fica explicitado que a opção só ocorre após a maioridade (após a maioridade e a qualquer tempo, insista-se). Pela nova redação, a residência, que permanecia na redação por último em vigor como requisito, poderá ser doravante suprida pelo registro no exterior (opção). (TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 731).

Por outro lado, PEDRO LENZA, apresenta opinião diversa, afirmando que o simples registro – e nada mais do que isso – possibilitaria a aquisição da nacionalidade originária:

[...] a EC n. 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade originária pelo simples registro em repartição brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos apátridas. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 671)

Conseqüentemente, para este autor, da redação nova do art. 12, I, c, da CF/88, se poderia concluir que as condições atuais de aquisição da nacionalidade originária seriam:

16

(A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público); (B) registro em repartição competente no exterior (não haveria necessidade de ação

confirmativa !) ou, não havendo o registro no exterior,

(A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público); (B) residir no Brasil; (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade,

ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira;

5. Hipóteses constitucionais de aquisição de nacionalidade adquirida (brasileiros naturalizados). Naturalização ordinária e extraordinária.

5.1. Naturalização ordinária (comum)

Ocorre nas seguintes situações:

5.1.1. Estrangeiros que não são originários de países de língua portuguesa. Condições da Lei 6.815/80 (Art. 112) - "Estatuto dos Estrangeiros": capacidade civil; possuir visto permanente; residência no Brasil por mais de 4 anos38; ler e escrever português; boa conduta e saúde; exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria ou da família; bom procedimento; inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão superior a um ano.

5.1.2. Estrangeiros originários de países de língua portuguesa (CF, Art.

12, II, a).

Exigências: residência por um ano ininterrupto; capacidade civil e idoneidade moral.

5.1.3. Portugueses residentes no Brasil (Art, 12, § 1º). Exigências: residência permanente e existência de reciprocidade.

5.1.4. Radicação precoce (Lei 6.815/80).

Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar no Brasil com até cinco anos de idade, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá requerer a naturalização provisória a ser confirmada perante o Ministro da Justiça no prazo de até dois após alcançada a maioridade civil:

38 Ver. Art. 113 da Lei 6.815/80 sobre a redução do prazo quando preenchidas algumas condições.

17

Art. 116. O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade.

Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça.

5.1.5. Colar grau em curso superior (Lei 6.815/80). Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar antes da maioridade e colar grau em curso superior brasileira poderá requerer a naturalização, nas seguintes condições:

Art. 115, § 2º. Exigir-se-á a apresentação apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de residência no Brasil, quando se tratar de(...)

II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura.

5.2. Naturalização extraordinária (quinzenária):

Segundo ensinam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior39, na “(...) naturalização extraordinária, o objetivo do texto constitucional foi o de prestigiar o tempo de residência, indicando àqueles que não tenham obtido a naturalização, segundo uma das variantes legais, a possibilidade de obtê-la mediante a comprovação pura e simples de dois requisitos a saber, a residência ininterrupta por quinze anos e ausência de condenação penal, tanto no Brasil como no estrangeiro.”

Exigências: residência fixa no Brasil há mais de 15 anos; sem condenação penal; requerimento do interessado.

39 ARAUJO, Luiz Alberto David et al. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 201.

18

6. Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados.

Nos termos da Constituição Federal, a LEI não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos nela mesmo previstos. Veja-se:

Art. 12, § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Assim, na Constituição, são encontradas cinco únicas hipóteses de distinção, quais sejam:

1ª) Cargos privativos brasileiros natos (CF, Art. 12, § 3º)

2ª) Cidadãos integrantes do Conselho da República (CF, Art. 89, VII)

3ª) Quanto à extradição (CF, Art. 5º, LI)

4ª) Quanto ao direito de propriedade (CF, Art. 222)

5ª) Perda da nacionalidade adquirida (naturalizados) por prática de atividade nociva ao interesse nacional (CF, Art. 12, § 4º, I)

7. Perda do direito de nacionalidade

No texto Constitucional são identificadas duas hipóteses de perda da nacionalidade:

1ª) Art. 12, § 4º , I (Perda-sanção).

� Sujeitos: brasileiros naturalizados. � Hipótese de aplicação: pratica de atividade nociva ao interesse nacional. � Procedimento: necessita de condenação judicial40 com trânsito em julgado. � Eficácia objetiva da sentença: ex nunc. � Forma de reaquisição: ação rescisória.

40 Lei 818, de 18.9.49, estabelece o procedimento da ação que visa o cancelamento da naturalização (Arts. 24 a 34).

19

2ª) art. 12, § 4º, II (Perda-mudança).

� Sujeitos: brasileiros natos/naturalizados. � Hipótese de aplicação: aquisição voluntária de outra nacionalidade. � Procedimento: processo administrativo, com ampla defesa, por decreto

presidencial41 � Eficácia objetiva da sentença: ex nunc. � Forma de reaquisição: pedido administrativo e também por Decreto

presidencial (Art. 36 da Lei 818/49)42. � Exceções constitucionais: não perderá a nacionalidade brasileira, mesmo

tendo adquirida outra, o brasileiro que:

a) tiver reconhecida nacionalidade originária (natos – jus sanguinis) por parte de outro Estado (Art. 12, § 4º, II, a);

b) imposição de naturalização como condição de permanência em Estado estrangeiro ou para exercício de direitos civis (trabalho, herança...) (Art. 12, § 4º, II, b).

41 Lei 818, de 18.9.49, estabelece o procedimento administrativo que visa o cancelamento da naturalização por aquisição voluntária de outra nacionalidade (Art. 23). 42 Contra: Alexandre de Moraes (Ob .cit, p. 230) entende que no caso do art. 12, § 4º, II, da CF, o brasileiro nato ou naturalizado somente poderá readquiri a nacionalidade pelo processos de naturalização. Assim, o nato nessa hipótese, retornaria na condição de naturalizado.

20

DIREITOS POLÍTICOS. (Constituição Federal, Arts. 14 a 17)

1. Conceitos fundamentais. 1.1. Cidadania: É qualificação daqueles que participam da vida do Estado,

participando do governo e sendo ouvido por este. Assim, é cidadão aquele que possui a capacidade eleitoral ativa (votar) e a capacidade eleitoral passiva (ser votado). Não se esqueça que, segundo o modelo brasileiro, o voto é facultativo dos dezesseis anos de idade até os dezoito anos de idade. Quem se encontrar nessa faixa etária e estiver alistado eleitoralmente poderá votar, mas não poderá ser votado. Mesmo assim é considerado cidadão. Veja-se, então, que a cidadania é adquirida com o alistamento eleitoral.

(Obs.: Ver artigo publicado no site www.pivaadvogados.adv.br que revisa o conceito restrito de cidadania aqui apresentado).

1.2. Nacionalidade: Nas palavras de José Afonso da Silva43, é conceito

mais amplo do que de cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão.

1.3. Direitos Políticos: É o conjunto de meios, prerrogativas, atributos e

faculdades que o cidadão dispõe para intervir na estrutura governamental do Estado, através do voto, seja de forma ativa ou passiva e dos demais meios à disposição do cidadão, tais como a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), a iniciativa popular (CF, art. 61, § 2º). Em síntese, são os meios de exercício da soberania popular.

2. Direitos políticos positivos e Direitos políticos negativos. 2.1. Direitos políticos positivos É o conjunto de normas que asseguram o direito de participação no processo político e nos órgão de governo do Estado. São direitos positivos: - direito de sufrágio (CF, art. 14, caput); - direito de votar (alistabilidade) (CF, art. 14, § 1º); - direito de ser eleito (elegibilidade) (CF, art. 14, § 3º); - iniciativa popular (CF, art. 61, § 2º); - ação popular (CF, art. 5º, LXXIII) ; - organização e participação em partidos políticos (CF, art. 17).

43 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, p 347.

21

2.1.1. Capacidade eleitoral ativa

- obrigatória : dos 18 aos 70 anos de idade - facultativa : dos 16 aos 18 anos de idade, analfabetos e para os maiores de 70 anos de idade.

2.1.2. Plebiscito e Referendo. Diferenças44

- Plebiscito: é uma consulta prévia que se faz aos cidadão no gozo dos direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional;

- Referendo: consiste em uma consulta posterior sobre determinado

ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia, ou, ainda, para retirar-lhe eficácia.

2.1.3. Condições de elegibilidade. São aquelas do art. 14, § 3º, da Constituição da República:

I – a nacionalidade brasileira;

II – o pleno exercício dos direitos políticos;

III – o alistamento eleitoral;

IV – o domicílio eleitoral na circunscrição;

V – a filiação partidária;

VI – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

2.2. Direitos Políticos negativos São as previsões constitucionais que restringem, limitam os direitos políticos do cidadão, em especial por intermédico de impedimentos à capacidade eleitoral passiva. São direitos políticos negativos:

- as inelegibilidades; - as regras sobre perda e suspensão dos direitos políticos.

2.2.1. Inelegibildades

44 Lei 9.709, de 18 de novembro de 1998.

22

a) inelegibilidade absoluta: corresponde a impossibilidade de o indivíduo concorrer a qualquer cargo eletivo. Divide-se em duas: - inalistáveis: quem não pode votar, não pode ser votado. São os estrangeiros45 e os conscritos46 (CF, art. 14, § 2º); - analfabetos: apesar da faculdade de, voluntariamente, votar, não poderão ser votados (CF, art. 14, § 4º).

b) inelegibilidades relativas : consiste em restringir à elegibilidade para

determinados mandatos em razão de situações extraordinárias em que se contra o cidadão no momento da eleição. São assim divididas:

- por motivos funcionais: CF, art. 14, §§ 5º e 6º . - por motivos de casamento, parentesco e afinidade: CF, art. 14, §7º. - dos militares: CF, art. 14, § 8º . - por previsão em lei complementar: CF, art. 14, § 9º.

2.2.2. Perda e suspensão dos direitos políticos a) perda dos direitos políticos: caracteriza-se pela privação de definitiva dos

direitos políticos nos seguintes casos :

- CF, art. 15, I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, § 4º). - CF, art. 15, IV - escusa de consciência (CF, art. 5º, VIII).

- CF, art. 12, § 4º, II - aquisição voluntária de outra nacionalidade.

b) suspensão dos direitos políticos: ocorre quando, temporariamente, o

indivíduo é privado de seus direitos políticos. Ocorre nos seguintes casos:

- CF, art. 15, II - Interdição: nos termos do Código Civil Brasileiro, aquele que é interditado torna-se absolutamente incapaz, portanto, enquanto interditado, terá seus direitos políticos suspensos. - CF, art. 15, III - Condenação criminal transitada em julgado: até que ocorra a extinção da punibilidade, o condenado (sentença penal condenatória irrecorrível) tem seus direitos políticos suspensos.

- CF, art. 15, V - atos de improbidade administrativa: nos termos do art. 37, § 4o, o servidor que comete ato de improbidade administrativa terá seus direitos políticos suspensos.

45 Atenção: O português equiparado pelo Estatuto da Igualdade (Art. 12, § 1º), atendendo determinadas prescrições legais, possui os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado. Assim, trata-se de um estrangeiro que pode possuir direitos políticos no Brasil. 46 O que estão em Serviço Militar obrigatório.

23

A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO – A FEDERAÇÃO BRASILEIRA. (Arts. 18 a 43)

1 - CARACTERÍSTICAS GERAIS.

A expressão FEDERAÇÃO é derivada do latim foederatio, de foederare, ou seja, ligar por aliança, unir47.

Assim, Estado Federal ou federativo, nos termos de Sahid Maluf48, sob ponto de vista do direito interno, é aquele que se divide em províncias politicamente autônomas, possuindo duas fontes paralelas de direito público, uma nacional e outra provincial. (Estados-membros, no Brasil; Cantões, na Suíça; Províncias, na Argentina; Laender, na Alemanha)

Para Pinto Ferreira49, o Estado Federal pode ser definido como uma organização formada sobre a base de uma repartição de competências entre um governo nacional e os governos estaduais, de tal sorte que a União tenha supremacia sobre os Estados-membros, e estes, que normalmente participam na formação da vontade do Estado central, são entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma União.

Michel Temer50 aponta os requisitos essenciais à Federação:

PARA CARACTERIZAÇÃO PARA MANUTENÇÃO

Descentralização política (repartição constitucional de

competências)

Rigidez constitucional (como forma de impedir a mudança do texto

constitucional por qualquer processo legislativo não

qualificado) Participação da vontade das ordens

jurídicas parciais (Estados-membros) na vontade criadora da

ordem jurídica nacional (União)

A existência de um órgão constitucional incumbido do

controle da constitucionalidade das leis

Possibilidade de autoconstituição (existência de Constituições

“locais”)

Alexandre de Moraes51 traduz que a Constituição de um Estado federativo

deve estabelecer:

47 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II. São Paulo : Forense, 1967, p. 685. 48 MALUF, Sahid. Direito Constitucional – Teoria Geral do Estado. 1.vol. São Paulo : Sugestões Literárias, 1970, p. 160. 49 FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1.vol. São Paulo : Saraiva, 1989, p. 393. 50 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 63. 51 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo : Atlas, 2002, p. 267.

24

• os cidadãos dos diversos Estados-membros aderentes à Federação devem possuir a nacionalidade única dessa;

• repartição constitucional de competências entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios;

• necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência tributária que lhe garanta renda própria;

• poder de auto-organização dos Estados-membros, Distrito Federal e municípios, atribuíndo-lhes autonomia constitucional;

• possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal, para a manutenção do equilíbrio federativo;

• participação da vontade dos Estados-membros no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerência de sua vontade na formação da legislação federal;

• possibilidade de criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado existente, dependendo da aquiescência da população do Estado afetado;

• a existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e proteção da Constituição Federal.

2 - A FEDERAÇÃO BRASILEIRA 2.1 - A ORIGEM DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA

A Federação no Brasil surge, provisoriamente, junto com a proclamação da República, por meio do Decreto nº 1, de 15 de novembro de 1889.

2.2 – OS ENTES FEDERATIVOS BRASILEIROS

Nos termos do art. 18 da Constituição Federal, a organização político-administrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos e possuidores da capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração.

Quanto aos TERRITÓRIOS FEDERAIS, é indispensável esclarecer que estes não são componentes do Estado Federal - mesmo que atualmente algum venha a existir (Art. 18, § 2º) -, pois constituem simples descentralizações administrativas territoriais da própria. 2.2.1 – O PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DA FEDERAÇÃO.

A federação brasileira não reconhece o direito de secessão, ou seja, a pretensão de um Estado-membro, Distrito Federal ou qualquer dos Municípios brasileiros querer separar-se do contexto nacional, formando, assim, um novo Estado (na realidade, um novo país, com total independência).

Nesse sentido, qualquer tentativa de secessão permitirá a decretação de intervenção federal, nos termos do art. 34, I.

25

Lembre-se, ainda, que a FEDERAÇÃO é uma CLÁUSULA PÉTREA, nos

termos do art. 60, § 4º, I da Constituição Federal. Dessa forma, não será aceita qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma de estado federativa. 3) REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. 3.1 Repartição de competências em matérias administrativas - Competências EXCLUSIVAS da União (art. 21); - Competências administrativas dos Municípios (art. 30); - Competência RESIDUAL dos Estados-membros (art. 25, § 1º); - Competência COMUM da União Estados-membros, Distrito Federal e

Municípios (art. 23). 3.2 Repartição de competências em matérias legislativas

- Competência PRIVATIVA da União (art. 22);

- Possibilidade de DELEGAÇÃO de competência da União para os Estados e DF (art. 22, parágrafo único);

- Competência CONCORRENTE da União/Estado/Distrito

Federal/Municípios52 (art. 24);

- Competência EXCLUSIVA do Município (art. 30, I);

- Competência SUPLEMENTAR do município (art. 30, II);

- Competência RESERVADA (remanescente, residual) dos Estados (art. 25, § 1o);

- Competência RESERVADA do Distrito Federal (art. 32, § 1º)

4) DICAS SOBRE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO.

• Os Estados-membros, apesar de possuírem autonomia, NÃO podem adotar a forma PARLAMENTAR de Governo;

• Os chamados "princípios constitucionais sensíveis" são aqueles do art. 34, VII, da CF/88;

• A atual ordem constitucional NÃO veda a criação de novos territórios federais (Ver art. 18, § 2º, da CF/88) ;

52 Ver artigo específico publicado no site www.pivaadvogados.adv.br, sobre municípios e competência concorrente (art. 30, I e II).

26

• O Distrito Federal goza de autonomia política e administrativa (art. 32, CF/88);

• Uma repartição pública estadual NÃO pode recusar fé a documento expedido por órgão municipal, mesmo que o município seja integrante de outro Estado-membro (Ver art. 19, II, CF/88) ;

• O Distrito Federal é dotado de competências Estaduais e Municipais (art. 32, § 1º, CF/88);

• A criação de regiões metropolitanas depende de LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL (art. 25, § 3º, da CF/88);

• No Distrito Federal, a organização da Defensoria Pública e da Polícia Civil, constitui tarefa de COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO (ar 32, § 4º, da CF/88);

• No Distrito Federal, a organização judiciária, do MP, da Defensoria Pública, das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros cabe à UNIÃO (art. 21, XIII e XIV);

• Os Estados-membros NÃO podem instituir um Poder Legislativo BICAMERAL;

• O processo legislativo que a Constituição Federal determina à União (art. 59 e seg.) é de reprodução obrigatória pelas Constituições dos Estados-membros (é uma espécie de modelo, adequando-se às realidades regionais);

• O Distrito Federal, apesar de ser unidade federada, NÃO possui AMPLO poder de organização;

• Os Estados-membros NÃO podem dispor sobre sistema eleitoral (só a União - art. 22, I, CF/88);

• A Constituição Federal NÃO traz de forma precisa e expressa todas as competências dos Estados e da União;

• O Brasil NÃO adota um rígido sistema HORIZONTAL de distribuição de competências. Existe, também, exemplos do sistema VERTICAL, como ocorre no art. 24;

• Os Estados NÃO possuem uma IRRESTRITA capacidade constituinte. Estão sujeitos à LIMITAÇÕES : os chamados PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS e PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS;

• A não aplicação do mínimo exigido em receita para o ensino, é motivo suficiente para a decretação de INTERVENÇÃO do Estado no município (art. 35, III, CF/88) ;

• Há possibilidade de haver intervenção SEM a necessidade de nomeação de interventor (art. 36, § 1º, CF/88) .

27

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

(Arts. 44 a 126)

1. CONCEITOS BÁSICOS E FUNDAMENTAIS.

1.1. Conceito de PODER: constitucionalmente analisado, é o princípio unificador da ordem jurídica. Significa dizer que sem Poder o Estado não se organiza e, por isso, não há, nem pode haver, Estado sem Poder.

1.2. A "separação" dos Poderes: segundo Cretella Júnior53, o Poder no início seria uno. Aos poucos, contudo, foi partilhado, sendo seu exercício distribuído entre vários tipos de órgãos, cada um com sua competência graduada. Assim, a separação dos Poderes pressupõe a tripartição das funções do Estado, ou seja, a distinção das funções “legislativa”, “executiva” e “judiciária”.

Nesse sentido, explica CRETELLA (1996, p. 102), cada Poder tem o exercício de funções que lhe são próprias – funções orgânicas ou formais – além de outras funções – funções materiais – normalmente e, por excelência, exercidas pelos outros dois Poderes. Trata-se, enfim, da tradicional distinção de funções TÍPICAS e ATÍPICAS de cada Poder.

A divisão do poder consiste em repartir o exercício do Poder Político entre vários órgãos diferentes e independentes, por diversos critérios, de modo que nenhum órgão possa agir livremente sem ser freado por outro, impedindo, dessa forma, o arbítrio antidemocrático.

2. O PODER LEGISLATIVO

A função primeira do Poder Legislativo é a de ditar normas nacionais, isto é, preceitos que obrigam a todos os que se acham sob a soberania nacional. É o Poder responsável pela elaboração dos textos legais.

No Poder Legislativo Federal, é adotado o “bicameralismo”, consistente em uma repartição de competências por duas câmaras distintas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

As duas, reunidas, chamam-se de “Congresso Nacional” (art. 44). Já os Poderes Legislativos Estaduais, Distrital e Municipais são historicamente unicamerais (segundo José Afonso da Silva54, o unicameralismo estadual e municipal é princípio implícito da federação brasileira).

Alguns apontamentos sobre o Congresso Nacional:

53 CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos de Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo: RT, p. 101. 54 SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 592 a 599.

28

a) Legislatura55: derivado de legislar, indica o período de reunião ou funcionamento da instituição, a que se atribui o poder de legislar. É, assim, o espaço de tempo em que os legisladores exercem seu respectivo mandato. A Constituição Federal determina que cada legislatura terá a duração de 4 anos (art. 44, parágrafo único). Assim, um Deputado Federal exercerá seu mandato, pelo menos, por uma legislatura. Um Senador exercerá seu mandato, pelo menos, por duas legislaturas.

b) Atribuições do Congresso Nacional: ao Congresso Nacional caberão competências que necessitam da sanção do Presidente da República (art. 48 – matérias veiculadas em lei), bem como competências denominadas “exclusivas”, onde não há necessidade da sanção do chefe do Poder Executivo e, por conseqüência, não há possibilidade de VETO (art. 49 – veiculadas, em regra, por decreto legislativo).

Obs.: mesmo estando no art. 49, os incisos VII e VIII devem receber a forma de lei.

c) As reuniões do Congresso Nacional: as reuniões do Congresso, nos termos do art. 57, caput, da Constituição Federal, realizar-se-ão, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro. (Redação do art. 57 dada pela EC 50/06).

(Obs. : ver art. 57, § 2º da CF, sobre a impossibilidade de interrupção da sessão legislativa.)

As sessões do Congresso podem ser: a) ordinárias aquelas ocorrentes no período do art. 57; b) extraordinárias, as que se realizam fora do período ordinário, nos termos do art. 57, §§ 6º a 8º da CF.

d) A Presidência do Congresso Nacional: a Mesa do Congresso é órgão administrativo de direção. Considerando-se o texto da Constituição (art. 57, §§ 4º e 5º), verifica-se que, na verdade, o parlamento não é dirigido por uma única pessoa, mas sim por um colegiado, a Mesa do Congresso Nacional, sob a presidência do Presidente do Senado Federal. Os demais cargos são preenchidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.

d.1.) Substituição do Presidente do Congresso : quanto ao tema, há decisão do STF56 no sentido nas hipóteses de ausência eventual ou afastamento por licença do Presidente do Senado Federal, cabe ao 1º Vice-Presidente da Mesa do Congresso Nacional (que é o 1º Vice-Presidente da Câmara dos Deputados) convocar e presidir a sessão conjunta do Congresso Nacional.

55 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Vol III. São Paulo: Forense, 1967, p. 922. 56 . STF, MS 24.041-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 29.8.2001.

29

2.1 – As Comissões Parlamentares de Inquérito – C P I.

2.1.1. – Finalidade das Comissões de Inquérito

Na dicção de José Luiz Mônaco da Silva57, citando Yolanda Mendes, a finalidade das Comissões Parlamentares de Inquérito é fiscalizar a conduta administrativa do governo e manter o Congresso e a opinião pública informados sobre a situação do país, lição endossada por Nélson de Souza Sampaio, para quem o inquérito parlamentar tem três espécies de objetivos: a) ajudar a tarefa legiferante; b) servir de instrumento de controle sobre o governo e a administração; c) informar a opinião pública.

2.1.2. – A disciplina legal

As Comissões Parlamentares de Inquérito encontram-se disciplinadas especialmente no art. 58, § 3º, da CF, e nas Leis 1.579, de 18 de março de 1952, e 10.001, de 04 de setembro de 2000.

2.1.3 – Poderes das CPI’s e a possibilidade de controle judicial

O Supremo Tribunal Federal, invocando o princípio constitucional da “reserva de jurisdição”, entende que alguns atos estão reservados a órgãos do Poder Judiciário, com exclusão de qualquer outro órgão, inclusive aqueles que receberam da própria Constituição “...poderes de investigação próprios das autoridades judiciais,...” (CF, art. 58, §3º) .

Assim, apesar de poderem realizar indagação probatória, estando autorizadas a determinar, por exemplo, a quebra dos sigilos BANCÁRIO, FISCAL e TELEFÔNICO (dados), as Comissões Parlamentares de Inquérito não possuem poderes idênticos aos conferidos às autoridades judiciais. Essas limitações têm sido objeto de inúmeros arestos do STF58, proibindo-se às Comissões de Inquérito, por ato próprio:

• determinar indisponibilidade de bens; • determinar busca e apreensão domiciliar; • decretar a prisão, salvo em flagrante delito; • punir delitos; • formular acusações; • desrespeitar o privilégio contra a auto-incriminação; • desrespeitar o direito de sigilo profissional; • determinar a realização de interceptação telefônica (teor da conversa); • conferir publicidade a dados sigilosos alcançados pelo poder investigatório

que possuem.

57 SILVA, José Luiz Mônaco da. Comissões Parlamentares de Inquérito. São Paulo: Ícone, 1999, p. 25. 58 STF, MS 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. 16/09/1999 (DJU de 12/05/00) e Informativo 212.

30

2.2. Câmara dos Deputados

Na Câmara dos Deputados, encontram-se os representantes do povo. Algumas características:

• número total de Deputados Federais: 513 • número mínimo por Estado-membro e Distrito Federal: 8 • número máximo por Estado-membro e DF: 70 • número de deputados por Território Federal: 4 • sistema de eleição: proporcional • mandato: 4 anos

As atribuições da Câmara dos Deputados encontram-se no art. 51 da CF/88. São algumas delas:

• autorizar a instauração de processo (por crime comum ou de

responsabilidade) contra o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros de Estado (inc I).

• elaborar o seu regimento interno (inc. II). • eleger os membros do Conselho da República (inc. V).

Relativamente ao “juízo de admissibilidade” pela Câmara dos Deputados (autorização de 2/3 para instauração de processo – CF, art. 51,I) , quanto aos crimes cometidos por Ministros de Estado, no julgamento dos autos da QCQO 427-8 – DF, o STF entendeu que não é necessária prévia autorização da Câmara dos Deputados se se tratar de crime não conexo ao Presidente da República.

2.3. Senado Federal

No Senado Federal, estão os representantes dos Estados-membros e do Distrito Federal. Essa representação se faz necessária pelo próprio sistema federativo instituído no Estado brasileiro que determina uma autonomia e uma conseqüente representatividade de suas unidades federativas.

As funções do Senado encontram-se no art. 52 da CF/88. Abaixo, seguem algumas:

• julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, bem como contra os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (inc. I e art. 85);

• aprovação de magistrados e outros titulares de cargos públicos. Ex.: Ministros dos Tribunais de Contas, Presidente e Diretores do Banco Central, Procurador Geral da República, diplomatas e outros (inc. III);

• fiscalização dos Estados e Municípios quando realizarem empréstimos externos - (inc. VII);

• suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (inc. X).

31

Algumas características do Senado Federal:

• mandato do Senador : 8 anos. • composição: são eleitos 3 (três) representantes por Estado-

membro e pelo DF. • sistema de eleição : majoritário • suplentes : 2 • alternância : a cada quatro anos, renovando-se, alternadamente,

1/3 e 2/3.

2.4. Imunidades parlamentares

As “imunidades parlamentares” são garantias constitucionais do Poder Legislativo e objetivam assegurar sua independência em relação aos demais Poderes da República, permitindo a plena atuação do parlamentar, impedindo constranger o pleno desenvolvimento de suas atribuições por qualquer sorte de ameaças, inclusive quanto a processos judiciais que poderiam ser de motivação puramente política.

A origem da imunidades parlamentares está no sistema constitucional inglês, mais precisamente em 1688, no Bill of Rigths, que proclamava a existência de dois princípios : a) freedom of speach (liberdade de palavra) ; b) freedom from arrest (imunidade à prisão arbitrária).

No constitucionalismo brasileiro, por sua vez, verifica-se que as imunidades parlamentares estão consignadas desde a Constituição de 1824, demonstrando, assim, inclusive pela força da história, não se tratar de instituto dispensável ou uma previsão constitucional condenável e despropositada.

Resumidamente, as imunidades dos parlamentares são as seguintes:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º - Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

§ 2º - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de

vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

§ 3º - Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a

decisão final, sustar o andamento da ação.

§ 4º - O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5º - A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

§ 6º - Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou

32

deles receberam informações.

§ 7º - A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.

§ 8º - As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos

praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Observações:

a) De acordo com decisão do STF (Informativo nº 483), a abertura de inquérito e o indiciamento de qualquer autoridade com prerrogativa de foro (no STF) depende de autorização judicial da Corte Suprema, sob pena de nulidade; b) Interpretando a jurisprudência do STF, Gilmar Ferreira Mendes (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 854) defende que as manifestações de parlamentares proferidas nas dependências do Congresso Nacional estão cobertas por imunidade material. Consequentemente, para as manifestações proferidas fora das Casas, a exigência da demonstração no nexo causal (vínculo com a atividade política) permaneceria sendo exigida.

33

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

PROCESSO LEGISLATIVO

(Arts. 59 a 69)

1. O processo legislativo compreende (CF, art. 59):

- Emendas à Constituição; - Leis Complementares; - Leis Ordinárias; - Leis Delegadas; - Medidas Provisórias; - Decretos Legislativos; - Resoluções;

1.1. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO

1.1.1. As limitações ao poder de reforma por emendas à Constituição.

Sabe-se que, ao contrário do Poder Constituinte ORIGINÁRIO, o Poder Constituinte DERIVADO (ou instituído, ou constituído, ou reformador, ou de segundo grau) é aquele que está inserido na própria Constituição. Permite ao legislador realizar certas modificações no texto original da Constituição. Possui como características ser derivado, subordinado e condicionado. É, em última análise, limitado.

Da análise do vigente texto constitucional, verifica-se a existência de três

ordens de limitações ao poder de emendar a Constituição:

LIMITAÇÕES EXPRESSAS.

a) procedimentais (formais) : dizem respeito ao procedimento (processo legislativo) e a quem pode ter a iniciativa de propor emendas. São elas:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

(...)

34

§ 2.º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3.º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

(...)

§ 5.º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

b) circunstanciais: são situações excepcionais, de caráter transitório, que impedem o legislador de modificar o texto constitucional enquanto vigente uma das situações descritas:

Art. 60 (...)

§ 1.º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

c) materiais: são as tradicionais "cláusulas pétreas" ou “garantias de eternidade” protetoras de determinadas matérias da Constituição:

Art. 60 (...)

§ 4.º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

As cláusulas pétreas formam um núcleo essencial imodificável pela vontade do legislador derivado. Alexandre de Moraes, utilizando as lições de Gilmar Ferreira Mendes, aponta que “ ... tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade...”

35

Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de forma muito mais incisiva por Zeno Veloso59, ao reconhecer a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas:

A emenda constitucional não será inconstitucional, somente, quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos temas supergarantidos, tidos como valores essenciais, cerne imodificável da Lex Mater. A emenda será inconstitucional, bastando que viole, macule, desrespeite”,tenda a abolir” o núcleo essencial e inalterável da Constituição (...) É inconstitucional a mera pretensão de deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a tal abolição.

Oportuna, contudo é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho60, segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas “tendentes a abolir”, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda, “ ... reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isso não é vedado pelo texto constitucional.”

Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do parágrafo 4º do art. 60 da Constituição Federal: os direitos e garantias individuais.

O STF61, especialmente no voto do Ministro Carlos Velloso, referencia que os direitos e garantias sociais (CF, art. 7º), os direitos atinentes à nacionalidade (CF, art. 12), os direitos políticos (CF, art. 14 e segs.) e o princípio da anterioridade da lei tributária (CF, art. 150, III, b), estão, todos, entre os direitos individuais consagrados como cláusula pétrea.

No mesmo sentido, a doutrina62 interpreta os direitos individuais abrigados por cláusula pétrea, da seguinte forma:

Entretanto não é despropositado afirmar ser a expressão direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados. Certamente, esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da Constituição em vigor, incontestavelmente uma ‘Constituição social’.

59 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2ed. rev, atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 159. 60 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, p. 288. 61 STF, ADInMC 939-07/DF. Rel. Min Sydney Sanches. 62 FERREIRA FILHO, Ob. Cit. p. 290.

36

LIMITAÇÕES IMPLÍCITAS

José Afonso da Silva, em célebre obra63, ensina que além daquelas limitações ao poder de reforma constitucional, expressamente previstas pelo Poder Constituinte originário, constantes no texto do art. 60, outras limitações são inerentes:

(1) ‘as concernentes ao titular do poder constituinte’, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador;

(2) ‘as referentes ao titular do poder reformador’, pois seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;

(3) ‘as relativas ao processo da própria emenda’, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não a aceitando quando vise atenuá-lo.

A doutrina alerta, ainda, ser irreformável a norma constitucional que

prevê as limitações expressas, ou seja, o art. 60 e parágrafos da Carta Política.

1.2. LEIS COMPLEMENTARES.

São leis de elaboração já prevista no próprio texto constitucional. Servem para regulamentar assunto que o constituinte originário entendeu não devessem ser regulados pela própria Constituição.

Ao mesmo tempo, entretanto, entendeu que determinadas matérias não

poderiam ficar sujeitas a um procedimento simplificado, possibilitando constantes mudanças. As leis complementares são aprovadas, assim, por maioria absoluta, nos termos do art. 69 da Constituição Federal. 1.3. LEIS ORDINÁRIAS.

A elaboração de lei é típico ato legislativo, de natureza complexa, traduzindo-se em ato normativo primário com fins de edição de normas gerais e abstratas.

63 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 70..

37

1.3.1. O processo legislativo das leis ordinárias.

a) A 1ª fase do processo legislativo é a “FASE INTRODUTÓRIA”, ou seja, a “iniciativa” (CF, art. 61, §§ 1ºe 2º; art. 64);

b) A próxima fase do processo legislativo é chamada de “FASE CONSTITUTIVA”. Apresentado, o projeto de lei seguirá, na respectiva Casa Legislativa (INICIADORA), para a fase de instrução nas Comissões (Comissão de Constituição e Justiça e Comissões Permanentes), onde será analisada, inicialmente, sua constitucionalidade, e posteriormente seu mérito;

c) Aprovado nas Comissões, seguirá o projeto de lei para o Plenário, que deliberará sobre o mesmo por maioria simples de votos, desde que presentes a maioria absoluta de seus membros (CF, art. 47);

d) Se aprovado o projeto de lei por uma das Casas, seguirá para a outra, que será a CASA REVISORA. Essa revisão será feita em um só turno de discussão e votação (CF, art. 65). Na Casa Revisora, será novamente o projeto analisado pelas Comissões, discutido e votado. Se aprovado nos mesmos termos da Casa Iniciadora, seguirá para o Presidente da República. Se, contudo, for rejeitado, será ARQUIVADO;

e) Ao contrário, se o projeto de lei for aprovado pela Casa Revisora com EMENDAS, haverá o retorno à Casa Legislativa inicial, para análise e votação em um único turno;

f) A Casa, na qual tenha sido concluída a votação, enviará o projeto ao Presidente da República, que terá 15 dias úteis (do recebimento) para exercer seu direito de VETO. Ultrapassado o prazo sem manifestação do Chefe do Executivo, ocorrerá a chamada SANÇÃO TÁCITA. Se entender, contudo, que o projeto de lei é “contrário ao interesse público” (VETO POLÍTICO) ou “inconstitucional” (VETO JURÍDICO) poderá o Presidente vetá-lo TOTAL ou PARCIALMENTE, justificando os motivos do veto ao Presidente do Senado Federal, no prazo de 48 horas (CF, art. 66, §§ 1º a 6º);

g) O veto será apreciado pelo Congresso Nacional, em sessão CONJUNTA, dentro de 30 dias, a contar de seu recebimento, só podendo o veto ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores (sessão conjunta), em escrutínio secreto, manifestando-se, separadamente, cada uma das Casas;

h) Finalmente, caberá ao Presidente da República a PROMULGAÇÃO e PUBLICAÇÃO da lei;

i) Se a lei não for promulgada pelo Presidente da República, no prazo de 48 horas, nos casos de SANÇÃO TÁCITA ou de DERRUBADA DO VETO, o Presidente do Senado a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo (CF, art. 66, § 7º);

j) Os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, bem como os de iniciativa popular devem ser apresentados, obrigatoriamente, à Câmara dos Deputados (CF, arts. 61, § 2º e art. 64);

38

l) O Presidente da República possui matérias de iniciativa PRIVATIVA (CF, art. 61, § 1º);

m) O Presidente da República poderá solicitar URGÊNCIA para apreciação de seus projetos de lei. No caso, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal deverão manifestar-se sobre a proposição em prazo de 45 dias (para cada Casa). Não obedecido o prazo, será a proposição incluída na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação;

n) Há possibilidade de as “comissões” da Câmara dos Deputados e do Senado Federal discutirem e votarem projetos de lei de forma definitiva, sem necessidade de ir ao Plenário (CF, art. 58, § 2º);

o) Um projeto de lei REJEITADO poderá ser revisto na mesma sessão legislativa, desde que por proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67 = Iniciativa Coletiva).

1.4. LEIS DELEGADAS

São atos normativos primários, cuja elaboração e edição cabe ao Presidente da República, devendo haver a delegação do Congresso Nacional (CF, art. 68).

A elaboração das leis delegadas está sujeita a limitações:

a. o pedido de delegação (iniciativa solicitadora), encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, deverá especificar o assunto a ser tratado pela lei delegada (CF, art. 68);

b. algumas matérias não podem ser objeto de delegação ao Presidente da República (CF, art. 68, § 1º);

c. a delegação, que terá a forma de uma resolução do Congresso (aprovada em sessão bicameral, conjunta ou separadamente, pelo voto da maioria simples de seus integrantes), será sempre temporária, não podendo ultrapassar o período de uma legislatura (CF, art. 68 § 2º);

d. a resolução do Congresso poderá estabelecer que, após elaborada pelo Presidente, a lei retorne ao Poder Legislativo para que este a aprecie em votação única, vedada qualquer emenda. É o que Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende como sendo uma lei delegada atípica, eis que ocorre “... uma inversão do processo legislativo das leis ordinárias...” , na medida em que, no caso das leis delegadas é o Presidente da República que legisla e o Congresso que “sanciona”.

39

1.5. DECRETOS LEGISLATIVOS

São atos normativos primários do Congresso Nacional, promulgados pelo

Presidente da Mesa do Congresso Nacional, após discussão e votação em sistema bicameral, aprovados por maioria simples, sobre assuntos de competência exclusiva do Poder legislativo, previstos, regra geral, no art. 49 da Constituição Federal.

Nessa modalidade, não há participação do Presidente da República através da sanção ou veto.

1.5.1 – Decretos legislativos e os tratados internacionais.

Até o momento, pela inteligência da doutrina e da melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais, para se tornarem eficazes, exigem a ocorrência de três fatores:

1º - haverem sido celebrados, privativamente, pelo Presidente da República (art. 84, VIII, CF/88);

2º - aprovação, por decreto legislativo, de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49,I, CF/88);

3º - edição de decreto do Presidente da República, promulgando a norma internacional.

Dessa pequena introdução, evidenciado fica que os tratados internacionais não têm eficácia automática no direito interno. Adquirem esta através do múltiplo pronunciamento dos Órgãos Executivo e Legislativo brasileiros.

Nesse sentido, já decidiu o STF64:

A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (c) promulgação de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então - e somente então - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.

64 STF, Informativo 196.

40

Nada obstante, apesar de os tratados, regra geral, não serem dotados de eficácia direta (princípio do efeito direito: a aptidão de a norma internacional repercutir, desde logo, em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares), merecendo, portanto, sua integração ao direito interno através da participação de vários órgãos e através de DECRETO LEGISLATIVO, o STF65, nos termos da manifestação do Ilustre Ministro Relator, Sepúlveda Pertence, entendeu:

(...) aceitar a outorga de força supra-legal às convenções de direitos humanos, de modo a dar aplicação direta às suas normas - até, se necessário, contra a lei ordinária - sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes (...)

Finalmente, frise-se que com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, foi acrescentado o § 3º ao art. 5º da Constituição da República. 1.6. MEDIDAS PROVISÓRIAS

1.6.1. Natureza jurídica

As medidas provisórias foram definidas pelo STF como “... espécies normativas de natureza infraconstitucional, dotadas com força e eficácia legais.” Assim, a cláusula “com força de lei” empresta às medidas provisórias o sentido de equivalência constitucional com as leis. 1.6.2 – Pressupostos

Nos termos do “caput” do art 62 da Carta Política, os pressupostos das medidas provisórias são RELEVÂNCIA E URGÊNCIA.

- Mas qual o significado de cada expressão? Não há definição constitucional expressa, restando à doutrina e à parca jurisprudência resolverem a questão.

Para o STF, os critérios encontram-se no campo da discricionariedade do Presidente da República:

Os requisitos de relevância e urgência para edição de medida provisória são de apreciação discricionária do Chefe do Poder Executivo, não cabendo, salvo os casos de excesso de poder, seu exame pelo Poder Judiciário. Entendimento assentado na jurisprudência do STF. Medida cautelar indeferida.

65 STF, Informativo 186.

41

1.6.2.1 – A possibilidade de controle judicial dos pressupostos constitucionais.

Em julgamento de medida cautelar na ADIn MC 1.753 - DF, impetrada pelo Conselho Federal da OAB contra a Medida Provisória 1.577-6/97, o STF decidiu pela excepcional possibilidade de controle judicial quando a ausência de qualquer dos pressupostos se demonstra evidente.

1.6.3 – Vigência e perda de eficácia das Medidas Provisórias.

O assunto é disciplinado, após a EC 32/01, da seguinte forma:

Vigência da medida provisória

(§§ 3º e 4º)

60 (sessenta dias), suspendendo-se a

contagem, contudo, nos períodos de recesso (art. 57)

Termo inicial da contagem

do prazo (§ 4º)

publicação no Diário Oficial da União

Conseqüências da conversão em lei da medida provisória

(§§ 3º e 7º)

Se, em 60 dias, contados da publicação, não houver a conversão em lei da MP, ela será

reeditada por igual prazo. Se, mesmo assim, não for concluída sua votação, perderá sua

eficácia (ver nota abaixo) podendo ocorrer a edição de DECRETO LEGISLATIVO,

nos termos do art. 62, §§ 3º e 11.

Conseqüência da não edição do decreto legislativo após os

60 dias previstos na Constituição (§ 11)

Caso não venha a ser editado o decreto

legislativo, as relações jurídicas, nascidas na vigência da MP, continuam sendo por ela

regidas.

Nota sobre a perda da eficácia da MP: O posicionamento originário da CF/88, efetivamente, levava à perda de eficácia DESDE A EDIÇÃO (EX TUNC). Todavia, com o advento da EC 32/01, incorporou-se no art. 62, § 3º a ressalva dos §§ 11 e 12. Assim, evidencia-se o reconhecimento constitucional que, em regra, os atos praticados durante a vigência da MP, com ultra-atividade, ficarão por ela regidos. Ora, atualmente, em sentido inverso, se o Congresso Nacional tiver a intenção de conferir eficácia retroativa, deverá emitir um decreto legislativo regulando as relações jurídicas decorrentes do período em que a MP vigorou.

42

(...) Embora o § 3º do art. 62, novo, continue a prever que as medidas provisórias não convertidas em lei perderão eficácia ex tunc, ele ressalva as situações regidas pelos §§ 11 e 12. Ora, este § 11 mantém regidas pela medida provisória não convertida as situações dela decorrentes. Entretanto, nos primeiros sessenta dias posteriores à perda de eficácia da media, decreto legislativo poderá dispor sobre essas relações jurídicas, consoante prevê o § 3º, in fine. Há muito nisto uma profunda modificação relativamente ao que resultava do texto primitivo. Neste, os efeitos da medida provisória não convertida se desconstituíam, salvo se o decreto legislativo dispuser em contrário. Ao invés, hoje, eles perduram válidos, salvo se o decreto legislativo dispuser em contrário. E isto o prazo de sessenta dias mencionado. Ocorre, portanto, uma presunção a favor da permanência do regime aplicado às relações jurídicas pela medida provisória. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, apud AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Medida Provisória e a sua Conversão em Lei: a emenda constitucional n. 32 e o papel do Congresso Nacional. São Paulo: RT, 2004, p. 257).

Finalmente, mesmo com o robusto pronunciamento doutrinário sobre a questão da perda de eficácia das MP ser retroativa ou não, impende salientar que a dúvida será definitivamente resolvida quando o Plenário do STF analisar a ADPF nº 84 (Ver Informativo nº 429 do STF). O problema, está, portanto, sub judice. 1.6.4- A possibilidade de convocação extraordinária do Congresso Nacional para apreciação de medidas provisórias editadas durante os períodos de recesso.

Até o advento da EC 32/01, no caso de haver a edição de MP durante o período de recesso, o Congresso Nacional seria convocado a se reunir, extraordinariamente, no prazo de 5 dias (redação anterior: CF, art. 62, parágrafo único).

Hoje, contudo, não mais existe tal possibilidade de convocação extraordinária para apreciação de MP, até porque, durante os períodos de recesso, o prazo de vigência é suspenso (CF, art. 62, § 4º). Todavia, a EC 32/01, corretamente, alterou a redação do art. 57, § 7º e incluiu o parágrafo 8º na CF:

§ 7º - Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do § 8º, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao subsídio mensal.

§ 8º - Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação.

43

1.6.5. - A possibilidade da apreciação (conversão/rejeição) de medidas provisórias por parte das Comissões permanentes das Casas do Congresso Nacional (“delegação interna corporis”).

Existe, no art. 58, § 2º, I, da Constituição Federal, autorização para que as Casas legislativas deleguem a suas Comissões matérias que, na forma do Regimento Interno das Casas, dispensem a aprovação pelo plenário.

É a chamada “delegação interna corporis” que, em outras palavras, permite que projetos de lei sejam aprovados, em definitivo, no diminuto âmbito das Comissões, sem a necessidade da ampla discussão e votação pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Nada obstante essa possibilidade constitucional de atividade legislativa, tal procedimento – aprovação/rejeição de MP apenas no seio das Comissões – não é autorizado para a disciplina das medidas provisórias, considerando a expressada determinação do art. 62, § 9º da CF.

1.6.6. – A possibilidade da edição de medidas provisórias pelos Governadores de Estado e Prefeitos Municipais.

O assunto resta incontroverso no âmbito do STF que entende serem as disposições relativas ao processo legislativo, constantes na Constituição Federal, modelos a serem utilizados também pelos Estado-membros e pelos municípios brasileiros. Assim, é perfeitamente possível a existência de Medidas Provisórias Estaduais e municipais.

44

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Conceito

A idéia de controle da constitucionalidade está intimamente ligada à SUPREMACIA da Constituição sobre todas as leis e normas jurídicas e de sua RIGIDEZ.

Segundo o entendimento de Alexandre de Moraes66, controle de constitucionalidade das leis significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Inicialmente, contudo, é importante é entender a idéia de supremacia da constituição. 1.1. Princípio da supremacia da Constituição Como se viu nas classificações das constituições, a Brasileira é denominada RÍGIDA, eis que estabelece um processo especial, bem mais difícil do que aquele previsto para a alteração das demais leis. Assim, dessa rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição. Para José Afonso da Silva67, significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. 1.1.2. Supremacia material e supremacia formal A doutrina distingue supremacia material e supremacia formal da Constituição.

� supremacia material : deriva do fato admitido de que a Constituição organiza e distribui as diferentes formas de competências, hierarquizando-as68. É encontrada , inclusive, nas constituições costumeiras e nas flexíveis.

� supremacia formal : apoia-se na idéia de rigidez constitucional. Deriva, por sua vez, da forma que lhe foi dada a lei suprema de um Estado.

66 Ob. cit., p. 525. 67 Ob. cit., p. 47. 68 JÚNIOR, J. Cretella. Ob. cit., p. 15.

45

1.1.3. Inconstitucionalidade por ação e por omissão A inconstitucionalidade por ação ocorre quando há produção de ato legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. Por sua vez, inconstitucionalidade por omissão ocorre quando não são praticados atos legislativos ou executivos necessários a tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Pode haver a omissão total (inexistência radical da norma regulamentadora) e a omissão parcial (é caso da existência da lei regulamentadora, todavia esta se mostra imperfeita ou insatisfatória no ato de legislar.) 1.1.4. Inconstitucionalidade formal e material. São vícios formais aqueles relativos: a) ao processo legislativo; b) à iniciativa; c) à competência (federal, estadual ou municipal).

São vícios materiais aqueles relativos ao conteúdo da norma. 1.2. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade 1.2.1. O controle quanto ao momento de realização: preventivo

(profilático) e repressivo (sucessivo).

O controle preventivo, opera antes que a lei ou ato normativo se

aperfeiçoe, isto é, antes da sua sanção69. No Brasil, o controle preventivo é exercido:

a) pelo Presidente da República, que pode vetar projetos de lei

inconstitucionais. É o denominado veto jurídico (art. 66 § 1o); b) através das Comissões de Constituição e Justiça - CCJ, da Câmara e

do Senado Federal (art. 58). c) pelo Poder Judiciário, através de mandado de segurança, na intenção

de obstar a tramitação de emendas constitucionais violadoras das cláusulas pétreas ou de projetos de lei em ofensa ao devido processo legislativo constitucional.

69 A doutrina brasileira entende, majoritariamente, que o “plano da existência” da lei é a sanção presidencial.

46

O controle repressivo (sucessivo), por sua vez, é realizado após o aperfeiçoamento da lei ou ato normativo. Pode ser assim dividido: a) Controle repressivo pelo Poder Legislativo.

- Art. 49, V - quando o Congresso Nacional, através de Decreto Legislativo, susta atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (decretos regulamentares – art. 84, IV) ou dos limites da delegação legislativa (Leis delegadas – art. 68); - Art. 62 - quando o Congresso Nacional rejeita Medida Provisória por considerá-la inconstitucional. - Tribunal de Contas: nos termos da Súmula 347 do STF (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público’).

b) Controle repressivo realizado no Poder Executivo. Os Chefes do Poder Executivo (e do Legislativo), possuem autoridade para determinar a não aplicação administrativa da lei que se demonstra inconstitucional, devendo observar, contudo, que a determinação estará circunscrita ao âmbito administrativo de seu Poder. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, in RTJ 2/386, 3/760; RDA 59/339, 76/51, 76/308, 97/116; RF 196/59; RT 354/139, 354/153, 358/130, 594/218; BDM 11/600).

c) Controle repressivo pelo Poder Judiciário. Esse controle ocorre por dois métodos: o difuso (via de defesa ou via de exceção) e o concentrado (via de ação). c.1) Controle difuso Judiciário. Características principais.

DIFUSO: na medida em que qualquer juízo ou tribunal é permitido apreciar a alegação de inconstitucionalidade no caso concreto, inclusive ex officio.

47

INCIDENTAL: a alegação de inconstitucionalidade é apreciada por um juiz como um incidente da ação. A ação judicial não tem por objeto principal a anulação de uma lei e sim a satisfação de uma pretensão, em um caso concreto; No controle difuso, ou incidenter tantum, a alegação de inconstitucionalidade constitui tão-somente uma questão prejudicial que deve antes do mérito ser decidida pelo juiz, por ser necessário para saber se a lei será aplicada ou não, ao caso concreto. É importante verificar os arts. 480 e 481 do Código de Processo Civil. INTER PARTES e EX TUNC (ATENÇÃO70): o que se procura é uma

declaração de inconstitucionalidade que determine, no caso sub judice, o efeito de não aplicação da lei. Em relação a terceiros, a lei ou ato permanecem válidos. Somente após a suspensão da execução da lei inconstitucional pelo Senado Federal (CF, art. 52, X), através de resolução, é que a decisão passa a ter efeitos erga omnes , todavia, ex nunc.

A PARTICIPAÇÃO DO SENADO FEDERAL (ATENÇÃO71): declarada

inconstitucional, pelo método difuso, lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, caberá ao STF dar ciência ao Senado Federal dessa decisão. A participação do Senado Federal no processo de controle difuso pode ser assim sistematizada:

a) é ato discricionário (STF, Representação 1.012/SP. Rel Min. Moreira Alves, 16/05/77);

b) é veiculada por Resolução, conforme o Regimento Interno do Senado Federal, ART. 386:

c) o Senado Federal está impedido de revogar ou modificar a Resolução suspensiva após sua edição72;

d) é o Senado Federal quem determina a suspensão de lei editada por qualquer dos entes federativos, inclusive dos municípios73. e) o Senado não pode ampliar nem restringir o que foi julgado pelo STF74.

70 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: O STF, em precedentes, têm aplicado ao controle difuso a técnica de MODULAÇÃO TEMPORAL prevista no art. 27 da Lei 9.868/99. Ver, por exemplo, o Informativo 341 do STF. 71 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No Informativo 454 do STF, a Corte entendeu que o papel do Senado no controle difuso seria de apenas dar publicidade às decisões finais as quais já seriam, por si, erga omnes. Essa posição, se mantida, desfaz radicalmente as lições acima transcritas sobre a participação do Senado no controle de Constitucionalidade, especialmente no que diz respeito ao dogma de que as decisões em controle difuso seriam inter partes até a suspensão pelo Senado Federal.

72MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Brasília : Celso Bastos Editora, 1999, p. 374.

73MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 535.

74VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2 ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2000, p. 59.

48

f) a questão da eficácia temporal da suspensão efetivada pelo Senado Federal: ex tunc ou ex nunc?

Há controvérsia doutrinária a respeito. José Afonso da Silva75, Alexandre

de Moraes76, Zélio Maia e Vicente Paulo77, Nelson Oscar de Souza78 e Giovani Conti79, entendem que a Resolução suspensiva, a cargo do Senado Federal, traz eficácia EX NUNC, ou seja, prospectiva.

Ao contrário, argumentando que a suspensão da lei pelo Senado Federal opera com eficácia EX TUNC (retroativa), encontram-se Zeno Veloso80, Gilmar Ferreira Mendes81 e Teori Albino Zavascki82, que invocam para sustentar a tese antigo precedente do STF (RMS 17.976. Rel. Min. Amaral dos Santos, 13/09/1968) e as seguintes considerações: a) a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo STF não fere de morte

a norma, mas sim a declara natimorta; b) não se poderia confundir suspensão com revogação. A norma revogada

deixa de incidir a partir de sua revogação, mas incidiu validamente sobre os suportes fáticos ocorridos durante sua vigência. Na suspensão, a norma inconstitucional é nula desde a origem. O que faz o senado é tão-somente a universalização dessa conseqüência, ou seja, atribuir eficácia erga omnes à decisão do STF. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO:

A cláusula de reserva é uma condição de eficácia jurídica para as

declarações de inconstitucionalidade, tanto no controle difuso, quanto no controle concentrado.

Em outro prisma, a cláusula de reserva de plenário determina que os

“órgãos fracionários” (Turmas, Câmaras...) dos Tribunais não possuem competência, em primeira análise, para decidir sobre a inconstitucionalidade de determinada norma jurídica. Devem, assim, cumprindo o art. 97 da Constituição da República, remeter a questão ao Plenário ou ao Órgão Especial. Por sinal, é o que disciplina o Código de Processo Civil (art. 480 e 481).

75 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 57. 76 Ob. Cit., p. 593. 77 Ob. Cit., p. 21. 78 SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 233. 79 CONTI, Giovanni. Requisitos da Tutela Cautelar Constitucional. Porto Alegre: Norton, 2004, p. 41.

80VELOSO, Zeno. Ob. cit., p. 60.

81MENDES, Gilmar Ferreira. Ob. cit, p. 373.

82ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001, p. 32.

49

É importante, contudo, ressaltar dois pontos:

1º) a cláusula de reserva de plenário é regra destinada aos TRIBUNAIS, não impedido que o juiz singular, no caso concreto, aprecie e declare incidentalmente uma lei ato normativo inconstitucional;

2º) o STF e, após 199883, por força de expressa disposição legal, os Órgãos fracionários dos Tribunais somente devem remeter à analise do Plenário ou do Órgão Especial o incidente de inconstitucionalidade quando a questão estiver sendo decidida pela primeira vez. Havendo decisão anterior pelo Plenário do Tribunal ou pelo Plenário do STF sobre a mesma matéria, os Órgãos fracionários não poderão remeter a questão ao Tribunal Pleno, limitando-se a, vinculadamente, seguir o antes decidido pelo órgão maior. É o que se retira do art. 481, parágrafo único, do CPC:

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

EXISTÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004.

Com a promulgação da EC 45/04, inovou-se o processo incidental de controle de constitucionalidade com a incorporação no direito brasileiro da súmula vinculante, nos seguintes termos do ART 103 – A.

REPERCUSSÃO GERAL.

Com o advento da EC 45/04, inovou-se o processo incidental de controle de constitucionalidade com a expressa exigência de demonstração da repercussão geral da matéria discutida, como condição de admissibilidade do recurso, nos seguintes termos:

§ 3º - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

83 Lei 9.756, de 17/12/98 – acrescentou o parágrafo único ao art. 481 do CPC.

50

c.2) Controle concentrado Judiciário . Características principais. CONCENTRADO: a competência para julgar a questão de

(in)constitucionalidade é reservada a um único órgão . No caso de leis e atos normativos federais e estaduais que contrariam à Constituição Federal: Supremo Tribunal Federal - STF. Nos demais casos, face às Constituições Estaduais: Tribunais de Justiça dos Estados.

PRINCIPAL: a motivação primeira das ações é a declaração de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. É o próprio objeto da ação. ABSTRATO (in tese): nas "vias de ação" , objetiva-se "atacar" o

próprio texto legal considerado (in) constitucional. Por isso é contra a própria lei (in tese, in abstrato) que se move a ação, não contra os efeitos concretos da lei inquinada. ERGA OMNES e EX TUNC : as decisões, no controle concentrado , em

geral, têm eficácia erga omnes e ex tunc, sem a necessidade da manifestação do Senado Federal, como ocorre no "controle difuso".

Todavia, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, é permitido ao STF temperar (modulação temporal) os efeitos da declaração em sede de ADIN, possibilitando a restrição, com as seguintes possibilidades84:

a) emprestar efeitos plenamente retroativos à sua decisão, fulminando

ab ovo a norma, sendo esta a regra geral (ex tunc); b) atenuar estes efeitos, estabelecendo um momento, no passado,

posterior à edição da lei, a partir do qual a decisão surtirá seus efeitos;

c) conferir eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, validando todos os efeitos já produzidos pela norma afastada até a data da decisão;

d) fixar um momento, no futuro, após a declaração de inconstitucionalidade, até o qual a lei inconstitucional deverá ser por todos aplicada (pro futuro).

EFEITO VINCULANTE : das "vias de ação", a ação declaratória de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2º), a ADIN (CF, art. 102, I, a) e a Argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º) possuem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente a todos os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (art. 28 da Lei 9.868/99). c.2.1) As espécies de controle concentrado (vias de ação)

84 SARMENTO, Daniel. O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 127.

51

I - Ação direta de inconstitucionalidade - ADI (art. 102, I, “a” e Lei 9.868/99) Legitimidade ativa : somente das autoridades e entidades relacionadas no art. 103, I a IX , da Constituição da República, incluindo-se o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (EC 45/04). Objeto da ADIN: visa obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital85 em face à Constituição Federal. Assim, o STF não aceita ADIN contra lei municipal que contrarie a Constituição da República. Eficácias da decisão: as decisões judiciais no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade são dotadas de eficácia erga omnes, ex tunc e vinculante. (Ver sobre restrição de efeitos no art. 27 da Lei 9.868/99) Ver, ainda, o art. 24 da Lei 9.868/99 sobre o caráter dúplice ou ambivalente. II - Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III) Legitimidade ativa: é privativa do Procurador-Geral da República, perante o STF. Objeto da ação interventiva: assegurar a observância dos chamados princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) , com a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo estadual e, caso essa medida não for suficiente, a intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal. São "princípios sensíveis":

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Eficácias da decisão: uma vez julgada procedente a ação interventiva, após o trânsito em julgado, o STF o comunicará a decisão à autoridade interessada e ao Presidente da República, único legitimado a, por decreto determinar a suspensão do ato impugnado. Caso a suspensão não seja suficiente, deverá o Presidente da República decretar novo decreto, executando a intervenção.

85 Nas competências equivalentes aos Estados-membros.

52

III - Ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º) Legitimidade ativa: as mesma autoridades e entidades relacionadas no art. 103 da Constituição Federal. Objeto da ação por omissão: tornar efetiva norma constitucional que não se tornou operativa, aplicável, por falta de regulamentação infraconstitucional ou por esta ser incompleta. Todavia não é contra qualquer omissão que o STF admite a propositura da ação por omissão, mas tão somente em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo, ou seja, aquelas que a própria Constituição determina a necessidade de legislação ulterior para lhe desenvolver aplicabilidade. Eficácias da decisão: em relação a órgão administrativo, prazo de 30 dias para a adoção das providências necessárias; em relação ao Poder Legislativo, apenas será dado ciência para a adoção de providências cabíveis (Observação importante: ver decisão do STF que determinou prazo para o Congresso Nacional editar determinada lei - Informativo 466) IV - Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a) Legitimidade ativa: são legitimados a impetrar a ação declaratória as autoridades do art. 103 da CF/88 (alteração dada pela EC 45/04). Objeto da ação declaratória: a CF/88 delimitou que a ação declaratória de constitucionalidade possuiu por objeto a aferição de constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, quando os Tribunais do país proferem decisões diversas sobre a constitucionalidade ou não da mesma norma. O que se exige, então, é controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade de uma lei. Eficácias da decisão: a) no caso de provimento da ação, deverá o STF declarar constitucional a lei com eficácia, em regra, erga omnes, efeito vinculante e ex tunc em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo. b) no caso de não provimento da ação, o STF julgará inconstitucional a lei, produzindo os mesmos efeitos anteriormente citados, pois a ação declaratória é uma verdadeira ADIN com sinal trocado86 (Atenção: essa ambivalência também ocorre com uma ADIN julgada improcedente).

86 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. Brasília: Celso Bastos, 1998, p. 331.

53

V – Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º) Legitimidade ativa: os mesmos legitimados da ADIN, incluindo-se o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Objeto da ADPF: visa evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Obs. : Nos autos da ADIN 2231-8 DF, o STF concedeu medida liminar suspendendo o inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei 9.882/99, para excluir, de sua aplicação, controvérsia constitucional concretamente posta em juízo, bem como suspendeu, na totalidade, o disposto no parágrafo 3º do art. 5º da mesma Lei (decisão pelo Plenário, em 05.12.2001). Eficácias da decisão: as decisões judiciais no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade são dotadas de eficácia erga omnes, ex tunc e vinculante. (Ver sobre restrição de efeitos no art. 11 da Lei 9.882/99). 2. Demais considerações importantes sobre o controle de constitucionalidade. 2.1. O papel do Advogado-Geral da União. É o curador da lei. Já decidiu o STF87 que deve o Advogado-Geral da União defender o texto impugnado. Assim, a interessante conclusão é que essa autoridade não poderá se pronunciar favoravelmente à declaração de inconstitucionalidade.

Sua intervenção é obrigatória nos termos do art. 103, § 3º, da Constituição Federal. Saliente-se, ainda, que defenderá tanto normas e atos federais quanto os estaduais. Todavia, no ano de 2001, foi prolatada decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, tomada nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade 1.616-4, do Estado de Pernambuco (Rel. Min. Maurício Corrêa, 25/05/2001), que assim entendeu:

O munus a que refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade.

87 STF. Adin. 1350-5. Rel. Min. Celso de Mello.

54

No julgamento, se desfez, assim, o entendimento, até então predominante, no STF de que o A.G.U. deveria, como mandamento, defender SEMPRE a constitucionalidade da lei nos processos abstratos, no âmbito do STF, pois :

Ora, se o Supremo Tribunal Federal exerce a altíssima competência de guarda da Constituição (CF, art. 102) e dá a palavra final de como deve ser compreendida e interpretada, não há nenhum sentido para que o Advogado-Geral da União, não obstante a exigência constitucional, venha a pronunciar-se contra o que, em verdade, deve defender.

2.2. O papel do Procurador-Geral da República. O Procurador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, nos termos do art. 128, § 1o, da Constituição da República.

Em relação ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, a CF/88 determinou que qualquer processo de competência do STF deverá haver a sua manifestação prévia (art. 103, § 1º). Entenda-se, assim, que não importa a forma de controle que se chegue ao STF, seja difuso, seja concentrado, sempre haverá a manifestação do PGR naquela Corte.