UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS

CURSO DE DIREITO

EDUARDO BATISTA DE OLIVEIRA

A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: Por uma efetividade na razoável duração do Processo.

São Luís 2015

EDUARDO BATISTA DE OLIVEIRA

A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: Por uma efetividade na razoável duração do Processo.

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Profº. Me. José Edilson Caridade Ribeiro

São Luis 2015

EDUARDO BATISTA DE OLIVEIRA

A TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: Por uma efetividade na razoável duração do Processo.

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado em:___/___/___

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________ Prof. Me. José Edilson Caridade Ribeiro (Orientador)

Universidade Federal do Maranhão

________________________________________________ 1º Examinador

________________________________________________ 2º Examinador

Oliveira, Eduardo Batista de.

A tutela da evidência no novo código de processo civil: por

uma efetividade na razoável duração do processo / Eduardo Batista de

Oliveira. — São Luís, 2015.

72 f.

Orientador: José Edilson Caridade Ribeiro.

Monografia (Graduação) – Universidade Federal do Maranhão,

Curso de Direito, 2015.

1. Tutela de evidência. 2. Novo código de processo civil. 3.

Processo – Duração. 4. Acesso à justiça. 5. Tutela de urgência. I. Título.

CDU 347.919

Aos meus pais, Rosa e Francisco, pelo amor e dedicação: a semente caiu em terra

fértil.

À minha amada esposa, Gesiane Cristina, que me completa e onde encontro

felicidade todos os dias.

Aos meus irmãos pela vida compartilhada até o último de nossos dias.

AGRADECIMENTOS

Ao nosso maravilhoso Deus, pelo amor incondicional que tem por mim e

pela minha família e por sempre guiar nossos passos no caminho do seu Reino.

Aos meus pais, Francisco José de Oliveira e Rosa Maximino Batista pelo

exemplo de honestidade, perseverança, simplicidade. Pelo amor que é dedicado a

mim deste meu nascimento.

À minha amada esposa, Gesiane Cristina Batista Leite, pelo amor,

amizade e proteção. Você me faz muito feliz. Quero acordar todos os dias e sentir o

Amor de Deus revelado em ti.

Aos meus irmãos: Eliene, Elizangela, Elenilson e Jhones. Sou abençoado

por Deus por tê-los sempre ao meu lado. Quero poder compartilhar minha vida com

vocês até o fim.

Aos meus sobrinhos, Gabriel, Manuelle, Jefferson, Stephanie, Mateus

Davi, Julia Cristina, o pequenino Thiago e a pequenina Alícia Cristina por nos trazer

tantas alegrias e o exemplo da pureza dos seus corações.

Aos meus sogros Ana Cristina e Gerson, por me acolherem em seu lar e

em sua admirável família;

Aos meus irmãos e irmãs que guardo no coração e tenho um amor que

supera os laços de sangue: Gersinho, Gustavo, Gisele Cristina e Ângela Roberta

A todos os meus amigos, em especial Iza, Madson, Selma, Mary luce,

Thiago, Marília, Jessica, Patrícia e Ir. Claudemir, todos do Serviço Calabriano de

Assessoria Juvenil (SECAJU), pelos exemplos, por construírem a cada dia a

Civilização do Amor e acreditarem no projeto de vida de Jesus. Vocês são a família

que Deus me permitiu escolher.

Ao meu orientador, Profº. Me. José Edilson Caridade Ribeiro, pelo apoio

incondicional dado neste trabalho, me acolhendo em seu ambiente de trabalho com

todo zelo e atenção que lhe são inerentes. Desejo que nossa amizade dure para

sempre.

“Deus ama a justiça e o direito...”

(Salmos 33:5)

RESUMO

O objetivo deste trabalho consiste em estudar o instituto da tutela de evidência que

deverá ser introduzido, com nomenclatura própria, no ordenamento jurídico com a

aprovação do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105 de 16 de março de

2015), que se encontra em vacatio legis de 1 (um) ano. O objetivo da nova lei é

proporcionar um sistema processual que ofereça aos jurisdicionados uma prestação

jurisdicional mais célere e efetiva. O enfoque do acesso à justiça, já no decorrer do

Séc XX, ganha força para figurar como requisito fundamental de um sistema jurídico

moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de

todos. Neste sentido é que os modernos códigos de processo vêm criando variados

instrumentos e técnicas que servem à funções sociais. No Brasil, nas duas ultimas

décadas, houve um clamor da sociedade e da comunidade jurídica por um novo

conjunto de regras processuais civis que fosse capaz de harmonizar-se com os

princípios constitucionais do acesso à justiça e razoável duração do processo. Neste

intento, foi elaborado e aprovado o vindouro Código de Processo Civil. A tutela de

evidência, como espécie de tutela provisória, ganha importância no Novo Código,

pois constitui um instrumento processual que visa conceder ao autor o imediato

acesso ao bem da vida quando seu direito mostra-se plenamente evidente, sem

exigir o pressuposto fático do periculum in mora. Este trabalho ocupar-se-á de trazer

as inovações deste instituto a partir do texto legal do Novo Código de Processo Civil.

Os tempos modernos exigem respostas rápidas do poder judiciário, pois justiça

retardada é justiça denegada.

Palavras-chave: Tutela de Evidência. Acesso à Justiça. Novo Código de Processo

Civil. Razoável Duração do Processo.

RESUME

L'objectif de ce travail est d'étudier la preuve Conservation Institute à être introduit

avec sa propre nomenclature, le système juridique, avec l'approbation du nouveau

Code de procédure civile (loi n ° 13105 du 16 Mars, 2015), qui est en vacatio legis de

un (1) an. Le but de la nouvelle loi est de fournir un système procédural fournir

décision juridictionnelle rapide et plus efficace. L'objectif de l'accès à la justice, au

cours du XXe siècle, gagne la force de comprendre comme une exigence clé d'un

système juridique moderne et égalitaire cherchant à assurer, non seulement

proclamer les droits de tous. En ce sens, est que les codes de procédure modernes

ont créé différents outils et techniques qui servent les fonctions sociais.No Brésil,

dans les deux dernières décennies, il ya eu une clameur de la société et de la

communauté juridique avec un nouvel ensemble de règles de procédure civile qui

ont pu harmoniser avec les principes constitutionnels de l'accès à la justice et de la

durée raisonnable du processus. Dans ce but, il a conçu et approuvé le prochain

code de procédure civile. La protection des éléments de preuve, comme une sorte

de protection provisoire, acquiert une importance dans le nouveau Code, car il

constitue un instrument de procédure pour octroyer à l'auteur un accès instantané à

la bonne vie quand votre droite se révèle être tout à fait évidente, sans nécessiter

l'hypothèse factuelle de periculum in mora. Ce travail prendra soin d'apporter les

innovations de cet institut du texte juridique du Nouveau Code de procédure civile.

Les temps modernes exigent des réponses rapides de la magistrature, que la justice

différée est justice refusée.

Mots-clés: la preuve de tutelle. Accès à la justice. Nouveau Code de procédure

civile. Durée raisonnable du processus.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 10

2 MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO CIVIL ......................................... 16

2.1 O acesso à justiça ............................................................................................ 19

2.2 A antecipação da Tutela e sua compatibilidade com o modelo

constitucional ......................................................................................................... 22

3 TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA ........................................................ 25

3.1 Tutelas de urgência ......................................................................................... 27

3.1.2 Ação Monitória ............................................................................................ 30

4 TUTELA DE EVIDÊNCIA ...................................................................................... 32

4.1 Generalidades .................................................................................................. 32

4.2 Tutela de urgência X Tutela da Evidência ...................................................... 37

4.3 Tutela da evidência no direito vigente ............................................................ 39

4.3.1 A tutela do artigo 273, II, CPC ..................................................................... 40

4.3.2 Da tutela do Art. 273, § 6º, CPC/1973 ......................................................... 42

4.4 Antecedentes históricos da tutela de evidência ............................................ 43

4.5 Tutela de evidência no Direito comparado: breves considerações ............. 46

5 TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ............... 50

5.1 O projeto de Novo Código de Processo Civil................................................. 50

5.2. Tutela da evidência no anteprojeto do novo CPC ........................................ 51

5.3 Abordagem sobre a tutela da evidência no novo CPC .................................. 53

5.3.1 Tutela de evidência sancionadora de má fé processual .............................. 55

5.3.2 Tutela de evidência documentada fundada em precedente obrigatório ....... 56

5.3.3 Tutela da evidência em favor do depositante .............................................. 58

5.3.4 Tutela de evidência baseada em prova documental ................................... 60

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 63

REFERÊNCIAS ................................................................................................. 67

APÊNDICE “A” - QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS TEXTOS LEGISLATIVOS

E SUAS ALTERAÇÕES RELACIONADAS AO CONTEÚDO DA TUTELA DA

EVIDÊNCIA, DESDE A LEI EM VIGOR ATÉ O TEXTO SANCIONADO,

DESTACANDO-SE O CAMINHO PERCORRIDO NAS CASAS LEGISLATIVAS DO

CONGRESSO NACIONAL. ..................................................................................... 71

10

1 INTRODUÇÃO

Não se reveste de novidade científica o cenário em que, na

contemporaneidade, a sociedade caracteriza-se por comportar fatos e relações

cada vez mais complexos. Um fator que, notadamente, influência na evolução

ou involução das sociedades é o tempo. François Ost1 (2005, apud. BODART,

2014) considera que o tempo não é apenas uma dimensão física, mas também,

uma construção social, um desafio de poder, uma exigência ética e um objeto

jurídico.

As tecnologias e seus avanços têm acelerado as relações, em todos os níveis e áreas, permitindo realizações à distância, o agir instantâneo, colocando a sociedade e a história em uma corrida precipitada em direção à barreira do tempo. (BODART, 2014, p. 79)

Para aqueles que se debruçam sobre os estudos do Direito

Processual, o tempo sempre foi uma preocupação constante. No processo, o

tempo é essencial para o alcance da justiça. São várias as consequências

positivas que o tempo traz para o processo: o juiz reconstrói fatos pretéritos

para aplicar o direito vigente, o legislador e o magistrado assinalam prazos

para as práticas processuais, etc. No entanto, são incontáveis os efeitos

negativos do tempo no processo. O principal deles é a morosidade da

prestação jurisdicional.

Mais do que injustamente ter de esperar para ver reconhecido e efetivado um direito que possui, a parte pode vê-lo desvair-se entre seus dedos, ainda que tenha sido diligente na busca pela tutela da vida. (BODART, 2014, p. 81)

Não há duvidas de que, nos tempos modernos, exigem-se respostas

rápidas da justiça. Nos dizeres de Cesare Vivante: Altro tempo, Altro diritto. No

Brasil, há um clamor por um processo mais ágil, que seja um instrumento que

possa enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as incoerências e

deformidades que perpassam pelos órgãos da justiça.

Sob o enfoque do acesso à justiça, Cappelletti e Garth (1988, p. 20-

21) bem lecionam, comentando um dispositivo da Convenção Europeia para

proteção dos direito humanos, que: “ ...a justiça que não cumpre suas funções

dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas uma justiça inacessível.”

1 OST, François. O tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005.

11

Diante deste preocupante cenário de efetivação da prestação

jurisdicional, Vivemos um momento histórico para o ordenamento jurídico

brasileiro. Estaremos, com brevidade, sob a égide de um Novo Código de

Processo Civil. Que, pelas expectativas, traz consigo uma nova sistematização

e uma nova forma de pensar sobre os instrumentos utilizados para se alcançar

a plenitude das realizações do direito material.

Dentre as inúmeras modificações trazidas pela novel legislação

processual civil, este trabalho se ocupou em analisar as mudanças ocorridas a

respeito da Tutela de Evidência, instituto que figura no código de processo

ainda vigente (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973), mas que no Novo

Código de Processo (Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015), ganha uma

nomenclatura própria, novas hipóteses de aplicação e procedimento próprios.

A tutela da evidência pode ser entendida como as pretensões

deduzidas em juízo, nos quais o direito do demandante revela-se evidente, do

mesmo modo como ocorre com o conhecido direito líquido e certo, que é o

fundamento autorizativo do mandado de segurança ou direito documentado do

exequente, guardadas as peculiaridades prescritas em lei. O direito evidente é

um direito claro, robusto, demonstrável prima facie, notório e incontroverso,

consubstanciado em prova documental. Nos dizeres de Fux (2000)

São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada. (FUX, 2000, p.02)

O que se pretende demostrar é que há a possibilidade de

antecipação da tutela em que não se requer o periculum in mora para a

concessão do pedido, como acontece nas tutelas antecipadas de urgência.

Mesmo inserido no dispositivo que versa sobre as tutelas antecipadas, os

doutrinadores, como José Roberto dos Santos Bedaque, Fredie Didier Luiz

Guilherme Marinoni, entre outros, reconhecem que há ali casos de tutela da

evidência, previstos no inciso II e §6º do Art. 2732 do Código de Processo Civil

em vigor.

2 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos

da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

12

Em termos de tutela de urgência e tutela da evidência, o que se

vislumbra é uma prestação jurisdicional mais célere que se coaduna com o

preceito constitucional fundamental de acesso à justiça através de uma

razoável duração do processo3. Não se pode imaginar, em termos processuais,

um sistema que não se harmoniza com as garantias constitucionais

estabelecidas. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento

jurídico passa a carecer de real efetividade. (BRASIL, 2010). O processo,

compreendido como instrumento de alcance do direito material, não pode se

sustentar por meio de procedimentos demasiadamente burocráticos, morosos e

com liturgias que não lhe são úteis. Assim, bem entende FUX (2010, p.12)

Empreendendo função de tamanha relevância social, exprime-se como um postulado natural à exigência de uma prestação de justiça em prazo razoável que não sacrifique os interesses das partes. A justiça tardia não é justiça, é de negação de função soberana insubstituível e monopolizada, o que revela grave infração aos ditames constitucionais.

O presente trabalho visa, a partir do breve referencial teórico

exposto, demonstrar a necessidade de aplicação de uma tutela jurisdicional

efetiva, aliada a um sistema processual civil intrinsecamente ligado a uma nova

ordem constitucional de amplo acesso à justiça. É importante a criação de

novos institutos que permitam a realização dos direitos dos jurisdicionados, de

forma célere e obediente ao princípio do devido processo legal. No sentido de

contemplar esta necessidade latente, é que o Novo Código de Processo Civil

cuida em destacar a Tutela da Evidência como um destes instrumentos.

Já delimitado o objeto, este trabalho monográfico cuidará em

responder a seguinte questão problematizadora: Como a Tutela da Evidência,

apresentada no Novo Código de Processo Civil, pode contribuir para uma

maior efetivação do acesso ao judiciário e à garantia da razoável duração do

processo?

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (...) § 6o

A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso; 3 Art. 5º (...) LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (BRASIL, 1988)

13

Como bem leciona Bodart (2014), novos e cada vez mais

sofisticados meios de lesão de direitos são maliciosamente engendrados, na

dinâmica peculiar à sociedade globalizada, amparados pela certeza de lentidão

da máquina jurisdicional, capaz de desestimular até o mais fervoroso defensor

de um direito de recorrer ao Estado- juiz. E um dos importantes instrumentos

de combate a estes males é a tutela de direitos evidentes.

Este trabalho justifica-se porque busca caracterizar a tutela da

evidência, dentre os inúmeros instrumentos processuais capazes de auxiliar o

Estado – Juiz na sua nobre e difícil missão de entregar o bem da vida a quem

realmente o faz jus, de forma justa, efetiva e tempestiva. Justifica-se ainda este

trabalho, porque traz à discussão as novas hipóteses de tutela da evidência,

criadas a partir da aprovação do Novo Código de Processo Civil que entrará

em vigor em 16 de março de 2016.

Para a construção do presente trabalho de pesquisa, elencou-se

como objetivo geral destacar a tutela da evidência como um instrumento

processual que visa contribuir para uma maior efetividade da prestação

jurisdicional, garantindo o acesso ao poder judiciário por meio de

procedimentos céleres e de uma razoável duração do processo. Para alcançar

este objetivo geral, optou-se trilhar pelos seguintes objetivos específicos,

dentre outros:

a) apresentar o modelo constitucional de processo civil adotado no

ordenamento jurídico que garante o acesso à justiça, através das tutelas

antecipadas;

b) Conceituar as tutelas jurisdicionais diferenciadas, destacando as

tutelas de urgência e de evidência, além de outras técnicas processuais

adotadas para os direitos evidentes;

c) caracterizar a tutela de evidência através de seu conceito,

hipóteses no Código de Processo vigente, seus antecedentes históricos e sua

previsão no direito comparado;

d) Destacar as mudanças trazidas pela aprovação Novo Código de

Processo Civil no que concerne a ampliação do instituto da tutela de evidência

e suas hipóteses legais de incidência.

Como aporte metodológico, utilizado para a consecução dos

objetivos acima, observou-se a classificação quanto ao tipo e meios de

14

pesquisa considerando as ideias de Vergara (2009). Em relação aos fins, a

pesquisa revela-se do tipo exploratória, pois há poucos estudos elaborados que

tratam do assunto da tutela da evidência. “A investigação exploratória é

realizada em área na qual há pouco conhecimento acumulado e

sistematizado.” (VERGARA, 2009, p. 42). Confirmando esta linha de raciocínio,

Gil (2008, p. 44) ratifica que as “pesquisas exploratórias são desenvolvidas

com o objetivo de proporcionar visão geral, do tipo aproximativo, acerca de

determinado fato. Este tipo de pesquisa é realizado especialmente quando o

tema escolhido é pouco explorado [...].”

Quanto aos meios, a pesquisa é do tipo bibliográfica, pois se buscou

o embasamento teórico em livros, revistas, artigos e trabalhos científicos

devidamente publicados em meio físico e na internet que tratam da tutela de

evidência como instituto processual importante ao alcance da parte que possui

um direito demonstrável prima facie, através de prova documental robusta,

notória e incontroversa. De acordo com Gil (2008, p. 65), “a pesquisa

bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído

principalmente de livros e artigos científicos.”

O método de abordagem qualitativo foi escolhido para a pesquisa e

elaboração deste trabalho. Segundo as afirmações de Gil (2008), A pesquisa

qualitativa preocupa-se com aspectos da realidade que não podem ser

quantificados, centrando-se na compreensão e explicação da dinâmica das

relações sociais.

Quanto a estrutura, este trabalho foi elaborado em 4 (quatro)

capítulos que possuem os seguintes conteúdos:

No primeiro capítulo, é feito um estudo sobre o modelo constitucional

de processo civil e sua aplicação ao instituto da antecipação de tutela. O

objetivo é constatar que há harmonia entre os preceitos da tutela antecipada e

os direitos fundamentais prescritos pela constituição federal, como a garantia

do amplo acesso à justiça e a razoável duração do processo.

No segundo capítulo, é dada atenção às tutelas jurisdicionais

diferenciadas cuja característica principal é basearem-se em cognição não

exauriente. Trata-se de técnica onde a tutela jurídica é oferecida dispensando

os ritos da ordinariedade, a depender de casos específicos que exigem formas

diferenciadas de apreciação pelo poder judiciário. Destacam-se como tutelas

15

diferenciadas as tutelas de urgência, da evidência, ações monitórias e

procedimentos de ordem possessória.

No terceiro capítulo, aborda-se a tutela de evidência a partir de suas

generalidades, sua diferenciação em relação às tutelas de urgência, suas

hipóteses existentes no atual Código de Processo Civil, além de uma breve

consideração histórica a respeito do instituto, elencando suas previsões no

direito comparado.

No quarto e último capítulo, o enfoque é direcionado para a tutela de

evidência no Novo Código de Processo Civil. No entanto, será objeto de estudo

a discussão do instituto desde o anteprojeto elaborado pela comissão de até a

aprovação e sanção do texto final. Neste tópico, é feita a análise detalhada de

cada uma das hipóteses de aplicação da tutela de evidência, como uma das

espécies de tutela provisória. Será dada especial atenção às inovações

trazidas pela novel legislação quanto à extensão e alcance nos casos em que

há tutela de evidência em questão.

Por fim, o texto destaca as considerações finais advindas do estudo

da tutela de evidência como instrumento processual diferenciado para

demandas onde o direito mostra-se clarividente.

16

2 MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO CIVIL

Nas modernas concepções de Estado Democrático de Direito, hoje,

o papel do Processo vai além de meros instrumentos jurídicos responsáveis

pela sequência de atos e procedimentos a serem obedecidos pelas partes e

pelo Estado-Juiz para a devida marcha processual. A vasta doutrina revela que

há uma estreita e indispensável relação entre a Constituição e as normas de

Direito Processual. Neste contexto, o processo passa a se desenvolver com a

mais ampla observância dos princípios e garantias emanadas pela Lei Maior.

Bem assevera Humberto Theodoro Júnior (2009. p. 30-31) que:

Deixou de ser significativa a antiga distinção entre direito processual constitucional e direito processual comum. Todo o direito processual, direito ao acesso a justiça, se viu envolvido pelo manto da constitucionalidade, traduzido na declaração de garantia de um processo justo em substituição à velha noção de devido processo legal (grifo do autor).

Durante a segunda metade do século XX, destacam-se grandes

mudanças nos sistemas processuais, particularmente o sistema pertencente ao

nosso ordenamento jurídico: o papel instrumental do processo foi acentuado,

na medida em que se reduziu a enorme separação entre direito material e os

institutos do direito processual, priorizando a tutela dos direitos subjetivos

substanciais; houve ainda o fortalecimento do fenômeno denominado

constitucionalização do processo, ou seja, o aprimoramento das técnicas

processuais busca, cada vez mais, torná-las uteis para atuação do Estado e

seus órgãos em conformidade com os ditames da Constituição vigente.

Ada Pelegrini Grinover (1975), bem antes da vigência da

Constituição de 1988, e com forte influência de pensadores italianos, já

destacava que não se pode dissociar as figuras do processo e o regime

constitucional em que este processo se desenvolve. O processo, dentro desta

nova ordem, torna-se instrumento das garantias constitucionais a que os

litigantes têm direito, de forma ágil, participativo e seguro. O referido autor aduz

que:

O traço mais original da obra de Couture é a relação entre os institutos processuais e seus pressupostos políticos e constitucionais: a ação, como figura particular do direito cívico de petição; a exceção como direito cívico paralelo à ação; o princípio da igualdade das partes, a garantia constitucional do juiz competente etc. Hoje, acentua-se a ligação entre Constituição e processo, no estudo

17

concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade (GRINOVER, 1975, p. 4)4.

Nesta mesma esteira, e mais recentemente, Bedaque (2007) afirma

que o processo não é somente forma, mas tem sua razão de ser vinculados

aos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica

processual visa, sobretudo, assegurar o chamado justo processo. De nada

adiantaria um processo ricamente formal, mas substancialmente em desacordo

com as normas constitucionais vigentes.

Cintra, Grinover e Dinamarco, (2007) concluem que os consagrados

direito de ação e direito de defesa configuram a garantia fundamental do

acesso à justiça, cujo conteúdo reside no processo com as garantias do devido

processo legal, salientando que:

[...] por direito ao processo não se pode entender a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exercício da função jurisdicional. Hoje, mais que nunca, a justiça penal e civil são informadas pelos dois grandes princípios constitucionais: o acesso à justiça e o devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessários para assegurar o direito à ordem jurídica justa. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007, p. 90).

Sobre o acesso à justiça e suas possibilidades de ampliação,

faremos considerações em tópico pertinente, embora, esteja intrinsecamente

ligado à noção de uma corrente processual baseada nos ditames

constitucionais.

O movimento de constitucionalização do processo, hoje, é sem

dúvida marcante em nosso sistema processual e sua repercussão no cenário

brasileiro faz perceber, segundo Oliveira (2008), uma substituição de uma visão

estática do devido processo legal, pela visão dinâmica em que todos os

institutos são relidos à luz da Constituição dando uma conotação de processo

justo e materialmente informado pelos direitos fundamentais. Outro ponto

4 Cf. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, Depalma, 1969, p. 74 e segs., 98 e segs. e 160 e segs; LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto costituzionale e processo civile. Rivista di diritto processuale, p. 327 e segs., 1952.

18

interessante que traz o referido autor é que as leis processuais ordinárias

formam um conjunto de regras instrumentais destinados, sobretudo, a

disciplinar os aspectos procedimentais para o alcance da tutela jurisdicional, no

entanto, sua interpretação e aplicação podem contrariar as regras e princípios

traçados pela ordem constitucional em vigor.

Sem dúvidas, há uma forte corrente doutrinária, que converge para

um renovado arcabouço de regras processuais que tornam a prestação

jurisdicional baseados em preceitos fundamentais esculpidos na Constituição.

Todavia, não se pretende desprezar as regras ou insubordinar-se aos ditames

da lei ordinária, mas deve-se harmonizar tais regras a fim de que se tenha um

sistema compatível com os mandamentos da Constituição. Uma lei ordinária

somente pode ter sua autoridade negada quando totalmente incompatível com

a Norma Fundamental.

Em sede de um processo civil baseado em valores da Constituição

vigente, vale citar, como caminho tomado por uma notável comissão de

juristas, as palavras iniciais que integraram a exposição de motivos do

Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro, onde

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e realização dos direitos, ameaçados ou violados, que tem cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de direito. (BRASIL, 2010, p. 09)

É interessante salientar ainda que dentre os cinco objetivos

elencados para a criação de um Novo Processo Civil no ordenamento jurídico

nacional, o primeiro se baseia em estabelecer expressa e implicitamente

verdadeira sintonia com a Constituição Federal. Os demais são: 2) criar

condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à

realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e

reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4)

dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e,

5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela

realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade

ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão. (BRASIL, 2010).

19

2.1 O acesso à justiça

Historicamente, o tema do acesso à justiça tem sido amplamente

objeto de discussões doutrinárias e até mesmo filosóficas (CAPPELLETTI e

GARTH,1988). A exemplo do que ocorria nos estados liberais burgueses dos

séculos XVIII e XIX, onde as soluções dos litígios eram baseados em uma

filosofia essencialmente individualista dos direitos, havia apenas o direito formal

do indivíduo de propor uma ação. A primordial obra de Cappelletti e Garth

(1988), Acesso à Justiça, constata que o acesso à justiça era um direito

considerado anterior ao Estado, significando um direito natural que não

necessitava da ação e proteção por parte deste. A esse respeito os autores

mencionam que

Afastar a ‘pobreza no sentido legal’ – a incapacidade que muitas pessoas têm de utilizar plenamente a justiça e suas instituições – não era preocupação do Estado. A justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade apenas formal, mas não efetiva. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 04).

As sociedades do laissez-faire5 cresceram e tornaram-se cada vez

mais complexas. No início do século XX, as transformações sociais foram

sentidas nos sistemas jurídicos, onde o caráter coletivo ganhou força em

detrimento do individualismo.

O marco da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948,

pela Assembleia Geral das Nações Unidas, ratificou a necessidade de tornar

efetivos, através da atuação positiva do Estado, o acesso à justiça nas

modernas constituições. Entre direitos e garantias coletivas trazidas pelas

declarações de direitos estão o direito ao trabalho, à saúde, à segurança e à

5 Consoante o pensamento de Adam Smith não cabe ao Estado qualquer papel de interferência nos mecanismos de mercado para a produção da riqueza nacional. As sociedades organizam sua vida econômica de modo mais eficiente se livres da interferência de poderes estranhos aos interesses dos próprios indivíduos. A sociedade se ordena de forma espontânea para satisfazer esses interesses, sendo desnecessárias quaisquer mediações que não aquelas estabelecidas no próprio mercado, onde cada um joga com seu interesse próprio e nesse jogo, como orientado por uma “mão invisível”, a economia se organiza. Em outras palavras, os homens competindo e agindo segundo sua liberdade e pensando exclusivamente no próprio lucro serão os motores do desenvolvimento social. É no inesperado resultado dessa luta competitiva por melhoramento próprio que "a mão invisível" regula a economia e promove o bem estar. (LOURENÇATO, 2005, p. 33)

20

educação. Torna-se imperioso que o Estado, a partir de então, assegure o

gozo de todos esses direitos sociais básicos.

Como bem lecionam Cappelletti e Garth (1988), o tema do acesso à

justiça, de modo efetivo, ganhou ainda mais força à medida que as reformas do

Welfare State6 foram sendo promovidas, garantindo novos direitos substantivos

ao cidadãos enquanto consumidores, empregados, locatários, ou seja, como

sujeitos de direito. A titularidade de direitos e os instrumentos para sua

efetivação têm sido reconhecidos, progressivamente, como de importância

capital entre os noveis direitos individuais e coletivos. De forma aprofundada,

os autores aduzem que:

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 05).

O chamamento para uma atenciosa revisão dos métodos e

instrumentos de acesso à justiça, inevitavelmente, fez crescer o enfoque sobre

os variados estudos e discussões a respeito do moderno processo civil. Para

melhor entender este atual contexto processualístico, é necessário fazer uma

breve consideração sobre as fases metodológicas do processo.

Segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2007), até meados do

século passado o processo era encarado como um direito adjetivo; o direito

processual não era autônomo uma vez que a própria ação era considerada um

direito subjetivo material. Outra fase por qual passou o estudo e aplicação do

direito processual foi a autonomista ou conceitual, marcada pela afirmação do

direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica. Nesta fase, houve

uma intensa produção cientifica e o surgimento de grandes teorias, como a da

natureza jurídica da ação. Já a terceira e contemporânea fase é a

instrumentalista, tratando-se de uma fase crítica do direito processual. É nesta

fase que o processo passa a ser visto por um ângulo externo, ou seja, pelos

seus resultados práticos na vida cotidiana do povo.

6 O conceito de Welfare State ou Estado de Bem Estar Social nasce com base na concepção de que existem direitos sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão. Segundo esta concepção, todo o indivíduo tem o direito, desde seu nascimento, a um conjunto de bens e serviços que devem ser fornecidos diretamente através do Estado,ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil.( LOURENÇATO, 2005, p. 86)

21

A terceira fase, potencialmente reformista, visa estabelecer novos

métodos críticos através da observância das chamadas matrizes

constitucionais do sistema processual. Trata-se do desenvolvimento de um

direito processual constitucional, tema ligeiramente já tratado em linhas

anteriores neste trabalho. A respeito ainda desta terceira fase, Cintra,

Dinamarco e Grinover (2007), citam que:

[...] ela já foi possível tomar consciência do relevantíssimo papel deontológico do sistema processual e de sua complexa missão perante a sociedade e o Estado e não só em face da ordem jurídico-material. Foi possível localizar os pontos sensíveis do sistema, o que constitui passo significativo para definição de estratégias de reforma. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2007, p.49-50)

Reforçando o enfoque do acesso à justiça por meio dos estudos

contemporâneos do processo civil, o que se observa é que há um

reconhecimento por parte dos juristas que as técnicas processuais servem

agora a funções sociais. Nas palavras de Cappelletti e Garth (1988), uma das

tarefas mais básicas dos estudiosos em processualística é demostrar e utilizar,

através de pesquisas para além dos tribunais, métodos de análise da

sociologia, da política, da economia, da psicologia e de outras culturas, para

que se possa entender que o acesso à justiça não é apenas um direito social

fundamental, reconhecido hodiernamente; ele é também o ponto central da

moderna processualística.

É importante salientar que o enfoque do acesso à justiça diz respeito

a uma imensidão de implicações que exige a reforma de todo o aparelho

judicial à disposição do Estado. Trata-se ainda de uma construção histórica que

perpassa por reformas em direitos individuais e coletivos, tanto na esfera

material quanto na esfera instrumental (processual).

Desse modo, considerando que o presente trabalho tem a

preocupação de abordar o acesso à justiça sobre o prisma constitucional da

razoável duração do processo e seus desdobramentos no que concerne a uma

prestação jurisdicional mais célere, buscou-se apoio no pensamento de

Cappelletti e Garth (1988, p.7) quando os mesmos mencionam que: “uma

justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para

muitas pessoas, uma Justiça inacessível”.

22

2.2 A antecipação da Tutela e sua compatibilidade com o modelo

constitucional

Inegavelmente, o problema da morosidade na prestação jurisdicional

vem sendo debatido, com cada vez mais fervor, entre os doutrinadores

processualistas, por todos, Marinoni (2011). Desde a promulgação da

Constituição de 1988, que contemplou em vários dispositivos direitos

fundamentais relativos à atividade jurisdicional efetiva, buscaram-se

mecanismos e instrumentos que fornecessem maior acesso à justiça por meio

de um processo judicial mais célere.

Dentre os instrumentos criados na esfera processual civil encontra-

se Tutela Antecipada. Como é de conhecimento geral, a tutela jurisdicional é

espécie de proteção jurídica do Estado que visa assegurar ao autor de um

direito subjetivo a sua utilização de forma ampla e plena, sem nenhum tipo de

obstáculo ou interrupção por terceiros, através da provocação do Poder

Judiciário. Por conseguinte, ao Estado, cabe cingir-se de medidas

assecuratórias capazes de garantir uma prestação jurisdicional eficiente,

evitando, sobremaneira, a degradação do direito subjetivo de seus

jurisdicionados. Neste sentido, a aplicação da Tutela Antecipada, instituto

oriundo do Direito Italiano, caracteriza-se pela sua provisoriedade baseada em

análise sintética do conjunto de provas juntado aos autos.

O autor processualista Eduardo Arruda Alvim (2013) bem salienta

que:

A antecipação de tutela vem ao encontro da necessidade de transpor dois obstáculos à adequada entrega da prestação jurisdicional, a duração e o custo do processo, que, como é evidente, fazem-se sentir de forma muito mais intensa no caso daqueles economicamente menos favorecidos. (ALVIM, 2013, p.2).

A técnica da Antecipação da Tutela não está em desacordo com os

ditames constitucionais. Pelo contrário! Com ela se harmoniza e cumpre papel

importante nas garantias processuais fundamentais contidas na Lei Maior.

O Art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988 reza que “a lei não excluirá

da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988).

Tal dispositivo é garantidor do acesso à justiça efetivo a todos os

23

jurisdicionados. Relacionando a tutela antecipada com o aludido ditame

constitucional, Arruda Alvim (2013) relata que:

Se o acesso à justiça encontra-se garantido, inclusive em relação à ameaça de lesão, é certo que, em muitos casos, esta somente pode ser obstada através de uma tutela de urgência, como é o caso da antecipação de tutela. Assim, para o estudo da antecipação de tutela e das cautelares, devemos ter presente, sempre e necessariamente, o disposto no inciso XXXV, do art. 5.º do Texto Constitucional, que garante a todos o amplo e irrestrito acesso ao Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça de lesão ao direito. (ALVIM, 2013, p. 4)

Nestes termos, a técnica antecipatória é um direito do jurisdicionado

assegurado constitucionalmente.

O Art. 5º, LIV, reza que: “ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). A maioria da doutrina

refere-se a este dispositivo como garantidor do direito fundamental a um

processo justo. Nesta ideia, Sarlet, Mitidieiro e Marinoni (2012) afirmam que o

direito ao processo justo é um direito de natureza processual. Ele impõe

deveres organizacionais ao Estado na sua função legislativa, judiciária e

executiva. Desde modo, é indiscutível que o acesso a um processo justo é

deveras um princípio que impõe ao legislador o dever de organizar e editar

normas processuais idôneas e impõe, também, ao juiz o dever de interpretar e

aplicar as normas em conformidade com o referido dispositivo.

Sarlet, Mitidieiro e Marinoni (2012) ainda nos atenta a respeito do

processo justo ao descrever que o mesmo compreende um perfil mínimo de

processo capaz de prestar tutela adequada, efetiva e tempestiva, com

igualdade entre as partes, contraditório e ampla defesa, perante um juiz

natural, através de um processo público, com decisões motivadas e dentro de

um prazo razoável de duração. É importante observar que o direito a tutela

jurídica justa, efetiva e dentro de um prazo razoável como preconiza a

constituição em seus incisos XXXV, LIV e LXXVIII do Art. 5º, exigem,

especificamente, que haja mecanismos e técnicas processuais que assegurem

a sua aplicabilidade para a realização do direito material.

Atento para a ideia de um processo constitucional que prioriza todas

as garantias acima citadas, a técnica processual da tutela antecipatória serve

como instrumento para este fim, conforme afirma Alvim (12013) ao explicitar o

papel constitucional da tutela antecipatória:

24

A antecipação de tutela é, como anunciado, um instituto que visa a assegurar um acesso efetivo ao Judiciário, quando haja o perigo de perecimento do direito, se não houver proteção pronta (na hipótese do inc. I do art. 273, do Código de Processo Civil). Deita suas raízes no princípio do devido processo legal e no disposto no inciso XXXV do art. 5.º, que consagra o princípio da ubiqüidade. É intimamente relacionada ao art. 1.º do Texto Constitucional, que dispõe ser o Brasil um Estado Democrático de Direito. (ALVIM, 2013, p. 5)

Corroborando com este mesmo raciocínio, bem assevera o

professor Nelson Luiz Pinto (2002) ao expor que a tutela antecipatória é técnica

processual que coaduna com as garantias fundamentais previstas na

constituição, permitindo até que se confirme a isonomia entre os litigantes.

A antecipação de tutela apresenta-se, neste aspecto, não apenas como um meio para assegurar o resultado efetivo e satisfatório da prestação jurisdicional, mas também como forma de assegurar o equilíbrio, a igualdade processual, a identidade de armas e de poderes, visando a propiciar um verdadeiro contraditório, sem que uma das partes se veja impossibilitada de litigar, assegurando o resultado do processo em razão da desproporcionalidade de condições e de poderes entre os litigantes, em decorrência, principalmente, de pressões econômicas e de ameaças, verdadeira coação do litigante ‘mais forte’ sobre o ‘mais fraco’. (PINTO, 2002 p. 51)

Pelas ideias e conteúdos discutidos neste tópico, infere-se que a

tutela antecipada, inserida em nosso ordenamento jurídico hodierno, não está

em desarmonia com os preceitos constitucionais estabelecidos na Carta de

1988. Ao contrário, atende, de maneira satisfatória, aos princípios do acesso à

jurisdição, e principalmente, ao princípio da razoável duração do processo (Art.

5º, LXXVIII (BRASIL, 1988).

25

3 TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

Em linhas anteriores, foi apresentado que o processo é instrumento

para a realização do direito material. Há em dispositivos constitucionais já

elencados a ideia de que não se excluirá da apreciação do judiciário qualquer

lesão ou ameaça de lesão a direitos (Art. 5º, XXXV CF/1988). Este direito

fundamental à ação possui um alcance bem mais profundo, pois exige do

Estado uma prestação jurisdicional que efetivamente dê, na prática, o direito a

quem realmente o faz jus. Tratando desde assunto, o professor Ricardo de

Barros Leonel (2011) pontua que:

É correta a observação prática no sentido de que aqueles que buscam socorro no poder judiciário não esperam apenas uma declaração de certeza quanto à existência ou não de um direito. Desejam mais que isso, o próprio resultado concreto do processo, que produza em suas vidas a satisfação pragmática que não se operou espontaneamente e ensejou a utilização do serviço judicial. (LEONEL, 2011, p. 181)

Esta breve ideia aponta para o entendimento do que seja a tutela

jurisdicional, que, nas palavras de Flávio Yarshell (1999) parece não haver

dúvidas de que a locução tutela jurisdicional se presta a designar o resultado

da atividade do Estado-juiz, considerando os efeitos jurídicos e práticos que o

provimento final projeta ou produz sobre dada relação. Ainda sobre o conceito

em tela, e de maneira mais simplificada e não menos contundente, Nathália

Diniz da Silva (2014) afirma que não basta apenas o cidadão ter acesso ao

judiciário, com o direito de ação, mas a tutela jurisdicional deve ser plena. Isso

seria possível quando esta for totalmente outorgada, garantindo-se os meios

executivos necessários para a completa satisfação da decisão prolatada. Não

bastaria uma sentença, ou o trânsito em julgado desta; é necessária a

efetividade da sentença com a garantia da execução. Ao beber na fonte de

Cândido Rangel Dinamarco7, Silva (2014) contribui ao citar que:

Tutela jurisdicional não é o mero exercício da jurisdição, ou somente a outorga do provimento jurisdicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto do poder de ação. A ação em si considera-se satisfeita e exaurida sempre que emitido esse provimento, quer seja favorável ou desfavorável. É, portanto, um conceito indesejavelmente técnico, para quem busca resultados – e o processo civil de hoje é um processo civil de resultados. (DINAMARCO apud SILVA, 2014, p.32)

7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela jurisdicional. Revista de Processo. Ano. 21. N.81. p. 54

26

Aprofundando ainda mais a temática chega-se ao conteúdo que

versa sobre a tutela jurisdicional diferenciada. É cediço que, no cenário atual,

tornou-se comum a utilização do vocábulo “tutela diferenciada”. Esta expressão

certamente adveio das exigências da modernidade que transformaram o tempo

do processo em fator diretamente ligado à justiça da decisão. Segundo Bodart

(2014), ao referir-se à obra de Grinover8, tem-se que

[...] a tutela diferenciada é aquela que se contrapõe à obtida pelo procedimento ordinário, considerado o paradigma das formas processuais em boa parte do século, por possibilitar a resolução do conflito de maneira segura, cercando o exercício da função jurisdicional das mais plenas garantias e culminando com a sentença de mérito e a estabilidade da coisa julgada. (GRINOVER apud BODART, 2014, p.105).

Daí depreende-se que o procedimento pode ser adaptado de várias

maneiras segundo as exigências da causa. O sentido do termo “diferenciada”

também é tratado por Leonel (2011), onde afirma que o contexto da tutela

diferenciada relaciona-se intimamente com a restrição da atividade cognitiva

realizada pelo magistrado para proferir sua decisão. Corroborando com esta

ideia, Bedaque (apud LEONEL, 2011, p.182), bem anota que as tutelas

diferenciadas devem abranger as modalidades de tutela sumária, que por sua

vez, tem a característica peculiar de dispensar a cognição exauriente com

vistas a assegurar a efetividade da tutela jurisdicional.

Portanto, a sumariedade da atividade cognitiva realizada pelo

magistrado para fins de prolação de sua decisão é a principal característica da

denominada tutela diferenciada.

Em suma, em nossa percepção, a preocupação de quem estuda a tutela jurisdicional diferenciada abrange as hipóteses em que o ordenamento, em prol de algum aspecto digno de atenção especial, determina a restrição da atividade cognitiva do juiz, objetivando a produção de resultados, no processo, que sejam aptos a alcançar soluções mais efetivas, tanto por meio de decisões provisórias como de decisões definitivas (finais). Assim, estão situados no âmbito desse tema (a) os provimentos de natureza “cautelar” (medidas conservativas [seqüestro, arresto, indisponibilidade de bens, etc.] e medidas de satisfação antecipada); (b) os provimentos sumários não cautelares (provimentos finais em que, por disposição legal, haja limitação à cognição). (LEONEL, 2011, p. 183)

8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. In: O Processo: Estudos & Pareceres. São Paulo: Perfil, 2005.

27

Ainda a respeito das tutelas diferenciadas, o culto professor Paulo

Lucon (2009) escreve que, sucintamente, dois são os significados desta

expressão. O primeiro entende-se ser tutela jurisdicional diferenciada aquela

concedida nos processos dotados de especialidade procedimental, mas que

propiciam o desenvolvimento de atividade cognitiva ampla e exauriente. O

segundo significado liga o conceito de tutela jurisdicional diferenciada à

gradação da atividade cognitiva. Assim, ela seria toda modalidade de tutela

concedida a partir de uma cognição não exauriente e definitiva. Lucon (2009)

conclui sabiamente que:

Não obstante, nos dois significados constata-se um objetivo comum: procurar desenvolver formas de tutela jurisdicional tempestiva, que permitam a alteração de uma realidade no menor espaço de tempo e de maneira satisfatória ao titular de um direito, outorgando o bem da vida ou a situação jurídica desejada. Assim, a tutela jurisdicional será diferenciada sempre que possa ser concedida a proteção antes de ocorrer cognição exauriente e definitiva. (LUCON, 2009, p.648)

Portanto, cumpre observar que as espécies de decisão que atuam

no mundo dos fatos antes do trânsito em julgado e que proporcione satisfação,

mesmo não sendo total, são espécies de tutela diferenciada.

3.1 Tutelas de urgência

As tutelas de urgência são diferenciadas pelo critério da

temporalidade, uma vez que para assegurar a utilidade de um resultado, o juiz

é obrigado a proferir uma decisão liminar em vista de evitar o perecimento do

direito. A tutela de urgência é gênero, do qual são espécies a tutela antecipada

e a tutela cautelar. O professor Leonel (2011, p. 183) afirma que:

As medidas de urgência, tanto as conservativas como as antecipatórias figuram como exemplo característico da tutela jurisdicional diferenciada. Nelas o juiz, com base em cognição restrita (juízo de probabilidade), concede proteção não ao direito certo, mas sim ao direito provável. E o faz diante de situações de risco, bem como da razoabilidade, credibilidade, ou mesmo grande potencialidade de razão quanto ao direito deduzido pelo autor.

Para entendermos melhor, as medidas conservativas relacionam-se

ao instituto da tutela cautelar e as medidas antecipatórias referem-se ao

instituto da tutela antecipada. Leonel (2011) ainda apresenta duas

terminologias, uma baseada no pericolo da infruttuositá, que diz respeito ao

28

risco de que, quando proferida a decisão definitiva, o demandado perdedor

tenha dissipado seus bens. Neste caso a medida de urgência terá um caráter

substancialmente conservativo, a fim de garantir o êxito prático da futura

execução ou da produção dos efeitos programados da sentença. A outra

terminologia refere-se ao pericolo da tardivittá que se traduz no risco de que a

decisão definitiva seja inócua por ser oferecida tardiamente, provocando um

dano irreparável a lesão ao direito. Nesta situação, a medida de urgência terá

finalidade antecipatória, permitindo que o demandante usufrua da imediata

utilidade do direito material que só poderia ser assegurada após a sentença

definitiva, não fosse o caráter urgente da lide.

Importante salientar que tanto a as medidas assecuratórias como as

medidas antecipatórias exigem uma cognição sumária por parte do julgador.

Observa-se, então, o emprego tradicional dos termos periculum in mora e

fumus boni iuris. O juiz, ao analisar os fatos e decidir pela tutela de urgência

baseia-se em um juízo de probabilidade e não de certeza. (LEONEL, 2011,

p.183).

Adernais, outro elemento comum às tutelas cautelar e antecipada é que as duas podem ser concedidas após cognição não exauriente. Por isso, o julgador deve considerar em ambas a razoável probabilidade da existência do direito. Evidencia-se na antecipação de tutela verdadeiro fumus boni iuris, pois a probabilidade está entre a prova inequívoca e a verossimilhança, contidas no caput do art. 273 do CPC/1973. (LUCON, 2009, p. 657)

Adentrando de maneira mais específica no assunto, faz-se

necessário tecer algumas considerações sobre a tutela antecipada e a tutela

cautelar.

Nas palavras de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (2007), as

tutelas antecipadas não visam, como as cautelares, a conservar os meios para

que o processo em si mesmo possa operar de modo eficiente, mas a oferecer

diretamente as pessoas algo cuja demora poderia ser-lhes prejudicial, por isso

são de natureza satisfativas, o que não ocorre com as cautelares.

Corroborando com essa ideia, Marinoni e Arenhart (2010)

esclarecem que:

A tutela que satisfaz o direito material, ainda que no curso do processo - tutela antecipatória - não pode ser confundida com a tutela cautelar, pois esta última não tem o escopo de realizar ou satisfazer o direito, mas apenas o de assegurá-lo. Na tutela cautelar' há sempre referibilidade a uma situação substancial acautelada. Inexistindo

29

referibilidade, nâo há direito acautelado, mas sim tutela satisfativa. (ARENHART; MARINONI, 2010, p.37)

Uma observação importante a respeito do assunto é feita por Lucon,

(2009), onde o mesmo afirma que nem toda antecipação tem o caráter cautelar

de assegurar o provimento definitivo. No entanto, pode-se assegurar, mesmo

que de modo genérico, há um objetivo acautelatório na medida em que toda

técnica de antecipação tem o escopo de afastar o dano decorrente da demora

da prestação jurisdicional.

Doravante, neste trabalho, falar-se-á em medida cautelar ou tutela

cautelar pelo fato de que o novo Código de Processo Civil, aprovado em 16 de

março de 2015, não mais afigura o Livro das Ações Cautelares.

Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. (...)O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Ambas essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares. (BRASIL, 2010, p. 23)

Mesmo diante destas mudanças que entrarão em vigor a partir do

ano vindouro é necessário fazer referências ao atual Código de Processo Civil

(CPC) que cumpriu e ainda cumpre seu papel no atual contexto jurídico

nacional.

Retomando o assunto em comento neste tópico, a professora Maria

Lúcia Baptista Morais (2011) fala que a distinção entre as tutelas de urgência

em tela, que parecia primordial, cedeu à necessidade de uma prestação

jurisdicional mais efetiva. Aliás, isto tem ocorrido frequentemente. Há uma

tendência atual do abandono da técnica, do formalismo, em prol da efetividade

e da celeridade processual. Inclusive, muitas das mudanças de

posicionamentos, em termos jurisprudencial e doutrinário, ocorreram em razão

da incidência destes princípios e o mesmo se verifica pela proposta do novo

CPC. Visando solucionar as divergências da distinção entre as tutelas de

urgência e, principalmente, a falta de segurança na aplicação prática dos dois

institutos, o legislador alterou o art. 273, incluindo, nele, o parágrafo 7˚. Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação [...]. § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

30

presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (BRASIL, 1973)

Foi adotado pelo legislador o princípio da fungibilidade decorrente do

fato de que o importante não é o nome do que foi postulado, mas a concreta

necessidade da tutela jurisdicional pretendida. Por este princípio entende-se

que se pode conceder a tutela cautelar, se for uma hipótese de tutela

antecipada ou vice-versa. Segundo Morais (2011, p.4):

Há uma relação possível entre os princípios da fungibilidade e o da instrumentalidade das formas, na medida que este último indica que, mesmo que o ato tenha sido realizado de maneira diferente, se atingiu a finalidade, ele não precisará ser anulado; pelo contrário, deverá ser reaproveitado. O princípio da instrumentalidade das formas tem sido o norte do processo civil, pois há uma tendência de abandonar o formalismo processual.

O princípio da fungibilidade veio privilegiar a celeridade em

detrimento da excessiva formalidade que existia entre um pedido de uma

cautelar em vez de uma antecipatória.

3.1.2 Ação Monitória

Outra tutela diferenciada existente na legislação em vigor, além das

medidas antecipatórias e cautelares, é a ação monitória. Segundo LEONEL

(2011), esta ação também busca obtenção de provimentos judiciais definitivos

com base em cognição sumária. Esta técnica processual é regulada no

CPC/1973 do Art. 1.102 – A ao 1.102C e consiste numa imediata formação de

um título executivo judicial, sem contraditório prévio. É importante frisar que a

nomenclatura “ação” não é a melhor utilizada, visto que trata-se de um

procedimento e não uma ação autônoma. Nas palavras do Nóbrega (2012, p

242. )

Trata-se, portanto, de um procedimento concentrado, célere que permita ao demandante a formação do título executivo sem precisar ultrapassar as agruras do processo de conhecimento.

O que se busca com a técnica monitória é eliminar a complexidade

do juízo ordinário de conhecimento derivada das exigências do contraditório.

Segundo o entendimento de Nóbrega (2012, p.244), a doutrina majoritária,

afirma que o procedimento monitório é um procedimento especial do processo

31

de conhecimento. De acordo com a letra da Lei, no Art. 1102a do Código de

Processo Civil de 1973 é cabível o procedimento monitório para pagamento de

soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Acaso o demandante eleja a via do procedimento monitório em substituição ao

comum deverá apresentar prova escrita, sem eficácia de título executivo,

quando do ajuizamento da demanda.

Bodart (2014), tratando da técnica injuntiva traz a discussão sobre a

decisão da ação monitória. Alguns autores como MARINONI, ARENHART,

WAMBIER e MEDINA entendem que tal decisão não faz coisa julgada, porque

não existe o contraditório sobre a controvérsia de fundo, devendo, de qualquer

modo, assegurar ao demandado a possibilidade de rediscutir a matéria em

ação autônoma. No entanto, de forma mais correta e acertada, é o

posicionamento que defende que a decisão faz coisa julgada que se converte

em título executivo, caso o demandado não oponha embargos num prazo de

15 (quinze) dias9.

Este procedimento monitório continua existindo no novel diploma

processual civil, nos Art. 700 a 702, que entrará em vigor no ano de 2016, sem

que tenha sofrido modificações muito acentuadas em seu sentido e alcance. A

título comparativo, esta técnica processual é muito utilizada nas legislações

europeias. O Codice di Procedura Civile de 1940, na Itália, adota um modelo de

procedimento monitório misto, onde existe um provimento inaudita altera parte.

Este modelo serviu de referência para a adoção da ação monitória no direito

brasileiro.

9 PROCESSO CIVIL. EXECUÇAO. TÍTULO JUDICIAL OBTIDO EM AÇAO MONITÓRIA NAO EMBARGADA. DISCUSSAO EM EMBARGOS DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. LITIGIOSIDADE LIMITADA (ART. 741 DO CPC). PRECLUSAO. Não oferecidos oportunamente os embargos, à pretensão monitória, preclue a fase de cognição, passando-se aos atos executivos, quando poderá opor embargos, limitados, porém, às hipóteses do Art. 741 do CPC.(STJ, REsp 470.643/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 472)

32

4 TUTELA DE EVIDÊNCIA

4.1 Generalidades

Uma das características do direito processual civil moderno é

eliminar exigências processuais injustificadas no sentido de adaptar a

efetividade do sistema de garantias fundamentais às particularidades da causa

levada ao conhecimento do Estado-juiz. O movimento de reforma do CPC

assumiu a tendência em eliminar os procedimentos especiais, adotando o

método dos “módulos procedimentais”, ou seja, microprocedimentos a serem

adicionados ao procedimento comum de acordo com a necessidade da causa.

(BODART, 2011).

Um destes módulos procedimentais chama-se tutela da evidência.

Cuida-se, inicialmente, que será usado neste trabalho o termo tutela DE

evidência, e não DA evidência. Pois, Segundo Bodart, (2011, p.80): “na

realidade, o que se tutela é o direito da parte, em razão de diversos fatores que

indicam forte probabilidade ou certeza de existência daquele direito”. Portanto,

o que se tutela não é a prova ou seu caráter incontroverso, mas o direito

material ali existente.

Em sua obra, Fux (1996, p.313) leciona que:

[...] a evidência toca os limites da prova e será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção, pois, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria.

Évidence, do francês, ou evidence, do inglês significam prova. Na

doutrina é possível verificar uma diversidade de situações em que o direito do

autor da ação se revela evidente frente à análise do julgador. Nestes casos,

sujeitar o demandante a todas as “formalidades e solenidades” existentes no

procedimento legalmente previsto seria uma flagrante violação da garantia

fundamental da razoável duração do processo. E um sinal veemente que o

acesso à justiça não restaria garantido.

Não há dúvidas de que a sujeição de um jurisdicionado aos trâmites processuais por mais tempo que deveria, gerando mora na tutela de seus interesses, encerra por si só uma injustiça-decorrente do incorreto manejo, seja pelo legislador ou pelo juiz, dos mecanismos processuais. (BODART, 2011, p.80)

33

Luiz Fux (2000), em seus escritos sobre a tutela dos direitos

evidentes, nos mostra um caso prático que reclamava uma providência justa no

sentido de não revelar-se razoável que um jurisdicionado portador de um direito

líquido e certo tivesse que aguardar as delongas do procedimento ordinário

para definição do seu direito. Eis o caso:

Observemos o caso prático que nos foi dado examinar. Um cidadão adquiriu imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo pago o preço adiantado no ato da escritura, conforme lavrado pelo notário. Sessenta dias após aguardar a mobília em seu imóvel ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus móveis de seu imóvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma residência mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juízo cível deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo de cinco dias, impondo-se esclarecer que o comando restou cumprido. (FUX, 2000, p.2-3)

O exemplo trazido pelo nobre jurista não se trata de medida cautelar,

visto que não havia qualquer risco para a utilidade de futuro processo. Ainda no

relato in causa, leva-nos a refletir sobre os desígnios de um processo que

possibilite a efetividade dos direitos. O anseio social, hoje, revela-se no

provimento de uma justiça urgente em contraposição a uma justiça ordinária e

ritual. Ao citar Ovídio Baptista10, Milani (2014) bem esclarece que a atividade

jurisdicional ideal é aquela cujos procedimentos são inversamente

proporcionais à evidência que ostenta o direito levado a juízo: "deve, ou pelo

menos deveria, num sistema ideal de tutela jurisdicional, cada procedimento

crescer na razão inversa do grau de evidência do direito submetido à

apreciação judicial" (MILANI, 2014, p. 3)

Desse modo, o detentor de um direito evidente é aquele que tem, já

na peça inicial da ação que propõe, a ostensiva e notória comprovação desse

direito, ou seja, que é capaz de convencer o juiz não apenas da

verossimilhança de seu direito, mas de sua efetiva existência. Portanto:

É evidente o direito assentado em prova documental robusta, inconteste, que seja capaz de imediatamente convencer o juiz de que cabe razão ao autor e que não faria sentido aguardar o decurso de todo o trâmite processual para sua concessão. (MILANI, 2014, p. 4)

10 SILVA, Ovídio Araujo Baptista da. O processo civil e sua recente reforma (os princípios do direito processual civil e as novas exigências impostas pela reforma no que diz respeito à tutela satisfativa de urgência dos artigos 273 e 461). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicosda antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. p. 414.

34

FUX (2000), citando brilhante escrito de Piero Calamandrei11 , insiste

que o conjunto probatório é que vai indicar a evidência de um direito. A título

exemplificativo, o renomado jurista, nos estudos sobre a tutela da evidência e

tutela de segurança, enumera algumas situações onde se demostra claro e

evidente o direito do autor da lide.

(a) Direito demonstrável prima facie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo; b) direito baseado em fatos incontroversos ou notórios que independem de prova; c) direito a coibir uma conduta contra legem, que, segundo alegação do autor, o réu praticou ou vem praticando – v.g., a construção que viola as normas do Código Civil sobre postura e distância mínima entre prédios; d) o direito cuja existência o juiz precisa definir apenas com base em questões jurídicas, pois de regra, o direito objetivo não depende de prova; e) o direito em favor do qual milite uma presunção jure et de iure; f) de prova emprestada, obtida em outro processo, com observância das garantias fundamentais do processo, e que por isso não precisa ser novamente produzida; g) o direito decorrente de prescrição ou decadência (sendo, neste caso, uma evidência que pode favorecer o réu; etc. (FUX, 1996, p. 313)

Serão feitas as devidas arguições em tópico pertinente sobre alguns

desses direitos evidentes que afiguram no novo Código de Processo Civil.

Ainda sobre as considerações iniciais sobre a tutela dos direitos evidentes, é

necessário frisar alguns pontos que possam gerar dúvida no leitor deste

trabalho. Primeiramente, Fux (1996) fez questão de distinguir o mandado de

segurança e a ação monitória em relação à tutela da evidência:

Essa forma de tutela distingue-se daquela do mandamus, porque não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato de particular; isto é, não exclui a tutela da evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito privado. A tutela da evidência apresenta semelhanças com o processo monitório documental, mas dele se afasta porque o deferimento liminar não se altera diante da resposta; isto é: o preceito não vira citação. (FUX, 1996, p. 27)

Outra observação digna de nota é sobre a cognição a ser utilizada

pelo juiz quando da formação de seu convencimento para considerar evidente

ou não o direito alegado. Para Fux (2000), a tutela da evidência indica que

ocorra uma sumariedade “formal”, ou seja, um procedimento comprimido, que

pode tomar o rumo da ordinariedade. Dessa forma, se na inicial for pleiteada a

tutela da evidência e esta for deferida liminarmente, o demandado deverá ser 11 "En un ordenamiento puramente ideal, en el que la providencia definitiva pudiese ser sempre instantânea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera imediatamente otorgar justicia de modo pleno y adequado al caso, no habria lugar para las providencias cautelares" (CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistematico de las providencias cautelares, 1945, p. 44)

35

citado para oferecer contestação, então, será observado se a liminar será

sustentada, se será revertido o estado das coisas ao estado anterior, ou se

será fixado perdas e danos. Se a inicial carecer da evidência, será dado

prosseguimento, nos mesmos autos, para a dissipação da incerteza, como

acontece em vários processos onde, inicialmente, tem-se um rito ‘especial’ e in

itinere recaem no rito ordinário.

De toda sorte, a liminar, in casu, é deferível mediante cognição exauriente, decorrência mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência (fumus bom juris) peculiares à tutela de urgência cautelar ou de segurança.” (FUX, 2000, p. 31)

Diante do tema da cognição adotada na apreciação do direito

evidente, se posiciona contrariamente Marinoni apud Milani (2014), onde o

respeitado autor aduz que a tutela do direito evidente é técnica de cognição

sumarizada, ou seja, feita logo de início, inaudita altera parte. Isso porque, se

não há nada que possa ser oposto àquelas provas, ou seja, se há

demonstração inequívoca da existência do direito, não faz nenhum sentido

aguardar a citação e resposta do réu.

Na mesma linha de Marinoni, Leonardo Greco (2014) afirma que as

tutelas da evidência, assim como as tutelas de urgência, são dotadas de

provisoriedade, sendo, nestes termos, objeto de uma cognição sumária.

A simples caracterização das tutelas de urgência e de evidência como tutelas provisórias resulta do reconhecimento de que são frutos de uma cognição não exauriente. A sua instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade e fungibilidade, explicitadas nas disposições gerais do livro do Código em que estão disciplinadas, evidenciam a sua inaptidão à formação da coisa julgada e a limitação cognitiva que poderá ser superada, no mesmo ou em outro processo, pela cognição mais ampla(GRECO, 2014, p. 310) .

Ainda sobre o tema da cognição, Bodart (2014) aborda que por um

longo período da história seguiu-se a tradição romana, onde a efetividade do

direito somente era alcançada com a formação da coisa julgada, que per si,

exigia uma morosa cognição plena e exauriente. Mesmo o magistrado tendo

elementos substanciais do direito do demandante e se convencesse logo no

início de que a probabilidade do autor sair vitorioso era elevada, deveria se

manter neutro e aguardar até o final da lide para satisfazer a pretensão do

moribundo autor.

Este paradigma foi quebrado ao se descobrir que a justiça guarda

uma estreita correspondência com o estágio do processo:

36

Eis aí a importância do tempo – de modo que a concessão de um provimento calcado em cognição incompleta, preenchidos os seus requisitos autorizadores, é medida por si só justa, independente da solução final a ser atribuída à contenda, que pode muito bem, e sem embargos das conclusões passadas, acolher a pretensão da parte outrora não prestigiada. Momentos distintos, justiças distintas. (BODART, 2014, p. 103)

Fica caracterizado que a tutela da evidência como espécie do

gênero tutelas diferenciadas, baseia-se em cognição não-exauriente. Leonel

(2011, p.185) afirma que:

[...] a título de tutela da evidência, o projeto (do novo CPC) cuidou da antecipação da tutela, com base em cognição restrita e sem a presença da urgência, quando a probabilidade de que o autor tenha razão é extremamente grande, quase incontestável.

Tratando-se do fator ‘tempo’ nas espécies de tutela antecipada,

Marinoni (2011) bem assevera que a demora do processo, portanto, sempre

beneficia o réu que não tem razão. Isso ocorre pelo fato de que é o autor quem

pleiteia uma modificação no mundo dos fatos enquanto o réu deseja

justamente a manutenção da sua situação fática. Assim, quanto mais tempo

dura o processo, mais tempo o bem da vida buscado em juízo permanece na

esfera jurídica do réu, trazendo grandes prejuízos ao autor que tem razão.

Atento a este quesito importante das tutelas antecipatórias,

compreendeu-se que o tempo é fonte potencial de dano às partes do processo,

principalmente para o demandante que, na maioria das vezes, é obrigado a

suportar suas agruras. O legislador escolheu, acertadamente, inverter o ônus

do tempo12 para que uma vez colocado sobre os ombros do réu, é este quem

terá real interesse no prosseguimento do feito, de modo a obter uma sentença

de improcedência que revogue a antecipação. A distribuição ônus do tempo do

processo é, portanto, a verdadeira função da técnica antecipatória, da qual faz

parte a tutela da evidência.

12 Nesse sentido, o Art. 273, Inc. II do CPC/1973 determina que: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

37

4.2 Tutela de urgência X Tutela da Evidência

Não se pode olvidar que nos dias atuais há, no processo civil, uma

tendência ao abandono do formalismo exagerado em prol da efetividade e

celeridade processual. O problema da morosidade da justiça, como dito

alhures, é afeto também aos instrumentos processuais e sua dinâmica no

decurso da lide. As tutelas de urgência foram pensadas, exatamente, com o

objetivo de minimizar esse problema, pois não seria possível esperar o

desenvolvimento de um procedimento demorado, para que, ao final, o juiz

desse a tutela jurisdicional. (MORAIS, 2011)

As tutelas de urgência, sejam elas medidas cautelares ou

antecipatórias, como já comentado em tópico anterior, obedecem aos

princípios constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da

efetividade. Estas são concedidas por decisão interlocutória passível de

modificação a qualquer tempo, portanto de caráter provisório13. Ambas existem

para impedir que o tempo inviabilize a satisfação do direito.

A tutela da evidência é espécie de tutela diferenciada antecipatória

que não exige a urgência como requisito, ou seja, não se mostra imprescindível

o periculum in mora para a concessão do pedido. Esta é a principal diferença

desta tutela para as tutelas de urgência. No código de processo civil ainda

vigente, a doutrina majoritária considera tutelas de evidência as hipóteses

previstas no Inc. II e § 6º14, ambos do Art. 273 do CPC/1973. A respeito destes

dispositivos, é importante o que a doutrina escreve:

O Código de Processo Civil privilegia a evidência ao admitir a possibilidade de antecipação, mediante cognição sumária, utilizando-se dos conceitos de liquidez e certeza do direito, não enfrentado por uma contestação séria, autorizando o juízo ao julgamento pela verossimilhança (art. 273, II). (FUX, 2000, p. 38)

Ainda neste sentido, a lição de Didier Jr et al (2014, p.556) nos diz:

O art. 273, II, consagra modalidade de tutela da lealdade e seriedade processual. Assim, mesmo que não haja urgência (em sentido estrito) no deferimento da tutela– isto é, mesmo que se possa aguardar o fim do processo para entregar à parte o bem da vida pleiteado -, quando se observar que a parte está exercendo abusivamente o seu direito

13 O Art. 273, em seu parágrafo 4º reza que: A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 14 Art.273, § 6º CPC: A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso

38

de defesa, lançando mão de argumentos e meios protelatórios, no intuito único de retardar o andamento do processo, o juiz poderá antecipar a tutela. Trata-se de tutela antecipada que se funda apenas na evidência (probabilidade) do direito alegado.

Repara-se que nos posicionamentos acima, o juiz não está adstrito à

análise do periculum in mora, podendo basear sua decisão apenas no fumus

boni iuris ou, melhor dizendo, na evidência do direito alegado. Ratificando este

ensinamento, Marinoni (2011, p. 286) bem leciona que: “incontroverso é o

direito que se torna evidente no curso do processo, exigindo, em razão disso,

imediata tutela. É nesse sentido que se diz que o § 6°, do Art. 273 do CPC é a

base para a tutela dos direitos evidentes”.

Corroborando com esta ideia, também, Teresa Arruda Alvim

Wambier15, citada por Milani (2014, p. 7) “A tutela antecipatória pura, pois, é a

que protege o direito evidente. Há, assim, o fumus (robusto, veemente) e não

precisa necessariamente haver o periculum”.

Encerrando esta discussão sobre as diferenças de tutela de urgência

e tutela da evidência, Milani (2014) bem escreve que o direito evidente

demanda medida de caráter absolutamente satisfativo, com a entrega imediata

do bem da vida ao autor, o que não se espera de uma ação cautelar, embora

as cautelares, anteriormente à introdução da antecipação de tutela no sistema

jurídico brasileiro, venham sendo indevidamente utilizadas com essa finalidade,

para atingir a satisfatividade do direito, como se sabe. Note-se que as tutelas

cautelares sempre serão tutelas de urgência e as antecipações de tutela

podem ser tanto tutelas de urgência como tutelas de evidência.

No direito processual civil contemporâneo, como ensina Bodart

(2014), há uma clara mudança de pensamento no sentido de prestigiar a

efetividade e diminuir o ônus do tempo provocado pela ordinariedade

procedimental. Para tanto, a ideia de satisfatividade, proporcionada pelas

tutelas diferenciadas, ganha força cada vez mais, em detrimento do alcance da

coisa julgada material, que indubitavelmente exige uma cognição exauriente e

que, em casos específicos, deixa de conceder o bem da vida de modo

imediato, fazendo com que o autor de um direito evidente enfrente todas as

agruras que um processo ordinário apresenta.

15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. p. 414.

39

4.3 Tutela da evidência no direito vigente

A tutela da evidência não é instituto inédito que vai surgir com o

Novo Código de Processo Civil. O ordenamento jurídico brasileiro contempla,

mesmo que de maneira limitada, a tutela de direitos evidentes. Este fato pode

ser notado nos dispositivos do art. 273 do CPC/1973 ainda vigente e serão

minunciosamente estudados neste tópico. Mesmo com poucas previsões da

tutela da evidência no direito atual

Em excelente lição, Magadan apud Oliveira (2013) sustenta que as

antecipações de tutela baseados em direito evidente surgiu antes da introdução

do Inciso II do Art. 273, Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994.

O Direito Processual Civil brasileiro já demonstrou preocupação em deferir a antecipação dos efeitos da sentença, quando se encontra presente a evidência do direito do autor antes mesmo da introdução do inciso II do art. 273 do CPC brasileiro de 1973, podendo ser citadas, como exemplos, a liminar possessória, a liminar prevista no procedimento dos embargos de terceiro e a liminar concedida em sede de mandado de segurança”. (MAGADAN, apud, OLIVEIRA, p. 38)

Ampliando ainda mais o conhecimento sobre os dispositivos que têm

como fundamento a evidência, Bedaque (2009) destaca que, nos estudos

sobre a antecipação de tutela, esta é corretamente prestada quando se funda

“ora na urgência, ora na evidência de que o direito afirmado existe” e considera

tutelas antecipadas e provisórias, informadas pelo valor da evidência: o abuso

do direito de defesa (Art. 273, II, CPC), as possessórias (Art. 928, CPC)16, e

embargos de terceiro (Art. 1051 CPC)17. Estes dispositivos, segundo o

renomado autor, devem receber provimento antecipatório independente da

demonstração do perigo do dano.

16 Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.(BRASIL, 1973) 17 Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.(BRASIL, 1973)

40

4.3.1 A tutela do artigo 273, II, CPC

Reza o Art. 273, II, CPC que:

O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: [...] II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (BRASIL, 1973)

O artigo mencionado prevê a possibilidade da antecipação de tutela,

baseando-se no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório

do réu. Esta hipótese não exige que esteja presente o requisito do periculum in

mora. Não se trata, portanto, de tutela de urgência, mas sim de tutela da

evidência. Na lição do professor Luiz Fux (1996):

A defesa abusiva é a inconsistente, bem como a que não enfrenta com objeções, defesa direta ou exceções materiais a pretensão deduzida, limitando-se à articulação de preliminares infundadas. Assente-se, por oportuno, que não é preciso ao juízo aguardar a defesa para considerá-la abusiva, haja vista que nos casos de evidência é lícito atender o requerimento de tutela antecipada, tal como se faz quando se analisa o pedido liminar em mandado de segurança, proteção possessória, etc. A insubsistência da defesa exercitável ou exercitada, em resumo, configura, para a lei, caso de direito evidente, passível de receber a antecipação dos efeitos da sentença, porque injustificável a espera da decisão final após longo e oneroso procedimento." (FUX, 1996, p. 347).

Didier Jr et al (2014) destaca que o aludido dispositivo objetiva uma

lealdade e seriedade processual. Assim, quando for observado que a parte

está exercendo de modo abusivo o seu direito de defesa, lançando mão de

argumentos e meios meramente protelatórios que visam unicamente retardar

ao andamento do processo, o juiz poderá antecipar a tutela. Tal antecipação é

fundada apenas na evidência ou probabilidade do direito alegado.

Nesta mesma linha de pensamento milita a doutrina de Marcelo B.

Bertoldi18 apud Milani (2014, p. 15):

Com a possibilidade da antecipação da tutela, o legislador fez surgir mais uma forma de frustrar a atividade maliciosa do réu que abusa de seu direito de defesa ou retarda injustificadamente o andamento do feito, de forma a dar ao autor, desde já, o bem da vida pleiteado e que, normalmente, somente alcançaria ao final do processo, tornando, destarte, inócua a conduta processualmente abusiva.

18 BERTOLDI, Marcelo M. Tutela antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. p. 309-331.

41

Não é objetivo deste trabalho esgotar todo o conhecimento existente

sobre o abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório. No

entanto, cabe algumas considerações importantes sobre os institutos.

O abuso de direito de defesa se configura quando o réu, ao

responder as alegações feitas pelo autor, se utiliza de argumentos infundados

ou não as contesta diretamente, ou seja, apresenta uma versão dos fatos que

carece de verossimilhança e credibilidade e ainda requer tempo para produção

de provas que parecem ter apenas a função de postergar o reconhecimento do

direito alegado.

Neste mesmo prisma, Marinoni (2011, p. 278) comenta que esta

hipótese de antecipação de tutela: “permite ao juiz, a partir da incontrovérsia do

fato constitutivo, antecipar a realização do direito, deixando à fase processual

sucessiva a cognição da defesa de mérito indireta (...) infundada.” E ainda

completa seu raciocínio afirmando que não basta apresentação de argumentos

infundados, mas também é imprescindível que o direito alegado pelo autor

tenha forte evidência dos fatos constitutivos.

Em termos de manifesto proposito protelatório, Marinoni (2011)

alerta que este conceito se caracteriza pela utilização de subterfúgios que tem

a única finalidade de retardar o reconhecimento do direito do autor.

Complementando este pensamento, Zavascki (2009) bem salienta que este

dispositivo processual visa propiciar maior celeridade na prestação

jurisdicional. E ainda, a respeito do manifesto propósito protelatório, o referido

autor explica que não é a mera intenção de protelar que justifica a antecipação,

mas a efetiva prática de atos ou omissões que retardem o andamento do

processo.

A doutrina majoritária entende que a tutela antecipada prescrita no

Art. 273, II do CPC é, na prática forense, pouco utilizada porque tais atos

abusivos podem proporcionar o próprio julgamento antecipado da lide,

conforme o Art. 330 do CPC19. Isto porque podem ser dispensadas a produção

de mais provas, sendo suficientes aquelas trazidas pelo autor. Nas palavras de

Didier Jr et al (2014, p. 557) tem-se que:

19 Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (BRASIL, 1973)

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Na prática, são muito raras as hipóteses de antecipação de tutela punitiva. Isso porque o juiz detém armas e instrumentos eficazes para combater deslealdade processual, para evitar ou reprimir comportamentos ardilosos e meramente protelatórios.

O que o juiz pode, nestes casos, indeferir as provas pelo réu

requeridas por julgá-las protelatórias. Neste caso o juiz é autorizado a julgar

antecipadamente o mérito da lide, conforme visto linhas acima.

4.3.2 Da tutela do Art. 273, § 6º, CPC/1973

Esta hipótese de antecipação de tutela versa sobre pedidos

incontroversos, que na visão de Marinoni (2011), são pedidos que se tornam

evidentes no curso do processo, exigindo, portanto, imediata tutela por parte do

Estado-juiz. Em outras palavras, o reconhecimento parcial acontece quando

uma parcela do pedido almejado pelo autor é reconhecida pelo réu como

devida. Neste caso, não seria coerente a atitude de aguardar toda a marcha

processual para, ao final, conceder a tutela inicialmente reconhecida como

devida pelo demandado.

Acontece que há uma discussão doutrinária a respeito da natureza

jurídica do aludido dispositivo. Didier Jr et al (2014) sustenta que a natureza

jurídica do § 6º do Art. 273, CPC é de resolução parcial do mérito da causa.

Pois existe, pelo menos em relação à parte incontroversa, uma cognição

exauriente e não sumária. Para o culto doutrinador:

Não é antecipação dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, desgarra-se da parte da demanda que resta a ser julgada, tomando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado. (DIDIER JR ET AL, 2014, p. 589)

No entanto, o mesmo autor reconhece que a decisão que concede

ou nega a resolução parcial do mérito é interlocutória:

A decisão que aplicar o §6º do art. 273 é uma decisão interlocutória que versa sobre parte do mérito, definitiva, fundada em cognição exauriente (juízo de certeza, não de verossimilhança), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passível de execução também definitiva. (DIDIER JR ET AL , 2014, p. 591)

43

Tendo semelhante pensamento, Bueno apud Oliveira (2013) destaca

que a cognição utilizada para a tutela do art. 273, §6º, CPC/1973, é exauriente

e encerra, para parcela incontroversa, coisa julgada material. No entanto, este

dispositivo se reveste, procedimentalmente, de decisão interlocutória, podendo

ser atacada por agravo de instrumento.

De modo elucidativo, ainda em relação ao tema, Marinoni (2011)

entende que se trata de tutela antecipada fundada em convicção de verdade,

não possui força para formar coisa julgada. Afirma ainda que a intenção do

legislador é realmente tornar esta decisão capaz de ser revogada ou

modificada como as demais medidas antecipatórias.

O que o legislador pretendeu com a inclusão do §6º no artigo

273, segundo Oliveira (2013), foi evitar que o autor se visse obrigado a

aguardar toda a duração do processo de conhecimento para usufruir de

um direito que já foi provado incontroverso. Isso vai de encontro com o

que preza o princípio da efetividade. E é por isso que a legislação admite

que, em vista de fatos incontroversos, o juiz possa antecipar a tutela.

4.4 Antecedentes históricos da tutela de evidência

A tutela da evidência, inevitavelmente, guarda sua origem no

instituto da tutela antecipada. Como já analisado em linhas anteriores, a tutela

da evidência já era conhecida nos dispositivos legais do Código de Processo

civil referentes à tutela antecipada. O projeto de novo código civil e,

posteriormente, a aprovação e sanção do novo código, ampliaram as hipóteses

de evidência do direito, sendo necessária a criação de nomenclatura e

procedimento próprios para este tipo de tutela jurisdicional diferenciada.

A origem histórica da tutela da evidência, intrinsecamente ligada à

origem das tutelas antecipadas, remonta à época dos interditos romanos, que

eram formas de satisfação imediata para o provimento de tutelas de urgência.

O pretor romano utilizava uma cognição sumária sem a oitiva da parte

demandada para emitir os interditos.

A origem da tutela da evidência está indissoluvelmente ligada à nascença dos procedimentos expeditos de satisfação imediata. Nesse campo, nenhuma especulação se inaugura senão sob o signo dos "interditos romanos". Eles serviram de base a todos os procedimentos monitórios injuncionais, e eram utilizados, ainda, em

44

mais de setenta casos. Os interditos admitiam a expedição de ordens definitivas sem mais indagações sobre os fatos, exatamente porque evidenciado o direito do postulante. (FUZ, 2000, p. 40)

Os procedimentos pretórios, segundo Magadan apud Oliveira

(2013), eram sumários tanto na cognição quanto no procedimento. O

demandante levava ao conhecimento do pretor um direito que considerava

ameaçado e apresentava as provas do fato. O pretor, por sua vez, analisava o

conjunto probante e reconhecia ou não a existência do direito e emitia uma

ordem ou mandado a ser cumprido pela parte demandada. Os interditos tinham

a força de encerrar a questão definitivamente, no entanto não tinham poder de

coisa julgada, uma vez que, a controvérsia poderia ser objeto de discussão em

uma posterior actio ex interdictio.

Bedaque (2009), a respeito dos interditos romanos e sua relação

com as tutelas antecipadas, no mesmo sentido de Fux (2000), observa que:

A tutela antecipada, regulada pelo art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, com a nova redação dada pela Lei 8.952, de 13.12.94, guarda certa semelhança com os interditos romanos, pois torna possível a satisfação do direito do autor logo no início do processo. Também a verossimilhança e o perigo de dano constituem elementos comuns a ambas. Mas as técnicas são substancialmente diversas, pois, enquanto o interdito podia implicar a satisfação definitiva da pretensão material, o que ocorria principalmente nos interditos incondicionados, a tutela antecipada tem evidente caráter cautelar, pois pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e depende sempre da sentença final, que representa solução definitiva da controvérsia.(BEDAQUE, 2009, p. 33)

Segundo o culto autor, o direito europeu, a partir do Séc. XIII,

também previa tutela imediata para os direitos demonstrados prima facie,

especialmente nas legislações italianas, francesas, espanholas e alemães:

Numa história mais recente, Luiz Fux (1996) afirma que a

sistemática da tutela de direitos evidentes, voltadas para o direito de posse, é

encontrada em vários países da Europa. Um exemplo disso é o Código Civil de

Zurich, de 1887, que dispunha em seu artigo 84 que as ações possessórias

são geralmente julgadas segundo as regras do processo de injunção.

Posteriormente, o Código Civil suíço de 1907, trouxe claramente que “o

possuidor tem direito de repelir pela força todo ato de usurpação ou de

turbação” (FUX, 1996, p. 325). Nesta mesma linha apontava o Código Civil

húngaro de 1900.

45

Ainda a respeito do fenômeno possessório, Luiz Fux (1996) traz à

lembrança o dispositivo do Código prussiano, revogado em 1900, onde havia

um procedimento sumário interdital em seu § 142:

Nesse seguimento, dispôs o referido monumento legislativo, no § 142: "Pode repelir a violência pela violência, quando a assistência do Estado se produzir mui tardia para prevenir uma perda irreparável'. Além da defesa lícita privada, previa ainda o Código prussiano a defesa interdital sumária e o processo não sumário para os estados de incerteza. (FUX, 2000, p. 20)

O autor acrescenta ainda que, o BGB alemão (Código Civil -

Bürgerliches Gesetzbuch) dispunha de modo semelhante com relação às

ações possessórias. O direito nestes casos mostrava-se evidente e clamava

por uma rápida resposta do Estado-Juiz.

O BGB alemão, no mesmo esteio, dispõe no art. 859: "o possuidor pode repelir pela força as vias de fato ilícito", concluindo o legislador tedesco que se se tratar de bem móvel pode empreender-se a apreensão, se imóvel a "expulsão". O processo português conhece a ação de esbulho violento, onde a tutela do direito evidente do esbulhado é imediata. França, Itália, Alemanha, Chile, Argentina, Bolívia e Peru adotam também o processo sumário para a tutela urgente. (FUX, 2000, p.20)

No Brasil, a tutela da evidência guarda certa conexão com o

surgimento do mandado de segurança e os conceitos de direito líquido e certo.

Ora, estes direitos evidentes reclamavam um procedimento diferente do

ordinário. Segundo Fux (2000), na falta de uma legislação que proporcionasse

efetividade na busca pelo direito material, e sob orientação do ilustre Rui

Barbosa, usava-se o habeas corpus como instrumento processual.

Logicamente os tribunais não recebiam esta ação. Devido à restrição no

recebimento do habeas corpus, criou-se, na Constituição de 1934 o mandado

de segurança figurando como garantia constitucional processual. A expressão

usada na Carta Magna de 1934 era direito “certo e incontestável” e na Lei

Maior de 1967, a expressão mudou para “direito líquido e certo”. A "narrativa" do direito evidente passou, assim, a ser condição da ação de mandado de segurança e a efetiva existência do direito, requisito de provimento, na acepção das escolas de Chiovenda e Liebman. Destarte, a incontestabilidade do direito e sua consectária evidência sugerem a sumarização procedimental encetada pelo legislador. Positivamente não é o ato abusivo da autoridade que enseja o procedimento do mandamus, senão a evidência do direito (FUX, 2000, p. 22)

A situação de evidência, além e ter raízes no surgimento do

mandamus no Brasil, manteve-se fiel, também, à doutrina dos interditos

46

romanos e suas técnicas de proteção do direito evidente. A respeito disso,

convém mencionar que o nosso Código Civil estabelece uma pequena escala

evocando, conforme o caso, a autotutela, a sumariedade da tutela e a

ordinariedade, conforme seja demonstrado evidente ou não o direito alegado.

Podem-se encontrar vestígios do início de procedimentos de

sumarização no direito brasileiro, a partir da edição do CPC de 1939. Destaca-

se, neste diploma legislativo, a atribuição ao juiz do poder geral de cautela20:

além disso, ficou estabelecido o abuso do direito de defesa como requisito para

a concessão da tutela antecipada21.

4.5 Tutela de evidência no Direito comparado: breves considerações

Não configura novidade que o direito brasileiro, especialmente o

processo civil, sofre influencias de ordenamentos estrangeiros. Registre-se que

as legislações italiana e francesa são as que mais possuem pontos

convergentes com a legislação processual pátria. Antes de analisar os

institutos do processo civil estrangeiro, cabe um alerta importante proposto por

Zavascki (2009, p. 59) :

Essa advertência é especialmente relevante quando se está em face de instituto jurídico que o legislador ordinário importou do direito estrangeiro ou nele se inspirou para criá-lo. Também nesse caso, a nova ordem legislativa deve receber interpretação e aplicação que permitam que ela esteja em harmonia com os princípios da Constituição, de modo que passe a representar a mais fiel concretização dos valores constitucionais. Daí resulta que nem sempre o instituto jurídico importado tem, aqui, conformação semelhante à que tem no sistema de origem, pois o que dá a ele seu exato contorno é o sistema constitucional em que se acha inserido.

Dessa forma, mesmo que o processo civil brasileiro tenha como

referência institutos jurídicos criados e desenvolvidos em outros países, não se

20 Art. 675 - Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes:I – Quando do estado de fato da lide surgirem receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – Quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III – Quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.( BRASIL. Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em 10 jun. 2015) 21 “Art. 3º Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro. Parágrafo único. O abuso de direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa, quando o réu opuser, maliciosamente, resistência injustificada ao andamento do processo.” (BRASIL, idem).

47

pode olvidar que o sistema constitucional pátrio é que lhe confere legitimidade

e aplicabilidade.

Ao citar Magadan, Oliveira (2013) escreve que tanto na Itália quanto

no Brasil, a tutela antecipada surge como expressão da tutela cautelar. Isto

porque o Art. 798 do CPC brasileiro22, que institui o poder geral de cautela, se

assemelha ao Art. 700 do CPC italiano de 1940, que previa os chamados

provvedimenti d’urgenza. Tal norma estrangeira diria respeito à tutela cautelar.

Ocorre que na Itália aconteceu movimento similar de uma expansão da tutela

de urgência baseado em medidas acautelatórias inominadas de cunho

satisfativo. Dessa forma, o dispositivo serviu para abrigar antecipações de

tutela que iam além de ações condenatórias. Nos dizeres de Marinoni (2011, p.

49)

A norma do art. 700, como se sabe, é semelhante à norma do nosso art.798; tal norma, portanto, diria respeito em princípio apenas à tutela cautelar. Contudo, na Itália, à semelhança do que aconteceu no Brasil antes da reforma de 1994, também ocorreu uma expansão da tutela de urgência a partir da tutela cautelar. Assim, a norma (do art. 700) que, em princípio, apenas admitiria a tutela cautelar, passou a albergar também a tutela antecipatória, permitindo à doutrina discutir a viabilidade da antecipação da tutela nas ações declaratória e constitutiva.

O citado autor, analisando o art. 273, § 6º do CPC/1973 brasileiro,

caso de tutela de evidência fundada em parte incontroversa da demanda,

afirma que há semelhanças com o disposto no Art. 278, do CPC italiano. Tal

instituto estrangeiro denomina-se provvisionale e seu fundamento está em

desde logo condenar o devedor ao pagamento de uma provvisionale, nos

limites da quantia que já está provada. A diferença é que no direito italiano,

este dispositivo tem força para produzir coisa julgada e possui natureza de

sentença parcial de mérito.

Nos termos do Art. 273, I, do CPC/1973 brasileiro, caso de tutela

antecipada fundado em receio de dano irreparável ou de difícil reparação,

encontra-se equiparação com o art. 24, da lei 990/69 do direito italiano. Tal

artigo prevê que, em caso de acidente de veículos, a vítima, que se encontra

em estado de necessidade, pode requerer, com base na probabilidade de seu

22 Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.(BRASIL, 1973)

48

direito, a antecipação de até quatro quintos da soma pedida na ação.

(MARINONI, 2011).

Em sede de comparação com o direito francês, tem-se, naquele

país, a concessão de tutela baseada em direito evidente, especificamente no

caso de abuso do direito de defesa, o réferé provision, disciplinado no art. 809

do Código de Processo Civil francês. O instituto do réferé permite a

antecipação de tutela quando a obrigação posta pelo demandante não é

seriamente contestada. Nos ensinamentos de Magadan apud Oliveira (2013),

esta hipótese prescinde do requisito da urgência e o juiz não pode exigir uma

incontestabilidade absoluta.

Especificamente quanto ao réferé provision, que independe de urgência, muito utilizado em matéria de responsabilidade civil, a pretensa vítima pode requerer que o juiz lhe adiante certa quantia, a título de provisão; desde que a obrigação não seja seriamente contestável, a provisão deve ser concedida (art. 809, § 2º, CPC francês). Trata-se de uma tutela baseada na evidência do direito que fundamenta a demanda, pela sua manifesta incontestabilidade. (BODART, 2011, p. 84).

No direito processual brasileiro vigente, não há autorização

legislativa para que o juiz antecipe a tutela baseando sua decisão apenas na

falta de seriedade da contestação. No entanto, no anteprojeto do Novo Código

Civil, elaborado por uma comissão de juristas, coordenados pelo Ministro Luiz

Fux, há uma medida semelhante ao réferé provision, insculpido no Art. 285, III.

Esta medida é concedida em procedimento autônomo e foi apelidada de réferé

à brasileira23.

De acordo com o pensamento de Bodart (2011), o provimento do

juízo do réferé sofre execução provisória, podendo ainda o juiz subordinar tal

execução à constituição de uma garantia, sem no entanto, perder seu caráter

de provisoriedade. Outra característica importante deste provimento é sua

inaptidão para formar a coisa julgada. “O juízo do réferé somente detém

competência para emanar imediatamente as medidas necessárias, e não para

pronunciar-se sobre o pedido principal”. (BODART, 2011, p. 85).

23 Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: [...] III- a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca. (BRASIL. Senado Federal. Código de Processo Civil: Anteprojeto/comissão de juristas responsável pela elaboração de anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010.)

49

Nos termos do Art. 285, III do anteprojeto do novo código de

processo civil, há uma clara adoção da técnica de condenação com reservas

de exceções, pela qual se concede ao autor o acesso ao bem da vida, com

base em juízo de probabilidade, não como meio de se tutelar uma situação de

urgência, mas para evitar que o autor seja penalizado com os ônus

dromológicos do processo. (BODART, 2014, p. 151)

Sobre a condenação com reserva de exceções Magadan apud

Oliveira (2013, p. 65) explica que:

A condenação com reserva consiste num título executivo, cuja eficácia fica subordinada à prestação de caução, e é sujeita à disciplina das ordens revogáveis, possibilitando ao juiz ‘condenar’ o réu a cumprir com a obrigação contratada antes mesmo de apreciar sua defesa se, no contrato, existir cláusula que subordine o direito de levantar exceções processuais ao cumprimento prévio das obrigações, sendo, por isto, denominada ‘condenação com reserva.

O réferé segue o modelo dos provimentos decisórios sem

acertamento, que se caracteriza na vontade do autor de renunciar à

estabilidade da função jurisdicional, obtendo em contrapartida, uma decisão de

seus interesses de forma mais célere. A decisão é provisória, mas poderá ser

definitiva se não for impugnada.

50

5 TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

5.1 O projeto de Novo Código de Processo Civil

O Senado Federal, em 30 de setembro de 2009, instituiu uma

Comissão de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto do Novo Código

de Processo Civil, pelo ato n.379/2009 do presidente da casa legislativa. Esta

comissão foi composta pelos notáveis professores Luiz Fux (Presidente)

Teresa Arruda Alvim Wambier (Relatora), Adroaldo Furtado Fabrício, Humberto

Theodoro Júnior, Paulo César Pinheiro Carneiro, José Roberto dos Santos

Bedaque, José Miguel Garcia Medina, Bruno Dantas, Jansen Fialho de

Ameida, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Marcus Vinicius Furtado Coelho e

Elpídio Donizetti Nunes.

Este seleto grupo de doutrinadores adotou como ideologia

norteadora dos trabalhos a prestação da justiça com maior celeridade, com a

finalidade de cumprir o mandamento constitucional da razoável duração do

processo24. Nos dizeres do professor Luiz Fux (2011, p. 02):

É cediço que os tempos hodiernos reclamam por uma justiça acessível ao povo, que conceda ao cidadão uma resposta justa e tempestiva apta a nutrir o respeito que busca o órgão que a presta, o Poder Judiciário, e a credibilidade necessária diante da cláusula pétrea constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

Diante desta linha norteadora, a comissão de juristas concluiu que

além dos aspectos estruturais, o processo conquanto instrumento de realização

da justiça, apresentava na sua sistematização, solenidades obrigatórias que

por si sós contribuíram para a demora da resposta judicial. É interessante notar

que o clamor por um processo mais célere originou reflexões onde foram

eleitas três razões atribuídas à morosidade da justiça: 1) excesso de

formalidades do processo oriunda do iluminismo; 2) a litigiosidade desenfreada

advinda da conscientização da cidadania a partir da Constituição Federal de

88. e 3) a prodigalidade do sistema recursal brasileiro.(FUX, 2011).

Evidentemente, neste trabalho, será dado mais atenção às questões

processuais e suas interferências na prestação jurisdicional efetiva e

24 Art. 5º da CF brasileira: (...) LXXVIII-a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.(BRASIL, 1988)

51

tempestiva. Dentre as diversas inovações trazidas no anteprojeto, destaca-se a

substituição do Livro do processo cautelar por um título que versa sobre a

tutela de urgência cautelar e satisfativa e a tutela da evidência. Na Exposição

de Motivos proposta pela comissão de juristas, fica bem claro, de uma forma

geral, as mudanças que o Novo Código de Processo Civil apresenta em termos

de tutela diferenciada da evidência.

O Novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela à evidência. Considerou-se conveniente esclarecer de forma expressa que a resposta do Poder Judiciário deve ser rápida não só em situações em que a urgência decorre do risco de eficácia do processo e do eventual perecimento do próprio direito. Também em hipóteses em que as alegações da parte se revelam de juridicidade ostensiva deve a tutela ser antecipadamente (total ou parcialmente) concedida, independentemente de periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, até porque, via de regra, a demora do processo gera agravamento do dano. (BRASIL, 2010, p. 23)

Nas linhas posteriores deste trabalho, serão tratadas, de maneira

mais detida, as alterações trazidas pelo novo texto da Lei 13.105 de 16 de

março de 2015, sancionado pela Presidência da República, atinentes aos

dispositivos que versam sobre a tutela específica da evidência.

Não obstante às alterações trazidas pela edição do Novo Código de

Processo Civil, procurou-se elaborar uma breve atividade comparativa quanto

aos textos legislativos relacionados à tutela da evidência, desde o anteprojeto,

apresentado no Senado Federal, perpassando pela casa revisora (Câmara dos

Deputados) e novamente sendo analisado pela casa iniciadora (Senado

Federal), finalizando com o texto sancionado, dando origem à Lei 13.105, de 16

de março de 2015, que institui o Novo Código de Processo Civil. Remetemos o

leitor para análise do quadro comparativo no APÊNDICE “A” deste trabalho.

5.2. Tutela da evidência no anteprojeto do novo CPC

O texto do anteprojeto, sugerido pela comissão de juristas, sofreu

profundas alterações nas casas legislativas. Para uma melhor compreensão, é

pertinente conhecer os dispositivos sugeridos pelos doutrinadores da

comissão:

Seção III Da tutela da evidência Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando: I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

52

manifesto propósito protelatório do requerido; II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva; III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou IV – a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante. Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.” (BRASIL, 2010, p. 110-111)

De modo elucidativo, Bodart (2011) escreve algumas considerações

à respeito dos incisos estabelecidos para a tutela da evidência no anteprojeto

do Novo Código de Processo Civil. No Inciso I do aludido artigo, está a

previsão da tutela de evidência sancionadora da má fé processual. Este

dispositivo é idêntico ao Art. 273, II, do CPC/73 que caracteriza o abuso do

direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, já discutido no item 4.3.1

deste trabalho.

Já o inciso II, do Art. 285 do Anteprojeto é reprodução do §6º do Art.

273 do CPC/73. Neste caso, há uma decisão judicial fundada em cognição

exauriente, tendo em vista que os pedidos mostram-se incontroversos. Este

assunto também já foi abordado neste trabalho no item 4.3.2.

O inciso III, do art. 285 do Anteprojeto diz respeito à tutela da

evidência baseada em prova documental. À primeira vista, a expressão “prova

irrefutável” não tem boa redação. Segundo Bodart (2011, p. 81), “o dispositivo

deveria utilizar a expressão ‘prova documental idônea’, pois esta deve ser apta

a atestar, prima facie, a viabilidade da pretensão do demandante”. Com

algumas ressalvas, este dispositivo guarda semelhanças com o procedimento

monitório, previsto no Art.1.102-A. do CPC/1973. Segundo o citado autor, o art.

285, III, do anteprojeto, utiliza a técnica de condenação com reserva de

exceções, de modo que se concede ao autor da lide o acesso ao bem da vida

pretendido, com base em juízo de probabilidade, não como meio de se tutelar

uma situação urgente, mas a por imposição da celeridade, não havendo a

imposição do periculum in mora.

Profere-se, então, um provimento provisório de condenação, com reserva de que a análise profunda das provas relativas às defesas de mérito possa ilidir tal provimento. (BODART, 2011, p.81)

Da análise do inciso IV, do art. 285, do anteprojeto, acima transcrito,

tem-se a ocorrência de controvérsia estritamente jurídica. Neste caso, a tutela

53

da evidência poderá ser concedida quando a matéria for unicamente de direito

e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula

vinculante. Cuida-se aqui de transferir para o réu o ônus decorrente da demora

do processo.

No § único, do art. 285 em comento, tem-se a tutela de evidência em

favor do depositante. Segundo Bodart (2011), O citado dispositivo figura como

provável substituto da denominada ação de depósito, prevista nos artigos 901 a

906 do CPC de 1973. Por esta nova regra, não se exige mais que a petição

tenha a estimativa do valor da coisa, o que será necessário apenas na fase de

execução.

Cabe ainda ressaltar que nem todas as hipóteses de ocorrência de

tutela da evidência sugeridos no Anteprojeto foram acolhidas pelas casas

legislativas e, por isso, não fazem parte do texto sancionado que entrará em

vigor no vindouro ano. Serão feitas, ainda neste trabalho, as discussões a

respeito dos dispositivos aprovados que versam sobre a tutela de direitos

evidentes.

5.3 Abordagem sobre a tutela da evidência no novo CPC

Há muito tempo que os operadores do direito, juristas e os

doutrinadores indicavam com muita clareza a necessidade de modernização do

processo. Carneiro apud Oliveira (2013, p. 66), afirmava que é imperativo “num

processo civil que aspira à modernidade e eficiência, que os procedimentos se

tornem menos complexos na medida em que aumente o grau de evidência das

pretensões de direito material.”

O objeto de estudo deste tópico revela-se ponto central deste

trabalho. Sem a pretensão de desconsiderar todo o percurso feito, a análise do

instituto processual será feita de acordo com o Novo Código de Processo Civil

(Lei 13.105 de 16 de março de 2015) que se encontra em vacatio legis.

Relembramos que o desiderato da nova lei é tornar o processo um

instrumento eficaz, garantindo a efetividade da prestação jurisdicional e a

54

razoável duração do processo, corroborando com os ditames constitucionais

existentes25.

A título de localização do instituto da tutela da evidência no Novo

Código de Processo Civil, a mesma está inserida no Título III do Livro V – Da

Tutela Provisória. Objetivando uma melhor análise do referido instituto, cumpre

transcrever o Art. 311do CPC/2015, in verbis:

TÍTULO III – Da Tutela da Evidência. Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (BRASIL, 2015)

Na sistemática do Novo Código, o gênero Tutela Provisória se

dividiu em tutela de urgência e tutela da evidência26. De imediato, observou-se

a preocupação com a razoável duração do processo. No entanto, nota-se que

os dispositivos contidos na nova lei adotaram um conceito mais restritivo de

tutela de evidência que o originalmente pensado por Luiz Fux. De acordo com

os dizeres de Bodart (2014, p.132), o conceito de evidência adotado pelo Novo

Código foi de uma técnica de distribuição do ônus decorrentes do tempo do

processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base

no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar impossível

ou improvável o sucesso do réu após o transcurso da fase instrutória do

processo.

25 “Em suma, para a elaboração do Novo CPC, identificaram-se os avanços incorporados ao sistema processual preexistente, que deveriam ser conservados. Estes foram organizados e se deram alguns passos à frente, para deixar expressa a adequação das novas regras à Constituição Federal da República, com um sistema mais coeso, mais ágil e capaz de gerar um processo civil mais célere e mais justo”. (BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil.Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. p. 33. Disponível em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso em 10 jun. 2015.) 26 Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.(BRASL, 2015)

55

5.3.1 Tutela de evidência sancionadora de má fé processual

O art. 311, I, do novo CPC manteve a redação do art. 273, II, do

CPC de 1973. O objetivo é manter o necessário zelo pela boa-fé processual,

punindo aquele que impõe empecilhos ao regular andamento do processo e

que comprometem a celeridade e a lealdade a ele inerente. Além de punir, seu

intento também é garantir uma igualdade substancial entre as partes de modo

que o ônus do tempo recaia sobre aquele que abusou do direito de se

defender. De acordo com Daniel Mitidiero (apud DIDIER JR ET AL, 2015, p.

620), o pressuposto necessário para a concessão dessa tutela provisória é que

a parte exerça seu direito de defesa de maneira não séria, demonstrando ser

inconsistente.

Embora seja dispensada a demonstração do risco de dano

irreparável ou de difícil reparação, o juiz tem o dever de identificar os

elementos que evidenciem a probabilidade do direito do autor. Neste ato, há

uma atividade de cognição sumária, não ensejando uma decisão capaz de

fazer coisa julgada. (BODART, 2014)

A respeito desta tutela, Zavascki (2009) aponta que as expressões

abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório têm sentidos

distintos, sendo o primeiro aquele que abrange atos praticados dentro do

processo, no exercício do direito de defesa, o que inclui, desta forma, os atos

protelatórios praticados no curso do processo. Já o segundo, se refere à

comportamentos da parte adotados fora do processo, por exemplo: simulação

de doença, ocultação de prova, etc.

Em recentíssima obra, Didier Jr et al (2015, p. 623) elenca alguns

exemplos de condutas que autorizam a concessão da tutela da evidência

punitiva, a saber:

a) reiterada retenção dos autos por prolongado tempo, b) fornecimento de endereços inexatos que embaraçam as intimações e citações, c) repetir requerimentos antes indeferidos, d) embaraçar a produção de provas, f) alienar bens necessários à satisfação do demandante, entre outras.

No entanto, na prática forense é muita rara a utilização da tutela da

evidência baseada no abuso do direito de defesa e do manifesto proposito

protelatório. Isto por que, o juiz tem à sua disposição vários instrumentos

56

eficazes para combater a deslealdade processual como os previstos no art. 80

do novo CPC27, que versam sobre a litigância de má-fé. Segundo Bodart

(2014, p. 140) é muito provável que este instituto continue sendo pouco

utilizado, pois:

Isso se deve ao fato de que, nos casos em que a defesa é abusiva ou protelatória, pode o juiz indeferir as provas cuja produção foi requerida pelo réu (art. 370 CPC/2015)28. Diante desse panorama (inicial instruída com elementos que conduzam o magistrado a um juízo de probabilidade; defesa carente de seriedade; desnecessidade de dilação probatória), normalmente o magistrado poderá, de plano, promover o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, CPC/2015)29. Conferindo solução definitiva à controvérsia.

Ainda a respeito da provável diminuta utilização do mandamento do

art. 311, I, CPC/2015, Didier Jr et al (2015, p. 624) conclui que:

O abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, em muitas situações, pode acabar conduzindo a um julgamento antecipado do mérito e, não, a uma tutela provisória. Assim, a grande utilidade da antecipação provisória dos efeitos da tutela, nesses casos, reside na possibilidade de afastar o efeito suspensivo da apelação, conferindo-se eficácia imediata à sentença.

De acordo com o citado autor, apenas a possibilidade de afastar o

efeito suspensivo da apelação pode ser levado em consideração para a

escolha da tutela da evidência no caso do abuso do direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório. Outro motivo, conduziria o juiz a um

julgamento antecipado do mérito.

5.3.2 Tutela de evidência documentada fundada em precedente obrigatório

O art. 311, II, do CPC/2015 contém o mandamento normativo que

admite a concessão da tutela da evidência quando “as alegações de fato

puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em

27 Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI – provocar incidente manifestamente infundado; VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.(BRASIL, 2015) 28 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.(BRASIL, idem) 29 Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; .(BRASIL, idem)

57

julgamentos de casos repetitivos ou em sumula vinculante.” Há neste comando

legal dois pressupostos, um de fato outro de direito, que devem ser

preenchidos .para a concessão da tutela.

Nos dizeres de Didier Jr et al (2015), o primeiro deles é a existência

da prova necessariamente documental ou documentada do fato alegado; o

segundo, diz respeito à probabilidade de acolhimento da demanda processual

que se fundamenta em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório, mais

especificamente, os enunciados de súmulas vinculantes e julgamentos de

demandas repetitivas30.

Segundo o renomado processualista baiano, há que se interpretar

extensivamente a regra sobre a tese jurídica já firmada, considerando também

os demais incisos do art. 927 do CPC/2015 que versam sobre tese fixada

em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de controle

concentrado e dos enunciados das súmulas do STF, em matéria constitucional,

e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em matéria infraconstitucional.

Devem ser levados em conta todos os precedentes vinculantes exatamente porque o estabelecimento de uma ratio decidendi com força obrigatória por tribunal superior já foi antecedido de amplo debate dos principais argumentos existentes em torno do tema, limitando as possibilidades argumentativas da parte em face da qual se requer a tutela da evidência e tornando pouco provável o seu êxito. (DIDIER JR ET AL, 2015, p. 625)

O parágrafo único do art. 311 do CPC/2015 prevê que, no caso do

inciso II ora em análise, que esta tutela de evidência pode ser proferida

liminarmente. Bodart (2014), sustenta que a tutela de evidência concedida

inaudita altera parte não cabe alegação de violação do princípio constitucional

do contraditório (Art 5º, LV, CF/1988), isto porque:

A tese jurídica sustentada pelo autor é embasada por jurisprudência consolidada, disso resultando que as chances de sucesso do réu ao final do processo são absolutamente remotas. É claro que a defesa pode demonstrar ao juiz a insubsistência dos fatos alegados pelo autor, ou provar a ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, mas tratar-se-ia de situação excepcional. Sendo o risco de erro judiciário significativamente menor que o risco de morosidade na realização do direito, deve-se optar pela concessão da tutela à pretensão do demandante, deixando o tempo do processo transcorrer em desfavor do réu. (BODART, 2014,p. 156-157)

30A respeito do tema, o art. 927, I e III do CPC/2015 prevê que: Os juízes e os tribunais observarão: II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (BRASIL, 2015)

58

Didier Jr et al (2015) alerta que a decisão final concessiva ou

denegatória de tutela de evidência documentada e fundada em precedente

obrigatório é impugnável por apelação sem efeito suspensivo31. O referido

autor insiste que:

Essa é uma das duas únicas hipóteses inovadoras de supressão de efeito suspensivo da apelação do CPC de 2015. Inclusive basta que o juiz conceda essa modalidade de tutela provisória no bojo da sentença para que a apelação seja despida de suspensividade. Torna-se, pois, uma nova e importante técnica de subtração de efeito suspensivo da apelação. (DIDIER JR ET AL, 2015, p. 626).

No entanto, frisa-se que este efeito suspensivo da apelação se dará

apenas em sede de sentença final. Se a decisão for incidental, esta será de

natureza interlocutória, onde o recurso específico será o agravo de

instrumento.

5.3.3 Tutela da evidência em favor do depositante

De acordo com o art.311, III, do CPC/2015 a tutela da evidência será

concedida quando “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a

ordem de entrega do objeto custodiado sob pena de multa”( BRASIL, 2015).

Este dispositivo, segundo as ideias de Bodart (2014), vem,

claramente, substituir a “ação de deposito”, prevista nos arts. 901 a 906 do

CPC/1973. Destaca-se que o art. 902 do CPC/1973 continha regra especial, de

tutela provisória de evidência, em sede de liminar, para essas obrigações32.

Bastava que o contrato fosse objeto de prova escrita para que se configurasse

sua evidência.

Nos termos do art. 311, III do CPC/2015, figura como pressuposto

necessário para a concessão da medida a demonstração das alegações de

fato por meio de prova documental adequada do contrato de depósito. Frisa-se

31 Art. 1.012, § 1º, V do CPC/2015 aduz que; A apelação terá efeito suspensivo. § 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: (...) V – confirma, concede ou revoga tutela provisória; (BRASIL, 2015) 32 Reza o art. 902 do CPC/1973.que:na petição inicial instruída com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, se não constar do contrato, o autor pedirá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias: I - entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro (...) (BRASIL, 1973)

59

que o novo CPC restringe a tutela apenas ao contrato de depósito

convencional. Outro detalhe importante neste instituto é bem observado por

Didier Jr et al (2015) e Bodart (2014). Trata-se da necessidade do autor de

comprovar a mora do réu, com o advento do termo certo ou mediante protesto

ou notificação extrajudicial. Nota-se que o dispositivo do novo CPC não faz

menção a esta necessidade, exigindo tão somente a “prova documental

adequada do contrato de depósito”. Antes da aprovação do texto final do Novo

CPC, Bodart (2014, p.161) já advertia que:

É essencial que o legislador inclua no texto do dispositivo a exigência da comprovação de mora por meio do protesto ou de notificação extrajudicial, conforme a iterativa jurisprudência do STJ a respeito do procedimento de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente33. Com essa exigência, não poderá o réu invocar em seu favor o desconhecimento da pretensão do autor, legitimando por conseguinte, a prolação de um provimento inaudita altera parte. Noutras palavras: se o autor comprova a existência do seu direito e, além disso, notifica o devedor, dando-lhe ciência de todo o ocorrido, é muito provável que este não conseguirá refutar a pretensão autoral, de maneira que se revela injusto sancionar o demandante com a espera pela ultimação da citação e pela contestação, para só depois franquear-lhe o acesso ao bem da vida, por puro amor ao formalismo.

Infelizmente, a sugestão do autor não fora acolhida pelo legislador,

que não inseriu nenhum texto adicional a respeito da mora do devedor nas

ações em que este figurar como depositário inadimplente. Provavelmente,

acorrerão várias críticas a respeito desta lacuna, mas será necessário

observar, na praxe jurídica, qual será o comportamento adotado pelas partes

nos casos em que esta evidência for pleiteada.

No § único do art. 311, há a possibilidade de que a tutela da

evidência, baseado em contrato de depósito, também seja concedida

liminarmente. A este respeito, o art.9º, § único, II, do CPC/201534 estabelece

expressamente que a hipótese em análise de tutela provisória baseada na

evidência prescinde de contraditório prévio.

Ademais, é importante a nota trazida na obra de Didier Jr et al

(2015), considerando que o contrato de depósito ainda que seja título executivo 33 Súmula 72 do STJ: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. Confiram-se as recentes decisões: STJ, EDcl no REsp 1016759/SP, 4º T., J. 04.09.2012, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10.09.2012. ; STJ, AgRg no AResp 120.980/RS, 3ª T.,j. 02.08.2012, rel.Min.Massami Uyeda, DJe 15.08.2012. 34 Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: (...) II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III (BRASIL, 2015)

60

extrajudicial, é possível ajuizar ação de conhecimento a fim de se obter o título

judicial. E no transcorrer desta ação, também será possível a tutela da

evidencia documentada, mediante os mesmos pressupostos aqui esposados.

Nota-se ainda que a tutela a ser concedida, nesta hipótese,

obedecerá à literalidade da lei, mediante ordem de entrega do objeto

custodiado, sob cominação de multa. Neste sentido:

O legislador só admite, em caráter provisório, a tutela especifica da obrigação e, não, tutela genérica ou seu equivalente em dinheiro. Até porque a tutela provisória de evidência só é prevista para pedido reipersecutório e não para pedido de condenação em quantia. (DIDIER JR ET AL, 2015, p. 628)

Quando formulado o pedido reipersecutório, sua conversão em

perdas e danos pressupõe que seja necessário mais que a simples prova

documental do depósito. Neste caso, será imperioso aprofundar a cognição

mediante a apresentação de prova da impossibilidade de entregar o bem in

natura. Em ocorrendo este fato, já se configurará em pretensão pecuniária ou

equivalente e não mais em pretensão reipersecutória. (DIDIER JR ET AL,

2015).

5.3.4 Tutela de evidência baseada em prova documental

O texto do art. 311, IV do CPC/2015, in verbis, denota que será

concedida tutela de evidência quando “a petição inicial for instruída com prova

documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu

não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. (BRASIL, 2015)

Primeiramente, é necessário frisar que na versão final do PL

8.046/2010, aprovado na Câmara, havia suprimido a possibilidade de tutela da

evidência baseada em prova documental. No entanto, voltou a figurar no texto

final aprovado pelo Senado Federal.

Neste dispositivo, de acordo com o pensamento de Didier Jr et al

(2015), devem ser obedecidos três pressupostos para a sua concessão. O

primeiro deles é que o autor demostre a evidência do seu direito mediante

prova exclusivamente documental. De modo extensivo, pode-se admitir a prova

documentada, bem como a evidência de fatos que independem de prova

(notório, incontroverso, e o confessado, por exemplo). O segundo pressuposto

61

é que o autor traga provas suficientes dos fatos constitutivos do seu direito, que

já são demonstráveis prima facie. O terceiro é a ausência de contraprova

documental suficiente do réu, que seja apta a gerar dúvida razoável.

Quanto ao terceiro pressuposto, a contraprova do réu deve girar em

torno do fato constitutivo do direito do autor ou do próprio direito do autor. Nas

palavras de Bodart (2014, p. 148), “ a prova inequívoca que o réu deve trazer

também é documental, pré-constituída, sob pena de se esvaziar o próprio

propósito da tutela de evidência, que é o de conferir celeridade à prestação

jurisdicional”.

A respeito ainda deste dispositivo, Didier Jr et al (2015, p. 629) , faz

uma crítica racional ao afirmar que: “Se o réu não dispuser de nenhum meio de

prova suficiente, além da documental, então será caso de julgamento

antecipado do mérito(art. 355, I CPC/2015)35 por desnecessidade de produção

de outras provas”.

O autor explica que, se de um lado, a contraprova do réu é

insuficiente, mas ele requer produção de outros meios de prova, a tutela da

evidência não será concedida, pois pressupõe-se que se trate de causa em

que a prova de ambas as partes sejam exclusivamente documental. Nesses

casos o juiz determinará a coleta de novas provas em favor do réu. Por outro

lado, se a contraprova do réu é insuficiente e ele não requer coleta de outras

provas, fica autorizado o julgamento antecipado do mérito, mediante cognição

exauriente e tutela definitiva. Tendo como base este raciocínio, o culto autor

baiano conclui que:

Trata-se de uma hipótese de tutela de evidência inevitavelmente definitiva, que se confunde com o julgamento antecipado do mérito e que fora colocado equivocadamente no rol de hipóteses de tutela provisória.” (DIDIER JR ET AL, 2015, p. 629)

Só restaria útil este dispositivo alocado entre as tutelas de evidência

se a sentença final for pela procedência do pedido do autor. Neste caso,

concedia-se a tutela da evidência com o fim de apenas eliminar o efeito

suspensivo de uma possível apelação.

35 Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas.(BRASIL, 2015)

62

Para Bodart (2014), diferentemente de Didier Jr et al (2014), afirma

que este instituto tem a sua importância como tutela de evidência, na medida

em que:

[...] se concede ao autor o acesso ao bem da vida, com base em juízo de probabilidade, não como meio de se tutelar uma situação de urgência, mas para evitar que o autor seja penalizado com os ônus dromológicos do processo. Um preceito básico do Direito Processual é aquele segundo o qual a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve configurar um dano para quem tem razão. (BODART, 2015, p. 151)

Estas discussões, certamente, serão bem melhor balizadas com a

entrada em vigor do Novo Código de Processo. A praxe jurídica revelará ainda

muitas outras questões ainda não levantadas pela doutrina em sede de tutela

de evidência.

63

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inicialmente, cabe considerar que não é o intuito deste trabalho

esgotar a temática proposta. Inúmeras discussões e debates doutrinários hão

de existir acerca da tutela de evidência, que naturalmente florescerão a partir

da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil e de sua utilização pela

comunidade jurídica.

Dentro da perspectiva e dos objetivos traçados pelo presente

trabalho monográfico, pode-se considerar que a tutela de evidência se mostra

um instituto processual compatível com a ordem constitucional vigente. Como

estudado em linhas anteriores, todo o sistema processual civil deve

harmonizar-se com as garantias fundamentais do amplo acesso ao judiciário

(Art. 5º, XXXV), do devido processo legal (Art. 5º, LIV), e da razoável duração

do processo (Art. 5º, LXXVIII) assegurados pela Constituição Federal de 1988.

A tutela de evidência visa oferecer uma prestação jurisdicional

efetiva em menor tempo, assegurando o bem da vida a quem tem um direito

explícito, claro, incontroverso e demonstrável prima facie. Como bem afirmam

Cappelletti e Garth (1988), o acesso à justiça também requer uma razoável

duração do processo, para que não ocorra o risco de perecer o direito pelo

decurso do tempo e tornar, portanto, inacessível a justiça para aquele que a

busca incessantemente.

Convém ressaltar que o instituto da tutela de evidência não se

apresenta como uma novidade no Novo Código de Processo Civil. Como visto

em tópicos anteriores, a partir do surgimento das tutelas antecipadas, com o

advento da Lei nº 8.952, de 13.12.1994, que modificou e ampliou o art. 273 do

CPC/1973, observou-se que alguns dispositivos prescindiam do periculum in

mora para que fossem satisfeitas as pretensões do demandante.

É o caso do II, e do §6º do artigo 273 CPC/1973. No caso do inciso

II, a tutela é sempre concedida quando o réu abusar do seu direito de defesa e

evidenciar procedimentos com mero propósito protelatório. No § 6º do aludido

artigo, há um reconhecimento parcial do pedido quando o réu o reconhece

como devida, não havendo necessidade de um processo de cognição para que

o juiz decida parcialmente o direito do autor. Didier Jr et al (2011), defende que

esta hipótese é de resolução parcial de mérito. A decisão que a concede ou

64

nega é interlocutória, mas passível de execução definitiva. O autor afirma ainda

que o recurso cabível, neste caso, é o agravo de instrumento.

A proposta do Novo Código de Processo Civil é de dar maior

celeridade às tutelas jurisdicionais e, neste contexto, traz mudanças

significativas no sentido de combater a morosidade da justiça que se mostra

pelo excesso de formalidades do processo oriunda do iluminismo; pela

litigiosidade desenfreada advinda da conscientização da cidadania a partir da

Constituição Federal de 1988 e pela prodigalidade do sistema recursal

brasileiro.(FUX, 2011).

No Brasil, há um clamor por um processo mais ágil, que seja

instrumento para enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as incoerências

e deformidades que perpassam pelos órgãos da justiça. Como já tratado neste

trabalho, o tempo é sinônimo de justiça e torna-se uma preocupação constante

de todo processualista.

Não se pode negar que o surgimento das tutelas antecipadas mudou

a dinâmica processual, porque visam à satisfação de um direito que sofre

perigo de não ser mais útil com o passar do tempo e que paralelamente seja

revestido de verossimilhança a partir das alegações feitas em juízo. Ademais,

aí se configura a diferença entre tutela de urgência e tutela de evidência. A

tutela da evidência é espécie de tutela diferenciada antecipatória que não exige

como requisito a urgência, ou seja, não se mostra imprescindível o periculum in

mora para a concessão do pedido.

Coube a esta pesquisa monográfica demonstrar, também, que há

institutos processuais semelhantes aos da tutela de evidência no direito

comparado. A exemplo: a tutela de evidência fundada em parte incontroversa

da demanda, afirma que há semelhanças com o disposto no Art. 278, do CPC

italiano. Tal instituto estrangeiro denomina-se provvisionale e seu fundamento

está em, desde logo, condenar o devedor ao pagamento de uma provvisionale,

nos limites da quantia que já está provada.. Outro instituto, oriundo do direito

francês, também guarda semelhanças com a tutela de evidência. É o caso do

réferé provision, disciplinado no art. 809 do Código de Processo Civil francês.

O instituto do réferé permite a antecipação de tutela quando a obrigação posta

pelo demandante não é seriamente contestada.

65

Revela-se, também, passível de considerações o fato de que o Novo

Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16 de março de 2015) modificou o

tratamento dado à tutela de evidência, inserindo-o no Livro que trata das tutelas

provisórias e reservou um capitulo específico com nomenclatura própria. No

entanto, foi possível observar que houve várias alterações propostas nos textos

de projeto de lei do Senado (PL 166/2010) e também durante a tramitação na

Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010) até que se fixassem as hipóteses

acolhidas com a aprovação e sanção presidencial. Pode-se destacar como

mudança acentuada o fato de que a tutela baseada em pedidos incontroversos

não figura no rol das tutelas de evidência do art. 311 do CPC/2015.

Nesta esteira, é notório que o inciso II, do art. 311 do novel código,

trouxe como novidade a concessão de tutela provisória quando as alegações

de fatos puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese

jurídica assentada em precedentes obrigatórios de julgamentos de casos

repetitivos e de súmulas vinculantes. Este mandamento demonstra a intenção

de fortalecer uma unidade jurisprudencial no ordenamento jurídico pátrio. Neste

caso, o juiz ainda pode decidir liminarmente.

Outra novidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 é a

tutela de evidência consubstanciada em pedido reipersecutório fundada em

prova documental de contrato de depósito (Art. 311, III, CPC/2015). Neste

caso, será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação

de multa. Deste dispositivo, conclui-se que o legislador extinguiu o

procedimento especial de depósito que figurava nos arts. 901 a 906 do

CPC/1973. Neste caso, também, pode haver a concessão da tutela

liminarmente.

É passível de criticas a hipótese prevista no art. 311, IV, do

CPC/2015, pois admite a concessão de tutela de evidência quando a petição

inicial for instruída com prova documental suficientes dos fatos constitutivos do

direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Para Didier Jr. et al (2015) trata-se de tutela inevitavelmente definitiva que se

confunde com o julgamento antecipado do mérito, sendo colocado, segundo o

autor, de forma equivocada no rol de hipóteses de tutela de evidência.

66

Finalizando sua obra, Bodart (2104) propõe, a partir das inovações

trazidas pelo projeto de Novo Código de Processo civil, que a tutela de

evidência pode ser encarada como:

a técnica de distribuição dos ônus decorrentes do tempo do processo, consistente na concessão imediata da tutela jurisdicional com base no alto grau de verossimilhança das alegações do autor, a revelar improvável ou impossível o sucesso do réu após o transcurso da fase instrutória do processo (BODART, 2014, p. 189)

Sem delongas, o culto processualista Ovídio Batista36, (apud

BODART, 2014, p. 82) bem escreve que o tempo é um inconveniente para

aquele que o suporta à espera da satisfação de sua pretensão. No entanto, não

se pode eliminá-lo, pois um processo justo demanda uma parcela de tempo

que será debitada em desfavor de um dos litigantes. É um custo necessário

que não se pode suprimir e que deve ser partilhado pelo legislador de forma

harmoniosa e justa, de modo que não venha a sobrecarregar um dos litigantes

para alegria do seu adversário, o qual sempre terá no tempo, que onera a outra

parte, o grande aliado com que haverá de contar durante a longa travessia do

processo de conhecimento.

36 SILVA, Ovídio Baptista da. Processo de conhecimento e procedimentos especiais. In: doutrinas essenciais – processo civil. Org:. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Ed. RT, 2011, Vol. II, p. 841

67

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70

APÊNDICE

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APÊNDICE “A” - QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS TEXTOS LEGISLATIVOS E SUAS ALTERAÇÕES RELACIONADAS AO

CONTEÚDO DA TUTELA DA EVIDÊNCIA, DESDE A LEI EM VIGOR ATÉ O TEXTO SANCIONADO, DESTACANDO-SE O CAMINHO

PERCORRIDO NAS CASAS LEGISLATIVAS DO CONGRESSO NACIONAL.

Legislação em Vigor (Lei

no 5.869, de 11 de janeiro de

1973)

Projeto de Lei do Senado nº

166, de 2010 (texto aprovado

pelo Senado Federal)

Substitutivo da Câmara

dos Deputados

(nº 8.046, de 2010, na

Câmara dos Deputados)

Texto Consolidado (Lei

13.105/2015) Novo Código de

Processo Civil

Seção III CAPÍTULO III TÍTULO III

Da tutela da evidência DA TUTELA DA EVIDÊNCIA DA TUTELA DA EVIDÊNCIA Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

Art. 278. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando:

Art. 306. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, quando:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

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IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em

súmula vinculante.

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. A decisão baseada

nos incisos II e III deste artigo pode ser proferida liminarmente.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.