EFICÁCIA E APLICABILIDADE CONSTITUCIONAIS:

DECISÕES JUDICIAIS

As doutrinas sobre interpretação e argumentação jurídica das decisões

judiciais abandonaram a postura de que o juiz é somente aquele que pronuncia

as palavras da lei, de modo que, hoje, o debate centra-se numa discussão mais

concreta: o problema dos valores, fazendo da interpretação uma atividade

criativa que visa adaptar o direito às necessidades presentes e futuras do

homem enquanto ser social.

Como já vimos estudando, a aplicação da norma não pode prescindir da

interpretação como atividade primária. O prof. Mallet (2010) nos diz: ―[...]

realmente, para executar ou cumprir a sentença é preciso determinar o seu

conteúdo. É preciso, pois, interpretá-la para saber o que cumprir, como

cumprir, de que forma cumprir [...]‖.

Antes, porém, convém termos nítido o significado de ‗sentença‘, do latim

sententia, que por si só quer dizer ‖opinião‖, ―sentir‖, como um enunciado

emitido (proferido/pronunciado) pelo magistrado, resultante de seu livre poder

de decidir. As sentenças, tecnicamente, põem fim a uma relação dialógica

processual e se transformam num gênero textual escrito. Proferidas no

Segundo Grau ou Segunda Instância as sentenças recebem o nome de

‗Acórdão‘16.

A Sentença Judicial possui três partes: O Relatório, a Fundamentação e

o Dispositivo ou Conclusão (CPC Art. 458; CLT Art. 832).

No Relatório, deverão constar o resumo de tudo o que contêm os autos,

como os nomes das partes, quais as pretensões do autor, as razões que

fundaram seu pedido, a resposta com os argumentos do requerido/réu, bem

como o registro de tudo que ocorreu no transcorrer do processo, descrito em

seus termos essenciais, até o momento da sentença17. A falta de relatório

acarreta nulidade da sentença.

__________

16 - Decisão prolatada por um tribunal e deve conter: relatório, fundamentação e dispositivo

(art. 458, CPC), e ementa (art. 563, CPC).

17 - No juizado, o relatório é dispensado.

A Fundamentação consiste na apresentação das razões que levaram o

juiz a decidir dessa ou daquela forma. Revela a argumentação seguida,

subsidiando a compreensão do dispositivo e servindo também de instrumento

de aferição da persuasão racional e lógica da decisão. Sua falta também gera

nulidade. O juiz não pode deferir ou indeferir um pedido sem fundamentar18.

O Dispositivo é a conclusão, a decisão em si, o tópico final em que,

aplicando-se a lei ao caso concreto, de acordo com a fundamentação

sustentada, acolhe-se ou rejeita-se, no todo ou parcialmente, o pedido

formulado pelo autor. A falta de dispositivo não leva à nulidade, mas ao fato da

sentença ser considerada como inexistente. É esta parte da sentença que

transita em julgado, ao contrário do que está contido na fundamentação, que

não transita em julgado.

CLASSIFICAÇÃO:

As sentenças classificam-se em terminativas ou definitivas19. As

terminativas são aquelas que extinguem o processo sem resolução do mérito

(art. 267, CPC). São exemplos de sentenças terminativas no processo

trabalhista, segundo o Professor Lázaro Luiz Mendonça Borges: arquivamento

do processo em decorrência da ausência do reclamante (na audiência inicial ou

una); sentença que extingue o processo por ocorrência da ‗perempção

trabalhista‘ (prevista no art. 732, da CLT).

As sentenças definitivas são as que julgam o mérito da causa,

conforme estatuído no art. 269, do CPC. Por sua vez, as sentenças definitivas

podem ser declaratórias, constitutivas ou condenatórias.

__________

18 - A fundamentação é garantia prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

19 - Segundo a teoria quinária de Pontes de Miranda, as sentenças são classificados em cinco

modalidades, segundo a sua eficácia. Adotou-se aqui uma classificação mais didática.

A sentença é declaratória apenas quando reconhece uma situação que

já existe, ou apresenta declaração negativa (exemplo: sentença que reconhece

um vínculo empregatício – declaratória positiva / sentença que não reconhece

o vínculo de emprego – declaratória negativa).

Será constitutiva, a sentença que cria, modifica ou extingue uma

relação jurídica (exemplo: sentença que reconhece a procedência do pedido de

rescisão indireta).

Por fim, entenda-se como sentença condenatória, aquela que impinge

ao reclamado uma obrigação de fazer, não-fazer ou dar, tutelando o bem

jurídico do autor (exemplo: sentença que condena um empregador a pagar

horas extras e reflexos nas demais verbas / não efetuar descontos ilegais no

salário do empregado enquanto perdurar o contrato).

Podem ocorrer alguns ―defeitos‖ na sentença, quanto à abrangência do

pedido:

Julgamento (arts. 128 e

460, do CPC)

- ultra petita: quantitativamente além do pedido (exemplo: deferir

mais horas extras do que as pedidas, ainda que a prova demonstre

que o pedido foi inferior ao direito.

- extra petita: qualitativamente diverso do pedido (exemplo: deferir

aviso prévio, quando se pediu apenas a liberação do FGTS) – o

pedido deve ser interpretado restritivamente (art. 293, CPC), não se

admitindo pedido implícito (exemplo: adicional noturno não pedido,

quando o pedido foi apenas de horas extras noturnas, já que se trata

de direitos distintos).

- citra petita: qualitativamente ou quantitativamente aquém do

pedido a que se tem direito (exemplo: omite o tópico das horas

extras pleiteadas ou as defere em número menor do que as pedidas

e provadas).

(Fonte: Lázaro Luiz Mendonça Borges)

Dito em outras palavras, O juiz somente pode decidir sobre questões

propostas no processo. Se analisar fora do pedido a sentença, nessa parte,

será nula o que, no meio jurídico, é chamado de extra petita. Se foi julgado

além do pedido é chamado ultra petita. Ao contrário, se o juiz não analisar

todos os pedidos é chamada citra petita.

Apresentamos, um pouco mais adiante, duas explicações sobre o

mesmo assunto: ―descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um

interesse humano‖ (MAXIMILIANO 2007, p. 5), a primeira mais didática e a

segunda de acordo com os pensamentos de dois eminentes doutrinadores do

Direito: o professor brasileiro Luís Roberto Barroso, da UERJ e atual ministro

do STF e o professor português José Joaquim Gomes Canotilho, da

Universidade de Coimbra:

Já que a linguagem constitucional é muitas vezes aberta, utiliza-se de

cláusulas gerais e dá margem a interpretações múltiplas, é prudente um estudo

mais detalhado, como por exemplo em hermenêutica constitucional.

Na primeira concepção limitamo-nos a uma interpretação direta ou

indireta:

1) INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DIRETA – Quando uma

determinada pretensão funda-se no texto constitucional, onde para decidir uma

demanda o juiz terá que interpretar e aplicar a norma constitucional invocada.

Exemplo: O direito de liberdade de expressão, de privacidade ou até mesmo

uma postulação de imunidade tributária.

2) INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL INDIRETA – em todas as

operações do direito infraconstitucional, do direito ordinário, por duas razões: 1ª

necessidade da operação de controle incidental de constitucionalidade e 2ª

porque o sentido e o alcance devem ser fixados à luz dos valores e dos

princípios constitucionais.

Convém anotar-se que proferida uma decisão, havendo alguma

dificuldade em percebê-la, por conta da falta de clareza de seu texto ou por

qualquer razão outra, os embargos de declaração servem como primeiro

instrumento para interpretá-la. Eis o que diz o CPC:

CAPÍTULO V DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994) I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994) II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

É bom também registrar o que diz o artigo 463 (Capítulo da Sentença e

da Coisa Julgada)20:

Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº

11.232, de 2005)

I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe

retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração.

Sendo assim vem a calhar melhor esclarecimento sobre obscuridade,

contradição, omissão, ambiguidade, inexatidões materiais e erros de cálculo:

a) OBSCURIDADE - Falta de clareza do posicionamento do magistrado no

julgamento. Apresenta uma manifestação confusa.

b) CONTRADIÇÃO - Desconformidade entre o que se afirma e o que antes se

afirmou, ou entre atos praticados por uma mesma pessoa.

c) OMISSÃO - Ato de omitir, de deixar de fazer algo. Falta de menção (de

previsão, lacuna) de lei ou do ato jurídico. A sentença que deixa de julgar o

pedido, ou parte dos pedidos requeridos.

d) AMBIGUIDADE - Duplicidade de sentido, falta de clareza, obscuridade, que

causa duplo sentido ou má interpretação de lei ou texto. O mesmo que

anfibologia. Pode englobar problemas de obscuridade, contradição e omissão.

e) INEXATIDÕES MATERIAIS21 - São erros de grafia, de nome, de valor etc.;

por exemplo, trocar o nome do réu pelo do autor, ou dizer que julga a demanda

‗improcedente‘ para condenar o réu conforme pedido na inicial etc.22

__________

20 - O art. 619 (CPP) também diz que ―Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.” 21 - Os conceitos de ‗inexatidão material‘ e ‗erro de cálculo’, contidos no inc. I do art. 463, são bastante estritos e não comportam ampliações, sob pena de ultraje à regra do ‗caput‘ e, em

última análise, de desestabilizar a própria autoridade da coisa julgada material.

f) ERROS DE CÁLCULO21 - São equívocos aritméticos que levam o juiz a

concluir por valores mais elevados ou mais baixos.

OBSERVAÇÃO:

Cumpre-se ressaltar a diferença entre erro de fato e erro material, o primeiro consiste em o juiz admitir um fato falso como verdadeiro ou um fato ocorrente como falso, ou mesmo conferir a um fato ocorrente os efeitos ou dimensão que não possuiu. Tal erro de fato, que não se confunde com uma inexatidão material somente pode ser discutido em sede recursal, porque diz com a correta ou incorreta apreciação da prova.

A segunda concepção de amparar juridicamente os interesses humanos,

será apresentada, como já dissemos, por dois prismas: o dos professores Luís

Roberto Barroso e José Joaquim Gomes Canotilho. Para aquele a

interpretação dar-se-á de duas maneiras:

1) Raciocínio lógico silogístico (forma convencional de pensar e aplicar o

Direito):

LOGICIDADE DO PROBLEMA DE FORMA DEDUTIVA – Só a razão leva ao

verdadeiro conhecimento. A dedução é o caminho das consequências, usa-se

uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, isto é, do geral/universal

para o particular/específico, chegando-se a uma conclusão.

Ex.: Todo homem é mortal. (Premissa maior)

Joaquim é homem; (Premissa menor)

Logo, Joaquim é mortal. (Conclusão)

Trazendo-se para o campo do Direito:

- A Lei é a premissa maior,

- Os fatos relevantes constituem a premissa menor,

- E a conclusão é a sentença a ser proferida pelo juiz, consequência do

enquadramento dos fatos na norma.

Exemplos:

Numa ação de indenização, a premissa maior é a de que aquele que, por omissão ou ação

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica

obrigado a reparar o dano (art. 159 do CC), a premissa menor é a de que o réu agiu com

imprudência e, em razão disso, causou prejuízo ao autor, a conclusão é de que o réu deverá

satisfazer o dano produzido culposamente.

Se um juiz de Direito completar 70 anos de idade e propuser uma ação judicial para

permanecer em atividade sob o fundamento de que ainda está muito lúcido e com grande

vigor físico, o juiz que for julgar esta causa não terá grande dificuldade em indeferir este

pedido pelo simples fato de que a Constituição tem uma norma expressa e explícita que diz

que aos 70 anos os servidores públicos passam compulsoriamente para a inatividade.

Se o ex-presidente Lula houvesse pedido o registro de sua candidatura para concorrer a

um terceiro mandato, a justiça eleitoral não teria imensa dificuldade para julgar o caso e

indeferir o registro dessa candidatura, pela singela razão de que a Constituição brasileira diz

claramente que só se admite 1 (uma) reeleição para a chefia do executivo.

Observe-se, entretanto que não é o caso da Venezuela, por exemplo.

Valendo-se do Direito Comparado onde, ao contrário do que divulga a

imprensa brasileira, a Constituição venezuelana permite sim que qualquer

cidadão ou cidadã, no exercício de um cargo de eleição popular possa postular

como candidato ou candidata para o mesmo cargo por tempo estabelecido

constitucionalmente dependendo sua possível eleição exclusivamente do voto

popular. Logo, o Presidente Hugo Chávez foi, em suas sucessivas reeleições, o

legítimo representante do povo venezuelano e não um ditador ou tirano como

insinuava a mídia. Senão vejamos em termos comparativos com o Brasil:

“Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 230 El período presidencial es de seis años. El Presidente o Presidenta de la República puede ser reelegido.”

Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. Art. 82. O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.”

Nestes casos acima descritos, o papel do juiz é puramente o de

desempenhar uma função técnica de conhecimento, declarando para o caso

concreto a solução já albergada na norma jurídica, respeitando-se os critérios

tradicionais de solução de eventuais conflitos normativos, previstos no método

sistemático, aqui já explicados, que são: o hierárquico (lei superior prevalece

sobre a inferior), o temporal (lei posterior prevalece sobre a anterior) e o

especial (lei especial prevalece sobre a geral).

Na complexidade da vida atual muitas outras questões se nos

apresentam enquanto intérpretes da norma jurídica. Até antes da Constituição

de 1988, por exemplo, havia somente uma única forma de se constituir família

legítima: pelo casamento; hoje admite-se também a união estável, a família

monoparental e as uniões homoafetivas. Logo, o que era uno tornou-se plural.

Outro exemplo: antes existiam os filhos legítimos e os ilegítimos, estes podiam

ser naturais ou adulterinos, hoje todos os filhos são iguais, todos herdam da

mesma maneira.

2) Raciocínio para lidar com situações cuja solução não se encontra pré-

pronta no ordenamento jurídico (Forma moderna de se pensar e aplicar o

Direito):

CONSTRUÇÃO ARGUMENTATIVA DA SOLUÇÃO - Comecemos a

explicação desse raciocínio com uma exemplificação: Quando o cantor

Roberto Carlos foi a juízo para impedir a divulgação de uma biografia que havia

sido escrita sobre ele não autorizada, ele disse: - não quero que se divulgue

este livro que é a minha imagem, a minha privacidade (dois direitos

constitucionais previstos no Art. 5º) e o jornalista Paulo César de Araújo, ao se

defender disse: - Alto lá! É a minha liberdade de expressão e é o direito de

informação das pessoas acerca de uma pessoa pública como você! Aqui, como

pode-se notar, o juiz não podia resolver esse litígio pelo raciocínio tradicional

da subsunção dos fatos à norma, simplesmente porque havia dois conjuntos de

normas opostos (direitos constitucionais) postulando incidência naquele caso

concreto, logo o juiz não podia julgar a lide empatada, condenando o escrivão

nas custas; Ele precisou decidir aquela causa, cuja solução não estava pré-

pronta no ordenamento jurídico, ele teve que construir argumentativamente.

Um acordo pôs fim ao processo de crime contra a honra que corria na 20.ª

Vara Criminal de São Paulo e à ação cível movida no Rio de Janeiro, que pedia

indenização por perdas e danos.

Sendo assim podemos concluir que o papel da norma, dos fatos e do

juiz mudou com a modernidade. Mudou o papel da norma porque ela já não

traz no seu relato abstrato a solução pronta para determinados problemas, ela

pode oferecer subsídios, balizamento, moldura, mas não a solução. Dos fatos

porque se a solução não está pronta na norma, ela terá que ser construída a

partir dos elementos concretos da hipótese, dos próprios fatos, de modo que há

normatividade nos fatos e por fim mudou o papel do juiz, que não pode ser

mais o profissional que revela a solução já pronta na norma, mas deve tornar-

se um coparticipante do processo de criação do Direito; a sua função já não se

legitima mais apenas na visão tradicional da separação de poderes em quem

tem votos faz a Lei (legislativo), o executivo sanciona e o juiz aplica o Direito,

mas valoriza-se especialmente a argumentação jurídica, a legitimação da

decisão tomada, da solução construída, das escolhas que fez, que dependem

exclusivamente da sua capacidade de mostrar racionalmente, numa atuação

criativa, que aquela era a solução justa e correta que promove o bem.

Vejamos mais dois exemplos para melhor ilustrar:

Na Praia Mole, em Florianópolis, Santa Catarina, uma jovem fez top-less na praia e um jornalista fotografou a moça com os seios de fora e publicou a foto na primeira página de um importante jornal catarinense. A moça entrou com uma ação contra o jornal para dizer que tinha havido o uso indevido de sua imagem e violação à sua honra pela exposição de seus seios na primeira página do jornal. Ganhou em primeira instância. Considere-se agora o argumento do jornal ao dizer “esse moça fez top-less num espaço público e quem pratica uma conduta num espaço público não tem direito de invocar o direito de privacidade”, ao que a moça retrucou “mas eu mostrei os seios para o pessoal da praia e não para o mundo”. O processo foi e veio e a decisão final foi favorável ao veículo prevalecendo a regra de que o que se faz em espaço público não assegura a privacidade. Aqui, mais uma vez, nem a Constituição nem nenhuma lei tinha uma solução pré-pronta para esse problema.

Com relação ao problema da menina de 9 anos, da cidade de Alagoinha, que foi estuprada e quer fazer o aborto, precisamos pensar, inicialmente, por que o padrasto cometeu o ato? Qual a situação econômica dessa família? A mãe sabia do caso? Houve ameaça por parte do padrasto? Qual o risco dessa gravidez para a menina? Há possibilidade de aborto natural? A continuidade da gravidez deixará sequelas na menina? Qual o melhor interesse social e psicológico para uma menina de nove anos grávida? Bom, se não se tem as respostas, procura-se um especialista da área – médico, pediatra, psicólogo etc. Feito isso, vamos aos princípios: o primeiro a ser utilizado é o princípio à vida. Assim, qual vida devo preservar: os fetos ou a criança grávida? Com as respostas dos especialistas, continuamos a perguntar: então, qual é a melhor solução em face do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à vida: autorizar o aborto ou permitir essa gravidez? Também não é caso fácil.

Já a visão do jurista e professor português José Joaquim Gomes

Canotilho, um dos maiores nomes do Direito Constitucional é mais abrangente,

sendo regra geral nos estudos de interpretação constitucional em Portugal e no

Brasil e considera:

Nas palavras de Canotilho:

interpretar as normas constitucionais significa (como toda a

interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e

mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados linguísticos que

formam o texto constitucional. A interpretação jurídica constitucional

reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários

símbolos linguísticos escritos na Constituição. (1993, p. 208).

MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO – O intérprete deve partir do problema

para chegar à norma.

Exemplo: A polícia invade a casa de alguém durante a noite (Problema), para verificar se isto é

constitucional ou não temos que partir daí para a norma.

MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL – Busca-se o espírito da constituição, sua

vontade. Por esse viés a Constituição aparece como instrumento que ordena a

vida do Estado, do seu processo de integração e da própria dinâmica social,

não só permitindo, como também exigindo uma interpretação extensiva sem

necessidade de que o seu texto contenha alguma ordenação nesse sentido.

MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE – O intérprete deve buscar o real

sentido da norma que não se confunde com o texto.

Exemplo: direito ao silêncio – a Constituição prevê o direito do preso permanecer em silêncio

– art. 5º (cuja interpretação pode ser: ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo)

MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR – O intérprete parte de uma

pré-compreensão da norma para depois fazer um círculo hermenêutico: ir da

norma ao fato, do fato à norma até chegar numa melhor interpretação. O ponto

de partida desse método hermenêutico, muito parecido com o método tópico-

problemático, é a percepção de que toda leitura de texto normativo (inclusive

da Constituição), começa pela pré-compreensão do intérprete, a quem cabe

concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que nada mais é

que o ambiente em que o problema é posto a seu exame, para que ele resolva

de acordo com critérios albergados na Constituição e não segundo critérios

pessoais de justiça.

MÉTODO COMPARATIVO – Onde faz-se uma comparação da Constituição de

seu país com o direito constitucional e com as constituições de outros países.

Os positivistas, todos eles de modo geral, embora cada um a seu modo,

constataram que quanto mais geral uma norma maior a indeterminação na sua

aplicação. É o caso de KELSEN que diz isto expressamente, de HART que diz

que quando uma norma tem textura aberta, ou seja uma norma que não

determina com exatidão aquela conduta que deve ser praticada, acaba

gerando poder decisionário para o juiz e é, indiretamente o caso de BOBBIO

que adota o critério de generalidade na classificação das normas.

Exemplo: Uma regra que determina que alguém que entra numa igreja deve tirar o chapéu

possui uma textura aberta porque não especifica se a pessoa deve, por exemplo, tirar o

chapéu com a mão esquerda ou a direita, tirar o chapéu e permanecer sem o mesmo durante

o tempo em que estiver no interior da igreja ou somente tirá-lo ao entrar e depois voltar a pô-

lo na cabeça.

Neste caso o intérprete é que decidirá o que a regra determina de fato, dentro

de sua generalidade, pois se a regra fosse mais específica determinaria, tal

como abaixo:

“Todo aquele que entra na igreja deve tirar o chapéu com a mão esquerda, permanecendo

sem o mesmo durante o tempo em que estiver no interior da igreja, podendo coloca-lo de

volta ao sair.”

O que se pode desprender dos positivistas é que existem normas mais

gerais (que Bobbio chama de princípios) e normas menos gerais.

TUDO X NADA (se uma norma é válida a outra é inválida e vice-versa). Não se

aplica quando tratamos de princípios, até porque não existem dois princípios

completamente opostos.

Quando duas regras se chocam.

Ex.: Proibido Fumar na Sala de Aula X Permitido Fumar na Sala de Aula

Mantém-se a validade da norma e aplica-se uma delas ao caso concreto, não

implicando isso que a aplicação de um princípio invalide a do outro. Dito em

outras palavras: nega-se a aplicação de um princípio a um caso, não

significando que não possa ser aplicado a outros casos.

CHOQUE PARCIAL (Cláusula de Exceção)

Imaginemos que houvesse no regulamento da Faculdade uma norma que

prescrevesse: ‖os alunos somente podem abandonar a sala de aula após às

22H00‖ e outra norma ―os alunos devem abandonar o prédio em caso de

ameaça de incêndio‖. Aqui, pode-se notar que as regras se chocam, por

exemplo, numa ameaça de incêndio que aconteça no horário das aulas,

portanto antes das 22H00; os alunos que estiverem dentro da sala se

obedecem à primeira regra terão que violar a segunda e vice-versa. O

problema pode ser resolvido com a cláusula de exceção e uma nova redação

da norma:

―os alunos somente podem abandonar a sala de aula após às 22H00, salvo em

casos de ameaça de incêndio‖.

CAUSAS GERADORAS DE CASOS DIFÍCEIS DE INTERPRETAÇÃO:

- Ambiguidades;

Ex.: Corto cabelo e pinto; Após o leilão, a empresa francesa ficou com a

empresa italiana; Passamos o final de semana em Tamandaré, na casa de

Catarina, que dá os fundos para o mar.

- Complexidade da concretização de determinados princípios

constitucionais ou de determinados direitos fundamentais, que são

primos-irmãos (têm estruturas próximas);

Ex.: Dignidade da pessoa humana (noção de grande vagueza e abstração.). A

definição do que seja dignidade pode variar em função da percepção do

intérprete.

- Colisão de normas constitucionais, colisão de direitos fundamentais;

Ex.: Debate sobre a construção da Usina Hidroelétrica de Belo Monte, onde

dois bens jurídicos constitucionais colidem: o dever do Estado na promoção do

desenvolvimento nacional que exige o aumento da matriz energética do país X

dever da proteção ambiental, do desenvolvimento sustentável que não

comprometa a vida das próximas gerações. O Juiz tem que escolher qual dos

dois vai prevalecer ou harmonizar, na medida do possível.

- Desacordos morais razoáveis (Filosofia). Pessoas inteligentes, embasadas

podem pensar de maneira radicalmente opostas acerca da mesma matéria.

Ex.: Numa consulta popular a propósito da descriminalização do aborto

encontraríamos posições contrárias e a favor, irredutíveis do seu ponto de

vista.

ATIVIDADES

01. Indique se se trata de um erro de inexatidão material, obscuridade,

omissão, erro de cálculo ou contradição:

- acrescer inadvertidamente um zero no valor da condenação -

_______________

- identificar de modo equivocado o imóvel sobre o qual as partes litigam -

_______________

- desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentença -

_______________

- equívocos manifestos observados na forma de expressão do julgamento

(Fredie Didier Jr.) - ________________

- equívoco contido na sentença, mas que é incapaz de alterar o seu teor -

_______________

- enganos e erros de digitação – _______________

- condenação em que se estabelece multa pecuniária em termos percentuais

e, logo após, o Juiz para dar completa liquidez a sentença, transforma o valor

percentual em valor real, mas deixa de agregar a esse último valor um zero, ou

troca o número dois pelo número três. - _______________

- pode ocasionar a modificação do teor da decisão, no caso de provimento,

inclusive com a integração de fatores até então alheios ao julgado –

_______________

- troca de uma legislação por outra – _______________

- silêncio acerca de pontos arguidos, hipótese inexistente na hipótese -

_______________

- Ocorre quando a fluidez e concatenação das ideias são confusas, quando a

redação é mal feita, com erros gramaticais, de concordância e de sintaxe,

capazes de ensejar interpretação equivocada de decisão. - _______________

- incongruência lógica entre os distintos elementos da decisão judicial. -

_______________

- emprego de fundamentos antagônicos em relação a outros fundamentos, ou

à conclusão, ou ao relatório ou, ainda, em casos de decisão proferida por

tribunal, à emenda da decisão. - _______________

- falta de manifestação expressa do julgador em relação a algum aspecto da

causa (fundamento de fato ou de direito), que deveria ser abordado. -

_______________

- quando o julgado está incompreensível no comando que impõe e na

manifestação de conhecimento e vontade do juiz. - _______________

- condenar em juros sem estabelecer a taxa. - _______________

02. Leia o Embargo de Declaração abaixo e responda: Qual é o erro material

que o requerimento alude? Qual é a contradição?

[...] A autora ingressou com a ação de indenização, requerendo a condenação

da ré a pagar dano moral.

Em sua respeitável sentença, Vossa Exª fundamenta da seguinte forma:

―quanto ao dano moral pleiteado, não sofreu o autor um mero aborrecimento do

cotidiano, em razão do desrespeito, pela ré, de direitos básicos do consumidor,

restando evidenciado que o autor, desde longa data, vem requerendo solução

para as irregularidades na prestação do serviço sua linha telefônica junto a ré,

sem sucesso, o que resultou, inclusive, em registro de ocorrência em sede

policial (doc. de fls. 33). assim, é suficiente para a reparação desses danos a

quantia de R$1.000,00.‖

Na parte dispositiva assim condena:

― Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO e extinta essa

fase do processo com resolução do mérito, na forma do art. 269, I, do CPC,

para condenar a parte ré a pagar a parte autora o valor de R$ 2.000,00 (dois

mil reais)…‖

Neste sentido, verifica-se o erro material constante no fundamento da

sentença.[...]

Resposta:

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

03. A Sra. Bonifácio, 85, entrou na Justiça contra uma famosa rede de lojas de

móveis e eletrodomésticos e pediu danos morais e danos materiais, mas o juiz

apreciou somente o pedido dos danos materiais. É cabível Embargos de

Declaração? Por que?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

04. Analise o caso relatado e diga qual o melhor argumento para Embargos de

Declaração.

Na fundamentação de uma sentença, o juiz disse que o autor era ilegítimo para

a causa, não sendo titular do direito ou da obrigação deduzida em juízo e, na

parte dispositiva, disse: ―julgo improcedente o pedido.‖ Ora, pela

fundamentação, o juiz sinalizava que julgaria sem mérito, uma vez que

reconhecia, naquele ponto, a ilegitimidade ad causam! Então como foi que o

juiz julgou o pedido improcedente, adentrando no mérito?

Resposta:

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

05. Responda: O juiz decidiu pela improcedência do pedido. Mas, em outro

caso, ele julgou uma causa idêntica, e julgou pela procedência. Cabem

embargos de declaração?

Resposta:

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

06. Leia o caso abaixo e responda à questão:

Na França, há alguns anos atrás, numa

cidade próxima a Paris, tinha numa casa

noturna um evento conhecido como

―arremesso de anão‖, pelo qual os

frequentadores da casa noturna se

inscreviam e podiam arremessar o anão

e aquele freguês que arremessasse o

anão a maior distância ganhava o

grande prêmio da noite. Horrorizado

com esse evento, o prefeito municipal

proibiu a prática e o estabelecimento ingressou com um recurso perante a

jurisdição administrativa postulando o restabelecimento daquela atividade,

tendo como litisconsorte no caso, ninguém mais e ninguém menos do que o

anão, que afirmava que não se sentia ‗diminuído‘ com aquela atividade e que

consequentemente a interdição não atendia àquilo que a ele parecia desejável.

Essa instância administrativa revogou a decisão do prefeito e permitiu que

aquela prática continuasse na casa noturna reclamante. Houve no entanto um

recurso para o Conselho de Estado Francês e este restabeleceu

definitivamente a proibição daquela atividade, afirmando que uma pessoa é

sujeito de direito e não objeto de direito e portanto não pode ser arremessada

como um objeto qualquer e de que se aquele indivíduo havia precisado

renunciar à sua dignidade em razão das suas condições de vida, o Estado

tinha o dever de restabelecê-la, já que a dignidade de uma pessoa não é um

patrimônio individual, mas social e tem que ser protegido.

Pergunta: Poderá, em outra parte do mundo, existir essa prática de arremesso

de anão sendo legitimada? Quais argumentos podem ser cabíveis no caso de

sustentação da prática?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

07. De que espécie de interpretação da Decisão Judicial trata cada um dos

itens a seguir (para responder a este quesito, tome como subsídio a apostila da

Aula 3 - Espécies de Interpretação, da profª Vera Cabral):

- Os juízes devem seguir a lei, e não sua própria visão da justiça.= __________

- O texto de lei claro não deve ser interpretado, limitando-se a atividade do juiz

a uma subsunção.= __________

- As leis conformes no seu fim devem ter idêntica execução e não podem ser

entendidas de modo a produzir decisões diferentes sobre o mesmo objeto =

__________

- Deve ser afastada a exegese que conduza ao vago, ao inexplicável, ao

contraditório e ao absurdo = __________

- Estão contidas na lei, a exemplo dos arts. 5º, 6º e 7º da Lei de Introdução ao

Código Civil, de caráter geral, e em artigo próprio de cada Corpo de Lei, como

o 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, o 3º do Código de Processo Penal

= __________

- Representam-se por enunciados construídos pelos sábios, desde a

antiguidade, como os brocardos e a regras insculpidas no Digesto, de

Justiniano, até as reflexões mais atuais = __________

- Construídas pelos tribunais, em iterativas decisões em casos reais =

__________

08. Analise as sentenças abaixo e indique as ambiguidades:

Sentença 1

In: A DÊIXIS NO GÊNERO TEXTUAL SENTENÇA JUDICIAL. Daniel César Franklin Chacon (UFPB) 2011.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

Sentença 2

In: A DÊIXIS NO GÊNERO TEXTUAL SENTENÇA JUDICIAL. Daniel César Franklin Chacon (UFPB) 2011.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

Sentença 3

In: A DÊIXIS NO GÊNERO TEXTUAL SENTENÇA JUDICIAL. Daniel César Franklin Chacon (UFPB) 2011.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

Sentença 4

In: A DÊIXIS NO GÊNERO TEXTUAL SENTENÇA JUDICIAL. Daniel César Franklin Chacon (UFPB) 2011.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

Sentença 5

In: A DÊIXIS NO GÊNERO TEXTUAL SENTENÇA JUDICIAL. Daniel César Franklin Chacon (UFPB) 2011.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

09. Entre as causas geradoras de casos difíceis de interpretação estudadas,

indique a qual se refere cada um dos casos abaixo:

CASO 1

- O princípio constitucional da moralidade e o debate sobre a proibição do

nepotismo no poder judiciário, onde inúmeros tribunais estaduais diziam que o

nepotismo não é proibido porque não há nenhuma Lei assim determinando.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

CASO 2

- O suicídio assistido: deve uma pessoa que esteja numa situação de grande

sofrimento, portadora de uma doença terminal irreversível optar pelo fim de sua

vida? Morrer com dignidade, sem a degradação física causada pelo sofrimento

e pela dor?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

CASO 3

- Um diretor teatral chamado Gerald Thomas fez uma encenação no Rio de

Janeiro da Peça Tristão e Isolda, no Teatro Municipal. Não foi uma montagem

muito feliz e no dia da estreia, com o teatro lotado, ao final da apresentação o

público vaiou exageradamente. Ele então subiu ao palco, procedimento comum

numa estreia, mas a vaia só aumentou e o diretor, indignado pela manifestação

de desapreço por sua obra e falta de educação do público brasileiro, virou-se

de costas para o público, abaixou as calças exibindo-lhes as nádegas. Um

Promotor presente fez uma representação e Gerald Thomas foi denunciado

pelo crime de ato obsceno. A matéria chegou ao STF que fez um julgamento

interessante: assentou que não houve ato obsceno. O comportamento do

diretor teatral, naquela hora da noite, ao final de uma peça exibida para um

público adulto, peça que tinha uma temática madura, que aquilo não era um ato

obsceno, mas um exercício de liberdade de expressão.

PRIMEIRA VITÓRIA

A socialite Ângela Diniz foi assassinada, em 1976, pelo namorado, Doca Street. No primeiro julgamento, Doca foi absolvido com a tese da legítima defesa da honra. Em 1981, em novo júri, foi condenado a 15 anos de prisão.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

CASO 4

- Caso de Doca Street que matou a mulher

num crime passional, no Rio de Janeiro, na

Praia dos Ossos, em Búzios. No primeiro

julgamento Doca Street foi absolvido com a

tese da legítima defesa da honra (a mulher

o traía, ele a matou), mas este julgamento

foi anulado e num segundo julgamento foi

condenado a uma pena de 15 anos que ele

cumpriu a fração que se cumpre no Direito

Processual brasileiro e depois ficou livre.

Anos após esse episódio uma emissora de

televisão resolveu encená-lo e ele vai a

juízo e diz: Alto lá! É a minha vida, é a minha privacidade, eu cumpri a minha

pena, já estou novamente inserido na sociedade, já me casei outra vez, tenho

filhos, não quero passar por tudo isto outra vez e o juiz não teve a menor

dúvida: concedeu a liminar proibindo a exibição do programa, até que vem a

emissora de televisão e diz: a decisão é absurda! É a minha liberdade de

expressão, é o direito de informação do público, a sociedade brasileira precisa

saber que a 40 anos atrás um homem podia matar uma mulher e ser absolvido

com a tese de legítima defesa da honra, enfim crime não é fato da vida privada

e o juiz que pensava que estava diante de uma causa fácil deu-se conta de que

os dois lados tinham razão, portanto ele teve que argumentativamente construir

uma solução que envolvia ponderar os direitos fundamentais que estavam em

jogo.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

CASO 5

Pesquisa com células-tronco embrionárias: uma Lei aprovada pelo Congresso

passou a permitir que os embriões congelados, resultantes do processo de

fertilização in vitro, depois de mais de três anos congelados, pudessem ser

usados em pesquisas científicas, desde que com a devida autorização dos

genitores. O Procurador Federal Cláudio Fonteles propôs uma ação de

inconstitucionalidade dessa lei sob o fundamento de que desde o momento da

concepção já existe vida e que portanto destinar esses embriões à pesquisa

científica era uma violação do direito à vida. O Procurador pediu ao STF para

responder à pergunta: em que momento surge a vida, mas para essa resposta

não existe uma concepção jurídica porque esta é uma questão de fé, da

filosofia pessoal de cada indivíduo, nem se trata de uma resposta científica.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

CASO 6

O governador do Estado do Rio de Janeiro pediu ao STF que reconhecesse

que as uniões homoafetivas deveriam ter o mesmo regime jurídico das uniões

estáveis. O Estado não tem o direito de impedir as pessoas de colocarem a sua

afetividade e sexualidade onde mora o seu desejo, onde melhor lhes aprouver,

desde que isto não fira o direito de nenhuma terceira pessoa. A posição

contrária era de que a Constituição ao falar de união estável só se refere a

homem e mulher. Mas esta é uma norma inclusiva, por isso fala de homem e

mulher, para acabar com a discriminação contra as mulheres (que antes, não

casadas, mas vivendo conjugalmente com um homem eram tratadas de forma

preconceituosa) e não para instituir uma discriminação em relação aos

homossexuais.

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

10. Considerando o método sistemático sabemos que uma lei específica sobre

magistrados ou sobre militares prevalece sobre a legislação geral aplicável aos

servidores públicos. Sendo assim, qual é o critério tradicional de solução de

eventuais conflitos normativos está a ser usado?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

11. Marque as alternativas que apresentam casos em que a solução requer

uma construção argumentativa e não puramente a indicação da solução

prevista na norma:

( ) ambiguidade da linguagem.

( ) se um determinado pagamento constitui ou não tributo.

( ) José Loureiro descumpriu o contrato celebrado com João Esteves. José

tem o dever de indenizar.

( ) caracterizar se houve ou não uma calamidade pública.

( ) verificar se houve ou não urgência e relevância para a edição de uma

medida provisória.

( ) caracterizar o que seja reputação ilibada.

12. Pense, pesquise e responda:

No caso da legitimidade ou não de a mulher interromper, se assim o desejar, a

gravidez após diagnóstico feito no terceiro mês onde se constata feto com

anencefalia . Antes da Decisão do Supremo, alguns juízes autorizavam a

interrupção da gestação e outros não. (DPF 54)

- Qual pode ser a tese sustentada pelos que são contrários a esse ponto de

vista?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

- Qual pode ser a tese sustentada pelos que são a favor desse ponto de vista?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

13. Indique se é possível aplicar o critério do TUDO X NADA ou da

CLÁUSULA DE EXCEÇÃO e justifique:

- Permitido se expressar livremente X Proibido se expressar livremente

_______________________________________________________________

14. Um sujeito estaciona um carro em fila dupla. Existe uma regra no código

de trânsito de que para quem estaciona em fila dupla = multa X, logo por

inferência o meu dever é não parar em fila dupla. = NORMA ESPECÍFICA ―Não

se deve estacionar em fila dupla‖

Todos devem dirigir com segurança (NORMA GERAL). Ao parar em fila dupla

alguém pode dizer que eu ponho em risco a segurança, onde outro (o infrator)

diz : ―mas a rua é larga e não tem movimento, não estou a pôr ninguém em

perigo.‖

Baseando-se no acima exposto indique em qual situação o poder decisionário

de um guarda de trânsito é maior:

( a ) Ao ficar embaixo de um sinal de trânsito e multar quem avança o sinal

vermelho;

( b ) Ao ficar na esquina de uma movimentada avenida e multar quem não

está dirigindo com segurança.

( c ) Ao controlar o trânsito através de uma central de monitoramento por

câmaras instaladas nas vias de maior fluxo.

( d ) No tribunal do júri.

( e ) Numa reunião do órgão ou autarquia municipal de trânsito.

15. Responda. Quais princípios entram em conflito quando um cidadão avança

um sinal de trânsito vermelho porque está transportando para o Hospital um

parente vítima de infarto?

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

16. Uma forma de integrar a silogística na argumentação é escrever um

pequeno texto sobre o caso em questão, que pode ser posto como um diálogo:

João — Este quadro é horrível! É só traços e cores! Até eu fazia isto!

Adriana — Concordo que não é muito bonito, mas nem toda a arte tem de ser

bela.

João — Não sei... por que razão dizes isso?

Adriana — Porque nem tudo o que os artistas fazem é belo.

João — E depois? É claro que nem tudo o que os artistas fazem é belo, mas

daí não se segue nada.

Adriana — Claro que se segue! Dado que tudo o que os artistas fazem é arte

segue-se que nem toda a arte tem de ser bela.

Perante este diálogo, tente isolar o argumento e o reescreva na sua forma

canónica:

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________

_______________________________________________________________