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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO

ERIC RODRIGUES MORET

A NECESSÁRIA REVISÃO DAS HIPÓTESES DE EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL NAS EMPRESAS DE HOSPEGA GEM,

BARES E RESTAURANTES QUE DISPONIBILIZAM APARELHO TE LEVISOR E DE SONORIZAÇÃO AOS SEUS CLIENTES DIANTE DOS NOVOS P ARADIGMAS

DA SOCIEDADE INFORMACIONAL

CURITIBA 2011





Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitário Curitiba, como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor Carlyle Popp

CURITIBA 2011





Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitib a. Banca Examinadora constituída pelos seguintes profe ssores:

Presidente: _________________ __________________

Prof essor Doutor Carlyle Popp

Orientador

__________________________________________

Professor Doutor Francisco Cardozo de Oliveira

___________________________________

Professor Doutor Antônio Carlos Efing

Membro Externo

Curitiba, 29 de março de 2011.

Deposite-se na Secretaria do Mestrado.

_______________________

Professor (a) Orientador (a) Curitiba, ____/_____/________

Recebido em: _______/________/________

______________________________________

Secretaria

RESUMO

Na contemporaneidade, o homem promove o progresso técnico, sempre com a motivação de buscar novas tecnologias, formas e forças produtivas. Nesse sentido, o Direito Autoral também não está imune às incertezas geradas pela evolução tecnológica, visto que a acelerada produção de novas tecnologias cria zonas sem regulação jurídica. Isso significa que o direito não consegue evoluir na mesma velocidade que as novas tecnologias, ou tutelar a criação artística e científica. Nesse sentido, a renovação da teoria jurídica do direito autoral é medida que se impõe, tendo em vista o surgimento das novas tecnologias digitais. O presente estudo pretende, portanto, analisar os novos paradigmas da sociedade informacional e seus reflexos no Direito Autoral no Brasil, mais especificamente, sobre a arrecadação, por parte do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – de direitos autorais sobre a disponibilização de programação de rádio e televisão nos estabelecimentos hoteleiros, moteleiros, bares e restaurantes. Há necessidade de renovação da teoria jurídica atinente às mídias digitais para salvaguardar a criatividade e a circulação do direito autoral. A sociedade pós-moderna não deve apenas proteger o interesse individual, mas também o econômico e o social. Os hotéis, bares e restaurantes, ao deixarem disponíveis aparelhos de televisão e rádio por sinais abertos em suas dependências, estão agindo positivamente para a propagação da cultura e não podem ser sujeitos de cobrança, visto que atingem sua função social, de oferecer acesso à informação e à cultura. O modelo de gestão coletiva do direito autoral precisa ser revisto, a fim de atender a sua funcionalização, ao desenvolvimento econômico e circulação da cultura, mediante, inclusive, controle externo por parte do Estado, visto que a disseminação da cultura é interesse da coletividade e, mesmo porque, o Brasil é o único país que não adota tal política de fiscalização.

Palavras-chave: Direito autoral, ECAD, novas tecnologias e sociedade de informação, pós-modernidade, direito fundamental de acesso à cultura, rádio, televisão, desenvolvimento social e sustentabilidade econômica.

ABSTRACT

In contemporary times, the man promotes technical progress, always with the motivation to seek new technologies, forms and forces of production. In this sense, copyright is not immune to the uncertainties generated by technological change, since the accelerated production of new technologies creates zones without legal regulation. This means that the right cannot evolve as fast as new technologies, or protecting the artistic creation and scientific. In this sense, the renewal of the legal theory of copyright is as it imposes, in view of the emergence of new digital technologies. This study therefore aims to analyze the new paradigms of information society and its impact on copyright law in Brazil, more specifically, on the collection, by the ECAD - office for collection and distribution - copyright on the availability of programming radio and television in hotels, bars and restaurants. There is a need for renewal of legal theory regards to digital media to safeguard the flow of creativity and copyright. The post-modern society should not only protect the individual interest, but also the economic and social. The hotels, bars and restaurants, leave the available TV and radio signals in its facilities open, they are acting positively to the spread of culture and cannot be subject to recovery, since it hit its social function, to provide access to information and culture. The model of collective management of copyright need to be revised in order to meet its functionalization, economic development and circulation of culture, through and including external control by the state, since the spread of culture is the collective interest and even because Brazil is the only country that does not adopt such a policy oversight. Keywords : Copyright, ECAD, new technologies and information society, post-modernity, fundamental right of access to culture, radio, television, social and economic sustainability.

LISTA DE ABREVIAÇÕES

ABRAC - Associação Brasileira de Autores, Compositores, Intérpretes e Músicos

ABRAMUS - Associação Brasileira de Música e Artes

AMAR - Associação de Músicos, Arranjadores e Regentes

ASSIM - Associação de Intérpretes e Músicos

ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição

LDA – Lei dos Direitos Autorais

OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

OMPI - Organização Mundial para a Propriedade Intelectual

SADEMBRA - Sociedade Administradora de Direitos de Execução Musical do Brasil

SBACEM - Sociedade Brasileira de Autores, Compositores e Escritores de Música

SBAT – Sociedade Brasileira de Autores Teatrais

SDDA – Serviço de Defesa do Direito Autoral

SICAM – Sociedade Independente de Compositores e Autores Musicais,

SOCINPRO - Sociedade Brasileira de Administração e Proteção de Direitos

Intelectuais

STF - Supremo Tribunal Federal

UBC - União Brasileira de Compositores

UDA - Unidade de Direito Autoral

SUMÁRIO RESUMO.................................................................................................................... iv ABSTRACT........................................... ...................................................................... v LISTA DE SIGLAS.................................... ................................................................. vi 1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 09 2 BALIZAS TEÓRICAS DO DIREITO AUTORAL.............. ...................................... 11 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO AUTORAL......................................................................................... 11 2.1.1 Do Droit d´Auter x Copyright à Convenção de Berna....................................... 14 2.1.2 Breve História do Direito Autoral no Brasil....................................................... 15 2.2 A CRISE DO DIREITO AUTORAL...................................................................... 17 2.2.1 O Direito Autoral na Sociedade Pós-Moderna e a Era das Incertezas: a Relação Entre Ciência, Tecnologia e Direito.................................................... 18 2.2.2 Sociedade de Informação................................................................................. 25 2.2.3 A Tutela dos Direitos Autorais: Novas Tecnologias de Mídias Digitais, Sustentabilidade e Criatividade.......................................................... 29 2.3 FUNÇÃO SOCIAL E LIMITAÇÕES DO DIREITO DE AUTOR........................... 32 3 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL E O ECAD.. ......................... 35 3.1 DIREITO AUTORAL: NATUREZA JURÍDICA, SUJEITO, OBJETO, FUNDAMENTO, FUNÇÃO E PRINCÍPIOS........................................................ 35 3.2 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITO AUTORAL........................................................................................... 41 3.3 O ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO................................................................................................... 43 3.3.1 Legitimidade de Representação e Cobrança do Direito Autoral...................... 53 3.3.2 Precificação dos Direitos Autorais, Regulamento e Procedimento de Arrecadação Frente aos Hotéis, Bares e Restaurantes................................... 55 3.3.3 A Cobrança Judicial.......................................................................................... 62 3.4 EXECUÇÃO PÚBLICA X FREQUÊNCIA COLETIVA......................................... 64 3.5 LUCRO DIRETO E INDIRETO............................................................................ 68 3.6 A INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL PELO ECAD EM FACE DOS HOTÉIS, BARES E RESTAURANTES....................................................... 69 3.6.1 Rádio – Bar, Restaurante e Similares.............................................................. 70 3.6.2 Televisor – Bar, Restaurante e Similares......................................................... 70 3.6.3 Rádio e Televisor – Hotel e Motel.................................................................... 71 3.7 A COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL DOS HOTÉIS E MOTÉIS PELA MÉDIA DA UTILIZAÇÃO DA SONORIZAÇÃO................................................... 74 4 A ANÁLISE DA INCIDÊNCIA DA COBRANÇA DO DIREITO AU TORAL À LUZ DA SOCIEDADE INFORMACIONAL PELA DISPONIBILIZ AÇÃO DAS EMPRESAS DE HOSPEDAGEM, BARES E RESTAURANTES DE TELEVISOR E SONORIZAÇÃO À SUA CLIENTELA......... ................................. 76 4.1 O ATUAL CARÁTER “TRIBUTÁRIO” DA ARRECADAÇÃO DE DIREITO AUTORAL PELO ECAD, EM RELAÇÃO ÀS EMPRESAS DE HOSPEDAGEM, BARES E RESTAURANTES................................................... 76 4.1.1 A Crise do Direito Autoral: Necessidade de Reestruturação............................ 76 4.1.2 A Semelhança da Arrecadação do Direito Autoral ao Tributo ou Contribuição Especial....................................................................................... 77

4.2 O ACESSO À EDUCAÇÃO, INFORMAÇÃO E CULTURA COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................................................................ 80 4.3 TELEVISÃO E RÁDIO......................................................................................... 85 4.4 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO AUTORAL SEGUNDO A TEORIA ESTRUTURANTE DE MULLER, A JURISPRUDÊNCIA E TEORIA GERAL DO DIREITO........................................................................................................ 91 4.5 AS HIPÓTESES DE EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL JUNTO AOS HOTÉIS, BARES E RESTAURANTES................................................................................. 4.5.1 Televisão e Rádio........................................................................................... 96 4.5.2 Modelo de Gestão Coletiva e Fator Econômico à Empresa........................ 100 4.6 O PROJETO DE ALTERAÇÃO DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS E A COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL À LUZ DA LEI 11.711/2008............101 5 CONCLUSÃO........................................ .............................................................. 103 REFERÊNCIAS....................................................................................................... 107

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1 INTRODUÇÃO

A sociedade pós-moderna determinou um novo ciclo de reestruturação ao

direito autoral.

O rápido avanço das novas tecnologias tornou sem efetividade algumas

formas de tutela do direito autoral.

Na pós-modernidade, as novas mídias digitais estão calcadas na dialética

entre ciência, direito e tecnologia.

O direito de autor relativo às obras musicais e audiovisuais não será extinto

com o processo de digitalização, porém merecerá ser repensado sob a ótica da

preservação dos interesses do autor, da criatividade e, ao mesmo tempo, da

sociedade informacional e de uma nova relação autor-propriedade.

A proposta de estudo são as hipóteses de exigibilidade da cobrança de direito

autoral em face das empresas hoteleiras, moteleiras, bares e restaurantes, pela

disponibilização de aparelhos de televisão e rádio nos estabelecimentos comerciais

à sua clientela.

Para tanto, no capítulo segundo, registra-se uma análise da evolução histórica

mundial e brasileira do direito de autor desde a invenção de Gutemberg à sociedade

tecnológica informacional. Posteriormente, é debatida a crise do direito autoral e a

“era das incertezas” promovida pelas novas tecnologias e sua relação com o direito

e a ciência. Outrossim, resta analisada a sociedade de informação, a qual

proporcionou o processo de acumulação advindo da criatividade humana somente

ganhou por meio da sua subordinação à ciência e à tecnologia, a função social e os

limites do autor.

O capítulo terceiro apresenta a proteção jurídica do direito de autor, sua

natureza, sujeito, objeto, função, princípios e o ECAD, com seu processo de

formação histórico, legislação atinente, regulamento de arrecadação e análise

jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

O capítulo quarto coteja todos os questionamentos debatidos nos capítulos

anteriores, à luz da sociedade informacional e as hipóteses de exigibilidade da

cobrança de direito autoral ás empresas de hospedagem, bares e restaurantes, que

oferecem aos seus clientes a mídia televisão e rádio, sob o olhar constitucional do

direito fundamental à cultura ao cidadão, da teoria estruturante de Muller, da teoria

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geral do direito, seus reflexos econômicos na atividade empresarial, a necessidade

de controle externo da gestão coletiva do direito autora e o foco da Lei n. 11.771, de

17 de setembro de 2008 (Lei do Turismo).

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2 BALIZAS TEÓRICAS DO DIREITO AUTORAL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E

DIREITO AUTORAL

A criatividade humana é inesgotável. O homem, utilizando-se da sua

capacidade de raciocínio, observa a natureza e a contempla. Ao longo do tempo,

desde a pré-história até a sociedade pós-moderna, o homem enfrenta seus

problemas diuturnamente, a partir da mediação e do seu intelecto (DEL NERO,

2009, p. 26).

Toda essa evolução imaterial e material, antes de se concretizar é,

primeiramente, concebida no pensamento e imaginação do homem para ser,

posteriormente, materializada.

Inicialmente, a oralidade predominava na comunicação entre os seres

humanos, sendo que a criação da representação gráfica, a qual originou a escrita,

deu-se por volta de 700 a.C. com a introdução das letras gregas.

Na contemporaneidade, o homem promove o progresso técnico, sempre com

a motivação de buscar novas tecnologias, formas e forças produtivas.

Nesse sentido, Del Nero (2009, p. 26) aduz que, “[...] investigar as inúmeras

faces da propriedade intelectual é, ao mesmo tempo, investigar o universo das

idéias e, das descobertas, das invenções, do poder ou da faculdade criativa e

inventiva do homem e suas inúmeras possibilidades”.

A ideia, quando não externada por meio físico, magnético ou material, não é

passível de proteção da legislação, como ocorre, por exemplo, ao imaginar uma

música sem gravá-la em uma mídia digital.

Para Ascensão (1980, p. 1), “[...] a atividade intelectual do homem provoca o

aparecimento de novos bens na sociedade. Distinguem-se dos outros bens por

serem incorpóreos, mas tem uma existência objetiva, como todos os bens [...]”.

Ensina Gandelman (2001, p. 30) que, a partir de

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[...] GUTENBERG, que inventou a impressão gráfica com os tipos móveis (século XV), fixou-se definitivamente a forma escrita, e as idéias e suas diversas expressões puderam finalmente, e aceleradamente, atingir divulgação em escala industrial. Aí, sim, surge realmente o problema da proteção jurídica do direito autoral, principalmente no que se refere à remuneração dos autores e de seu direito de reproduzir e de qualquer forma utilizar as suas obras. Começa então a surgir também uma certa forma de censura, pois os privilégios concedidos por alguns governantes (e por prazos determinados) estavam sujeitos a ser revogados, de acordo com os interesses de os próprios concedentes. Cumpre ainda assinalar que os privilégios, quase sempre, eram concedidos aos editores e não aos autores.

Nesse sentido, pode-se afirmar que o direito autoral surge para mediar e

disciplinar as relações de apropriação entre os homens em relação às coisas

imateriais, primeiramente com a necessidade da proteção jurídica de autores de

obras literárias, como consequência do surgimento da tecnologia de reprodução em

série com a prensa tipográfica de Gutenberg.

No entanto, alerta Ascensão (1980, p. 1), o advento do lucro, proveniente da

reprodução da obra literária, tem como preocupação inicial a proteção do direito do

editor e não do autor.

Somente em 14 de abril de 1710, com a publicação da considerada primeira

Lei de Direito Autoral, editada pela Rainha Ana da Grã Bretanha, passa a ser

garantida ao autor da obra intelectual a propriedade do seu trabalho, mediante a

obrigação dos impressores e livreiros de, primeiramente, adquirirem dos autores o

direito de impressão mediante contrato de cessão (SANTOS, 2009, p. 34).

Tridente (2008, p. 9) relata a disputa judicial dos editores ingleses que

tentaram, em vão, a manutenção de seus privilégios em oposição à proteção dos

autores, imposta pelo Statute of Anne. Esse episódio, de grande repercussão na

sociedade, demonstrou o apoio popular aos autores.

Inconformados com a restrição de um privilégio que lhes havia sido atribuído em caráter perpétuo, os editores ingleses desafiaram a legitimidade desse diploma legal perante as cortes inglesas, mas resultaram vencidos, desencadeando uma reação popular sem precedentes. Os jornais da época narram que nenhuma outra demanda judicial antes daquela causara tanta comoção entre a população inglesa, que celebrou nas ruas a vitória sobre os editores, com rojões e fogos de artifício.

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Mesmo antes da Revolução Francesa, advinda em 1789, a França já

concebia o caráter ideológico do “direito do autor como uma propriedade – a “mais

sagrada de todas as propriedades”, proteção adotada também pelos Estados Unidos

da América (ASCENSÃO, 1980, p. 2).

Como consequência da Revolução Industrial, ocorrida durante a segunda

metade do século XVIII, surgiu a necessidade da proteção jurídica de mais uma

categoria de bens “imateriais”, os quais são passíveis de apropriação pelas

empresas e foram imprescindíveis ao desenvolvimento da reprodução do capital: o

processo de produção e as inovações tecnológicas (DEL NERO, 2009, p. 35).

Os postulados de Del Nero (2009, p. 35) explicam, ainda, a importância da

proteção jurídica da propriedade dos processos produtivos estabelecidos na

Revolução Industrial até os dias atuais ao enfatizar que,

A partir da modernização estabelecida no processo de produção de bens e seu incessante desenvolvimento, para os dias atuais, fundado, por um lado, na sofisticação e na modernização do processo de produção e, por outro, na sofisticação e complexidade dos bens produzidos, torna-se, portanto, necessária a formulação de regras que abarquem e que possibilitem a proteção desses diferentes processos produtivos, levados a efeito no mercado competitivo e em seu atual estágio globalizado.

O avanço tecnológico e legislativo fez com que a propriedade intelectual fosse

conceituada como gênero e o direito autoral, direito de propriedade industrial, direito

das obtenções vegetais e propriedade intelectual dos circuitos integrados, como

espécie, cada qual com sua legislação específica.

Vale destacar, também, as pesquisas de Coelho (2007, p. 143) quanto à

classificação da propriedade intelectual. De acordo com o autor,

Os bens sujeitos à tutela jurídica sob a noção de “propriedade industrial” (isto é as patentes de invenção, as marcas de produtos ou serviços, o nome empresarial etc.) integram o estabelecimento empresarial. Há, porém, outros bens da mesma natureza, cuja tutela segue disciplina diversa, a do direito autoral. O conjunto destas duas categorias de bens é normalmente denominado “propriedade intelectual”, numa referência à sua imaterialidade e à origem comum, localizada no exercício de aptidões de criatividade pelos titulares dos respectivos direitos. A propriedade intelectual, portanto, compreende tanto as invenções e sinais distintivos da empresa, como as obras científicas e artísticas, literárias e outras. O direito intelectual, deste modo, é o gênero, do qual são espécies o industrial e o autoral.

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2.1.1 Do Droit dÁuter x Copyright à Convenção de Berna

O sistema de proteção de direito autoral inglês, copyright - direito de cópia -,

criado em 1557, mantinha o privilégio do poder real de censura das publicações e

outorgava o direito de exclusividade de publicações de livros ao monopólio da

Stationer´s Company, ficando os autores reféns do preço imposto por um único

comprador (MANUELLA, 2009, p. 39).

O posterior sistema de proteção do direito autoral francês, chamado droit

dáuter - direito de autor -, adotado pela Europa, tem sua criação contemporânea à

Revolução Francesa, ou seja, final do século XVIII. Essa será a primeira vez que o

autor passa a ser considerado proprietário de sua criação intelectual pelo direito

positivo, como ensina Coelho (2006, p. 265-267):

Na Revolução Francesa, ocorreu pela primeira vez de o autor ser considerado pelo direito positivo o proprietário da sua criação intelectual [...] Nasce assim, o droit dáuteur no contexto da proteção dos interesses do autor perante o editor. A preocupação central originária desse sistema (...) foi assegurar ao autor condições favoráveis na negociação da publicação de sua obra com o editor.

Portanto, a luta contra o monopólio dos editores precedeu e culminou no

surgimento do direito de autor, como observa Mattia, ao afirmar que,

Só a reação dos autores ao monopólio estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a força de desencadear um processo reivindicatório que culminaria na Inglaterra, no início do séc. XVIII, e na França, nos fins do mesmo século, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor (MATTIA, 1980, p. 51 apud GANDELMAN, 2001, P. 32).

A Revolução Francesa materializou a conquista do droit dáuter por meio de

duas leis, aprovadas na Assembléia Constituinte, segundo Netto (1998, p. 34), “[...] a

de 1791 e a de 1793. A primeira consagrou, finalmente, em lei o direito de

representação, embora ainda restrita ao âmbito do teatro, e a segunda regulou o

direito de reprodução e titularidade em favor da obra”.

15

Ainda nesse sentido, Netto (1998, p. 34) afirma que, após esse

aperfeiçoamento legislativo, a Convenção de Berna de 1886 “consagrou de forma

ampla e definitiva os direitos de autor em todo o mundo”.

2.1.2 Breve História do Direito Autoral no Brasil

A primeira referência à proteção dos direitos de autor faz-se presente na

legislação brasileira surgiu com a Carta Constitucional de 1824 a qual, em seu art.

179, inciso XXVI, assevera que “Os inventores terão a propriedade de suas

descobertas, ou das suas produções. A lei lhes assegurará um privilégio exclusivo,

temporário, ou lhes remunerará em ressarcimento da perda, que hajam de sofrer

pela vulgarização.”

A Lei de 11.08.1827, a qual criou as duas primeiras Faculdades de Direito do

Brasil, em São Paulo e Olinda, dispunha em seu artigo sétimo, que

Os lentes farão a escolha dos compêndios da sua profissão, outros arranjarão, não existindo já feitos, contando que a doutrina esteja de acordo com o sistema jurado pela nação. Esses compêndios, depois de aprovados pela Congregação, servirão interinamente, submetendo-se porém à aprovação da Assembléia Geral; o Governo fará imprimir e fornecer às escolas, competindo aos seus autores o privilégio exclusivo da obra por dez anos (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Os Códigos Criminais de 1830 e 1890 já tipificavam o crime de violação de

direitos de autor. E, em 1891 o direito de autor ganha proteção constitucional no art.

72, parágrafo 26 que garantia o direito exclusivo de reprodução da obra intelectual

aos autores e a proteção aos herdeiros e, segundo Ascensão (1980, p. 4) “é este o

texto que tem comandado toda a evolução do Direito de Autor no Brasil e consta

ainda na Constituição vigente”.

De acordo com Netto (1998, p. 36), a Lei 496, de 1º de agosto de 1898,

denominada Medeiros de Albuquerque, no âmbito do direito civil “estendeu a

duração da proteção de direitos do autor e vedou alterações não autorizadas,

16

mesmo aquelas efetuadas em obras caídas em domínio público ou não abrangidas

pela proteção legal”.

Após a edição de vários decretos e leis que determinavam a recepção pelo

Brasil de diversas convenções internacionais de direitos autorais, o Código Civil de

1916 dispôs em seu artigo 649 que “Ao autor da obra literária, científica ou artística,

pertence o direito exclusivo de reproduzi-la” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

O endereço eletrônico na rede mundial de computadores do Ecad – Escritório

Central de Arrecadação e Distribuição1 destaca a artista Chiquinha Gonzaga como a

fundadora da primeira sociedade de autores de obras teatrais em 1917, tendo

desempenhado papel significativo na campanha pela remuneração aos autores por

obras musicais disponibilizadas ao público.

Chiquinha Gonzaga foi uma das responsáveis no Brasil pelo movimento de defesa dos direitos autorais. Cada vez que suas obras musicais eram executadas nos Teatros, ela considerava ser justo receber uma parcela do que era arrecadado, pois entendia que sua música era tão importante e gerava tanto sucesso quanto o texto apresentado. Foi ela quem fundou a primeira sociedade de autores de obras teatrais no Brasil – a SBAT – Sociedade Brasileira de Autores Teatrais. Mais tarde, foram criadas as associações de direitos autorais musicais.

Somente em 1973, mediante a Lei 5.988 de 14.12.1973, ocorreu a

consolidação da matéria de direitos de autor e conexos, inclusive com a criação do

Conselho Nacional de Direito Autoral (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

A Lei 5.988 de 14.12.1973 sofreu diversas alterações legislativas e, ante a

necessidade de uma revisão mais profunda no direito de autor e de atualização, foi

criado o Projeto de Lei 5.430 de 1990, que alterou, atualizou e consolidou a lei de

direitos autorais, dando origem à Lei 9.610 de 19.2.1998, ainda em vigor (JURIS

SÍNTESE DVD, 2011).

1 Disponível em: http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=48. Acesso em 25/04/2011.

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2.2 A CRISE DO DIREITO AUTORAL

É questão incontroversa nas comunidades e instituições ligadas à distribuição

de músicas e filmes, bem como entre os consumidores da produção artística e as

empresas que a utilizam no desempenho do seu objeto social, que o direito autoral

passa por um momento de grande crise.

Como vislumbrado preliminarmente quando se tratou da evolução histórica do

direito autoral, neste estudo, a ruptura dos paradigmas do direito autoral é

incessante, cíclica e tem apresentado os mesmos atores e semelhantes

fundamentos para que proporcionasse a mudança de sua estrutura.

Os atores dos interesses em conflito consistiam, de um lado, nos autores da

obra intelectual e, de outro, nos empresários distribuidores do material e a

população consumidora.

Do mesmo modo, os fundamentos estruturais do direito autoral tiveram como

fundamento, o reconhecimento do direito de propriedade do autor da obra

intelectual, o monopólio dos editores e distribuidores, o preço pela cessão dos

direitos de autor e o preço da obra ao consumidor final.

Na contemporaneidade, tendo em vista a complexidade da sociedade pós-

moderna, os mesmos atores e elementos estruturais dos direitos autorais são

debatidos e rediscutidos sob nova roupagem e contexto social.

Os autores de obras literárias, teatrais e músicas do século XIII, os quais ao

longo dos anos obtiveram o reconhecimento do direito de propriedade e passaram a

ser protegidos pelo direito positivo, hoje são os artistas e escritores cujas produções

artísticas fazem parte do cotidiano dos cidadãos nas livrarias, nas rádios, nos

cinemas e no mercado musical.

Os antigos editores ingleses, que monopolizavam o mercado editorial e

primeiros grupos de gravadoras musicais e de cinema, atualmente são

representados por grandes empresas transnacionais de entretenimento, também

protegidas por uma complexa legislação.

O burguês, o camponês, o operário e o aristocrata de ontem, hoje são

representados pelas classes baixa, média e alta, atuais consumidores finais do

direito autoral.

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Ora, se ocorreu apenas substituição dos atores do direito autoral na relação

entre autor e empresário da distribuição, bem como, há uma grande proteção legal a

todos os integrantes da cadeia cultural, por que se falar em crise do direito autoral?

Uma das respostas a essa indagação reside no fato de que a tutela de direito

autoral deixou de possuir efetividade na atual sociedade pós-moderna.

Sérgio Said Staut Júnior (2006, p. 230) identifica a crise do direito autoral e a

necessidade de pensar em “um outro futuro” com a desconstrução da relação do

autor e seus direitos de propriedade. Para o autor,

Percebe-se, por fim, que toda a construção moderna da regulação da atividade autoral, fruto de um passado recente, encontra-se em um momento de crise, por se mostrar insuficiente e pela ausência de alternativas. Em certo sentido, uma leitura do passado, que pontue as rupturas e observe as diferenças com o estabelecido e juridicamente regulado no presente, permite pensar na possibilidade de um outro futuro. A mudança nas relações do autor com seus direitos, entretanto, pressupõe um exercício de desconstrução [...].

Dessa perspectiva, pode-se afirmar que entre os fatores que concorrem, de

modo mais significativo, para a crise do direito autoral estão, a sociedade pós-

moderna e a relação do direito do autor frente à ciência, a tecnologia e o direito; a

tutela dos direitos autorais frente às novas tecnologias de mídias digitais,

sustentabilidade e criatividade e, finalmente, a função social do direito autoral e a

crise do positivismo.

2.2.1 O Direito Autoral na Sociedade Pós-Moderna e a Era das Incertezas: a

Relação Entre Ciência, Tecnologia e Direito

O filósofo Heráclito, há pelo menos 500 anos antes de Cristo, já afirmava que

“nada é permanente, exceto a mudança”.

A história revela que o homem nunca fugiu da máxima da mudança e da

constante evolução. E, apesar do conceito de mudança ser um subjetivo, é certo que

a sociedade transforma-se continuamente sem possibilidade de estagnação, por

19

mais que o faça, em muitas oportunidades, lentamente, visto que algumas

transformações sociais possam durar séculos, ou mesmo milênios.

Contudo, no século XIX ocorreram mudanças na estrutura social em uma

velocidade jamais vista, antecedidas e preparadas pela modernidade.

A sociedade moderna deu-se conta, no início no século XVIII, com a difusão

das ideias do Iluminismo, de que o conhecimento não é somente exato, mas

também racional, e que o progresso é inevitável, pois a ciência associada à

educação proporcionaria a emancipação da fragilidade do homem frente à natureza

e escravidão social (CARMO, 2007, p. 172).

A modernidade traz uma nova concepção consubstanciada na vontade de

romper com as tradições, da necessidade do novo e da mudança, na medida em

que o indivíduo é livre, autônomo e semelhante aos outros (CARMO, 2007, 172).

Carmo (2007) identifica, ainda, três temas que evidenciaram a constituição da

modernidade:

[...] o primado do futuro, segundo o qual o sentido da história se dirige para o progresso incessante; a revolução do começo, segundo a qual tudo, na modernidade, rompe com o anterior, como os movimentos de vanguarda, e algo se inicia de novo; por fim, a tendência à secularização, ou seja, um processo de abolição progressiva da submissão ao peso das tradições e à transcendência religiosa, constituindo-se novo quadro de valores éticos e morais.

Para Vattimo, (1992, p. 8), a modernidade encerra-se quando não se pode

mais falar da história como um processo unificado e progressivo.

Com o passar dos séculos, tornar-se-á cada vez mais evidente que o culto do novo e do original na arte se liga em uma perspectiva mais geral que, como sucede na época do Iluminismo, considera a história humana como um progressivo processo de emancipação, como a cada vez mais perfeita realização do homem ideal (...) se a história tem esse sentido progressivo, é evidente que terá mais valor aquilo que é mais “avançado” em termos de conclusão, aquilo que está mais perto do final do processo. No entanto, a condição para conceber a história como realização progressiva da humanidade autêntica, é que se possa vê-la como um processo unitário. Só se existe a história é que se pode falar de progresso. Pois bem, a modernidade, na hipótese que proponho, termina quando – por muitas razões – já não parece possível falar de história como qualquer coisa unitária.

20

Kumar (2006, p. 139-140) explica, acerca da impossibilidade de distinguir os

vocábulos “pós-modernidade” e “pós-modernismo”, que a própria pós-modernidade

implica na necessária interconexão do plano político, econômico, social e cultural,

identificação essa que não ocorria nas sociedades tradicionais.

Não há uma tradição de uso a que possamos recorrer para diferenciar de forma coerente “pós-modernidade” e “pós-modernismo”. Ambos são usados mais ou menos um pelo outro. Poderíamos preferir, na analogia com modernidade, reservar pós-modernidade para o conceito social e político mais geral, e pós-modernismo para seu equivalente cultural. Mas isso se chocaria com o uso corrente, que se recusa a fazer uma distinção analítica tão nítida – se recusa, na maioria dos casos, a fazer qualquer distinção. Esse fato em si nos diz algo importante sobre a idéia de pós-modernidade. Ele apaga as linhas divisórias entre os diferentes reinos da sociedade – político, econômico, social e cultural. Em princípio, nada há de novo nesse fato. A sociologia do século XIX, nas obras, por exemplo, de Marx e Durkheim, deu sua principal contribuição ao insistir justamente nesta interconexão de reinos. A “base” e a “superestrutura” de Marx, ligando política, religião e cultura à vida econômica da sociedade, é o mais claro exemplo disso. A teoria pós-moderna, porém, vai mais adiante. Isso porque, a despeito pelo interesse da sociologia pelo organismo social ou pelo sistema social como um todo, na prática era possível considerar a sociedade moderna diferenciada o bastante para tornar útil considerar-lhe as partes, ou “subsistemas”, como relativamente autônomos. Para alguns sociólogos, como Herbert Spencer e Talcott Parsons, na verdade uma das grandes realizações da modernidade foi diferenciar de tal maneira a sociedade que diferentes princípios poderiam ser aplicados a diferentes reinos. O princípio da “realização” e o ethos do utilitarismo, por exemplo, poderiam dominar o sistema econômico, enquanto que, na família e no sistema de parentesco, ”atribuição de qualidades” e expressividade teriam primazia. Na opinião de Parsons e seus seguidores – criticando de forma implícita nesse ponto os marxistas – era exatamente nessa diferenciação e separação de esferas que a sociedade moderna conseguia liberdade e flexibilidade. Era nisso que ela se distanciava com maior nitidez da “solidariedade mecânica”, a integração rígida de partes em torno de um núcleo central de valores que, seguindo a influente descrição de Durkhein, supostamente caracterizava as sociedades tradicionais.

Em que pese a divergência de conceituação de pós-modernidade, vale citar o

entendimento de Bauman, entrevistado pela Folha de São Paulo, em 19 de outubro

de 2003, em que a define como uma “modernidade sem ilusões” e utiliza a metáfora

da “liquidez” para demonstrar que na sociedade pós-moderna “tudo é temporário”,

sem que haja tempo de “se solidificar em costumes, hábitos e verdades auto-

evidentes”, diferentemente da sociedade moderna que pretendia “desmontar a

realidade herdada sólida com a intenção de torná-la melhor e mais sólida”

(BAUMAN, 2003, p. 5-6). Nessa oportunidade, Bauman afirma ainda, que

21

[...] pós-modernidade é, para mim, modernidade sem ilusões. Diferentemente da sociedade moderna anterior, a que eu chamo de modernidade sólida, que também estava sempre a desmontar a realidade herdada, a de agora não o faz com uma perspectiva de uma longa duração, com a intenção de torná-la melhor e novamente sólida. Tudo está agora sempre a ser permanentemente desmontado, mas sem perspectiva de nenhuma permanência. Tudo é temporário. É por isso que sugeri a metáfora da “liquidez” para caracterizar o estado da sociedade moderna, que, como os líquidos, se caracterizam por uma incapacidade de manter a forma. Nossas instituições, quadros de referência, estilos de vida, crenças e convicções mudam antes que tenham tempo de se solidificar em costumes, hábitos e verdades “auto-evidentes”.

Vattimo (2001, p. 10) elege, como algumas das características da sociedade

pós-moderna, a mídia de massa, a complexidade e a “esperança de emancipação”.

Como se terá observado, a expressão “sociedade transparente” é aqui introduzida em termos interrogativos. O que pretendo afirmar é: a) que no nascimento de uma sociedade pós-moderna um papel determinante é desempenhado pelos mass media; b) que estes caracterizam esta sociedade não como uma sociedade mais “transparente”, mais consciente de si, mais “iluminada”, mas como uma sociedade mais complexa, até caótica; e por fim, c) que é precisamente neste relativo “caos” que residem as nossas esperanças de emancipação.

Tais características da sociedade pós-modernas serão debatidas nos

capítulos seguintes, contudo é importante tecer, desde já, algumas considerações

acerca da pretensão de emancipação do indivíduo na sociedade pós-moderna.

Em seu livro, Modernidade Líquida (2001, p. 23), Bauman, ao citar Herbert

Marcuse, defende que trinta anos de grande crescimento da riqueza e estabilidade

econômica no pós-guerra, fizeram com que poucas pessoas desejassem ser

libertadas do Estado, pois, nesse período, o homem teve atendidas suas

necessidades materiais e culturais.

Bauman explicita a existência de um paradoxo claro entre a sociedade

moderna e a pós-moderna. A primeira lutou durante séculos para que a

individualidade do homem fosse respeitada, em repulsa às tradições e à religião

imposta pelo Estado. A segunda, ao conquistar certa liberdade, corre o risco de que

seus membros acabem por rejeitá-la pela simples dificuldade do seu exercício e

22

possibilidade de que as pessoas possam “ser juízes incompetente de sua própria

situação” (BAUMAN, 2001, p. 25).

A sociedade pós-moderna tem início na década de 1950 com o pós-guerra e,

ante a complexidade explicitada acima, aliada ao avanço tecnológico, a manutenção

da concepção clássica do direito autoral sem adaptação à nova realidade social,

acabou por se distanciar de seu objetivo de representação da realidade (POLI, 2008,

p. 141).

Oliveira (2010, p. 255) propõe que a tutela dos direitos autorais deve observar

a relação dialética entre tecnologia, direito e ciência, objetivando a renovação da

teoria jurídica para adaptá-la aos interesses do autor da obra intelectual e da

sociedade.

No estudo da tutela dos direitos autorais no ambiente das mídias digitais, considerado o atual estágio da tecnologia informático-comunicativa, é necessário objetivar a dialética implicada na relação entre tecnologia, ciência e direito. A construção da tutela dos direitos autorais nas mídias digitais exige renovação dos fundamentos da teoria jurídica, naquilo a que diga respeito a bens e direitos consolidados mediante processos de digitalização, ao mesmo tempo em que, numa perspectiva concretizadora e de garantia de efetividade de direitos, no plano do direito material, se impõe objetivar finalidades de funcionalização que possam compatibilizar interesses pessoais e socioculturais em torno da produção artística e científica.

Pardo (2009, p. 10) entende que a ordem política tem suas origens na certeza

inquestionável adquirida pela ciência. No entanto, no século XX a vanguarda da

ciência percebeu que a complexidade é esmagadora em muitas frentes, ao ponto de

constatar o fim das certezas e, ainda, que a ciência é, possivelmente, a grande fonte

de geração de incertezas.

Inclusive, questiona Pardo (2009, p. 15), como as decisões estão se

adaptando às incertezas da ciência? Até que ponto o direito está à mercê da

ciência? Estamos obrigados a renunciar aos valores da segurança jurídica e

certeza? Temos que admitir a desconstrução de que o direito deve ser sempre certo

e seguro?

Não há dúvidas de que a ideia de certeza do direito, e de segurança jurídica,

na sociedade pós-moderna, passou a ser relativizada em razão da evolução

tecnológica e da ciência.

23

Tome-se, como exemplo, o debate empreendido no Supremo Tribunal

Federal no Recurso Extraordinário 363.889, cuja decisão do Pleno, tendo como

Relator o Ministro Dias Toffoli, publicada em 15/04/2011 no Diário da Justiça União

Eletrônico de número 73, em que fora reconhecida a presença de repercussão geral

sobre a possibilidade da superação da coisa julgada no ajuizamento de nova ação

de investigação de paternidade, haja vista a viabilidade de realização de exame de

DNA.

O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a presença de repercussão geral na discussão acerca da incidência dos artigos 5º, incisos XXXVI e LXXIV e 227, § 6º, ambos da Constituição Federal, aos casos de ação de paternidade julgada improcedente por falta de condições materiais para a realização da prova. Votou o Presidente. Em seguida, após o voto do Senhor Ministro Dias Toffoli (Relator), que conhecia dos recursos e lhes dava provimento para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausentes, em participação na U.N. Minimum Rules/World Security University, em Belágio, Itália, o Senhor Ministro Cezar Peluso e, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falou, pelo recorrente, o Dr. Marcus Aurélio Dias de Paiva e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto (Vice-Presidente). Plenário, 07.04.2011.

Em 02/06/2011, por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal

Federal (STF) concedeu a um jovem de Brasília o direito de ingressar com nova

Ação de Investigação de Paternidade para pleitear, de seu suposto pai, a realização

de exame de DNA. A decisão foi tomada apesar de uma primeira ação ter sido

extinta em razão de que a mãe, do então menor, não apresentava condições de

custear o referido exame naquela oportunidade.

O referido acórdão ainda não foi publicado, entretanto, o afastamento pelo

Supremo Tribunal Federal da coisa julgada na espécie, é prova cristalina do reflexo

da ciência e das novas tecnologias no direito, considerando que o teste de DNA

possui 99,9% de probabilidade de acerto.

Assim, pode-se afirmar que o direito está sempre em crise, em construção,

em movimento (COELHO, 2003, p. 189) e o Poder Judiciário não pode se furtar ao

desenvolvimento tecnológico e social mesmo que, para tanto, em certos momentos,

renuncie à segurança jurídica quando confrontada com outros princípios

constitucionais.

24

O Direito Autoral também não está imune às incertezas geradas pela

evolução tecnológica. Nesse sentido, Oliveira (2010, p. 259) defende que a rapidez

da produção de inovação pelas novas tecnologias cria zonas sem regulação jurídica.

A regulação jurídica dos direitos autorais acaba enredada pelos paradoxos da ciência e do direito moderno. Ao mesmo tempo em que a tutela jurídica da autoria deve assegurar a inovação na arte e na ciência, a inovação pressuposta não pode ir além da capacidade do sistema jurídico de assimilar a mudança que ela encerra. Como a inovação artística e científica e a contingência da realidade não respeitam limites formais ou abstratos, não tarda que a inovação surja para o sistema jurídico plena de riscos potencializados capazes de desestabilizar a ordem e a sistematização. [...] A rapidez com que a tecnologia produz inovação cria zonas que permanecem à margem da regulação jurídica, que tanto podem servir a uma sobre-exploração de recursos e de talentos em favor da acumulação de capital, como podem conduzir a ampliação de processos de criminalização, de exclusão e de desvios.

Isso significa que o direito não consegue evoluir na mesma velocidade que as

novas tecnologias, ou tutelar a criação artística e científica, o que contribui para a

criação de, como denomina o professor Francisco Cardozo Oliveira em seu artigo

retromencionado, zonas de sobre-exploração de recursos em favor da acumulação

de capital ou processos de criminalização, exclusão e desvios.

Em termos práticos, a sobre-exploração e exclusão do direito autoral podem

ocorrer concomitantemente e de formas diversas. Como exemplo, pode-se

considerar duas hipóteses, em que a primeira estaria relacionada aos casos de

cobranças inexigíveis, ou sem objeto, em favor de quem aparentemente detém o

direito de reprodução da obra artística. No entanto, não há remédios jurídicos

eficazes e capazes de coibir a sobre-exploração em relação a terceiros.

A segunda hipótese diz respeito às situações em que a obra artística é

reproduzida sem autorização e contraprestação pecuniária ao seu legítimo autor.

Contudo, nesses casos, nem o direito e nem a tecnologia são eficazes na proteção

do direito do autor.

Dessa perspectiva, fica evidente que o novo paradigma da sociedade pós-

moderna apresenta uma relação de interdependência entre ciência, tecnologia e

direito, reconhecidamente produtora de incertezas e insegurança jurídica, o que

impõe ao direito autoral uma dinâmica de reestruturação contínua, tão veloz quanto

o avanço da tecnologia.

25

2.2.2 Sociedade de Informação

O acesso à informação na atual sociedade pós-moderna e tecnológica

assumiu novos contornos a partir da massificação dos meios de comunicação e sua

interdependência com o aspecto econômico.

Para fins conceituais, pode-se dizer que o termo sociedade pós-moderna

representa o gênero da mudança para a “modernidade líquida” como a conceitua

Bauman, e a sociedade de informação constitui a espécie, ou seja, uma de suas

características.

Não há dúvidas de que a revolução tecnológica e digital na sociedade de

informação certamente é o principal fator propulsor da transmudação da

modernidade para a sociedade pós-moderna, razão pela qual suas nomenclaturas

são muitas vezes objeto de confusão.

Manuel Castells define a sociedade de informação como um “sistema social,

no qual a fonte da produtividade e da competitividade econômica, bem como do

poder político, cultural e militar, reside, essencialmente, no controle e no

processamento da informação” (apud FARIA, 1995, p. 54).

Portanto, a produtividade, geração de riqueza, competição, poder

político/militar e o desenvolvimento cultural estão relacionados ao controle e

processamento da informação na sociedade pós-moderna.

Para Castells, a sociedade de informação atendeu aos anseios de expansão

e rejuvenescimento do capitalismo. O modelo do significativo crescimento

econômico e estabilidade social da grande parte das economias durante as três

décadas subsequentes à Segunda Guerra Mundial, chamadas por muitos de anos

de ouro do capital, atingiu seus limites no final da década de 1970, época marcada

pela crise inflacionária e o aumento dos preços do petróleo.

Na década de 1990, não restou alternativa ao capitalismo a não ser se

reestruturar em suas velhas bases: globalização da produção, circulação e

mercados para possibilitar o aumento de lucros em todas as regiões; ampliação do

lucro no contexto da lógica capitalista capital/trabalho; aumento de produtividade do

trabalho e capital; direcionamento do apoio estatal na busca da produtividade e

competitividade das economias, muitas vezes em detrimento do interesse público e

proteção social (CASTELLS, 2010, p. 55).

26

Por essa razão, é possível afirmar que a recente revolução tecnológica na

sociedade informacional contribuiu para que o capitalismo incorporasse novas

características.

A eclosão do capitalismo financeiro e industrial no final da década de 1970

encontrou na tecnologia o seu sustentáculo, permitindo a expansão dos mercados e

circulação do capital.

Chesnais (1996, p. 142) enfatiza a importância da tecnologia como fator de

competitividade econômica no mundo globalizado em seu livro A mundialização do

capital:

As transformações advindas, desde fins da década de 70, nas relações entre a ciência, a tecnologia e a atividade industrial fizeram da tecnologia um fator de competitividade, muitas vezes decisivo, cujas características afetam praticamente todo o sistema industrial (entendido em sentido amplo e portanto abrangendo parte dos serviços). A ênfase pode ser colocada nos aspectos abaixo. A vinculação entre conhecimento científico fundamental e tecnologia tornou-se sensivelmente mais estreita. Mais do que em qualquer época, assiste-se a uma interpenetração entre a tecnologia industrial, de finalidade competitiva, e a pesquisa de base “pura”, sem falar na “pesquisa fundamental orientada”, que tem papel cada vez mais importante.

A sociedade de informação na pós-modernidade passou a ser um dos tripés

da economia globalizada. Nas palavras de Castells (2010, p. 119), a nova economia

do final do século XX pode ser denominada informacional, global e em rede:

Uma nova economia surgiu em escala global no último quartel do século XX. Chamo-a de informacional, global e em rede para identificar suas características fundamentais e diferenciadas e enfatizar sua interligação. É informacional porque a produtividade e a competitividade de unidades ou agentes nessa economia (sejam empresas, regiões ou nações) dependem basicamente de sua capacidade de gerar, processar e aplicar de forma eficiente a informação baseada em conhecimentos. É global porque as principais atividades produtivas, o consumo e a circulação, assim como seus componentes (capital, trabalho, matéria-prima, administração, informação, tecnologia e mercados) estão organizados em escala global, diretamente ou mediante uma rede de conexões entre agentes econômicos. É rede porque, nas novas condições históricas, a produtividade é gerada, e a concorrência é feita em uma rede global de interação entre redes empresariais.

27

Como assevera o cientista social, a produtividade e competitividade na

economia “global” e em “rede” dependem da eficiência da geração, processamento e

aplicação da informação com apoio no conhecimento. A própria tecnologia da

informação tornou-se produto do processo produtivo (CASTELLS, 2010, p. 119).

Pode-se dizer, ainda, que ao se incorporar a tecnologia informacional aos

processos de produção de bens e serviços, é possível gerar riqueza e acumulá-la

tendo em vista o barateamento do custo produtivo.

Furtado (2008, p. 117) explicita que o processo de acumulação advindo da

criatividade humana somente ganhou intensidade por sua subordinação à ciência e

à tecnologia:

De uma maneira geral, todas as formas que assume a criatividade humana podem ser postas a serviço do processo de acumulação. Mas são aquelas cujos resultados são por natureza cumulativos – a ciência e a tecnologia – que melhor satisfazem as exigências desse processo, o que lhes vale o lugar privilegiado que ocupam na civilização industrial. Mutatis mutandis, sem a subordinação da ciência e da tecnologia ao processo de acumulação, este jamais teria alcançado a intensidade que o caracteriza. Da convergência desses dois efeitos resultou que as energias criadoras do homem tenderam a serem canalizadas para áreas circunscritas e progressivamente subordinadas à lógica dos meios. Posta a serviço da acumulação e orientada para produzir resultados cumulativos, a criatividade conheceu uma expansão fabulosa, dando origem a uma civilização em que homens são expostos, em uma fração de suas vidas, a mais inovações do que conhecera a humanidade em toda a sua história anterior.

Dessa perspectiva, Moraes (2003, p. 189) postula que "a articulação entre o

modo de produção capitalista e as tecnologias de comunicação e informação

proporciona sinergia que alimenta a acumulação de capital financeiro numa

economia de interconexão eletrônica".

Um dos questionamentos que se instaura diz respeito à dúvida acerca de

quais sejam os indivíduos que passam a deter o domínio da informação na

sociedade pós-moderna e quais são os reflexos econômicos desse domínio.

Uma possível resposta é dada por Furtado (2008, p. 125), ao enfatizar que as

duas grandes guerras mundiais ocorridas na primeira metade do século XX

conferiram enorme concentração de poder militar e econômico aos Estados Unidos,

razão pela qual esse país pôde abrir caminho para as suas empresas já maduras,

técnica e financeiramente, conquistarem grandes mercados, livres de barreiras

28

comerciais. Tal conquista de mercado criou grandes grupos empresariais

transnacionais e, por consequência, contribuiu para o acúmulo de capital.

Em defesa da ideia de que a detenção do processo tecnológico e de

informação conduz ao crescimento econômico, Furtado (2008, p. 125-126) esclarece

que,

No que respeita aos Estados Unidos, onde a informação é sempre mais abundante, comprova-se que, entre 1950 e 1970, as quinhentas maiores empresas aumentaram sua participação no emprego, nos lucros e no capital das atividades manufatureis e mineiras de 40 por cento para 70 por cento. Mais significativo ainda: a velocidade do processo de concentração foi duas vezes maior no decênio dos anos 60 do que nos do 50. [...] As mudanças políticas que produziram a tutela dos Estados Unidos foram fundamentais, mas a rapidez assumida pelo processo não se explica sem ter em conta que a saída encontrada correspondia à utilização de um acervo tecnológico de validade comprovada.

Castells (2010, p. 165) ao registrar a geografia da concentração de produção

informacional, ciência e tecnologia, aponta que em 1993 apenas dez países

integrantes da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento

Econômico) representavam 83% da pesquisa e desenvolvimento mundial e que, em

1990, “os 20% da população mundial que vivem nos países de alta renda tinham à

disposição 74% das linhas telefônicas, e representavam 93% dos usuários da

Internet”.

Diante dos dados estatísticos apresentados, não se pode negar que o

crescimento econômico e social está proporcionalmente relacionado à geração de

informação, tecnologia e conhecimento.

Outra característica da sociedade informacional é a importância adquirida

pela imagem. As transformações trazidas pela vida em sociedade estão intimamente

ligadas à sua estreita relação com a imagem, que gera conhecimento, além de ser

uma das manifestações da cultura contemporânea.

A velocidade com qual a informação circula na sociedade informacional é

praticamente conduzida em tempo real, seja por via escrita, imagética ou sonora,

viabilizada pela convergência digital e pelas auto-estradas de informação, como por

exemplo, a internet e transmissões de sinais radiofônicos e televisivos.

Segundo Ascensão (2002, p.8), a “infra-estrutura da informação” é formada

por “auto-estradas da informação” que são, de acordo com o autor,

29

[...] meios de comunicação entre computadores, que seriam caracterizados por grande capacidade, rapidez e fidedignidade. Estes veículos permitiriam a comunicação fácil e intensa e trariam com isso grandes possibilidades de interatividade. O âmbito seria sucessivamente ampliado. As redes originárias interligam-se me redes nacionais, as ligações internacionais multiplicam-se, tendo como horizonte a “infra-instrutura global” da informação.

Em agosto de 2000, o governo brasileiro editou o livro Sociedade da

informação no Brasil, disponível de forma gratuita no site do Ministério da Ciência e

Tecnologia. Nessa obra, sugere-se a implantação de políticas públicas de

convergência da base tecnológica. O texto, entre os temas nele debatidos, ainda

ressalta o reflexo da sociedade de informação na economia, cultura e educação do

país e assevera a importância da infra-estrutura da informática e redes de educação

(TAKAHASHI, 2000).

2.2.3 A Tutela dos Direitos Autorais: Novas Tecnologias de Mídias Digitais,

Sustentabilidade e Criatividade

No entendimento de Oliveira (2010, 277), a tutela dos direitos autorais

apresenta o desafio de coadunar a sustentabilidade da criatividade e da cultura, com

a renovação da teoria jurídica, a análise da sua funcionalização e a adequação da

tutela ao direito processual.

[...] com uma premissa de sustentabilidade da criatividade e da cultura, na atualidade da sociedade pós-moderna, precisa considerar três níveis de problematização: a) a necessidade de renovação da teoria jurídica, na perspectiva dos suportes de mídias digitais; b) a relação entre sustentabilidade e criatividade, no plano do direito material, o que conduz inevitavelmente à consideração de finalidades de funcionalização; e c) o arranjo de tutelas no plano do direito processual capaz de manter a salvo a criatividade e a cultura.

Nesse sentido, a renovação da teoria jurídica do direito autoral é medida que

se impõe, tendo em vista o surgimento das novas tecnologias digitais.

30

Desde a invenção da impressão gráfica com tipos móveis de Gutenberg, o

direito autoral sofreu modificações legislativas e principiológicas, inclusive de ordem

internacional, por meio de tratados.

Como já mencionado anteriormente, a velocidade da criação de novas

tecnologias da sociedade de informação cria zonas sem regulação jurídica, pois o

direito não consegue absorvê-las e discipliná-las ao seu tempo (OLIVEIRA, 2010, p.

259).

As novas mídias digitais dificultam e, até mesmo, impedem o controle da

proteção do direito autoral, tal qual está disposto na atual legislação brasileira e

internacional.

Telefones celulares de última geração, e aparelhos similares, que

armazenam, transmitem, modificam, copiam e reproduzem sons e vídeos, são

exemplos cristalinos de que há necessidade de reconstrução da teoria jurídica.

O impacto das novas tecnologias no processo de produção e distribuição do

direito autoral é descrito por Staut Júnior (2006, p.196), quando afirma que o

[...] surgimento e o desenvolvimento dos direitos conexos aos direitos do autor, também, estão ligados às mudanças e à evolução da tecnologia. Sem todo um aparato técnico que surgiu e se desenvolveu na sociedade industrial não seria possível sequer pensar na possibilidade de direitos dos produtos fonográficos e dos direitos das empresas de radiodifusão. A importância dos meios técnicos é, sem dúvidas, fundamental, para os rumos da produção e da regulação jurídica das atividades artísticas, científicas e literárias. Com os avanços técnicos e com a invenção de novas tecnologias que produzem algum tipo de impacto ou de mudança na produção e na distribuição de bens intelectuais, de natureza imaterial, os direitos autorais também passam por um processo de mudança e de reflexão. [...] Atualmente, a reflexão a respeito dos direitos patrimoniais e de personalidade do autor passa, necessariamente, pela discussão do impacto causado pelo surgimento de novas tecnologias nos direitos autorais. Nesse amplo espaço de discussão, as novidades são muitas e, por isso, os discursos e a verdades que começam a “ganhar sustentação” devem ser analisados com muito cuidado.

Tanto é necessária a sua reformulação, que a Lei de Direitos Autorais

9.610/1998) está passando por um processo de consulta pública e discussão nas

duas casas legislativas, em que se debate, inclusive, a sua funcionalização e tutelas

de proteção.

Staut Júnior (2006, p.196) reconhece que o modelo de regulação deve sofrer

alteração devido às novas tecnologias. Contudo, o autor entende não haver ainda

31

necessidade de “mudança efetiva na direção da relação entre autor, sociedade,

mercado, produção de bens culturais e a sua regulação estatal”.

Ainda que o jurista citado acima seja reconhecido e respeitado em sua área

de atuação, vale destacar a necessidade da reconstrução dos fundamentos do

direito, tendo em vista a defesa da cidadania, da preservação da criatividade e do

direito do autor e, ao mesmo tempo, promovendo a discussão acerca da função

social do direito autoral.

Em razão das lacunas legislativas criadas pela rapidez evolutiva das novas

tecnologias, o Poder Judiciário tem feito a sua tarefa interpretativa e aplicativa do

direito autoral quando suscitado. Entretanto, tais ações não têm se mostrado

suficientes no atendimento aos anseios da sociedade, visto que as discussões são

limitadas somente aos interesses das partes atuantes no litígio.

A tradicional concepção do direito autoral, entre a relação autor e regulação

estatal, merece ser debatida com todos os setores da sociedade e analisada sob o

aspecto da cidadania.

Outro reflexo da implantação das novas tecnologias na sociedade

informacional refere-se à sua efetividade.

A Constituição Federal do Brasil atribui, em seu artigo 5º, inciso XXXV que “a

lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o que

coloca a efetividade na prestação jurisdicional como direito fundamental (JURIS

SÍNTESE DVD, 2011).

Arenhart (2004, p. 647) entende que o processo civil sempre deve oferecer a

tutela adequada à situação fática concreta, e que a

[...] sociedade evolui, trazendo novos paradigmas do Direito, novos direitos as serem reconhecidos. Justamente com esta evolução, o processo é sempre conclamado a adaptar-se às circunstâncias e a oferecer formas de tutela adequadas à tais novas situações.

Para Venosa (2000, p. 17), a proteção do direito intelectual deve ser objeto de

preocupação constante do legislador e da esfera jurisprudencial, o que fica evidente

quando o autor afirma que,

32

A proteção ao direito intelectual deve ser uma preocupação jurídica e cultural constante. Somente haverá desenvolvimento na educação e na cultura do país se os criadores intelectuais forem devidamente remunerados e protegidos. Muito já se progrediu para essa proteção; muito ainda há que se fazer, tanto no campo legislativo como na esfera jurisprudencial.

Nesse sentido, pode-se afirmar, de modo indiscutível, que é imposição

constitucional o direito processual atender com eficácia a tutela do direito autoral,

independentemente das dificuldades apresentadas pela complexidade da sociedade

informacional pós-moderna.

2.3 FUNÇÃO SOCIAL E LIMITAÇÕES DO DIREITO DE AUTOR

Conforme delineado no item 2.1 do presente trabalho, o contexto histórico da

concepção do direito autoral foi pautado, inicialmente, na proteção aos interesses

dos editores e não dos autores.

Com o advento da prensa tipográfica de Gutenberg, foi possível obter lucro e

acumulação de capital por parte dos editores na impressão de livros.

O crescimento econômico de longo prazo, que permitiu a acumulação de

capital e a sua transformação em tecnologia, por parte dos países industrializados

no século XX, criou novas formas de dependência, distintas da econômica e política

vividas tradicionalmente pelas sociedades não industrializadas: a dependência

tecnológica, do conhecimento, da informação e da cultura.

Como nos tempos de Gutenberg, o conhecimento passou a ser

mercantilizado e a proteção jurídica ao direito autoral e da propriedade intelectual

tiveram o condão de garantir a perpetuação e exclusividade da propriedade

intelectual pelas grandes potências econômicas.

No Brasil, apesar de constituir estudo mais recente do que na Europa, a

função social da propriedade é positivada em nossa Constituição Federal e outras

normas infraconstitucionais e, em alguns aspectos, como por exemplo, a função

social da propriedade urbana e rural, o debate acerca do tema encontra-se, até

mesmo, ultrapassado.

33

Em relação à função social da propriedade atinente aos direitos autorais e da

propriedade intelectual, a discussão na área acadêmica brasileira é recente, e sua

aplicação na sociedade encontra-se em constante evolução diante da complexidade

da sociedade informacional pós-moderna, e seu reconhecido reflexo nas áreas

econômicas e culturais.

Ao comentar a Lei dos Direitos Autorais 9.610/1998, Ascensão (2006, p. 90-

91) postula que sua função social não está restrita à propriedade, pois por ser tratar

de princípio geral, a sua aplicação se dá por analogia em todo ordenamento jurídico,

mesmo que a lei específica dos direitos autorais não a preveja integralmente,

somente em exceções expressas.

Mostra que a função social não está restrita à propriedade, é um princípio geral a observar em toda a vida jurídica. Tem nomeadamente muita importância nos negócios jurídicos de Direito Autoral, matéria com escassíssima disciplina legislativa que assim encontra um pilar para o seu desenvolvimento. De facto, o Direito Autoral, como todo ramo do direito, não está imune ao espírito da Constituição. A lei 9.610, dos Direitos Autorais (LDA), é alias de 1998, portanto posterior à Constituição. A LDA não estabelece, ao contrário de várias leis estrangeiras, que o direito autoral só tem as excepções expressas na lei; nem qualifica genericamente os limites como excepções. As limitações são assim de apurar nos termos normais da interpretação jurídica (...) Por conseqüência, aplicam-se os princípios gerais da analogia na determinação dos limites admissíveis.

Em algumas situações, o direito de autor é regulado por sua função social

como princípio geral de direito, em outras, pela própria limitação expressa no

ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a controvérsia na doutrina acerca da natureza jurídica do

direito autoral, se propriedade ou direito sui generis, na sua essência detém aspecto

patrimonial (direito real) e moral (direito pessoal), de nada impede a aplicação do

princípio geral da função social ao direito de autor.

Carboni (2010, p. 200) reforça a ideia de que as novas tecnologias, utilizadas

pela indústria de bens intelectuais, impuseram obstáculos à circulação da

informação e da cultura, o que dá à função social do direito de autor o papel de

também equilibrar, nesse contexto, o interesse social de estímulo da produção

intelectual na sociedade.

34

As transformações sociais advindas das novas tecnologias levaram a uma mudança de função do direito de autor: de mecanismo de estímulo à produção intelectual, ele passou a representar uma poderosa ferramenta da indústria dos bens intelectuais para a apropriação da informação enquanto mercadoria, ocasionando uma redução da esfera da liberdade de expressão e se transformando em um obstáculo a formas mais dinâmicas de criação e de circulação das obras intelectuais. A teoria da função social do direito de autor busca um melhor equilíbrio entre a produção autoral e a possibilidade da redução de obstáculos às novas formas de criação e circulação de bens intelectuais, visando a manifestações culturais mais abertas à criatividade e, consequentemente, com maior amplitude democrática, além da garantia de livre acesso às obras protegidas em determinadas circunstâncias.

Oliveira (2009, p. 278-279) deixa claro que a tutela dos direitos autorais a da

propriedade intelectual, na sociedade pós-moderna de economia globalizada, deve

proteger não apenas o interesse individual, mas também o econômico e social. O

que se justifica no fato de que o conhecimento e a tecnologia são fontes de

acumulação produtiva e fator de difusão da cultura e da criatividade e,

[...] o saber, o conhecimento e a tecnologia assumiram importância decisiva no processo de acumulação produtiva, na difusão da cultura e no potencial de criatividade. A tutela dos direitos de propriedade intelectual e dos direitos autorais, nesse contexto, não se restringe a proteger interesses de pessoas ou de empresas específicas; em torno do modo como estruturadas as tutelas dos direitos de propriedade intelectual gravitam interesses individuais, econômicos e sociais que, em última análise, dizem respeito à sustentabilidade da vida em sociedade; pode-se dizer que a configuração social na atualidade, que se articula em torno das tecnologias informático-comunicativas, determina a forma como tutelados os direitos de propriedade intelectual.

35

3 A PROTEÇÃO JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL E O ECAD

3.1 DIREITO AUTORAL: NATUREZA JURÍDICA, SUJEITO, OBJETO,

FUNDAMENTO, FUNÇÃO E PRINCÍPIOS

O fundamento do direito de autor evoluiu, historicamente, por várias teorias

doutrinárias.

A citação da doutrina de Henry Jessen (apud NETTO, 1998, p. 47), apresenta

cinco teorias acerca da natureza jurídica do direito de autor: a) a teoria da

propriedade de que a “obra seria um bem móvel e o seu autor seria o titular de um

direito real sobre aquela”; b) a teoria da personalidade, a qual não poderia ser

separada do produto advindo da inteligência do autor; c) teoria dos bens jurídicos

imateriais, a qual entende que o autor teria um direito absoluto e de natureza real

sobre a sua obra, juntamente com o direito da personalidade; d) a teoria dos direitos

sobre bens intelectuais, denominada “o direito das coisas incorpóreas”; e) a teoria

dualista, conciliadora de todas as teorias já citadas.

Na grande maioria dos países, incluindo o Brasil, adotou-se a teoria dualista

de que o direito de autor apresenta uma duplicidade de conteúdo sui generis, que

contempla os direitos patrimoniais e os direitos morais, especificados no artigo 22 da

Lei de Direitos Autorais (9.610/1998), que afirma que “Pertencem ao autor os direitos

morais e patrimoniais sobre a obra que criou” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Os direitos patrimoniais são aqueles inerentes à própria obra intelectual,

sobre a qual o autor detém exclusividade para explorar a sua utilização econômica,

como achar conveniente. Por ser negociável, o direito patrimonial permite que, após

a autorização do autor e recebimento da respectiva remuneração, a obra intelectual

circule na condição de mercadoria, passível de ser transferida por estipulação

contratual, como por exemplo, cessão de direitos, concessão de uso e

licenciamento. Todos os procedimentos citados são contemplados nos artigos 49 a

51 da Lei de Direitos Autorais (9.610/1998)2. Nesse mesmo sentido, o artigo 28 da

mencionada legislação trata do caráter patrimonial do direito autoral3.

2 “Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com

36

Outras características dos direitos patrimoniais são explicitadas por Santos

(2009, p. 84), e seriam elas: a temporariedade, equiparação pela legislação aos

bens móveis, penhorabilidade, prescritibilidade e disponibilidade.

A prescritibilidade dos direitos patrimoniais está delineada nos artigos 41, 42 e

43 da Lei de Direitos Autorais (9.610/1998)4 que determinam prazos, datas e

parâmetros de seu cômputo.

No que se refere aos direitos morais do autor, os mesmos são compreendidos

pelo ordenamento jurídico no campo dos direitos da personalidade.

Não apenas o direito moral faz parte dos direitos da personalidade do autor,

como, inclusive, prevalece sobre o direito patrimonial, de acordo com o

entendimento de Netto (1998, p. 72), visto que “uma vez que a obra intelectual,

como criação de espírito, se vincula essencialmente à personalidade do seu autor.”

poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei; II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita; III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos; IV - a cessão será válida unicamente para o País em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário; V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato; VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato. Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa. § 1º. Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o artigo 19 desta Lei, ou, não estando a obra registrada, poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos. § 2º. Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço. Art. 51. A cessão dos direitos de autor sobre obras futuras abrangerá, no máximo, o período de cinco anos. Parágrafo único. O prazo será reduzido a cinco anos sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporção, o preço estipulado” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 3 “Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 4 “Art. 41. Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil.” Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo. Art. 42. Quando a obra literária, artística ou científica realizada em co-autoria for indivisível, o prazo previsto no artigo anterior será contado da morte do último dos co-autores sobreviventes. Parágrafo único. Acrescer-se-ão aos dos sobreviventes os direitos do co-autor que falecer sem sucessores. Art. 43. “Será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011)

37

Para Bittar (2004, p. 7), os direitos da personalidade são “direitos inatos”,

reconhecíveis em qualquer plano legislativo pelo Estado.

Situamo-nos entre os naturalistas. Entendemos que os direitos da personalidade constituem direitos inatos - como a maioria dos escritores ora atesta -, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo - em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária -, e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou as incursões de particulares.

Apesar de o direito de personalidade ser “inato”, e a própria natureza jurídica

do direito de autor, dessa maneira concebê-la, a Lei de Direitos Autorais

(9.610/1998) tratou de positivá-la em seu artigo 24, especificando aqueles que

seriam os direitos morais do autor em relação à sua obra artística: reivindicar, a

qualquer tempo, a autoria da obra; de ter seu nome, pseudônimo ou sinal

convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua

obra; conservar a obra inédita; assegurar a integridade da obra, opondo-se a

quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam

prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; modificar a obra,

antes ou depois de utilizada; retirar de circulação a obra ou suspender qualquer

forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem

afronta à sua reputação e imagem e, finalmente, ter acesso a exemplar único e raro

da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por

meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua

memória, e em caso de dano ser indenizado (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Nesse sentido, como qualquer outro direito de personalidade, o direito moral

do autor é irrenunciável e inalienável.

Para a teoria dualista, a obra intelectual somente merece reconhecimento e

proteção do direito se houver vínculo que une o autor à sua obra (STAUT JÚNIOR,

2006, p. 70).

No entanto, Foucault (1992, p. 46-48) enfatiza que, historicamente, somente

após os debates entre autores e editores no final do século XVIII e início do século

XIX, os quais possibilitaram a positivação do direito de autor, a autoria passou a ser

indissociável à obra, em oposição ao que ocorria até então, quando bastava a

38

constatação da antiguidade dos textos literários para o seu reconhecimento. Dessa

forma, para o autor,

[...] a função autor não se exerce de forma universal e constante sobre todos os discursos. Na nossa civilização, nem sempre foram os mesmos textos a pedir uma atribuição. Houve um tempo em que textos que hoje chamaríamos “literários” (narrativas, contos, epopéias, tragédias, comédias) eram recebidos, postos em circulação e valorizados sem que se pusesse a questão da autoria; o seu anonimato não levantava dificuldades, a sua antiguidade, verdadeira ou suposta, era uma garantia suficiente.

Roger Chartier (1998, p. 31) expõe, de forma clara, a função do autor sob a

ótica de Michel Foucault, identificando os critérios da qualidade de autor, a

importância da identificação do autor do texto para sua circulação e também para

possibilitar a perseguição dos autores dos livros proibidos pela igreja católica, classe

política à época da Idade Média

[...] Michel Foucault é contudo, ao seu ver, aquele que talvez melhor refletiu sobre a emergência, na história, da função do autor. Coisa que não era evidente porque, na Idade Média à época moderna, frequentemente se definiu a obra pelo contrário da originalidade. Seja porque era inspirada por Deus: o escritor não era senão o escriba de uma Palavra que vinha de outro lugar. Seja porque era inscrita numa tradição, e não tinha valor a não ser o de desenvolver, comentar, glosar aquilo que já estava ali. Antes dos séculos XVII e XVIII, há um momento original durante o qual, em torno de figuras como Christine de Pisan, na França, Dante, Petrarca, Boccácio, na Itália, alguns autores contemporâneos viram-se dotados de atributos que até então eram reservados aos autores clássicos da tradição antiga ou aos Padres da Igreja. Seus retratos apareciam nas miniaturas, no interior dos manuscritos. Eles são com frequência representados no ato de escrever suas próprias obras e não mais no de ditar ou de copiar sob o ditado divino. Eles são “escritores” no sentido que a palavra vai tomar em francês, no correr dos últimos séculos da Idade Média: eles compõem uma obra, e as imagens os representam, de um modo um pouco ingênuo, no ato de escrever a obra que o leitor tem nas mãos. É nesse momento também que são reunidas em um mesmo manuscrito várias obras de certos autores, relacionadas ao mesmo tema. O que significava romper com uma tradição segundo o qual o livro manuscrito é uma junção, uma mistura de textos de origem, natureza e datas diferentes, e de onde, de forma alguma, os textos incluídos são identificados pelo nome próprio de seu autor. Para que exista autor são necessários critérios, noções, conceitos particulares. O inglês evidencia bem esta noção e distingue o writer; aquele que escreveu alguma coisa, e o author, aquele cujo nome próprio dá identidade e autoridade ao texto. O que se pode encontrar no francês antigo quando, em Dictionnaire como de Furetière, em 1690, distingue-se entre os “écrivains” e os “auteurs”. O escritor (écrivain) é aquele que escreveu um texto que permanece manuscrito, sem circulação, enquanto o autor (auteur) é também qualificado como aquele que publicou obras impressas.

39

É Foucault quem sugere que, numa determinada sociedade, certos gêneros, para circular e serem recebidos, têm necessidade de uma identificação fundamental dada pelo nome de seu autor, enquanto outros não. Se considerarmos um texto de direito ou uma publicidade no mundo contemporâneo alguém os escreveu, mas eles não têm autores; nenhum nome próprio lhes é associado. Sendo feita a distinção entre os discursos qualificados por um nome de autor e os outros, Foucault estudava as circunstâncias que produziam as primícias. Sugeria que o autor, na origem, era inicialmente um “fauteur” (fomentador). Ele evocava, por exemplo, esses textos do início da era moderna que, por transgredirem a ortodoxia política ou religiosa, eram censurados e perseguidos. Para identificar e condenar aqueles que eram seus responsáveis, era necessário designá-los como autores. As primeiras ocorrências sistemáticas e ordenadas alfabeticamente de nome de autores encontram-se nos Índices dos livros e autores proibidos, estabelecidos no século XVI pelas diferentes faculdades de teologia e de papado, e depois nas condenações dos Parlamentos e nas censuras dos Estados. É isso que Foucault chama de “apropriação penas dos discursos” – o fato de poder ser perseguido e condenado por um texto considerado transgressor. Antes de ser o detentor de sua obra, o autor encontra-se exposto ao perigo pela sua obra.

Não são passíveis de proteção autoral, segundo a Lei de Direitos Autorais

(9.610/1998), a ideia não materializada, jogos, negócios, legislações, material

jurisprudencial, atos oficiais, informações de uso comum e o aproveitamento

industrial ou comercial das ideias5.

Passado o momento da criação, a autoria intelectual e a qualidade de titular

do direito de autor podem dissociar-se, mesmo porque é permitida pela legislação

pátria a cessão dos direitos de autor (ASCENSÂO, 1980, p. 47).

Portanto, o sujeito do direito autoral é, em princípio, o titular da obra

intelectual e, o objeto, a proteção jurídica da própria criação materializada. E, nesse

sentido, a criatividade é o fundamento dos direitos autorais, cuja tutela visa proteger.

5“Art. 8º. Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I - as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V - as informações de uso comum, tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI - os nomes e títulos isolados; VII - o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

40

O caput do artigo 7º da Lei de Direitos Autorais (9.610/1998), claramente

estabelece que “são obras intelectuais protegidas as criações de espírito”,

especificando-as posteriormente6.

Dessa forma, se não houver criatividade e originalidade na produção da obra

intelectual, não existe proteção jurídica ao direito autoral (STAUT JUNIOR, 2006, p.

75).

A função dos direitos autorais é estimular a produção de cultura e, como já

analisado no presente trabalho em item anterior, contribuir para a circulação da obra

intelectual, fomentando o acesso à informação ao cidadão e o crescimento

econômico na sociedade pós-moderna.

O conteúdo do direito patrimonial, no direito autoral, é a remuneração do autor

com o intuito de lucro e, de acordo com Ascensão (2002, p. 84) “a essência do

direito patrimonial encontra-se na exploração econômica da obra.”

Além do princípio da função social, já delineado no presente trabalho, Soares

(2010, p. 513-519) elenca os seguintes princípios aplicáveis à teoria geral do direito

autoral: a) princípio da funcionalidade; b) princípio do livre acesso à informação, à

cultura e ao desenvolvimento tecnológico; c) princípio da pessoalidade; d) princípio

da proteção das participações criativas individuais em obras coletivas; e) princípio da

fiscalização do aproveitamento econômico.

O princípio da funcionalidade implica na inserção do direito autoral nas

normas fundamentais constitucionais funcionalizadas, objetivando integrar o

contexto da sociedade de informação. O princípio do livre acesso à informação, à

cultura e ao desenvolvimento tecnológico, equilibra a garantia do direito do autor de

dispor de sua obra intelectual, e do cidadão, de ter acesso à informação e à cultura,

visto que, em algumas situações, o interesse público deve prevalecer sobre o

interesse privado do autor. O princípio da pessoalidade “verifica-se na identificação

do titular do Direito de Autor enquanto sujeito exercente do direito subjetivo” atinente

à Lei do Software (SOARES, 2010, p. 513-519). A proteção das participações

criativas nas obras coletivas não encontra qualquer embaraço à sua proteção na

norma constitucional e infraconstitucional. O princípio da fiscalização do

aproveitamento econômico tem como objetivo, adequar e harmonizar a

6“Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como [...]” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

41

compensação financeira do autor pelo uso dos intérpretes e associações da obra

intelectual.

Por fim, Soares (2010, p. 513-519) destaca que a visão constitucionalizada do

direito de autor, por meio da utilização de princípios, proporciona uma reformulação

da interpretação jurídica para enfrentar a crise do direito autoral e encontrar o

equilíbrio entre os interesses públicos e os privados envolvidos, contribuindo para

promoção da dignidade humana, pois a “revolução tecnodigital e a mudança de

paradigmas suscitada pela digitalização e pela intangibilidade dos suportes que

podem (...) decretar a sua morte diante da necessária adaptação à realidade do

século XXI”.

3.2 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE

DIREITO AUTORAL

A Constituição Federal do Brasil regula a proteção do direito de autor em seu

artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Mediante a leitura do texto constitucional é possível observar que o direito

autoral é tutelado como direito fundamental, entretanto, o texto não faz referência à

proteção do direito moral, fazendo-o somente em relação ao direito patrimonial.

42

A ausência da constitucionalização dos direitos morais em nada interfere na

sua aplicação, já que a legislação infraconstitucional disciplina-a pela Lei de Direito

Autoral (9.610/1998).

De acordo com a análise de Staut Júnior (2006, p.146), a Constituição

Federal de 1998 inseriu o binômio direito patrimonial e moral num contexto de

“repersonalização” do direito civil, e de respeito à dignidade do indivíduo, em razão

de prevalecer a tutela do direito da personalidade sobre o patrimonial:

A leitura dos direitos autorais, sob a ótica da Constituição Federal de 1998 e das noções de constitucionalização e repersonalização do Direito Civil, passa, também, pelo binômio direitos patrimoniais e direitos de personalidade do autor. O autor deve encontrar nos direitos autorais um espaço de liberdade para a sua atividade de criação e expressão, um espaço de realização pessoal e participação na sociedade. Baseado no princípio do respeito à dignidade humana, procura-se valorizar mais o sujeito autor e sua personalidade, no que diz respeito aos valores patrimoniais nas relações que envolvem o criador e sua obra. Partindo do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, cláusula geral dos direitos da personalidade, inscrita na Constituição de 1988 (art. 1º, inc. III), a doutrina postula a preponderância do aspecto personalíssimo sobre o patrimonial e reforça a idéia de que qualquer atributo da personalidade do autor deve ser tutelado, independente de estar declarado, ou não, expressamente na legislação.

Nesse sentido, como exposto anteriormente no presente estudo, a legislação

de 1973 (Lei 5.988 de 14.12.1973) que precedeu a atual (9.610/1998), consolidou a

matéria de direitos de autor e conexos, inclusive com a criação do Conselho

Nacional de Direito Autoral, motivo pelo qual revogou diversas leis e decretos

esparsos que, diante da ausência de sistematização, dificultavam sua interpretação

(GANDELMAN, 1997, p. 31).

No âmbito mundial, a proteção internacional do direito autoral iniciou-se no

século XX, visto que a globalização da economia e comércio, aliada às novas

tecnologias de mídia e comunicação, promoveu a internacionalização da cultura.

Consequentemente, “tal fato deu origem aos tratados internacionais, no qual se

busca dar aos autores e titulares dos países aderentes aos convênios a mesma

proteção legal que cada país dá a seu autor ou titular nacional” (GANDELMAN,

1997, p. 33).

A Convenção de Berna, de 1886, “consagrou de forma ampla e definitiva os

direito de autor em todo o mundo”. Em vigência de 5/12/1887 até hoje, sofreu dois

43

aditamentos e cinco revisões: a) aditamentos de 04/05/1896, em Paris, e em

20/03/1914, em Berna; b) revisões em 13/11/1908 em Berlim, 02/06/1928 em Roma,

26/06/1948 em Bruxelas, 14/07/1967 em Estocolmo e, em 24/06/1971, em Paris

(NETTO, 1998, p. 35).

O Brasil assinou as seguintes convenções, de acordo com Gandelman (1997,

p. 33-34):

- Convenção de Berna por meio do Decreto Legislativo nº 94, de 4 de dezembro de 1974, e promulgada pelo Decreto nº 75.699, de 6 de março de 1975, da Presidência da República. - Convenção Universal (Revista em Paris a 24 de julho de 1971). Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 55, de 28 de junho de 1975, e promulgada pelo Decreto nº 76.905, de 24 de dezembro de 1975, da Presidência da República. - Convenção de Roma (Concluída em 26 de outubro de 1961 para a proteção dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão). Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 26/64 e promulgada pelo Decreto nº 57.125, de 19 de outubro de 1965, da Presidência da República. - Convenção de Genebra (Concluída em 29 de outubro de 1971, para proteção de produtores de fonogramas). Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 59, de 30 de junho de 1975, e promulgada pelo Decreto nº 76.906, de 24 de dezembro de 1975, da Presidência da República.

A União Européia criou a OMPI - Organização Mundial para a Propriedade

Intelectual, originada pelo ato de Estocolmo e protocolos integrativos de 1967, como

expõe Araújo (2010, p. 130).

Mais recentemente foi aprovada a diretiva sobre “o direito de autor na sociedade da informação”, constituindo-se das mais complexas medidas legislativas criadas em âmbito da propriedade intelectual. Dada a existência de muitos acordos internacionais celebrados entre a União Européia e a outros Estados europeus que se obrigam a adotar também nas suas legislações internas a diretiva comunitária, esta passará a constituir em breve a disciplina jurídica comum há mais de 40 Estados europeus. Desse modo, a maioria dos Estados europeus acolhe a adapta para os seus sistemas jurídicos os dois tratados da OMPI aprovados na Conferência Diplomática de dezembro de 1996, designados como “Tratados de Internet” e que regulam a adaptação dos direitos de autor e dos direitos conexos ao mundo digital.

3.3 O ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

44

O período que antecedeu o surgimento do ECAD é retratado por Véspoli

(2004, p. 1-3) em seu livro Do outro lado do ECAD, que relata o início da formação

das associações de autores no Brasil, com a criação, em 1917, da SBAT –

Sociedade Brasileira de Autores Teatrais que, inicialmente, tratava apenas de peças

teatrais e, em seguida, passou a proteger os direitos de autor, em todas as suas

formas.

Véspoli (2004, p. 1-3) assevera que o período entre 1971 e 1959 foi marcado,

não só pelos direitos dos autores, mas pelos interesses pessoais dos dirigentes das

associações que motivaram a fundação, extinção e união de diversas associações,

contudo, sem proporcionar o fortalecimento dos interesses dos autores da proteção

de seus direitos.

Em 1960 surgiu a SICAM – Sociedade Independente de Compositores e

Autores Musicais, cuja diretoria somente poderia ser composta por autores, mas que

influenciada pelo sucesso de novos artistas, oriundos dos grandes festivais de

músicas, aceitou em seu quadro dirigente, músicos como, por exemplo, Gilberto Gil

e Antônio Marcos.

Os autores possuíam duas opções, de acordo com Véspoli (2004, p. 1-3), ou

filiavam-se à SICAM, ou à SDDA – Serviço de Defesa do Direito Autoral, que

representava a coligação entre UBC, SADEMBRA, SBACEM e SBAT.

A dualidade de associações gerava situações inusitadas na cobrança do

direito autoral. Como exemplifica Véspoli (2004, p. 4-5), não era raro que, em um

mesmo evento musical, duas associações enviassem seus fiscais para realizar a

cobrança, dependendo da associação a que o repertório executado e seu respectivo

titular estavam filiados, situação de competição esta, que na opinião da

pesquisadora, não proporcionava benefício aos autores.

O tempo mostrou que as associações não poderiam continuar a competir para a arrecadação dos direitos autorais: O clube Pavão ao realizar um baile recebia a visita do fiscal da SICAM e outro do SDDA, cada um de posse de sua própria tabela de preços. De acordo com o repertório que tal baile iria executar, a associação taxava seu preço. O critério era o seguinte: Se no baile havia músicas de autores filiados a UBC, ou a SBACEM etc., pagava-se ao SDDA, se tivesse obras mais novas, enfim, pagava-se a SICAM, se tivesse os dois pagava-se as duas. O que determinava o pagamento era o repertório musical. Uma outra opção era pagar uma mensalidade ao SDDA em uma mensalidade a SICAM e utilizar todo o repertório disponível.

45

Ante as dificuldades de arrecadação apresentadas, Véspoli (2004, p. 4)

descreve que “o sistema de direito autoral começou a ser discutido e uma lei que

unificasse a cobrança e a distribuição destes direitos passou a ser assunto

constante nas discussões de alguns parlamentares.”

Nesse contexto, a criação do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e

Distribuição, sociedade civil de natureza privada, foi autorizada pela Lei Federal nº

5.988/73, para que, sozinha, essa instituição arrecadasse os direitos de autor em

nome de todas as associações de titulares de direitos autorais e conexos.

Como o seu próprio nome enuncia, o ECAD é um escritório organizado pelas

associações de autores e demais titulares a elas filiados e representados para

centralizar a arrecadação e a distribuição de direitos autorais e conexos decorrentes

da execução pública de obras musicais, lítero-musicais, de fonogramas, nacionais,

estrangeiros, em todo o território nacional, inclusive por meio da radiodifusão ou

transmissão por qualquer modalidade de exibição cinematográfica.

O artigo 977 da Lei de Direitos Autorais n. 9.610/98 disciplina a forma de

organização dos autores e titulares de direitos conexos por meio de associações.

Já o artigo 988 Lei de Direitos Autorais n. 9.610/98 dispõe que o ato de filiação

do autor à associação torna-a mandatária para praticar todos os atos necessários à

defesa e cobrança do direito autoral.

Continua previsto no artigo 999 da Lei de Direitos Autorais n. 9.610/98, o

monopólio do ECAD, que obriga todas as associações de músicos a manterem um

7 “Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro. § 1º É vedado pertencer a mais de uma associação para a gestão coletiva de direitos da mesma natureza. § 2º Pode o titular transferir-se, a qualquer momento, para outra associação, devendo comunicar o fato, por escrito, à associação de origem. § 3º As associações com sede no exterior far-se-ão representar, no País, por associações nacionais constituídas na forma prevista nesta Lei” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 8 “Art. 98. Com o ato de filiação, as associações tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para sua cobrança. Parágrafo único. Os titulares de direitos autorais poderão praticar, pessoalmente, os atos referidos neste artigo, mediante comunicação prévia à associação a que estiverem filiados” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 9 “Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais.

46

único escritório de arrecadação e distribuição dos direitos autorais referente à

execução pública de qualquer forma de transmissão de obras musicais, lítero-

musicais, fonogramas e obras audiovisuais.

A sede do ECAD situa-se no Rio de Janeiro, sendo composta por 25 unidades

arrecadadoras, 780 funcionários, 45 advogados prestadores de serviço, 130

agências autônomas em todos os Estados da Federação, assim como 342 mil

titulares diferentes cadastrados em seu sistema. No ECAD estão catalogadas 2,4

milhões de obras e 862 mil fonogramas, que representam todas as versões

registradas de cada música.

Conforme informações retiradas da página eletrônica do ECAD,

aproximadamente 80 mil boletos bancários são enviados por mês, tendo como

objetivo a cobrança dos direitos autorais dos usuários que utilizam a música de

forma pública, os quais totalizam 418 mil cadastrados10.

São representadas pelo ECAD as seguintes associações de músicos e

compositores: ABRAMUS (Associação Brasileira de Música e Artes); AMAR

(Associação de Músicos, Arranjadores e Regentes); SBACEM (Sociedade Brasileira

de Autores, Compositores e Escritores de Música); SICAM (Sociedade Independente

de Compositores e Autores Musicais); SOCINPRO (Sociedade Brasileira de

Administração e Proteção de Direitos Intelectuais) e UBC (União Brasileira de

Compositores)11.

E ainda, são administradas pelo ECAD as seguintes associações de músicos

e compositores: ASSOCIAÇÕES ADMINISTRADAS ABRAC (Associação Brasileira

de Autores, Compositores, Intérpretes e Músicos), ASSIM (Associação de

Intérpretes e Músicos); SADEMBRA (Sociedade Administradora de Direitos de

Execução Musical do Brasil)12.

§ 1º. O escritório central organizado na forma prevista neste artigo não terá finalidade de lucro e será dirigido e administrado pelas associações que o integrem. § 2º. O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes, como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados. § 3º. O recolhimento de quaisquer valores pelo escritório central somente se fará por depósito bancário. § 4º. O escritório central poderá manter fiscais, aos quais é vedado receber do empresário numerário a qualquer título. § 5º. A inobservância da norma do parágrafo anterior tornará o faltoso inabilitado à função de fiscal, sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis.” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 10 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=16 11 http://www.ecad.org.br/ViewController/Publico/conteudo.aspx?codigo=21 12 http://www.ecad.org.br/ViewController/Publico/conteudo.aspx?codigo=21

47

Os titulares de direitos autorais podem filiar-se a uma das mencionadas

associações, as quais o ECAD representa, e informar seus dados cadastrais

(repertório, endereço etc.) para possibilitar a remessa dos valores arrecadados.

O papel atual das associações se resume a cadastrar o titular do direito

autoral, e transmitir tais dados ao ECAD, para que o mesmo proceda à arrecadação

e, assim que o valor seja transferido pelo ECAD à associação, repassar a quantia ao

autor filiado.

Véspoli (2004, p. 10) trás a informação de que o titular do direito autoral pode

substituir a filiação na associação por outra, quando bem entender, vedada a

simultaneidade, e ainda, de que a remuneração de qualquer associação perfaz 5%

(cinco por cento) sobre o total arrecadado ao autor.

Várias associações estrangeiras de direitos autorais também outorgaram ao

ECAD poderes de representação e cobrança atinentes a seus repertórios.

A fixação do preço pelo direito de utilização das obras musicais, arrecadação

e distribuição foram definidos no “Regulamento de Arrecadação” consolidado e

aprovado na Assembléia Geral do ECAD, com participação de todas as associações

musicais já citadas anteriormente.

O ECAD disponibiliza em seu site13 um pequeno resumo de quem são os

usuários de música que a utilizam publicamente e, ainda, alguns critérios de

arrecadação, os quais serão discutidos individualmente, em itens próprios, no

presente trabalho.

Promotores de eventos e audições públicas (shows em geral, circo etc.), cinemas e similares, emissoras de radiodifusão (rádios e televisões de sinal aberto), emissoras de televisão por assinatura, boates, clubes, lojas comerciais, micaretas, trios, desfiles de escola de samba, estabelecimentos industriais, hotéis e motéis, supermercados, restaurantes, bares, botequins, shoppings centers, aeronaves, navios, trens, ônibus, salões de beleza, escritórios, consultórios e clínicas, pessoas físicas ou jurídicas que disponibilizem músicas na Internet, academias de ginástica, empresas prestadoras de serviço de espera telefônica, ringtones e truetones. O Regulamento classifica o nível de importância da música para a atividade ou estabelecimento, como indispensável, necessária ou secundária. Considera ainda a periodicidade da utilização (se permanente ou eventual) e se a apresentação é feita por música mecânica ou ao vivo, com ou sem dança. O valor a ser pago é calculado de acordo com o (realizado a partir das informações fornecidas pelo mesmo) e da forma de cobrança, determinada

13 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=44

48

em função do parâmetro físico ou de percentual incidente sobre a receita bruta. Os usuários são divididos segundo a freqüência de utilização da música: Permanentes - são os usuários que, num mesmo local de que seja proprietário, arrendatário ou empresário, tiver efetuado no mínimo 8 (oito) espetáculos ou audições musicais por mês durante 10 (dez) meses em cada ano civil. Eventuais - são aqueles usuários que não se enquadram no item anterior, ou seja, que utilizam a música eventualmente. Além disso, existe outra subdivisão pelo tipo de atividade: • Usuários Gerais – academias de ginástica, cinemas, boates, lojas comerciais, bares, restaurantes, hotéis, supermercados, shopping centers, clínicas, etc. • Shows e Eventos – promotores de eventos e audições públicas, casas de espetáculos com shows eventuais, eventos gerais como festas juninas, carnaval, reveillon, etc. • Rádio e Televisão – emissoras de rádio e televisão, incluindo as de sinal aberto, fechado (por assinatura), rádio internet, rádios comunitárias, etc.

É possível afirmar que a criação do ECAD foi uma tentativa de reestruturar a

cobrança dos direitos autorais, mediante a concentração da arrecadação e

distribuição em uma única empresa, haja vista que o sistema anterior não

apresentava resultados satisfatórios.

Seja no modelo anterior, ou no atual, é inconteste e notória a importância das

associações de autores e, atualmente, do ECAD, para regular a arrecadação dos

titulares do direito autoral em um país de dimensões continentais e expressiva

criação cultural. Pode-se afirmar, ainda, que sozinhos, os autores das obras

intelectuais teriam enormes dificuldades estruturais para procederem com a

exploração econômica de suas criações artísticas.

Pimenta (2006, p. 85) avalia a diferença entre a gestão coletiva do ECAD e a

possibilidade de que o autor atue individualmente na cobrança dos respectivos

direitos de uso de sua obra intelectual e, conclui que a gestão coletiva reduz gastos,

amplia a cobertura da fiscalização, inclusive em outros países.

O princípio da gestão de direitos autorais é uma prerrogativa individual do autor e/ou titular de direitos, que tendo o poder em autorizar e fiscalizar pessoalmente a utilização de sua obra, outorga a uma associação para fiscalizá-la e autoriza o seu uso. Além da gestão individual de direitos autorais, há a forma de gestão coletiva, onde associam diversos autores, ou titulares (editores, cessionários) com este fim, minimizando o custo da gestão, e possibilitando a administração e a fiscalização por todo o país e pelo exterior; nascendo literalmente a gestão coletiva. Ante a imensidão do país, torna-se impraticável que o autor ou o titular tenha uma grande desenvoltura para cobrir o país fiscalizando, com poucas

49

dispensas econômicas, ainda que isso lhe seja facultado pela lei (art. 98, § único da Lei 9.610/98). Os custos na gestão coletiva são retirados dos próprios royalties recebidos na administração das obras intelectuais, que foram pagos pelos usuários das obras.

Em matéria publicada pela Folha.com, sob o título de Ecad tenta se livrar da

imagem de vilão e se aproximar de artistas, no caderno “Ilustrada”, de 20/04/2011

(SOUZA, 2011), apresentaram-se os seguintes gráficos (Ilustração 01), cujos dados

foram extraídos do próprio ECAD:

50

ILUSTRAÇÃO 1 – O ECAD EM NÚMEROS

NOTA: Figura extraída do site http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:YOdxQ-nXpmAJ:www1.folha.uol.com.br/ilustrada/904777-ecad-tenta-se-livrar-da-imagem-de-vilao-e-se-

aproximar-de-artistas.shtml+ecad+folha+de+s%C3%A3o+paulo&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com.br. Acesso em 18 jun. 2011.

Ainda nessa mesma matéria, a repórter Ana Paula Souza descreve a sua

visão acerca do ECAD e questiona o gerente executivo Mário Sérgio Campos em

relação aos motivos que levaram ao aumento da arrecadação.

[...] É quase em tom de "Eu Não Sou Cachorro, Não" que a entidade, responsável pela arrecadação de direitos autorais no país, tem procurado aproximar-se da imprensa, de artistas e dos bares e consultórios médicos obrigados a pagar pelas músicas executadas debaixo do seu teto. [...]

51

A atacar o Ecad há artistas que não se julgam representados pela entidade --cuja distribuição alcançaria só os "mais tocados" -- e empresas que se acham exploradas. [...] Enquanto os tribunais se debruçam sobre tais tecnicidades, o Ecad vai cavando atalhos para aumentar a arrecadação. Se, há dez anos, o pagamento feito por rádios e TVs era fundamental, hoje a proporção mudou. Academias de ginástica, lojas, internet e hotéis contribuem cada vez mais na conta final. "Só metade das rádios paga direito autoral", diz Campos. Academias de ginástica e clínicas médicas seriam, então, uma maneira de compensar essa inadimplência institucionalizada? "Sim" (SOUZA, 2011).

Podem ser realizadas várias constatações a partir da leitura dos gráficos e do

excerto da reportagem reproduzido acima. A primeira delas é que o ECAD é

eficiente como forma de gestão coletiva de controle e exploração do lucro advindo

da utilização dos direitos autorais. O gráfico não deixa dúvidas que, de 2006 a 2010,

a arrecadação anual pelo ECAD praticamente dobrou e atingiu a cifra de 432,9

milhões de reais.

É possível verificar-se, também, que o número de artistas que receberam

direitos autorais do ECAD cresceu mais de 30%, de 2006 a 2010, o que comprova

propriedade na distribuição da arrecadação.

Em terceiro lugar, apesar da evidente majoração da arrecadação e do número

de artistas recebedores do direito autoral, segundo a jornalista o ECAD é taxado

pelos artistas por distribuir a renda do direito autoral somente aos titulares das

composições “mais tocadas”, em detrimento da maioria dos músicos.

A quarta constatação dá-se pela assertiva da jornalista de que as empresas

“se acham exploradas” pelo ECAD e a afirmação do gerente executivo de

distribuição do próprio ECAD, Mário Sérgio Campos, de que a inadimplência das

rádios e dos canais de televisão está sendo justamente suprida pelo aumento da

arrecadação em face dos hotéis, bares, restaurantes, clínicas médicas e academias

de ginástica.

Ora, o crescimento da arrecadação de direitos autorais pelo ECAD frente aos

hotéis, bares, restaurantes, clínicas médicas e academias de ginástica, possuem

critérios válidos e exigíveis? Há outros fatores determinantes para a redução da

arrecadação em outros segmentos, que também remuneram a utilização do direito

autoral? Tais questionamentos serão retomados e devidamente problematizados no

capítulo seguinte.

52

A discussão sobre o modelo de arrecadação também é empreendida entre o

Ministério da Cultura, o ECAD e as associações de autores. No mês de setembro de

2010, o secretário do Ministério da Cultura afirmou, em palestra, que o ECAD cobra

taxas de artistas na arrecadação dos direitos autorais e, por discordar da referida

declaração, o presidente da associação de autores denominada ABRAMUS

ameaçou processá-lo, sob a alegação de que “a única coisa que existe são os 7%

que o sistema desconta, mas ninguém cobra nada", conforme reportagem publicada

pela Folha.com (SOUZA, 2010)14.

O secretário do Ministério da Cultura contra argumentou e declarou que as

taxas de administração cobradas pelo ECAD e associações de autores que “chegam

a 24% do direito autoral”, nos termos da matéria também extraída da Folha.com, de

13/07/201015.

14 “12/07/2010 - 22h05 - Entidade de músicos ameaça processar ministério - ANA PAULA SOUSA - DE SÃO PAULO - Enquanto, no auditório, uma mesa procurava esmiuçar o projeto de lei de reforma do direito autoral, do lado de fora da sala um bate-boca se armava. Após a abertura do debate "O Autor, o artista e o direito autoral brasileiro", nesta segunda-feira (12), no Itaú Cultural, o presidente da Abramus (Associação Brasileira de Música e Artes), Roberto Melo, chamou o secretário de políticas culturais do Ministério da Cultura (MinC) de lado. Irritado com a fala pública do secretário José Luiz Herência, Melo ameaçou processá-lo judicialmente. "Ele está faltando com a verdade quando diz que cobramos uma taxa dos artistas", repetiu o presidente da Abramus, à Folha. "Avisei: se ele mantiver esse discurso, vou processá-lo." Herência, durante a abertura dos debates que se estenderão por todo o dia, voltou a sublinhar que o atual sistema de arrecadação de direitos não representa todos os artistas e, além disso, cobra taxas indevidas. "A gente não cobra nada", repete Melo. "O próprio sistema de arrecadação se paga. A única coisa que existe são os 7% que o sistema desconta, mas ninguém cobra nada”. (SOUZA, 2010). 15 “[...]13/07/2010 - 19h54 - Ministério da Cultura reage a acusações - ANA PAULA SOUSA - DE SÃO PAULO - Após ser ameaçado com um processo judicial, o secretário de políticas culturais do Ministério da Cultura (MinC) volta a atacar a postura do Ecad (Escritório Central de Arrecadação de Direitos). - Entidade de músicos ameaça processar ministério - O embate entre as entidades arrecadadoras de direitos autorais e o MinC ganhou um novo capítulo ontem, durante debate realizado no Itaú Cultural, em São Paulo. O presidente da Abramus (Associação Brasileira de Música e Artes), Roberto Melo, ameaçou processar judicialmente o secretário José Luiz Herência, do governo federal. É que Herência, na abertura do encontro, acusou a entidade de cobrar taxas dos artistas. Na tarde de desta terça-feira (13), Herência procurou a Folha e reagiu às declarações de Melo: "Lamento que o Ecad e suas associações prefiram, como sempre, investir mais em processos do que em diálogos. “Isso é, aliás, sintoma de um sistema litigioso e policialesco, movido a milhares de ações contra artistas, investidores e cidadãos”. diz. Herência observou que pedira, apenas, que o artista tenha garantido o direito de saber, de forma transparente, o que é feito com o seu dinheiro. "O artista deve saber o que é feito com os descontos que as sociedades arrecadadoras e o Ecad lhe imputam. São taxas administrativas que chegam a 24% do direito autoral. Compreendo que essas taxas sejam tão altas: é preciso custear um aparato jurídico gigantesco para prosseguir processando a tudo e a todos. Todavia, e para usar a metáfora de Martinho da Vila [citada na Folha], não conheço um condômino sequer que pague sua taxa de condomínio sem se importar com sua finalidade, pedir comprovantes, exigir demonstrativos etc. As discussões que vêm agora a público são apenas o início de uma disputa que, nos próximos meses, deve aquecer. O que está em jogo é a modificação da lei de direito autoral no Brasil --assunto tão complexo quanto importante nesta era em que a tecnologia rompeu fronteiras que um dia foram claras.” (SOUZA, 2010).

53

Véspoli (2004, p. 1), autora que durante 25 anos trabalhou no ECAD, confirma

que as taxas de administração cobradas pelas associações e ECAD são,

respectivamente, de 6,75% e 18,25%, que somadas resultam em 25% sobre o valor

da arrecadação destinada ao autor. Denúncias de irregularidades administrativas

e corrupção no ECAD são também expostas por Véspoli (2004, p. 90-94).

Portanto, o modelo do ECAD de arrecadação e distribuição de direitos

autorais está sendo, frequentemente, questionado por representantes de diversos

setores da sociedade, tais como usuários das obras intelectuais, autores e/ou

titulares de direitos autorais, governo federal, associações de autores, imprensa e

fóruns de debate.

3.3.1 Legitimidade de Representação e Cobrança do Direito Autoral

Pode-se afirmar que é inquestionável e legítimo o direito do ECAD para

efetuar a cobrança do direito autoral de usuários de música, já que representa os

filiados autores e/ou titulares da obra intelectual.

A legitimidade do ECAD é fundada por imposição do art. 99 da Lei de Direitos

Autorais nº 9.610/98, o que o habilita a atuar como substituto processual do autor na

cobrança da tutela autora em Juízo.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça admite o ajuizamento de ação de

cobrança de direitos autorais pelo ECAD, independentemente de prova de filiação

do autor à empresa arrecadadora.

ECAD. Ação de cobrança. Legitimidade. O ECAD tem legitimidade para promover ação de cobrança de direito autoral, independentemente da comprovação da filiação dos autores as associações vinculadas ao escritório. Recurso provido. (BRASIL, 1997)

O argumento utilizado no acórdão mencionado acima é de que a exigência da

filiação inviabilizaria o sistema de cobrança.

Não há dúvidas que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça viola

preceitos do Código de Processo Civil, dispostos nos artigos 3º e 6º,

54

respectivamente: “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e

legitimidade”, e “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo

quando autorizado por lei” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Sem que fosse comprovada a filiação do tutelado na ação de cobrança

proposta pelo ECAD, não poderia o Superior Tribunal de Justiça permitir o

prosseguimento do feito, sob pena de criar uma situação de insegurança jurídica e

de possibilitar o desvio de valores da arrecadação.

No cotejo entre o princípio da segurança jurídica e a suposta inviabilização do

sistema de cobrança do direito autoral, prevalece o da segurança jurídica.

Macedo (2010, p. 182) alerta que o posicionamento do Superior Tribunal de

Justiça contrapõe-se à tutela do direito autoral, que tem como umas de suas

principais funções, garantir o retorno econômico ao autor e/ou titular da obra

intelectual para viabilizar a continuidade de sua produção cultural.

A questão é que os direitos autorais sobre obras intelectuais, no geral, devem ser protegidos invariavelmente pela LDA, sendo esta a única forma de compensar economicamente seus criadores, dando-lhes segurança necessária para continuar produzindo. O que não pode acontecer é que, sob o pretexto de proteção de direitos autorais, deve o r. STJ passar por cima de nosso ordenamento jurídico, achando estar favorecendo o “autor”, quando na verdade está gerando uma insegurança jurídica ao conceder uma “quitação putativa” sobre a utilização de obra lítero-musical. Agindo assim, ao contrário do que supõe o r. STJ, ao afirmar “... sob pena de ser inviabilizado o sistema, causando evidente prejuízo aos seu titulares”, pode gerar enorme prejuízo ao autor não-filiado, que nunca receberá pela execução pública de suas obras lítero-musicais enquanto assim permanecer, i. e. sem filiação.

Além de “gerar prejuízo ao autor não-filiado, que nunca receberá pela

execução pública de suas obras”, como menciona Macedo (2010), a manutenção de

valores nos caixas do ECAD advindos da utilização pública do direito autoral sem

exigibilidade pela ausência de legitimidade na sua cobrança, possibilita desvios

internos da arrecadação, visto que deve ser admitida a hipótese de que a

contabilidade poderá ser facilmente manipulada nesse sentido.

Inexplicavelmente, quando se trata da filiação de músicos estrangeiros, o

Superior Tribunal de Justiça adota posicionamento totalmente contrário ao dos

casos de filiação de músicos brasileiros, e exige que a cobrança seja precedida de

55

prova da filiação dos músicos estrangeiros a uma associação brasileira de direitos

autorais.

ECAD. Legitimidade ativa. Músicos estrangeiros. Cumulação de pedidos. 1. O ECAD tem legitimidade para cobrança de contribuições devidas a músicos nacionais, independentemente de prova da filiação dos autores as respectivas associações. 2. A defesa do direito do músico estrangeiro depende da comprovação dos requisitos dos arts. 103, par. 2. ou 105, par. único da Lei 5.988/73 [...]. Por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento (BRASIL, 1998).

Vale transcrever parte do voto da decisão acima ementada:

[...] Sobre a legitimidade para a cobrança de contribuições devidas a músicos estrangeiros, reconheceu-se que a Lei 5.988/73, em seus artigos 103 e 104, condiciona a atuação do ECAD à outorga de procuração do estrangeiro domiciliado no exterior a uma associação de direito autoral constituída no Brasil, o que pode ser feito pessoalmente (art. 103 § 2º) ou através de associação com sede nos exterior (art. 105, par. único). Sempre, porém, dependente da comprovação do exercício dessa representação (BRASIL. 1998).

A jurisprudência, por si só, não é capaz de sanar as controvérsias com

equidade visto que, na espécie, tutela o interesse do autor estrangeiro com mais

cautela do que o do autor brasileiro.

Os valores anualmente arrecadados a título de direitos autorais, oriundos de

composições lítero-musicais de músicos brasileiros e estrangeiros, sem filiação às

associações, geram arrecadação de milhares de reais ao ECAD de forma ilegítima,

sendo incerto se esses valores permanecem no ECAD, se são transferidos a

músicos não titulares do direito autoral ou se são consumidos como “taxa de

administração”.

3.3.2 Precificação dos Direitos Autorais, Regulamento e Procedimento de

Arrecadação Frente aos Hotéis, Bares e Restaurantes

56

A discussão descrita anteriormente no item 2.3, entre o representante do

Ministério da Cultura e o presidente de uma das associações de autores, retrata a

intenção do governo de criar um órgão para supervisionar as atividades do ECAD e,

por outro lado, o ECAD e as associações apresentam posicionamento de não admitir

qualquer intervenção externa.

A fim de promover modificações no modelo de regulação autoral no Brasil,

como será debatido no próximo capítulo, o governo de Luiz Inácio Lula da Silva

encaminhou projeto de lei ao Congresso Nacional, após consulta pública, propondo

várias alterações, dentre elas, a supervisão pelo Estado das associações de autores

e do ECAD.

Otávio Afonso dos Santos (210, p. 422-423) lembra que, talvez, o Brasil seja o

único país que não possua fiscalização por parte do Estado sobre a gestão coletiva

de direitos autorais e que a “ausência de uma tutela administrativa tem propiciado

um custo relativamente caro às partes envolvidas em litígios na área autoral, uma

vez que só lhe restam recorrerem aos Tribunais.”

Santos (210, p. 420-421) ressalta, ainda, que no modelo brasileiro de gestão

de direito de autor instituído pela Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, ou seja,

no período do regime militar, havia uma intensa supervisão estatal por meio do

extinto CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral), órgão responsável por

fiscalizar as associações de autores, assim como suas assembléias e, cita, ainda, o

artigo 11416 que especifica as obrigações das associações autorais brasileiras em

relação ao CNDA que, inclusive, supervisionava as quantias distribuídas aos seus

associados e as despesas efetuadas.

Com a extinção do CNDA (Conselho Nacional de Direito Autoral) e o silêncio

da Lei nº 9.610/98 sobre a supervisão estatal como assevera Santos (210, p. 422-

423), o único caminho para a resolução dos litígios é o Poder Judiciário, entretanto,

esta judicialização do direito autoral não interessa nem ao autor e nem ao usuário.

A Folha.com, em matéria publicada em 16/07/2010, informou que o Ministério

da Justiça instaurou processo administrativo contra o ECAD, sob o argumento de

16 “[...] I – Informá-lo, de imediato, de qualquer alteração no estatuto, na direção e nos órgãos de representação e fiscalização, bem como a relação de seus associados ou representados, e suas obras; II – encaminhar-lhe cópia dos convênios celebrados com associações estrangeiras, informando-o das alterações realizadas; III- apresentar-lhe até 30 de março de cada ano, com relação ao ano anterior; relatório de suas atividades; cópia autêntica do balanço; relação das quantias distribuídas a seus associados ou representantes, e as despesas efetuadas; IV- prestar-lhe as informações que solicitar, bem como exibir-lhes seus livros e documentos”.

57

que o ECAD possui o monopólio da arrecadação e distribuição de valores relativos à

execução pública de obras protegidas pelo direito autoral, mas não sobre a fixação

dos preços, bem como, que os valores abusivos tabelados em conjunto com

associações implicam na formação de cartel17.

Entretanto, até o momento, o Superior Tribunal de Justiça tem chancelado ao

ECAD, e associações, a livre disposição dos preços do direito autoral advindos da

utilização de obras musicais executadas publicamente.

Direitos autorais. Valor das contribuições. Lei n. 9.988, de 14.121973 - Cabe aos titulares dos direitos autorais ou às associações que mantêm o ECAD determinar os valores para a cobrança dos direitos patrimoniais decorrentes da utilização de obras intelectuais. Precedentes. Recurso Especial conhecido e provido (Brasil, 2004). [...] Direito autoral. ECAD. Código de Defesa do Consumidor. 1. Não pode o Poder Judiciário fixar o valor dos direitos autorais. Os titulares ou suas associações, que mantêm o ECAD, é que podem fixar os valores para a cobrança dos direitos patrimoniais decorrentes da utilização das obras intelectuais, como decorre da disciplina positiva. 2. Recurso conhecido e provido (BRASIL, 1999).

Sem qualquer controle externo, por ausência de determinação legal para

tanto, o ECAD e as associações de autores a sponte propria fixam os preços e os

critérios de arrecadação no documento chamado de “Regulamento de Arrecadação”,

consolidado e aprovado em Assembléia Geral do ECAD em 12/08/98 e 24/11/98

(DIAS, 2002, p. 414).

O ECAD disponibiliza em seu site18 um breve resumo do seu “Regulamento

de Arrecadação” sem ao menos fazê-lo na íntegra, identificando precariamente

17 16/07/2010 - 19h25 - Ministério da Justiça acusa Ecad de formação de cartel - DE SÃO PAULO - O ministério da Justiça instaurou hoje processo administrativo por formação de cartel contra o Ecad (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), órgão responsável pelo recolhimento e repasse dos direitos autorais de músicas no Brasil. A Lei do Direito Autoral confere ao Ecad o monopólio para arrecadação e distribuição dos valores relativos à execução pública dos direitos autorais. Os titulares dos direitos autorais podem fixar os valores para a execução pública de suas obras individualmente ou por meio de associações. No modelo vigente hoje, as associações fixam os valores dos direitos em conjunto, e não de forma individual. Segundo o ministério, o modelo de gestão coletiva dos direitos autorais conferiu ao Ecad o monopólio legal sobre as atividades de arrecadação e distribuição de valores, mas não sobre a atividade de fixação desses valores. O processo foi instaurado a partir de denúncia apresentada pela ABTA (Associação Brasileira de Televisão por Assinatura) contra o Ecad. De acordo com a denúncia, a fixação conjunta dos valores tem como resultado a cobrança de valores indiscriminados e abusivos, o que deixa os devedores desses direitos (as operadoras de televisão aberta e por assinatura, rádios, consumidores que organizam festas de casamento), sem opção. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA..., 2010). 18 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=44

58

quem são os usuários de música que utilizam publicamente as obras intelectuais e

alguns critérios de arrecadação. Entretanto, tal documento é de difícil compreensão,

com o enquadramento das atividades empresariais exposto de forma confusa e

arbitrária, o que demonstra o interesse do ECAD em não tornar público o seu

procedimento de cobrança.

[...] Promotores de eventos e audições públicas (shows em geral, circo etc.), cinemas e similares, emissoras de radiodifusão (rádios e televisões de sinal aberto), emissoras de televisão por assinatura, boates, clubes, lojas comerciais, micaretas, trios, desfiles de escola de samba, estabelecimentos industriais, hotéis e motéis, supermercados, restaurantes, bares, botequins, shoppings centers, aeronaves, navios, trens, ônibus, salões de beleza, escritórios, consultórios e clínicas, pessoas físicas ou jurídicas que disponibilizem músicas na Internet, academias de ginástica, empresas prestadoras de serviço de espera telefônica, ringtones e truetones. O Regulamento classifica o nível de importância da música para a atividade ou estabelecimento, como indispensável, necessária ou secundária. Considera ainda a periodicidade da utilização (se permanente ou eventual) e se a apresentação é feita por música mecânica ou ao vivo, com ou sem dança. O valor a ser pago é calculado de acordo com o (realizado a partir das informações fornecidas pelo mesmo) e da forma de cobrança, determinada em função do parâmetro físico ou de percentual incidente sobre a receita bruta. Os usuários são divididos segundo a freqüência de utilização da música: Permanentes - são os usuários que, num mesmo local de que seja proprietário, arrendatário ou empresário, tiver efetuado no mínimo 8 (oito) espetáculos ou audições musicais por mês durante 10 (dez) meses em cada ano civil. Eventuais - são aqueles usuários que não se enquadram no item anterior, ou seja, que utilizam a música eventualmente. Além disso, existe outra subdivisão pelo tipo de atividade: • Usuários Gerais – academias de ginástica, cinemas, boates, lojas comerciais, bares, restaurantes, hotéis, supermercados, shopping centers, clínicas, etc. • Shows e Eventos – promotores de eventos e audições públicas, casas de espetáculos com shows eventuais, eventos gerais como festas juninas, carnaval, reveillon, etc. • Rádio e Televisão – emissoras de rádio e televisão, incluindo as de sinal aberto, fechado (por assinatura), rádio internet, rádios comunitárias, etc.19.

Não há dúvidas que o campo de aplicação do “Regulamento de Arrecadação”

é muito amplo e, em respeito ao tema da presente dissertação, a análise restringe-

se apenas aos hotéis, motéis, hospedagens, bares e restaurantes.

19 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=44

59

Para efeito do “Regulamento de Arrecadação” do ECAD, hotéis, motéis,

hospedagens, bares e restaurantes são classificados como: “usuários gerais,

importância secundária e usuário permanente”.

Segundo informa o site do ECAD, a denominação usuário geral é aplicada

aos usuários que exercem atividade comercial em “academias de ginástica,

cinemas, boates, lojas comerciais, bares, restaurantes, hotéis, supermercados,

shopping centers, clínicas, etc.”20.

O usuário permanente para o “Regulamento de Arrecadação” pode ser

definido como:

[...] • USUÁRIO PERMANENTE - Aquele que de maneira constante, habitual e prolongada utiliza obras musicais e fonogramas em sua atividade profissional ou comercial. A periodicidade do pagamento da retribuição autoral será, no mínimo, mensal. No caso da promoção de espetáculos, cinemas e circos considera-se habitual a execução musical sempre que o usuário, num mesmo local de que seja proprietário, arrendatário ou empresário, tiver efetuado no mínimo 8 (oito) espetáculos ou audições musicais por mês durante 10 (dez) meses em cada ano civil. Também se enquadram como permanentes, os empresários locais ou regionais que promovem espetáculos musicais em várias cidades, nas mesmas condições acima referidas. Caso o usuário permanente se torne inadimplente, perderá a prerrogativa de usufruir qualquer benefício que lhe tenha sido conferido em razão da permanência da utilização musical21.

Nesse sentido, o “Regulamento de Arrecadação” do ECAD considera o hotel,

motel, restaurante e bar, que disponibilizam rádios e televisores em seus

estabelecimentos comerciais, como usuários permanentes de direito autoral por

utilizar “obras e fonogramas em sua atividade profissional ou comercial”.

Não há definição dada pelo “Regulamento de Arrecadação” acerca do nível

de importância da música na atividade empresarial, se indispensável, necessária ou

secundária, porém, essa é uma questão que pode ser subentendida, apesar da sua

subjetividade.

A música, para uma emissora de rádio ou canal de televisão, que apenas

veiculam notícias em sua programação, não é indispensável.

O que seria importância secundária da música e audiovisual para o ECAD no

seguimento hoteleiro, moteleiro, bares e restaurantes?

20 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=44 21 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=437

60

Como visto, nos termos do questionamento disposto em seu site oficial, o

ECAD entende que a música nas empresas hoteleiras, moteleiras, bares e

restaurantes pela disponibilização de televisores e aparelhos de rádio, é item

secundário ao negócio do usuário e, por esta razão, os valores arrecadas são

menores do que nas outras atividades empresariais.

Mas apenas sintonizo uma rádio ou ligo a televisão. Estas emissoras já não pagaram o direito autoral? Por quê devo pagar também? Gostaríamos de esclarecer que as rádios e TV’s pagam direito autoral pela transmissão de músicas e os estabelecimentos comerciais devem efetuar o pagamento devido à retransmissão, conforme previsto na lei de direitos autorais, que determina que as diferentes modalidades de uso da música são independentes e a autorização para uma delas não se estende para as demais. Esclarecemos que o trabalho do Ecad, incluindo as atividades de cobrança e distribuição, é ratificado pela lei de direitos autorais vigente no país e seus critérios são baseados no que vem sendo adotado em outros países do mundo. Os valores de retribuição autoral a serem pagos levam em consideração a importância da música para o usuário; ou seja, dos promotores de shows é cobrado um valor maior porque a música é considerada item indispensável para a realização do show; e de locais como lojas comerciais e bares onde exista somente um rádio ou uma TV é cobrado outro valor, muito menor, pelo motivo da música ser considerada item secundário ao negócio do usuário22.

O conceito de “item secundário ao negócio do usuário” também é de caráter

subjetivo nas empresas hoteleiras, moteleiras, bares e restaurantes.

Um restaurante, por exemplo, destinado exclusivamente a atender clientes

que almoçam nas grandes cidades, e que disponibiliza um televisor de sinal aberto

em sua recepção, no horário em que normalmente é apresentado o noticiário,

sequer pode ter a transmissão de programa televisivo considerado como “item

secundário”, visto que seu usuário apenas tenciona se alimentar no local.

O contrário, no entanto, se dá na hipótese de um bar temático, de estilo

determinado, com televisores executando vídeos de cantores de bossa nova, por

como exemplo, situação esta em que a empresa faz uso da música, até mesmo

como item necessário e essencial ao seu negócio.

Em relação aos critérios de cobrança, o enquadramento dos hotéis, motéis e

hospedagens, bares e restaurantes são diferenciados.

22 http://www.ecad.org.br/ViewController/Publico/conteudo.aspx?codigo=27

61

A tabela de preços do “Regulamento de Arrecadação” do ECAD para os

restaurantes e similares, que possuem qualquer tipo de televisor e/ou sonorização

utiliza o parâmetro de cobrança de direito autoral físico, ou seja, multiplica 0,70

UDAs (Unidade de Direito Autoral) por cada 10 metros quadrados do

estabelecimento a ser pago mensalmente (DIAS, 2002, p. 427).

No site do ECAD é possível visualizar parcialmente a fórmula matemática de

cobrança23 e fazer uma simulação.

Apenas para demonstrar uma situação hipotética, com o fim de valorar o

preço do direito autoral, se for considerado um parâmetro físico de um pequeno

restaurante na cidade de Curitiba, Paraná, com área de 100 metros quadrados24,

utilização de sonorização mecânica televisor e/ou rádio, o valor simulado de

pagamento de direito autoral seria de R$ 328,7225 mensais.

No que se refere aos hotéis, o “Regulamento de Arrecadação” do ECAD para

a simples disponibilização de televisor e/ou sonorização também utiliza o parâmetro

físico de cobrança de direito autoral físico, pela multiplicação de 4,50 UDAs

(Unidade de Direito Autoral) por cada 10 aposentos (DIAS, 2002, p. 427), cujo valor

simulado de pagamento de 40 quartos26 resultaria na cobrança de R$ 413,9327

mensais. Nesse caso, o ECAD utiliza a taxa de ocupação média dos quartos de

48,9% na região sul do país28.

Aos motéis são estabelecidos pelo ECAD, 9 UDAs (Unidade de Direito

Autoral) para cada 10 aposentos (DIAS, 2002, p. 427), para a disponibilização de

televisores e/ou equipamentos de sonorização que, em uma situação hipotética de

estabelecimento de 40 aposentos em Curitiba, Paraná29, resultaria no pagamento

simulado de R$ 827,8730 mensais. Do mesmo modo como ocorre em relação aos

hotéis, o ECAD utiliza a taxa de ocupação média dos quartos de 48,9% na região sul

do país31.

No que se refere aos casos dos bares “sem dança”, denominados também

“casas de diversão” no “Regulamento de Arrecadação” do ECAD, podem ser fixados

23 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=459 24 http://www.ecad.org.br/CanaldoUsuario/ViewController/publico/simulacao.aspx?csf=1.22.1 25 http://www.ecad.org.br/CanaldoUsuario/ViewController/publico/ResultadoSimulacao.aspx 26 http://www.ecad.org.br/CanaldoUsuario/ViewController/publico/simulacao.aspx?csf=1.18.1 27 http://www.ecad.org.br/CanaldoUsuario/ViewController/publico/ResultadoSimulacao.aspx 28 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=455 29 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=457 30 http://www.ecad.org.br/CanaldoUsuario/ViewController/publico/ResultadoSimulacao.aspx 31 http://www.ecad.org.br/ViewController/publico/conteudo.aspx?codigo=457

62

dois parâmetros de cobrança de direito autoral pela utilização de receptores de

sinais televisivos e/ou sonorização: o físico, pela multiplicação de 4,05 UDAs

(Unidade de Direito Autoral) por cada 10 m2 mês; ou 3,75% sobre a receita bruta da

empresa (DIAS, 2002, p. 427).

Nos bares que oferecem a possibilidade de “dança” aos seus clientes, o

“Regulamento de Arrecadação” do ECAD também permite a cobrança de direito

autoral pela utilização de receptores de sinais televisivos e/ou sonorização por dois

parâmetros: o físico, pela multiplicação de 8,15 UDAs (Unidade de Direito Autoral)

por cada 10 m2 mês; ou 7,5% sobre a receita bruta da empresa (DIAS, 2002, p.

427).

Apenas para precificar a cobrança de direito autoral, por hipótese, um bar

com dança, que disponibilize televisor e/ou aparelhos emissores de sonorização

ambiental e que opte pelo parâmetro de arrecadação mediante porcentagem sobre a

receita bruta da empresa, se faturar 10.000,00 em um mês, deverá pagar ao ECAD

a quantia de R$750,00 referente a esse período.

O preço da UDA (Unidade de Direito Autoral), que integra todas as fórmulas

de cobrança do “Regulamento de Arrecadação” é determinado pelo ECAD e

associações de autor em Assembléias Gerais.

3.3.3 A Cobrança Judicial

A materialização da violação dos direitos autorais, pela exibição pública sem

autorização e/ou remuneração do titular da obra intelectual, é constituído pelo “termo

de verificação”, chamado também de “auto de infração”, lavrado por seus fiscais, nos

termos do artigo 99, parágrafo quarto, da Lei nº 9.610/199832.

Os autos de violação gozam de presunção iuris tantum, isto é, presunção

relativa, e devem cumprir as formalidades legais, como assinatura do representante

32 “Art. 99. As associações manterão um único escritório central para a arrecadação e distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais. [...] § 4º. O escritório central poderá manter fiscais, aos quais é vedado receber do empresário numerário a qualquer título. [...]” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

63

legal da empresa autuada33, de duas testemunhas devidamente qualificadas34, nome

das músicas, intérpretes, horário da veiculação, sob pena de não se configurar a

inépcia da petição inicial da ação de cobrança ajuizada pelo ECAD.

As primeiras ações ajuizadas pelo ECAD em face dos hotéis, bares e

restaurantes, foram de Ação de Interdito Proibitório cumulada com Perdas e Danos,

as quais alegavam que as obras musicais retransmitidas por rádio eram realizadas

sem que houvesse licença prévia para tanto, por meio do pagamento do direito

autoral e, por esta razão, suscitavam a proteção possessória e a condenação das

empresas em perdas e danos, consistente do não recolhimento dos valores devidos,

a ser apurado na fase de liquidação de sentença.

A ação de interdito proibitório somente é admissível quando há ameaça de

agressão a direito real, e não era apropriada para a tutela do direito autoral.

O ECAD não se encontrava na posse de tais direitos autorais, pois os

mesmos possuem natureza jurídica eminentemente patrimonial, como já estudado

no presente trabalho, e não natureza possessória.

O autor da obra intelectual não tem o domínio físico sobre a sua criação, mas

o monopólio da sua exploração econômica de cunho patrimonial intrínseco à

personalidade do autor.

Após alguns anos de debates judiciais, o Superior Tribunal de Justiça adotou

um posicionamento unânime quanto à matéria, corroborando a inadequação da ação

de Interdito Proibitório para a tutela do direito autoral

33 DIREITO AUTORAL – COBRANÇA – ECAD – INDIVIDUALIZAÇÃO DAS OBRAS – NECESSIDADE – TERMO DE VERIFICAÇÃO – INSUFICIÊNCIA – PEDIDO IMPROCEDENTE – Na ação de cobrança de direitos autorais promovida pelo ECAD, faz-se necessária a efetiva comprovação da utilização de obras musicais, sendo que o termo de verificação lavrado por seu representante, sem a assinatura do responsável pela veiculação, não tem o condão de configurar o débito, porquanto não possui tal documento presunção de veracidade. - Apelação não provida. (TAMG – AP 0429761-8 – (89417) – Belo Horizonte – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Alberto Aluizio Pacheco de Andrade – J. 03.09.2004) – (JURIS SÍNTESE DVD, 2011). 34APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – ECAD – COBRANÇA DE DIREITOS AUTORAIS – AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA – MERA NOTIFICAÇÃO – FÉ-PÚBLICA, INEXISTÊNCIA – ÔNUS DA PROVA – INOBSERVÂNCIA – PRECEDENTES DESTE EGR – TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 1- Consoante orientação jurisprudencial deste egr. Tribunal de Justiça, "inexistindo no auto de infração assinatura do representante legal ou do preposto da empresa infratora, bem como de duas testemunhas, devidamente qualificadas, impõe-se a improcedência da cobrança de direitos autorais, por insuficiência de provas, vez que os agentes do ECAD não gozam de fé pública, não decorrendo, pois, dos autos por eles lavrados, presunção de veracidade". 2- Nega-se provimento ao recurso. (TJMG – AC 1.0335.07.008151-8/004 – 4ª C.Cív. – Rel. Célio César Paduani – J. 17.12.2008) (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

64

[...] REsp 130719 / SP; RECURSO ESPECIAL 1997/0031469-3. Relator (a): Ministro BARROS MONTEIRO (1089). Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 06/04/1999. Data da Publicação/Fonte: DJ 27.03.2000 p. 107. Ementa: DIREITO AUTORAL. INTERDITO PROIBITÓRIO. INADMISSIBILIDADE. Incabível o uso do interdito proibitório para a tutela do direito autoral. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar, Bueno de Souza e Sálvio de Figueiredo Teixeira (Brasil, 1999).

A inadequação da via processual eleita é objeto da Súmula 228 do Superior

Tribunal de Justiça (JURIS SÍNTESE DVD, 2011), em que se afirma que “É

inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”.

Desta feita, o ECAD passou a utilizar da ação de cobrança de direito autoral e

da ação ordinária de cumprimento de preceito legal, cumulada com perdas e danos

e pedido de liminar de abstenção de violação de direito autoral.

As referidas ações de cobrança ajuizadas pelo ECAD, em razão da execução

pública de obras intelectuais, têm como prazo prescricional os valores vencidos nos

últimos cinco anos, débito este que, acrescido de multa35, juros e correção monetária

e, dependendo do tempo de duração da lide com o acréscimo de parcelas vincendas

no curso processual, pode chegar a quantias de monta, com forte impacto financeiro

na atividade da empresa.

3.4 EXECUÇÃO PÚBLICA X FREQUÊNCIA COLETIVA

A Lei de Direitos Autorais nº 9.610/98, em seu artigo 6836 determina que não

poderá haver execução pública da obra intelectual, sem autorização prévia do autor

35 “Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os artigos 68, 97, 98 e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis à multa de vinte vezes o valor que deveria ser originariamente pago” (JURIS SÍNTESE DVD, 2010) 36 “[...] Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

65

da obra intelectual. Em seu parágrafo segundo, determina execução pública como

sendo transmissão por qualquer modalidade de fonogramas e/ou obras audiovisuais

em locais de frequência coletiva e, no parágrafo terceiro, prescreve os lugares que

seriam de frequência coletiva, os quais incluiriam hotéis, motéis, bares e

restaurantes.

Netto (1998, p. 160), em sua definição de execução pública, enquadra os

restaurantes, bares e hotéis que disponibilizam à sua clientela sonorização por

qualquer meio de transmissão (televisores e rádios), como empresas executantes

de obras intelectuais com caráter público.

Sem sobra de dúvida, os maiores problemas vão surgir das relações jurídicas decorrentes do exercício dessa modalidade de direito na área musical, entendendo-se abrangida na expressão “execução pública” qualquer comunicação pública, direta ou indireta, de composição musical que não provenha diretamente de métodos reprodutivos do suporte material da obra (venda ou comercialização de fonogramas). Neste item, se enquadram, por exemplo, a utilização radiofônica, televisiva, cinematográfica, por satélite (que tenha na execução pública a sua finalidade), utilização em shows ao vivo, espetáculos de dança e teatrais, o aproveitamento complementar em restaurantes, hotéis e locais adequados à música ambiental e outro congêneres.

Para caracterizar a violação de direitos autorais, a legislação autoral brasileira

acaba por vincular a execução pública não autorizada ao local de frequência

coletiva.

A Súmula do Superior Tribunal de Justiça nº 63 enuncia que “são devidos

direitos autorais pela retransmissão radiofônica de música em estabelecimentos

comerciais” (JURIS SÍNTESE DVD, 2010).

§ 1º. Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de freqüência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica. § 2º. Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º. Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas. [...]” (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

66

Por exclusão, todos os locais que não sejam “estabelecimentos comerciais”

ou entendidos pelo parágrafo terceiro, do artigo 68 da Lei de Direitos Autorais nº

9.610/98 como frequência coletiva, não são passíveis de cobrança de direito autoral.

A expressão “frequência coletiva” utilizada pela legislação é vaga e subjetiva,

não sendo suficientemente elucidativa para o fim de descrever os locais em que não

são permitidas transmissões de sonorização sem autorização do autor da obra

intelectual, o que gera interpretações equivocadas.

Ora, na acepção da palavra não existe local de “frequência individual”, pois

todos os locais podem, em tese, ser frequentados por várias pessoas.

Vale transcrever o acórdão do Desembargador Sejalmo Sebastião de Paula

Nery, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que se analisa a frequência

coletiva apenas como um desdobramento do conceito de execução pública. Fica

claro, ainda, o equívoco do legislador na utilização do vocábulo frequência como

sinônimo de reunião, quando, em verdade, frequência denota assiduidade,

repetição.

[...] Já o art. 68, inserido no capítulo II do título IV, sob a denominação de comunicação ao público, se limita a repetir a exigência de autorização do autor em representações e execuções públicas. No § 2º desse último artigo se define o que é considerado execução pública. E o § 3º, sem qualquer justificativa técnica, tem como locais de freqüência coletiva... hotéis, motéis... Ora, tecnicamente, é equivocado, no parágrafo, o desdobramento de um conceito não previsto no caput do artigo. O caput do artigo 68 não trata de freqüência coletiva, mas de execução pública. Só se pode entender, portanto, a freqüência coletiva como um dos ingredientes do conceito de execução pública. E, nessa linha de pensamento, execução pública, no que diz respeito a hotéis e motéis só pode ser considerada, como bem diz a sentença a quo, naquelas áreas de uso comum desses estabelecimentos, onde há a eventual possibilidade de circular uma pluralidade de pessoas, sem a privacidade que caracteriza o quarto. De passagem, não se pode deixar em branco o equívoco em que labora o legislador ao usar a expressão freqüência coletiva. Freqüência significa assiduidade, repetição, e nunca foi sinônimo de reunião. Freqüentar um local significa ir muitas vezes, repetidamente, a esse local. Ora, em assim sendo, só haverá freqüência coletiva em motéis e hotéis quando muitas pessoas, ao mesmo tempo, e repetidamente, se reunirem nesses locais. Circunstância que é completamente inimaginável e que, no caso, deveria ser objeto de prova (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

O quarto de hotel/motel pode ser considerado local de frequência coletiva?

Obviamente que qualquer pessoa pode contratar o serviço de hospedagem, o

que pode conferir uma feição de coletividade ao quarto de hotel.

67

No entanto, a partir do momento em que o hóspede contrata o serviço de

hospedagem, o quarto fica restrito a um único usuário ou entidade familiar, daí

poder-se-ia dizer de “frequência individual”.

A própria Lei de Direitos Autorais nº 9.610/98, em seu art. 46, inciso VI,

ordena que não constitui ofensa ao direito autoral, execução musical no recesso

familiar (JURIS SÍNTESE DVD, 2010).

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: [...] VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro; [...].

O quarto de hotel/motel é uma extensão do recesso familiar, seja por motivo

de viagem, negócios ou lazer. Cretella Júnior (1989, p. 261) entende que,

O vocábulo “casa” compreende, em nosso direito positivo, conforme o Código Penal de 1940, art. 150, § 4º (a) compartimento habitado; (b) aposento ocupado de habitação coletiva; e (c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

A acepção larga de domicílio, também inclui os aposentos de hotéis e motéis

(GUSTINI, 2000, p. 2382-2383).

Todavia, atualmente o Superior Tribunal de Justiça entende que os quartos de

motéis e hotéis são unidades de frequência coletiva atraindo a aplicação da Súmula

nº 63.

[...] Direito autoral. Aparelhos de rádio e de televisão nos quartos de motel. Comprovação da filiação. Legitimidade do ECAD. Súmula nº 63 da Corte. Lei nº 9.610, de 19/02/98. 1. A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação dos autores para que o ECAD faça a cobrança dos direitos autorais. 2. A Lei nº 9.610⁄98 não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de freqüência coletiva, escape da incidência da Súmula nº 63 da Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL, 2004).

68

Até o ano de 1999, prevalecia no Superior Tribunal de Justiça o entendimento

no sentido contrário, ou seja, de que nos quartos de hotéis/motéis “ocorre a proteção

dos aposentos de modo individualizado, como se fosse uma residência particular”.

[...] CIVIL E PROCESSUAL CIVIL — DIREITO AUTORAL — LEI N. 9.610/98, ART. 68, CAPUT (“EXECUÇÕES PÚBLICAS”) — LEI N. 9.610/98, ART. 68, § 3º (“LOCAIS DE FREQÜÊNCIA COLETIVA” [HOTÉIS, MOTÉIS]) — QUARTO INDIVIDUALIZADO — IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA — EXEGESE. I – As áreas comuns (corredores, halls e saguões), de livre acesso, franqueado a todos, são realmente espaços públicos por natureza. II – Entretanto, pretender-se a extensão da natureza de espaço público a quartos individualizados, sejam tanto de hotéis quanto de motéis, tal entendimento extrapola os limites da razoabilidade. III – Na desarmonia entre as previsões do caput e do parágrafo do mesmo artigo de lei, deverá prevalecer o primeiro, por questão de hermenêutica jurídica. IV – Um quarto, como espaço em que se busca a privacidade, não pode ser compreendido como local de freqüência coletiva. Apesar da transitoriedade da posse do quarto (de hotel ou de motel), somente poderá ingressar no espaço delimitado pelo quarto se o possuidor assim o permitir. Nesses termos, ocorre a proteção dos aposentos de modo individualizado, como se fosse uma residência particular. V – AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. DECISÃO ORIGINAL RECONSIDERADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO (BRASIL, 2009).

3.5 LUCRO DIRETO E INDIRETO

Ascensão (2002, p. 84) doutrina que “a essência do direito patrimonial

encontra-se na exploração econômica da obra e que não se podem fazer utilizações

que visem lucro direto ou indireto, portanto, em concorrência com o autor na

exploração econômica da obra.”

O artigo 7337, caput, da antiga Lei 5.988⁄73 de Direitos Autorais, exigia o

intuito de lucro direto ou indireto na execução, para configuração do dever de

pagamento da retribuição pela retransmissão musical, requisito esse que não se faz

presente na vigente Lei 9.610⁄9838.

37 “Art. 73. Sem autorização do autor, não poderão ser transmitidos pelo rádio, serviço de alto-falantes, televisão ou outro meio análogo, representados ou executados em espetáculos públicos e audições públicas, que visem a lucro direito ou indireto, drama, tragédia, comédia, composição musical, com letra ou sem ela, ou de obra de caráter assemelhado” (JURIS SÍNTESE DVD, 2010). 38 “[...] Esse precedente vem sendo aplicado reiteradamente em casos análogos, sempre quando se está diante da instalação de televisores em quartos de hotel ou de motel. Nesse sentido são o REsp nº 627.650⁄MG (3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 19⁄12⁄2005), REsp nº 542.112⁄RJ (4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 17⁄10⁄2005), entre outros.

69

3.6 A INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ACERCA DA COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL PELO ECAD EM FACE DOS

HOTÉIS, BARES E RESTAURANTES

A aplicação prática da legislação autoral brasileira evoluiu a partir de um

intenso embate judicial, contudo, sem que a sociedade, autores, empresas usuárias

e O ECAD promovessem discussões amigáveis a respeito, haja vista a inércia

legislativa.

O estudo doutrinário do direito autoral, somente agora, ganha espaço nas

faculdades e na academia.

Reflexo da judicialização do direito autoral, as situações práticas que exigem

ou não o pagamento da contraprestação ao ECAD pela disponibilização de

sonorização e televisores em bares, restaurante, hotéis e motéis evoluiu desde a

anterior Lei 5.988⁄73 de Direitos Autorais até a atual Lei 9.610⁄98, principalmente

pela mudança de orientação do Superior Tribunal de Justiça nos últimos trinta anos.

Na disputa entre os interesses dos autores, empresas usuárias e sociedade

civil, considerando o monopólio da cobrança outorgado, o ECAD possui grande

aparato jurídico em todos os Estados e junto aos Tribunais superiores e poder

político.

Contrariamente, os usuários atuam de forma segmentada, cada qual em sua

área de atividade, o que resulta na desigualdade de forças no acompanhamento das

ações e desenvolvimento de teses jurídicas.

Resta saber, portanto, se o entendimento manifestado nesses precedentes pode ser estendido às hipóteses de instalação de televisores no interior de clínicas de saúde, ou de hospitais. Não há motivo para que a matéria seja julgada de maneira diferente. Com efeito, conforme observado pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito por ocasião do julgamento do REsp nº 556.340⁄MG, a partir da Lei nº 9.610⁄98 impôs-se "uma disciplina bem mais estrita para impedir que os titulares dos direitos autorais fossem prejudicados. Até mesmo o velho conceito de lucro direto ou indireto deixou de viger. O que importa na nova Lei é a vedação para que a comunicação ao público, por qualquer meio ou processo, nos locais de freqüência coletiva, pudesse ser feita sem o pagamento dos direitos autorais". Disso decorre que cai por terra o principal argumento do acórdão recorrido, de que a instalação dos televisores "não caracteriza captação de clientela" porque "embora tal facilidade possa trazer mais conforto às pessoas que passam pelo local, o certo é que ninguém escolhe um hospital pelo fato de ter ou não televisão". Na verdade, o que importa definir, atualmente, é se houve execução pública de obras em locais de freqüência coletiva. STJ - REsp Nº 791.630 - RJ (2005⁄0177489-8) – Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2488736&sReg=200501774898&sData=20060904&sTipo=51&formato=HTML

70

A judicialização do direito autoral, bem como a inexistência de uma

supervisão externa de gestão coletiva coordenada pelo ECAD, cria uma

considerável insegurança jurídica aos usuários, que não sabem em quais situações

fáticas o direito material é exigível, ou não.

Se a evolução foi, e é importante, a todos os interessados na cadeia do direito

autoral, desde o autor ao usuário, é uma discussão que será retomada no capítulo

seguinte.

3.6.1 Rádio – Bar, Restaurante e Similares

Em relação aos bares e restaurantes, a disponibilização de rádio à clientela

sempre foi causa motivadora da cobrança de direito autoral, desde a aplicação da

legislação anterior.

RECURSO ESPECIAL Nº 527.580 - RS (2003⁄0039627-1) RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. RECORRENTE: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD. ADVOGADO: ELENA CRISTIANA ENGERS E OUTROS. RECORRIDO: BEKO COMÉRCIO DE LANCHES LTDA. ADVOGADO: RONALDO CURI TERRA EMENTA Direitos autorais. Estabelecimento comercial. Sonorização ambiental. Súmula nº 63 da Corte. 1. Havendo sonorização ambiental por via de retransmissão radiofônica, cabível é a cobrança de direitos autorais. 2. Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Ari Pargendler. Brasília (DF), 21 de outubro de 2003 (data do julgamento). MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Relator (BRASIL, 2003).

3.6.2 Televisor – Bar, Restaurante e Similares

71

Com a entrada em vigor da nova Lei de Direitos Autorais nº Lei 9.610⁄98, o

Superior Tribunal de Justiça passou a cobrar dos restaurantes e bares a incidência

de direitos autorais, também pela disponibilização de aparelhos televisores no

estabelecimento comercial. Nesse caso, importa apenas se houve execução pública

em local de frequência coletiva, não sendo mais relevante a discussão acerca da

existência de lucro indireto ou não.

AgRg nos EDcl no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 938.715 - RJ (2007⁄0180232-7). RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. AGRAVANTE: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO ECAD. ADVOGADOS: BERNARDO ANASTASIA CARDOSO DE OLIVEIRA E OUTRO(S) KARINA HELENA CALLAI E OUTRO(S). AGRAVADO: CHURRASCARIA E LANCHONETE POVÃO LTDA. ADVOGADO: LUIGI BARBOSA FIALHO E OUTRO(S) EMENTA DIREITO CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECAD. INSTALAÇÃO DE TELEVISORES EM RESTAURANTE. NECESSIDADE DE REMUNERAÇÃO PELOS DIREITOS AUTORAIS. MULTA. DEMONSTRAÇÃO. MÁ-FÉ. PRECEDENTES. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. - A Segunda Secção deste Tribunal já decidiu serem devidos direitos autorais pela instalação de televisores dentro de quartos de hotéis ou motéis (REsp nº 556.340⁄MG). - O que motivou esse julgamento foi o fato de que a Lei nº 9.610⁄98 não considera mais relevante aferir lucro direto ou indireto pela exibição de obra, mas tão somente a circunstância de se ter promovido sua exibição pública em loca de freqüência coletiva. - O mesmo raciocínio, portanto, deve ser estendido a restaurantes, já que nenhuma peculiaridade justificaria tratamento diferenciado para estas hipóteses. - A aplicação da multa prevista no artigo 109 da Lei n.° 9.610⁄98 demanda a existência de má-fé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais. - A divulgação ao público de obra musical, sem prévia autorização, não pode ser equiparada a uma declaração de vontade segundo a qual o exibidor aceita pagar o que o ECAD estabelece ser devido. Trata-se de ilícito extracontratual e o valor da liquidação sujeita-se a liquidação por arbitramento. Negado provimento ao agravo no agravo de instrumento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler. Brasília (DF), 06 de maio de 2008 (data do julgamento). MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora (BRASIL, 2008).

3.6.3 Rádio e Televisor – Hotel e Motel

72

Antes do advento da Lei de Direitos Autorais nº Lei 9.610⁄98, ao analisar a

disponibilização de rádio e televisor, para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a

posição dominante era de que a oferta de televisores em quartos de hotel não

ensejava o pagamento de direitos autorais

[...] Ementa Direito Autoral. Equipamento de televisão. Precedente da 2ª Seção. 1. A oferta de aparelhos de televisão em quartos de hotel, não enseja a cobrança de direitos autorais. 2. Recurso Especial não conhecido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade não conhecer do recurso especial. Participaram do julgamento os Senhores Ministros Nilson Naves, Eduardo ribeiro e Ari Pargendler. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Waldemar Zveiter. Brasília, 21 de outubro de 1999. (data do julgamento) Ministro Carlos Alberto Menezes Direito Presidente e Relator (BRASIL, 1999). [...] Ementa Direito autoral. Retransmissão radiofônica de músicas. Hotel. Hotel não se enquadra na expressão “estabelecimento comercial”, objeto da Súmula 63 (“São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais”), no que diz respeito aos seu quartos, ou apartamentos. Não se considerada espetáculo público nem audição pública a transmissão de música pelo rádio, no recesso de quarto de hotel. A sintonização de emissora, nesse caso, não enseja o pagamento de direitos autorais. Recurso Especial fundados nas alíneas “a” e “c”, de que a 2ª Seção não conheceu. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, vencido o Sr. Ministro Fontes de Alencar, não conhecer do recurso. Votaram com o relator os Srs. Ministros Waldemar Zveiter, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Costa leite. Brasília-DF, em 12-06-1996 (data do julgamento) Ministro Eduardo Ribeiro – Presidente Ministro Nilson Naves – Relator (BRASIL, 1996).

O voto do Eminente Ministro Relator Nilson Naves, no último julgamento retro

ementando, fundamenta sua decisão de que o quarto de hotel pertence à esfera

privada de “atuação particular do interessado” e, portanto, não é publica, já que é

“como se fosse a própria casa da pessoa”, bem como, retrata a impossibilidade de

“como se cobrar direito autoral em tal caso”, pelo fato de não existir meio hábil para

saber se está sendo retransmitida música ou, mesmo, quais são elas.

73

[...] Quando alguém em sua casa ou residência, liga o rádio, a televisão ou outro meio análago, para ver e ouvir, em suma, para se deleitar com a imagem e voz humanas, não se torna devedor de direito autoral. É que a execução não é pública. O mesmo acontece em relação a quartos e apartamentos de hotel. Aqui, a execução também privada, vez que realizada “na esfera de atuação particular do interessado’”. Acho válida a idéia de tratar o hotel, relativamente aos quartos ou apartamentos, como se fosse a própria casa da pessoa. Ouve-se muito em falar que alguém mora ou morou, vive ou viveu em hotel. Isto é a experiência de todos nós. Eu mesmo, durante o tempo em que, como substituto, exerci a promotoria pública em São Paulo, morei e vivi em hotéis. As músicas que ouvia pela rádio, e os programas que via pela televisão, em meu quarto, ouvia e via como se estivesse em minha própria casa. Ora, ninguém é devedor de direito autoral, quando ouve ou vê representação, execução ou interpretação em recesso familiar. Doutra parte, é de se perguntar como cobrar direito autoral em tal caso, parecendo-me que a cobrança subordina-se a que o hóspede tenha ouvido música em seu quarto. Como se ter certeza desse fato, onisciência, onipresença... imaginemos a hipótese da não audiência, de parte de todos os hóspedes. E quanto à taxa de ocupação, podendo o hotel, em determinado momento, ter boa parte de seus quartos desocupada (BRASIL, 1996).

A partir da aplicação da Lei dos Direitos Autorais nº Lei 9.610⁄98 o Superior

Tribunal de Justiça modificou sua interpretação acerca do tema e sufragou a posição

de que quarto de hotel é local de frequência coletiva, o que significa obrigação de

pagamento da retribuição ao autor, das obras artísticas veiculadas em aparelhos

televisores, e de sonorização, oferecidos aos hóspedes.

[...] RECURSO ESPECIAL Nº 556.340 - MG (2003⁄0094602-2). RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO. RECORRENTE: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD. ADVOGADO: ADRIANO MARTINS E OUTROS. RECORRIDO: TAVERS EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA - PALACE MOTEL. ADVOGADO: URQUIZA ANTÔNIO DE FARIA ALVIM E OUTRO. EMENTA Direito autoral. Aparelhos de rádio e de televisão nos quartos de motel. Comprovação da filiação. Legitimidade do ECAD. Súmula nº 63 da Corte. Lei nº 9.610, de 19/02/98. 1. A Corte já assentou não ser necessária a comprovação da filiação dos autores para que o ECAD faça a cobrança dos direitos autorais. 2. A Lei nº 9.610⁄98 não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de freqüência coletiva, escape da incidência da Súmula nº 63 da Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi acompanhando o Sr. Ministro Relator, por unanimidade,

74

conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Nancy Andrighi e os Srs. Ministros Antônio de Pádua Ribeiro, Barros Monteiro, Humberto Gomes de Barros, Cesar Asfor Rocha e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Filho. Brasília (DF), 9 de junho de 2004 (data do julgamento). MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Relator (BRASIL, 2004).

Dessa forma, fica demonstrado todo o retrospecto e as motivações das

mudanças de entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, histórico

importante para que se compreenda a relação do direito autoral com os hotéis, bares

e restaurantes no passado recente, e nos dias atuais.

3.7 A COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL DOS HOTÉIS E MOTÉIS PELA MÉDIA

DA UTILIZAÇÃO DA SONORIZAÇÃO

Ao mudar seu posicionamento majoritariamente sobre a necessidade de

pagamento da contraprestação ao autor pelo uso de televisor e sonorização em

quartos de hotel e motel, o Superior Tribunal de Justiça também alterou o critério de

cobrança pelo parâmetro físico, disposto no Regulamento de Arrecadação do ECAD

(ocupação potencial), e fixou a média da utilização dos aparelhos (ocupação efetiva)

a ser delimitada em liquidação de sentença para a precificação dos direitos autorais.

É o que preceitua a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

[...] Direito autoral. Retransmissão por equipamento instalado em quarto de hotel. Precedente da Corte. 1. Na linha de precedentes da Segunda Seção, é “devida a cobrança de direitos autorais pela retransmissão radiofônica em quartos de hotel. Na medida em que integra o conjunto de serviços oferecidos pelo estabelecimento comercial hoteleiro aos seus hóspedes”, sendo o cálculo feito “pela média de utilização do equipamento”, como apurado em liquidação” (BRASIL, 1998).

A cobrança de direitos autorais, somente pode ser exigida pela média de

utilização dos aparelhos televisores e de sonorização, após a realização de

75

liquidação de sentença para apuração dos reais valores devidos originados pela

efetiva utilização do som.

76

4 A ANÁLISE DA INCIDÊNCIA DA COBRANÇA DO DIR EITO AUTORAL À

LUZ DA SOCIEDADE INFORMACIONAL PELA DISPONIBILIZAÇÃ O

DAS EMPRESAS DE HOSPEDAGEM, BARES E RESTAURANTES D E

TELEVISOR E SONORIZAÇÃO À SUA CLIENTELA

4.1 O ATUAL CARÁTER “TRIBUTÁRIO” DA ARRECADAÇÃO DE DIREITO

AUTORAL PELO ECAD, EM RELAÇÃO ÀS EMPRESAS DE HOSPEDAGEM,

BARES E RESTAURANTES

4.1.1 A Crise do Direito Autoral: Necessidade de Reestruturação.

De acordo com as reflexões propostas nos capítulos antecedentes, é possível

afirmar que o direito de autor está em crise.

De um lado, a complexa sociedade informacional pós-moderna com o rápido

avanço das novas tecnologias em prejuízo da efetividade da tutela do direito autoral

e, do outro, a importância da circulação do direito de autor como vetor de

crescimento econômico, social e de acesso à cultura e à informação pelo cidadão.

No entanto, a crise do direito de autor deve ser vista em seu aspecto positivo,

ou seja, levando-se em conta que esse deve ser o momento de construção de uma

nova relação autor-propriedade.

Considerando o avanço da legislação autoral, desde a invenção da prensa de

Gutemberg até a atualidade, o reconhecimento e ampliação dos direitos autorais

conexos, a criação da gestão coletiva de cobrança e dos tratados internacionais,

questões estas que possibilitaram o incessante aumento da arrecadação dos

usuários e distribuição do direito autoral aos autores, não é possível falar-se no

desaparecimento do direito de autor.

Roger Chartier (1998, p. 148-149) concluiu que as novas mídias digitais não

ocasionarão o desaparecimento dos livros, considerados por ele uma “entidade

viva”.

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Você adota um comportamento de compreensão, de dentro. Comportamentos de resistência nascerão também, visando ocupar os “nichos”. Quanto mais generalizada a revolução eletrônica for, mais surgirão comportamentos de diferenciação e de exceção. O vigor da bibliofilia, insensível à revolução eletrônica, prova que o livro permanece uma entidade viva, já que ele passa de mão em mão e é colecionado. Mesmo em tempos de massificação e de universalização, não se poderá impedir os colecionadores de construir a raridade.

De igual modo, o direito de autor relativo às obras musicais e audiovisuais

não será extinto com o processo de digitalização, apenas merecerá reestruturação

sob o viés da preservação dos interesses do autor, da criatividade e, ao mesmo

tempo, da sociedade informacional.

4.1.2 A Semelhança da Arrecadação do Direito Autoral ao Tributo ou

Contribuição Especial

Rodrigo Caramori Petry, em seu artigo Contribuição ao Ecad: regime jurídico

não tributário, publicado no jornal Paraná on-line, caderno Direito e Justiça, procura

analisar se os valores arrecadados pelo Ecad possuem ou não natureza tributária.

Esse propósito de diferenciação da cobrança do Ecad em relação às contribuições se explica pelo fato desses tributos pertencerem a uma espécie tributária (contribuição especial) que rotineiramente é confundida com outras cobranças que, embora institucionalizadas (dispondo de previsão legal, que atribui a tarefa de arrecadação e gestão dos valores a determinadas entidades de interesse público ou coletivo, com finalidades específicas), não são tributos, e portanto, não seguem o regime jurídico tributário. Embora algumas cobranças institucionalizadas também possam ser confundidas com as demais espécies de tributo previstas na Constituição de 1988 (impostos, taxas, contribuição de melhoria e empréstimos compulsórios), as chamadas "contribuições especiais" formam a espécie mais levantada nos questionamentos dos contribuintes, o que se explica em parte pelo entendimento, disseminado na doutrina e na jurisprudência, de que tal tributo possui um grau maior de indeterminação e abertura nas suas regras de competência legislativa que autorizam sua instituição e cobrança. As contribuições especiais de competência da União Federal (Estados, Distrito Federal e Municípios também podem instituir algumas contribuições)(1) são destinadas a financiar a atividade estatal em determinadas áreas definidas no art. 149 da Constituição de 1988. Com base no citado dispositivo, podemos distinguir ao menos três subespécies entre as contribuições de competência da União: i) contribuição social; ii) contribuição de intervenção no domínio econômico; e iii)

78

contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica. Observando essa última subespécie de contribuição (item "iii"), poderíamos indagar: seria a cobrança feita pelo ECAD uma contribuição de interesse de categoria profissional (formada pelos músicos), já que atenderia ao interesse dos músicos em ver remunerados seus direitos autorais? Entendemos que não, pois a cobrança feita pelo Ecad não ostenta natureza tributária. Encontra sim fundamento em um especial sistema de proteção coletiva de direitos autorais criado por lei, com fundamento no art. 5.º, XXVIII, que não integra o Sistema Tributário Nacional fixado nos arts. 145 e seguintes do Texto Magno. Aliás, como veremos adiante, nenhum dos principais julgamentos do Supremo Tribunal Federal acerca do Ecad apontou natureza tributária para a cobrança de direitos autorais geridos por essa entidade, restando, a nosso ver, pacífica essa questão. [...] Durante a votação do projeto legislativo que mais tarde daria origem à Lei n.º 9.610/1998, chegou-se a cogitar que a cobrança dos direitos autorais poderia ser delegada não ao Ecad, e sim ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), à semelhança do que ocorria à época com a cobrança das contribuições sociais destinadas ao Sesc(12), Senac(13) e outras entidades do "sistema S" (entidades sociais e de aprendizagem profissional), que também são pessoas jurídicas de direito privado que desempenham serviços de utilidade pública, função essa que também desempenharia o Ecad, ao tutelar de forma coletiva o direito fundamental do autor de obras musicais. Como esclareceu inclusive o Ministro do STF Sepúlveda Pertence, relator para acórdão no julgamento da Adin n.º 2.054/DF, que concluiu pela constitucionalidade do sistema de cobrança unificada de direitos autorais pelo ECAD, in verbis: "Basta-me, das informações do Ministério da Cultura, a demonstração da razoabilidade da solução brasileira, que creio inspirada no nosso eminente decano, o Ministro Moreira Alves, que me relatava há tempos que se teve de optar na elaboração do projeto da lei [Lei n.º 9.610/1998], antes a evidente impossibilidade de manter-se a concorrência entre as associações, entre essa fórmula a do Ecad e uma outra então aventada, a de confiar essa cobrança ao INSS, que já não consegue cobrar sequer as contribuições que já lhe são devidas, quanto mais os direitos autorais dos outros..." (STF, Pleno, Adin n.º 2.054/DF, j. por maioria em 2/4/2003). A solução dada pelo texto final do projeto que originou a Lei n.º 9.610/1998 manteve o Ecad como entidade privada representante das associações ligadas à proteção dos direitos de autores de criações musicais (art. 99 da Lei n.º 9.610/1998), e que recebe da lei o privilégio de arrecadar e fiscalizar o aproveitamento econômico, especificamente, das obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas em execuções públicas. [...] Embora não tenham aprofundado nem comprometido seu juízo definitivo sobre a natureza jurídica do próprio Ecad, os ministros pareceram compartilhar de sua natureza privada, como ente delegatário da função pública de proteção de um direito fundamental (direito autoral musical) em forma coletiva. Do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, relator para o acórdão no julgamento da Adin n.º 2.054/DF, percebem-se as dificuldades de caracterização precisa da natureza do Ecad: "O memorial desenvolve com felicidade a tese da assimilação do ECAD aos grupos de direito público: seria ele uma associação para desempenhar um serviço público por expressa delegação da lei, similar, por exemplo, ao caso das autarquias corporativas, a partir da Ordem dos Advogados. Invoca-se Diogo Figueiredo Moreira Neto Mutações do Direito Administrativo -, para quem é indiscutível que os entes públicos possam criar pessoas jurídicas de direito privado para fins de interesse público, recordando, então, o chamado Sistema S, nos moldes do Sesi e do Senai. O Ecad seria, então, um prestador de serviço público por delegação legislativa. (...) Mas não assumo compromissos definitivos com essa visão,

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que não é necessária à conclusão da constitucionalidade da lei questionada. Não vejo de logo no Ecad repito um tipo de associação compulsória, que se possa assimilar, por exemplo, à Ordem dos Advogados do Brasil. (...)." (grifos do original). (STF, Pleno, Adin 2.054-DF, Rel. para acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, j. por maioria em 2/4/2003, DJU em 17/10/2003). 4. Conclusão Enfim, entendendo que a própria Constituição criou um sistema especial de proteção e gestão coletiva dos direitos autorais relativos à música, concluímos que a cobrança cometida ao Ecad (direitos autorais) possui natureza privada, extraída a partir da interpretação do próprio texto constitucional e, portanto, não deve obediência ao regime jurídico tributário (PETRY, 2009).

Conforme concluído por Petry (2009), a cobrança dos direitos autorais pelo

ECAD possui natureza privada, o autor deixa claro, ainda, que durante a legislação

autoral vigente, foi cogitada a possibilidade de que fosse delegada ao INSS a

responsabilidade pela arrecadação do direito do autor, proposta essa que foi

rejeitada. Petry (2009) ressalta sua semelhança com a contribuição tributária

especial de interesse de categoria profissional, na espécie, a remuneração dos

autores das obras musicais, além de explicitar a posição do Supremo Tribunal

Federal, segundo a qual o ECAD seria um “ente delegatário da função pública de

proteção de um direito fundamental”.

Tais semelhanças entre a natureza jurídica da cobrança do direito autoral e as

contribuições tributárias, contribuem para a confusão dos operadores do direito,

nossos Tribunais, que na linguagem usual a denominam “taxa” ou “contribuição” o

que, como visto, não procede.

Contudo, os pontos de contato entre o sistema de cobrança do direito autoral

e o sistema tributário não se resumem aos elementos identificados por Petry.

A utilização de “fiscais” pelo ECAD para a realização das “autuações” por

meio de “autos de infração” de usuários que não são autorizados a retransmitirem

músicas e vídeos por aparelhos de qualquer espécie, assemelha-se em muito a

sistemática tributária.

Da mesma forma, o Regulamento de Arrecadação do ECAD usa da “base de

cálculo” para a cobrança de direitos autorais nas empresas hoteleiras, moteleiras,

bares e restaurantes, “parâmetros físicos” de área dos ambientes ou de

“faturamento”, como se qualquer Município estivesse realizando a cobrança dos

impostos IPTU ou ISS, respectivamente.

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O monopólio de cobrança, de fixação do valor do direito autoral e do sistema

de arrecadação pelo ECAD, também é parecido com o da União, Estados e

Municípios na arrecadação das taxas, contribuições e multas dos cidadãos.

Apesar de, tecnicamente, a cobrança do direito autoral não possuir natureza

tributária, o ECAD é visto pela sociedade como uma entidade privada sem qualquer

controle externo governamental e que, unilateralmente, “tributa” algumas atividades

empresariais, diante do modelo coletivo de gestão do direito de autor brasileiro e o

regulamento de arrecadação do ECAD.

4.2 O ACESSO À EDUCAÇÃO, INFORMAÇÃO E CULTURA COMO

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, antes de adentrar ao direito à educação, informação e cultura no

âmbito constitucional, é importante ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos

Humanos, de 10 de dezembro de 1998, já disseminava em seus artigos tais direitos

como universais a todos os cidadãos, conforme transcrição a seguir.

Artigo 19. Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. [...] Artigo 26 §1. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. [...] Artigo 27 §1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios.

Nesse sentido, segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, toda

pessoa tem direito a receber e transmitir informações e ideias, por quaisquer meios

e independentemente de fronteiras, ao acesso à educação, de participar da vida

cultural e fruir das artes.

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Influenciada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Constituição

Federal do Brasil garante ao cidadão o acesso à educação, lazer, informação e

cultura.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. [...] Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. [...] Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: [...] V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; [...] Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais (JURIS SÍNTESE DVD, 2011).

Cretella Júnior (1993, p. 4433-4434) interpreta o artigo 215 da Constituição

Federal, explicitando o que significa a garantia do exercício dos direitos culturais e

do acesso às fontes da cultura nacional.

301. Pleno exercício dos direitos culturais Garante o Estado constitucionalmente, a todos os que vivem no território nacional, o pleno exercício dos direitos culturais, ou seja, a “projeção” plena de cada cidadão, no mundo da cultura, sem restrições, podendo transformar os objetos naturais, que lhe pertencem, em objetos culturais. Em todos os setores das artes, plásticas, ou rítmicas – literatura, pintura, escultura, música, dança -, expressa regra jurídica constitucional permite a todo o cidadão o pleno exercício dos direitos culturais, fixando o resultado final desse exercício ou desempenho, no papel – literatura – no mármore, bronze, granito, ouro – escultura ou ourivesaria – na tela – pintura – nas folhas das partituras - música – em discos, em cassetes. O exercício dos direitos culturais, que é dinâmico reside na criação – do poeta, do prosador, do dramaturgo, do escultor do pintor, do compositor – e na execução – do declamador, do ator, do executante, do regente. Pode, assim, no texto, o vocábulo ser tomado no sentido dinâmico de exercício ou manifestação, e no significado estático da obra concluída. Objeto cultural ou bem de cultura é expressão mais ampla do que objeto artístico. Potes de barro, ou cerâmica, instrumentos de todas as espécies, de medicina ou bélicos, urnas funerárias são objetos culturais e podem não ter nenhum traço artístico. 302. Acesso às fontes da cultura nacional

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Fonte de cultura é todo local, documento ou monumento de que brota a informação relativa à história de um povo, como por exemplo, as bibliotecas, os catálogos, os livros, revistas jornais, fotografias, recortes, mapas, filmes, discos, vídeos.

Não há dúvidas, portanto, com base nos postulados de Cretella Júnior, que a

Constituição Federal Brasileira garante ao cidadão a criação e execução dos objetos

culturais, bem como, o acesso às fontes da cultura nacional, dentre elas as músicas,

vídeos, revistas e jornais, na qualidade de direitos sociais.

Canotilho (1991, p. 127) entende, ainda, que os direitos sociais possuem

“uma componente negativa”, ou seja, o Estado não tem somente o dever de garantir

ao cidadão o direito social, mas também a abster o próprio Estado ou a terceiros de

limitar o acesso a tais direitos.

Importa, desde logo, acentuar que a maior parte dos chamados direitos sociais possui, além da sua característica componente positiva, também uma componente negativa, que se traduz num direito à abstenção do Estado (ou de terceiros). Assim, por exemplo, o direito do trabalho não consiste apenas na obrigação do Estado de criar ou de contribuir para criar postos de trabalho (cfr. Art. 58º-3), antes implica também a obrigação de o Estado se abster de impedir ou limitar o acesso dos cidadãos ao trabalho (liberdade de aceso ao trabalho); o direito à saúde não impõe ao Estado apenas o dever de actuar para constituir o Serviço Nacional de Saúde e realizar as prestações de saúde (cfr. Art. 64º), antes impõe igualmente que se abstenha de catuar de modo a prejudicar a saúde dos cidadãos. Os exemplos poderiam multiplicar-se. Ora, é só na sua componente positiva – que, aliás, é a mais característica e aquela que ressalta do enunciado constitucional – que os direitos sociais têm natureza e regime distintos dos “direitos, liberdades e garantias”.

No que diz respeito aos direitos sociais, o Estado brasileiro cumpre a sua

componente negativa, no sentido de se abster de limitar a aproximação do cidadão à

educação, cultura e informação, inclusive restringindo direitos de terceiros?

Em alguns aspectos, pode-se afirmar que a legislação brasileira incentiva o

direito à cultura, como por exemplo, mediante a redução de impostos sobre livros,

periódicos e jornais a fim de facilitar a aproximação do cidadão à informação,

entretanto, é muito limitada ante a obrigação constitucional imposta.

Sarmento (2008, p. 235-237) deixa claro que o direito à cultura ao cidadão,

sendo um direito fundamental, não fica restrito à atuação positiva e negativa do

Estado, mas de toda a sociedade.

83

A Constituição e os direitos fundamentais que ela consagra não se dirigem apenas aos governantes, mas a todos que tem de conformar seu comportamento aos ditames da Lei Maior. [...] Trata-se, na verdade, da Lei Fundamental do Estado e da sociedade, porque contém os principais valores e diretrizes para a conformação da vida social no país, não se limitando aos papéis mais clássicos das constituições liberais, de organização da estrutura estatal e definição das relações entre governantes e governados. [...] Nosso propósito, neste momento é demonstrar como, no caso brasileiro, a eficácia dos direitos individuais nas relações privadas é direta e imediata, não dependendo da atuação do legislador ordinário, nem se exaurindo na interpretação das cláusulas gerais do direito provado.

A efetividade do direito social na perspectiva prática, conforme interpretada

por Sarmento (2008, p. 294-295), deve assegurar uma sociedade justa, livre e

solidária do ponto de vista constitucional, mesmo que secundária ao Estado.

Na verdade, os maiores problemas concernentes ao reconhecimento de uma eficácia direta e imediata para os direitos sociais dizem respeito à sua dimensão prestacional. Em que situações pode alguém, por exemplo, exigir que um particular lhe custeie um tratamento de saúde, ou lhe proporcione o acesso à educação? Esta é uma questão complexa, tanto que o senso comum, num primeiro momento, parece nos inclinar a uma resposta negativa no que concerne à vinculação direta dos particulares è dimensão prestacional dos direitos sociais. [...] Existe uma série de razões que justifica hoje, a concepção de que, ao lado do dever primário do Estado, de garantir os direitos sociais, é possível também visualizar um dever secundário da sociedade assegurá-los. [...] Assim, é possível afirmar que quando a Constituição estabelece um dos objetivos fundamentais da República brasileira “construir uma sociedade justa, livre e solidária”, ela não está apenas anunciando uma diretriz política desvestida de qualquer eficácia normativa. Pelo contrário, ela expressa um princípio, que, apesar da sua abertura e indeterminação semântica, é dotado de algum grau de eficácia imediata e que pode atuar, no mínimo, como vetor interpretativo da ordem jurídica como um todo.

Canotilho (2004, p. 99) se preocupa com o alicerce jurídico da efetividade e

normatividade do direito social e não apenas moral, o que se realiza mediante a

“teoria da justiça” de Rawls, “teoria da argumentação jurídica” de Alexy e o

“equilíbrio reflexivo” de Habermas.

A nossa proposta neste Colóquio vai ter como eixo retórico-argumentativo o ponto de partida seguinte: (1) O direitos econômicos, sociais e culturais, na qualidade de direitos fundamentais, deve (2) regressar ao espaço jurídico-constitucional e (3) ser

84

considerados como elementos constitucionais essenciais de uma comunidade jurídica bem ordenada. [...] Não basta, porém, argumentar e convencer. É necessário alicerçar juridicamente – e não apenas como imperativo moral! – o estatuto jurídico-constitucional dos direitos econômicos, sociais e culturais. Todos estaremos de acordo em que não há hoje no espaço comunicativo das ciências sociais discursos mais convincentes do que aqueles que nos são apresentados sob as vestes de uma teoria de justiça como a brilhantemente exposta por Rawls na Theory of Justice ou no mais recente livro Political Liberalism. Parecem não existir grandes dúvidas sobre o valor da mise au point dogmática levada a efeito em sede de teoria do direito por R. Alexy e modelarmente desenvolvida na Theorie der Grunrechte. Mas havemos também de convir que a problemática jurídica se encontra hoje numa posição desconfortável. Alguns paradoxos, algumas fragilidades metódicas e metodológicas e algumas précompreensões dificultam hoje a tarefas de todos aqueles procuram a charneira entre a normatividade e eficácia através de um discurso jurídico-constitucional moralmente reflexivo, na seqüência de algumas propostas avançadas por J. Habermas na recente obra Faktizitat und Geltund.

Embora de maneira tímida, nossos Tribunais têm aplicado de forma direta os

direitos fundamentais às relações privadas, como assevera Sarmento (2008, p. 252-

253), citando casos de aplicação pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal

de Justiça.

Do mesmo modo, Sarmento (2008, p. 299) entende pela aplicação automática

dos direitos sociais e econômicos às normas constitucionais e infraconstitucionais.

Diante da moderna interpretação constitucional aqui apresentada, podem ser

levantados dois questionamentos quanto à sua aplicação ao direito autoral, no que

se refere ao tema abordado neste estudo, qual seja a cobrança contra os hotéis,

bares e restaurantes pela disponibilização de televisores e aparelhos de rádio em

seus estabelecimentos comerciais.

O Estado, ao permitir a cobrança de direitos autorais em face dos hotéis,

bares e restaurantes, não estaria limitando o ingresso do direito social na

sociedade?

O segundo questionamento: os hotéis, bares e restaurantes, que

disponibilizam televisores e rádios à sua clientela, não estariam contribuindo para

assegurar ao cidadão o direito social da cultura, informação e educação?

Sob o aspecto constitucional, pode-se afirmar que a retransmissão de

programas de televisão e de rádio nos hotéis, bares e restaurantes contribui para a

propagação da cultura e da informação, no entanto, as empresas que assim

procedem são excessivamente oneradas pelo pagamento de direito autoral.

85

Os hotéis bares e restaurantes, ao oferecerem a veiculação de programação

televisiva e radiofônica aos seus clientes, visando atender a função social de

entreter com informação o cidadão, acabam por sofrer cobrança pela

disponibilização dos respectivos aparelhos de transmissão de imagens e

sonorização, quando, pelo contrário, o Estado e o ECAD deveriam renunciar à

cobrança, com o propósito de fomentar o direito social, como determina a

Constituição Federal ante o direito fundamental tutelado.

4.3 TELEVISÃO E RÁDIO

A celeuma quanto à interpretação do art. 68 da Lei de Direitos Autorais nº Lei

9.610⁄98, de que o uso de aparelhos televisores e de rádio nos hotéis, bares e

restaurantes que, segundo a legislação, caracterizaria transmissão pública de obra

intelectual, merece ser analisada sob a ótica constitucional e social dada aos

mencionados veículos de comunicação.

Incontestavelmente, as manifestações culturais representadas pelas músicas,

vídeos, revistas e jornais são objetos de identificação de um povo e, por essa razão,

tutelados pela Carta Magna brasileira, conforme Cretella Júnior (1993, p. 4433-

4434), no texto transcrito no item anterior.

A importância da televisão e da rádio na sociedade informacional como meio

de transmissão de informação, educação e cultura ao cidadão, fez com que o

legislador constituinte nacional regulasse tais princípios à sua programação.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (JURIS SÍNTESE DVD, 2010).

86

Dessa perspectiva, a programação das emissoras de televisão e rádio deve

atender, preferencialmente, aos interesses sociais de promoção da cultura nacional

e regional, da educação, das artes, da cultura e da informação jornalística.

Ora, a Constituição Federal brasileira outorgou às emissoras de televisão e

rádio a sua própria obrigação e função de desenvolver, por meio da programação

televisiva e radiofônica, o direito social ao cidadão.

Cretella Júnior (1993, p. 4490-4511) utiliza um provérbio em latim, que diz que

“onde há sociedade há a comunicação humana”, para dimensionar a relevância da

comunicação social e, principalmente, o papel das emissoras de rádio e de televisão

nas mídias de massa. O autor expõe que o texto constitucional brasileiro conferiu à

programação televisiva e radiofônica o dever de promover os princípios da cultura,

educação, ética e dignidade da pessoa humana, bem como, de estimular as

programações nacionais, regionais e produções independentes.

350. A comunicação social Ubi societas, ubi communicatio: onde existe sociedade, existirá a comunicação humana. Consagrou o legislador constituinte, em expressas regras jurídicas constitucionais precisas e claras, as mais relevantes questões concernentes à comunicação humana ou comunicação social. [...] Primeiro o pergaminho, o papiro, o papel, o livro, depois imprensa, o telégrafo, o rádio, a televisão, o fax, meios estes que despertaram a atenção do educador e do legislados, sendo objeto de disciplinação didática e jurídica. [...] No mundo em que vivemos, o cinema, o rádio, a televisão, os meios momentâneos de transmissão de mensagens, transformaram o antigo mundo escrito de Gutenberg no mundo audiovisual que conhecemos. A galáxia de Gutenberg cede lugar à galáxia da imagem e do som. A tecnologia e a eletrônica alteraram o panorama do mundo contemporâneo. A comunicação social rápida atinge as grandes massas de população, levando para a mídia mensagens para os mais diversos recantos do planeta. [...] 365. Produção e programação sujeitas a princípios A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão são informadas por diversos princípios, constantes de expressas regras jurídicas constitucionais, figurando entre estes à cultura, à educação, à ética e à dignidade da pessoa humana. [...] 367. Promoção da cultura nacional e regional Atenderá ainda a programação das emissoras de rádio e televisão à promoção da cultural nacional e regional, estimulando a produção independente, que tenha por finalidade os dois tipos de culturas.

87

Maigret (2010 p. 217) afirma que não é mais absurdo dizer que a televisão é

uma forma de cultura participativa.

Já não parece então absurdo defender a idéia de que a televisão, longe de ser o anexo vergonhoso de nossa cultura contemporânea, se tornou um de seus pilares. [...] Mídia em grande parte relacional (segundo Dominique Mehl), a televisão é uma nova forma de cultura participativa da qual os públicos se apoderam para animar os conteúdos, dar-lhes vida na troca verbal e no imaginário de uma relação de construção do sentido que pode passar tanto pelas ficções, pelos jogos, quanto pelos talk-shows.

A Constituição Federal brasileira de 1988 que, em seu artigo 221, reconheceu

a televisão como meio propulsor de cultura e, na atualidade da sociedade

informacional, a sociologia passou a defini-la como cultura propriamente dita.

Segundo Maigret (2010, p. 217), para a população de baixa renda, que não

tem acesso a outras expressões culturais, a televisão representa uma mídia

completa que, sozinha, agrega informação, diversão e debate social, substituindo

todas as demais formas artísticas, informativas e educativas, o que revela seu

caráter democrático de compartilhar as mesmas referências para um “grande

público”.

Na democracia, ela serve ao maior número de pessoas nas trocas cotidianas, tal como uma “cultura grande público” com relação à qual cada um se posicionaria diferentemente, compartilhando as mesmas referências (Edgar Morin, Dominique Wolton). Para os públicos mais consumidores, geralmente mais afastados dos bens e serviços culturais tanto em termo de educação, de gostos, quanto de ofertas disponíveis, ela pode servir de porta de acesso a todas as formas de comunicação sob a forma de um “all purpose medium” (segundo a expressão de Denis McQuail), isto é, de “mídia para todas as finalidades” (informação, diversão sob todas as formas, debates de sociedades), que substitui o conjunto de outras formas culturais como sublinha Michel Souchon.

Para Maigret (2010, p. 218), além de apresentar um caráter informativo, a

televisão sintetiza novas e antigas formas de se fazer cultura “da arte pela arte”, a

medida que

[...] não escapa à dimensão mensageira (a da informação notadamente) nem à lógica da obra, no sentido de que a entende a ideologia da arte pela

88

arte: a lógica da distinção e da criação patrimonial ladeia a de fluxo nos filmes, desenhos animados, seriados, shows musicais que privilegiam as experiências inovadoras (de The Prisoner a Columbo e Ally McBeal). Ainda está por se produzir uma estética de uma época e de um meio de comunicação que, segundos as constatações pioneiras de David Thorburn ou de Umberto Eco, mescla, no interior das mesmas obras, técnicas artesanais, cultura oral, estruturas míticas, inovações formais, autotelismo, ironia e intertextualidade, em suma, a maioria dos modos antigos e menos antigos de fazer sentido e cultura.

Maigret (2010, p. 218) defende que “profundamente sincrética, plural, a

televisão é o protótipo mesmo de uma ‘midiacultura’, nova forma de mediação

política e estética que não repousa numa cultura da hierarquia, na separação entre

arte e comunicação.

O rádio e a televisão não são apenas meios de comunicação, mas

“prolongamento dos sentidos humanos” e “extensão social” das pessoas, nas

palavras de Maigret (2010, p. 153).

O rádio é utilizado pelos jovens como um meio interativo (transmissões de debates) e especializado (música), ao passo que funciona bem mais como um meio de massa generalista; O que define os meios de comunicação não é o fato de serem prolongamentos mais ou menos precisos dos sentidos humanos, mas serem extensões sociais dos indivíduos e dos grupos que os utilizam para se reunir e se opor: encontramos todas as contradições sociais num mesmo meio de comunicação.

Na sociedade informacional, a televisão e o rádio passaram a fazer parte da

vida dos indivíduos como uma espécie de identificação e representação social de

pessoas e grupos.

Para Maigret (2010, p. 422), a televisão faz parte da rotina familiar e, de

acordo com o autor, cerca de 50% dos telespectadores a assistem enquanto

exercem outras atividades, tais como leitura, navegação na internet, consulta de e-

mails, dentre outras.

Mas a elevação contínua e significativa do consumo horário de televisão desde o lançamento da internet vem desmentir a tese do declínio da grande mídia das imagens. Ela está ancorada em rotinas familiares e responde a expectativas de sociabilidade e cultura não satisfeitas pela net. A audiência televisiva, por outro lado, é profundamente polimorfa: cerca de 50% das pessoas declaram faze outra coisa enquanto vêem televisão – comer, falar, dormir, passar roupa, ler, etc. Ela absorve usos novos como os ligados à

89

internet: 40% dos jovens internautas, apelidados por Lafrance de “telenautas”, escutam a televisão enquanto jogam, surfam na web ou consultam seus correios eletrônicos.

Vários fatores como, por exemplo, o baixo custo dos aparelhos televisores e

de rádio, bem como as novas tecnologias que reduziram as dimensões desses

produtos, aliados à necessidade de informação em tempo real e incessante da

sociedade pós-moderna, contribuíram para que as pessoas se habituassem a utilizar

diariamente as mídias, do amanhecer ao anoitecer, buscando informações acerca

da previsão do tempo, situação do trânsito de automóveis, noticiários de ordem

política e econômica, esportes, novelas, concomitantemente com diversas outras

atividades de trabalho e lazer.

Maigret (2010, p. 199) considera a difusão audiovisual como o “fenômeno

mais espetacular do século”, cujo tempo de exposição dos indivíduos à sonorização

das rádios e programas televisivos é debitado das horas destinadas ao lazer, sendo

que, “em média, as pessoas vêem tanta televisão quanto trabalham nas sociedades

ocidentais”.

A difusão audiovisual é o fenômeno mais espetacular do século. O consumo diário da televisão se aproxima, com efeito, só ele, das três horas e meia por pessoa em 2005 na França, quatro horas nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha. Em média, as pessoas vêem tanta televisão quanto trabalham nas sociedades ocidentais (em volume anual de horas)! Não existe, porém, concorrência nítida entre o escrito e o audiovisual, salvo para populações muito específicas. O tempo passado diante das telas, do rádio ou do aparelho de som foi, primeiramente, tomado sobre o tempo dos lazeres oferecido pela redução da jornada de trabalho, o desenvolvimento da aposentadoria assim como dos estudos secundários e superiores.

Importante destacar, ainda, que a televisão na sociedade tem a função de

preservar o sistema capitalista de ampliação da produção. Ao veicular propaganda e

publicidade, a televisão contribui para a ampliação do mercado e do setor de

comunicação, bem como, para a difusão e reforço da ideologia dominante, conforme

fica claro nos estudos de Caparelli (1982, p. 59), ao tratar das funções da televisão

brasileira.

A televisão tem algumas finalidades, dentro do sistema capitalista, que não podem ser esquecidas. Ao lado de divertir e instruir, ela atende a objetivos

90

mais básicos. Aliás, muitas das funções, tradicionalmente citadas, dependem do atendimento desses objetivos básicos: 1. Ampliação da produção: A televisão no Brasil deu continuidade ao objetivo capitalista de produção, oferecendo novas possibilidades ao capital; 2. Propaganda para produtos: A televisão exerce uma função importante no processo capitalista de valorização, como veículo para a publicidade de mercadorias produzidas; 3. A ampliação do mercado e do setor de comunicação: O mercado consumidor da indústria cultural pode ser ampliado às camadas da sociedade que antes dele não participavam; 4. Difusão e reforço da ideologia dominante: A televisão, funcionando dentro do modo de produção existente, age como um instrumento de classe. Ela tende a difundir as idéias da classe dominante na formação social brasileira e age predatoriamente sobre as formas não centralizadas de comunicação.

As considerações sociológicas aqui expostas, acerca da função e do atual

papel exercido pelas mídias, mais especificamente a televisão e o rádio, na

sociedade pós-moderna, produzem reflexos no direito autoral.

Conforme anteriormente citado neste trabalho, o artigo 73, caput, da antiga

Lei 5.988⁄73 de Direitos Autorais, exigia o intuito de lucro direto ou indireto na

execução da obra musical, a fim de caracterizar o dever de pagamento da

retribuição pela retransmissão musical pelos hotéis, bares e restaurantes, o que

restou suprimido na vigente Lei 9.610⁄98. O legislador observou que as empresas

não auferiam lucro direto ou indireto com a disponibilização do televisor e rádio.

A partir daí, o art. 68 da Lei de Direitos Autorais nº Lei 9.610⁄98 passou a ser

interpretado literalmente, no sentido de que a exigibilidade da cobrança do direito

autoral sobre televisores e rádios disponíveis nos hotéis, bares, restaurantes e

similares, é tipificada pela “execução pública” em local de “frequência coletiva”.

Dessa perspectiva, pode-se questionar se, o fato de a execução da

transmissão realizar-se em local público de frequência coletiva torna exigível a

cobrança do direito autoral em face dos hotéis, bares e restaurantes, visto que o

destinatário da mídia televisão e rádio é o indivíduo como “prolongamento dos

sentidos humanos” e “extensão social” no mundo globalizado da sociedade de

informação.

Com o objetivo de propor uma resolução para tal problema, traz-se à colação

a teoria estruturante do direito de Muller.

91

4.4 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO AUTORAL SEGUNDO A TEORIA

ESTRUTURANTE DE MULLER, A JURISPRUDÊNCIA E TEORIA GERAL DO

DIREITO

Oliveira (2010, 273-275) analisa a concretude dos direitos autorais nas mídias

digitais tendo como base a teoria de Muller, a fim de possibilitar a aplicação da

funcionalização, objetivando o equilíbrio dos interesses sociais e privados.

Na concretização dos direitos autorais nas mídias digitais é necessário levar em conta o modo como construída a metódica estruturante, nesse sentido em consonância com o preconizado por Friedrich Muller; a objetivação da normatividade dos direitos autorais deve considerar a qualidade dinâmica a que se refere Muller, tanto de ordenar a realidade a realidade que lhe subjaz, quanto a de estar condicionada por essa realidade, ou seja, por uma normatividade materialmente determinada. Na situação em que a normatividade do direito exige considerar finalidades de funcionalização, situação subjetiva, revela-se com mais intensidade a importância de uma normatividade materialmente determinada, ordenada na perspectiva de consideração de elementos do caso concreto, que digam respeito ao trabalho criativo e de inovação. [...] Considerada a tutela dos direitos autorais nas mídias digitais no nível pragmático, torna-se possível captar o sentido das finalidades de funcionalização em torno dos interesses em jogo na situação jurídica que podem contrapor interesses mercantis e interesses socioculturais.

Como ensina Oliveira em seu artigo retrocitado, a teoria estruturante de Muller

considera a norma materialmente determinada e condicionada pela “realidade” (caso

concreto) na oportunidade de sua integração e aplicação, devendo tal teoria ser

utilizada na concretização dos direitos autorais nas mídias digitais e, assim,

possibilitar a funcionalização e adequar interesses socioculturais e mercantis.

A interpretação do direito autoral foi e é relegada unicamente aos Tribunais,

sem que seja promovida qualquer discussão na sociedade.

Tome-se como exemplo, o processo de discussão acerca da possibilidade de

uma nova Lei de Direitos Autorais tramitar no Senado, inclusive, com consulta

pública pela internet. O que ocorreu, na verdade, foi uma discussão que ficou restrita

a interesse políticos e do próprio ECAD, no sentido da manutenção da estrutura

atual.

92

A judicialização do direito autoral brasileiro, amplamente demonstrada no item

3.6 do presente trabalho, reservou a interpretação da legislação constitucional e

infraconstitucional exclusivamente ao processo.

Nesse cenário, de um lado, o ECAD com uma grande força econômica e loby

político proporcionado pela arrecadação de direitos autorais, a qual é majorada a

cada ano, e dos grandes grupos empresariais internacionais de músicas a quem

representa, o que possibilita a contratação de um exército de advogados no país

inteiro, com atuação diária dos Tribunais Superiores.

De outro lado, o interesse do Estado na circularização do direito autoral no

sentido da funcionalização, e as emissoras de televisão, rádio, hotéis, bares,

restaurantes, em uma eterna disputa de equalização da norma e procedimento de

cobrança que atenda o desenvolvimento da cultura, remuneração do autor e

continuação das atividades empresariais.

Deve-se acrescer, ainda, o fato de o direito autoral não ser adequada ou

suficientemente estudado nas faculdades de direito, propiciando a formação

deficiente dos operadores de direitos, tanto advogados quanto julgadores. Outro

agravante está no fato de que são poucos os estudiosos do direito que se

preocupam em discutir de forma aprofundada as consequências econômicas, sociais

e privadas de toda a cadeia do direito autoral, inclusive com pouca produção

acadêmica se comparada a outros ramos do direito.

O imbróglio jurídico concede aos juízes a criação do direito autoral pela

produção jurisprudencial, e assim “pervertido” o “modo do processo jurisdicional”, o

que é muito perigoso para o direito no entendimento de Capelletti (1992, p. 132-133)

O verdadeiro perigo a prevenir não está, portanto, em que os juízes sejam os criadores do direito e como tais se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o “modo do processo jurisdicional”. Decerto esse modo, embora represente, como se viu, a única força e a grande “virtude” da função jurisdicional, pode ao mesmo tempo ser considerado também a causa, ou oportunidade, de “limitações” ou “debilidades” de tal função. Já discutimos amplamente essas qualidades antagônicas, reais ou potenciais, do fenômeno jurisdicional e muito ainda se poderia dizer a respeito.

93

Ademais, grande parte da sociedade e até mesmo dos próprios empresários

desconhece o debate aqui empreendido acerca da cobrança do direito autoral pela

disponibilização de televisores e rádios à clientela dos hotéis, bares e restaurantes.

Tal desinformação é causada porque a Lei de direitos autorais não é clara

quanto às hipóteses de exigibilidade da cobrança, o regulamento de arrecadação do

ECAD não é preciso em relação aos critérios e valores da UDA fixados e,

principalmente, porque a matéria é tratada pela jurisprudência de nossos Tribunais.

Tanto é controversa a temática em tela que, como já exposto no presente

trabalho em item específico, o Superior Tribunal de Justiça ao longo dos anos

alterou sua interpretação. Inicialmente, o STJ apoiava a não exigibilidade de

cobrança na disponibilização de televisor em quartos de hotéis, motéis, bares e

restaurantes, quando a origem do sinal televiso não era de circuito fechado e sim de

sinal “aberto” e o cliente escolhia a programação à sua vontade e, por volta do ano

de 2000, alterou seu posicionamento para que toda a forma de transmissão de rádio

e televisão sofresse exigibilidade de cobrança.

Larenz (1983, p. 165-166) assevera que o caminho para que o juiz encontre

uma decisão justa, “são as pautas e argumentos materiais” postos nos autos.

Pode ser que muitos juízes procedam de modo delineado por ESSER. Se assim for, não está ainda excluído que tal procedimento seja correcto, mesmo no sentido da nossa cultura jurídica. Decisiva a esse propósito é a questão de se saber por que vias – quais as que se oferecem, de modo a que sejam controláveis, encontra o juiz a decisão que considera justa, quando o trilho da lei só tomado em consideração numa segunda linha. No tratamento desta questão refere-se ESSER, como já tinha feito em Grundsatz und Norm, aos princípios jurídicos não positivados e as pautas de valoração extralegais. [...] O que determina a compreensão do juiz, com a qual aborda a solução do caso, são tais “incursões”, mas também as “pautas e argumentos materiais que o próprio juiz obtém no processo, a partir da problemática do conflito e que incorpora na senda de uma informação retrospectiva do seu entendimento e de um entendimento mais abrangente da norma”, guiando-a na escolha das normas e na sua compreensão.

A problemática reside no fato de que a interpretação jurisprudencial, em

muitos casos, é falha, principalmente considerando-se que a pacificação da matéria

se dá em um Tribunal Superior político, e que não analisa matéria fática e

probatória.

94

Na perspectiva de Larenz (p. 1983, p.165-166) a justiça material somente

resta efetivada na hipótese em que a norma decisória atinge a situação de fato

tratada.

FIKENTSCHER sublinha enfaticamente que a justiça apresenta duas componentes; denomina-as de “justiça equitativa” e “justiça material”. Enquanto que a “justiça equitativa” exige tratamento idêntico para o que deve ser identicamente valorado, a mesma pauta para todos os casos similares, na “justiça material” trata-se da adequação da norma decisória à situação de facto em questão.

Ascensão (1997, 212), ao descrever a legitimação da norma jurídica, frisa que

a mesma sofre pressão de grupos econômicos, na medida em que “o político

proclama valores, mas prossegue interesses”.

O discurso político fica assim rachado entre a proclamação dos princípios e a actuação prática. Com uma frequência impressionante, que mostra tratar-se de verdadeiro pathos do seu seio, o político proclama valores mas prossegue interesses. E só por acaso as exigências de ambos coincidirão. III- Diremos que semelhante fenômeno representa uma deturpação. Mas de várias partes ele tem sido apresentado com correspondendo à normalidade da vida social. Da parte marxista foi afirmada a fatalidade do conflito que levaria a que o Estado e o seu direito representassem instrumentos de dominação de classe. Baldadamente se procuraria assim um interesse colectivo. Mas mesmo da parte capitalista se enfatiza cada vez mais o papel e o significados dos grupos de pressão. O pluralismo social levaria a que as decisões resultassem de um equilíbrio mecânico, rompido em cada caso pela constelação de forças que sobrelevassem.

O ECAD luta com todas as suas influências políticas e econômicas para que

os Tribunais mantenham a exigibilidade da cobrança de direitos autorais da forma

atualmente posta, e não altere para o entendimento anterior de não cobrança nos

casos de televisão e rádio nos bares, restaurantes, hotéis e motéis, obviamente para

continuar arrecadando às custas do referido setor empresarial brasileiro.

Ascensão (1997, p. 207) assenta que o direito se completa quando

juntamente concorrem o ser, o dever e o valor da norma.

95

De quanto dissemos até agora resulta que o direito é uma ordem da sociedade em que concorrer as determinações do ser, do dever e do valor (no sentido abrangente em que utilizamos este último termo). Nenhuma delas é dispensável ou redutível às outras. A noção do direito resulta pois do que podemos denominar uma dialéctica, no sentido próprio desta noção. O ser ou o facto, o dever ser ou norma e o valor ou fundamento concorrem para ela, não como aspectos que se excluem, mas como momentos da realização da ideia, que sucessivamente vai enriquecendo. Portanto, o direito é uma ordem existente com um sentido de um dever ser, em cada sociedade, destina a estabelecer os aspectos fundamentais da convivência e a criar condições para a realização das pessoas, e que se funda em regras com exigência absoluta de observância.

Como será abordado no próximo item, a interpretação atual da jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça, não aplica à cobrança do direito autoral pela

disponibilização de televisão e rádio, a moderna sistemática da teoria geral do

direito.

4.5 AS HIPÓTESES DE EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIREITO

AUTORAL JUNTO AOS HOTÉIS, BARES E RESTAURANTES

O presente estudo não pretende fazer apologia ao não pagamento do direito

autoral pelas empresas hoteleiras, moteleiras, bares e restaurantes, apenas analisa

a cobrança sob quais hipóteses de veiculação de transmissão de televisão e rádio a

exigibilidade se mantém, sob o prisma da legislação vigente acerca do direito de

remuneração do autor pela obra musical e audiovisual; da origem da sonorização;

das novas tecnologias e efetividade; da sociedade informacional pós-moderna; da

funcionalização do direito de autor; do direito social previsto na Constituição

brasileira de acesso do cidadão à cultura, informação e educação e forma de sua

aplicação no ordenamento jurídico.

Todavia, há necessidade de renovação da teoria jurídica atinente às mídias

digitais para salvaguardar a criatividade e a circulação do direito autoral.

A remuneração do autor pela execução de sua obra musical ou audiovisual,

sem dúvida nenhuma é passível de retribuição pelo usuário, porém sua exigibilidade

depende da origem do sinal que a respectiva mídia veicula.

96

O artigo n. 68 da Lei de Direitos Autorais39 preceitua que a “transmissão por

qualquer modalidade” em hotéis, motéis, bares e restaurantes, por si só gera a

incidência da cobrança de direito autoral, já que constitui exibição pública em local

de frequência coletiva.

É imperiosa a aplicação, na espécie, da moderna concepção da teoria geral

do direito e teoria estruturante do direito para adaptação da retromencionada norma

jurídica de ser e dever ser da realidade fática ao caso concreto.

4.5.1 Televisão e rádio

Por exemplo, em nenhum o artigo n. 68 da Lei de Direitos Autorais

mencionado acima, dispõe e tipifica que jogos de futebol, novelas, telejornais,

programas de jogos, veiculados pelas emissoras de televisão de sinal aberto são

passíveis de cobrança de direito autoral.

Sequer há direito autoral a ser remunerado em tais transmissões, pois não

existe o próprio objeto ensejador da remuneração, qual seja a obra artística musical,

em tais programas televisivos veiculados.

Os hotéis, bares e restaurantes estão sendo cobrados pelo uso de direito

autoral em situações fáticas não tuteladas pelo direito autoral.

Trazendo novamente a observação de Oliveira (2010, p. 259):

39 “Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. § 1º. Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de freqüência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica. § 2º. Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. § 3º. Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.[...] (DVD, JURIS SÌNTESE, 2010)

97

A rapidez com que a tecnologia produz inovação cria zonas que permanecem à margem da regulação jurídica, que tanto podem servir a uma sobre-exploração de recursos e de talentos em favor da acumulação de capital, como podem conduzir a ampliação de processos de criminalização, de exclusão e de desvios.

A cobrança de direito autoral de televisores que usam sinal aberto das

emissoras de televisão é um caso claro de sobre-exploração de recursos.

Pergunta-se: o valor da arrecadação sobre os hotéis, motéis, bares e

restaurantes que disponibilizam de aparelhos de televisão e rádio à sua clientela que

veicularam jogos de futebol, novelas e informação jornalística, é distribuído a quem

pelo ECAD?

Não existe autor de obra musical em tais retransmissões que legitimem a

cobrança de direito autoral na espécie relatada.

Sem autoria não há exigibilidade do direito autoral.

A cobrança de direitos autorais decorrentes de retransmissão de sinais

abertos de televisão e radiodifusão representa um bis in idem, posto que as referidas

emissoras já procederam o pagamento dos aludidos direitos, no caso a televisão

sobre 2,5% de seu faturamento bruto como determina o regulamento de

arrecadação do ECAD e, na hipótese da rádio, cada música veiculada foi

devidamente remunerada quando da sua propagação.

Vale trazer à colação o conceito de radiodifusão:

“RADIODIFUSÃO - A radiotransmissão destinada à recepção e ao uso geral do público, denomina-se radiodiodifusão na sua forma mais simples, a radiodifusão é utilizada para divulgação sistemática, pela rádio, de programas educacionais e educativos, noticiários e informações diversas, sempre destinados à recepção simultânea pelos aparelhos rádio receptores localizados na área de recepetividade da estação receptora"(grifo nosso) Enciclopédia Barsa - Vol. XI, p. 358 . Portanto, ao serem caracterizados como aparelhos receptadores, o rádio e a televisão, os seus usuários denominam-se radiouvintes. A radiodifusão é uma das modalidades mais importantes da radiocomunicação, porque exerce sobre os radiouvintes marcante influência, graças a ampla penetração em todos os lares" (obra já citada p. 365)

98

O posicionamento jurisprudencial até o ano de 2000 não admitiu a

cobrança de direito autoral de hotel, bar ou restaurante pela utilização de rádio pela

caracterização do bis in idem.

Ementa: DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao apelo.EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITOS AUTORAIS. MÚSICA AMBIENTE EM HOTEL. RETRANSMISSÃO DE EMISSORAS DE RÁDIOS. REPRODUÇÃO NÃO DISTINGUIDA, NEM DESTACADA PARA IMAGINOSA OBTENÇÃO DE LUCRO DIRETO OU INDIRETO. DIREITOS JÁ PAGOS PELA EMISSORA, CONSTITUINDO A EXIGÊNCIA NO CASO 'BIS IN IDEM'. ABORDAGEM PELA LEGITIMIDADE ATIVA DO ECAD. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA, CONFIRMANDO-A TAMBÉM NO MÉRITO. APELAÇÃO IMPROVIDA. Consoante já prefiniu o Superior Tribunal de Justiça,"A singela música ambiente, apresentada pela sintonização de emissoras de rádio, não se constitui em execução que enseje o pagamento de direitos autorais, tanto mais porque a cobrança nesses casos seria o 'bis in idem', já pagos os direitos pelas emissoras". (RE n° 518-SP, rel. Min. Gueiros Leite).40

No item 3.6.3, há transcrição de julgado do Superior Tribunal de Justiça com o

entendimento de que a oferta de televisores em quartos de hotel também não

ensejava o pagamento de direitos autorais.

Não existe justificativa legal e interpretação baseada na teoria geral do direito

e na teoria estruturante de Muller, para que o entendimento jurisprudencial dos

Tribunais brasileiros tenha modificado o seu posicionamento.

Pelo contrário, a constatada sobre-exploração do direito autoral advinda da

execução de televisão e rádio pelo ECAD tem como fator a voracidade de majorar a

sua arrecadação e distribuí-la aos autores sem que haja exigibilidade para assim

proceder, em prejuízo dos empresários dos setor hoteleiro, moteleiro e de bares e

restaurantes que arcam com um pagamento reconhecidamente “sem origem” em ato

até mesmo de enriquecimento ilícito por parte do ECAD.

Oliveira (2010, p. 259) doutrina que a inovação não pode ir além do que o

sistema jurídico é capaz de assimilar.

40 Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível do TJPR, Comarca de Foz do Iguaçu, processo: 0035803-0, Recurso: Apelação Cível, Redator Designado: Sérgio Arenhart ,Revisor: Jesus Sarrão. Parecer: Unanime - negaram provimento ao recurso. Julgamento: 09/12/1997. Acórdão n. 13515 http://portal.tjpr.jus.br/web/jurisprudencia

99

A regulação jurídica dos direitos autorais acaba enredada pelos paradoxos da ciência e do direito moderno. Ao mesmo tempo em que a tutela jurídica da autoria deve assegurar a inovação da arte e na ciência, a inovação pressuposta não pode ir além da capacidade do sistema jurídico de assimilar a mudança que ela encerra; a inovação deve estar limitada àquilo que o sistema jurídico é capaz de assimilar mediante a moldura formal da norma.

Por meio da analogia a raciocínio empreendido por Francisco Cardozo

Oliveira, do mesmo modo que a inovação não pode ir além da capacidade jurídica

do sistema de assimilá-la, a cobrança do direito autoral também não pode ir além da

efetividade da tutela.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a média da utilização dos aparelhos

(ocupação efetiva) a ser delimitada em liquidação de sentença para a precificação

dos direitos autorais para a cobrança de direitos autorais em face dos hotéis e

motéis que disponibilizam televisão e rádio à seu hóspedes.

Entretanto, na prática, a média da utilização dos aparelhos é impossível de se

aferir com precisão.

Como o ECAD saberá a média de utilização de uma aparelho de televisão

dentro de um quarto de hotel, considerando o seu caráter privativo que equivale á

extensão da residência do hóspede? A fiscalização de qual programação está sendo

assistida pelo cliente e seu tempo infringe o seu próprio direito à privacidade que é

protegido constitucionalmente.

Se o sistema de arrecadação não é capaz de arrecadar com efetividade, deve

fazê-lo somente na origem, como já o faz com a retribuição das emissoras de

televisão e rádio, sob pena de sobre-exploração de recursos.

A sociedade pós-moderna não de vê apenas proteger o interesse individual,

mas também o econômico e o social.

O direito à cultura ao cidadão é imposição constitucional ao Estado e a

qualquer cidadão e empresa.

Os hotéis, bares e restaurantes ao deixarem disponíveis aparelhos de

televisão e rádio por sinais abertos em suas dependências estão agindo

positivamente para a propagação da cultura e não podem ser objeto de cobrança

por atingir a sua função social de transmitir comunicação social.

100

A mídia televisão e rádio constituem o “prolongamento dos sentidos humanos”

e “extensão social” no mundo globalizado da sociedade de informação,

A colisão entre o direito fundamental aos direitos patrimoniais (direito autoral)

e o direito fundamental à cultura e à informação do cidadão, prevalece o direito

social de grande importância na sociedade pós-moderna, sendo forçoso é a

desoneração da cobrança do direito autoral por partes dos hotéis, motéis, bares e

restaurantes, nesse sentido.

Por fim, cumpre ressaltar que o hotel, bar e restaurante quem veicula

sonorização por meio de DVD, CD, MP3, disco, fita cassete, deve arrecadar o

correspondente direito autoral ao ECAD, porque nesse caso a divulgação da obra

está protegida pelo art. 68 da Lei de Direitos Autorais, já que tais mídias não

comportam execução pública em local de freqüência coletiva, o que não ocorre com

os sinais das emissoras de rádio e televisão, como amplamente demonstrado no

presente capítulo.

4.5.2 Modelo de gestão coletiva e fator econômico à empresa

O modelo de gestão coletiva do direito autoral precisa ser revista, a fim de

atender a sua funcionalização, ao desenvolvimento econômico e circulação da

cultura, mediante, inclusive, controle externo por parte do Estado por tratar-se a

cultura interesse da coletividade e, mesmo porque, o Brasil é o único país que não

adota tal política de fiscalização.

Os preços do direito autoral, chamada UDA´s, são elevados e fixados

unilateralmente pelos autores.

É direito do autor fixar o preço do "seu produto", contudo, quando há uma

concentração da cobrança como o monopólio do ECAD, o que obriga as empresas a

pagarem pelo preço praticado sem "concorrência", o preço deve também atender

aos interesses dos usuários e não onerá-los de forma excessiva.

Da mesma forma, o fato de a lei outorgar ao ECAD o monópólio da

arrecadação, não significa que lhe foi outorgado a legitimação para “legislar” sobre

os procedimentos de cobrança do direito autoral e fixar preços.

Tal como o regulamento de arrecadação do ECAD é posto, se fosse aplicado

a cobrança intensiva sobre os hotéis, bares e restaurantes, a arrecadação seria mais

101

que quadruplicada, provocando o encerramento da atividade de pequenos hotéis,

motéis, restaurantes e bares que não teriam condições de arcar com os custos do

direito autoral, principalmente, se a dívida representar os últimos cinco anos

contados da data da autuação.

O ECAD só não arrecada mais ativamente dos hotéis, bares e restaurantes

empresas porque não tem estrutura para tanto.

Oliveira (2009, p. 290) expõe a complexidade da autoria e o reflexo na

atividade empresarial dependente da informação (mercadoria).

Na sociedade atual, a apropriação do saber e do conhecimento, em grande medida, ocorre mediada pelo fluxo de contratos que caracteriza a atividade empresarial. Assim, na medida em que a empresa constitui a entidade que opera no mercado a produção e a distribuição de bens e produtos e que, consequentemente, realiza a captura do saber e do conhecimento na forma mercadoria, torna-se necessário avaliar o modo como a tecnologia interfere na dinâmica da sustentabilidade da atividade empresarial, confrontada com a complexidade da autoria e da invenção coletiva em rede.

Como ocorre com a carga tributária, o preço alto do direito autoral e a

cobrança centralizada em poucos setores, implica na arrecadação vultuosa paga por

poucos.

4.6 O PROJETO DE ALTERAÇÃO DA LEI DE DIREITOS AUTORAIS E A

COBRANÇA DO DIREITO AUTORAL À LUZ DA LEI 11.711/2008

O projeto de lei que propõe a alteração da legislação autoral brasileira, como

menciona Oliveira (2009, p. 290), apresenta algumas inovações no sentido de

preservação da cultura e da vida social.

Porém, no tocante a disposição do art. 68 da atual Lei de Direitos Autorais,

não existe qualquer proposta de alteração.

A Lei 11.771, de 17 de setembro de 2008, chamada “Lei Geral do Turismo”

considera os quartos das hospedagem em geral, locais de freqüência individual, o

que afasta a cobrança de direito autoral nessa hipótese.

102

Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.[...] (JURIS SÌNTESE DVD)

Destarte, ao arrepio à mencionada legislação, o ECAD continua procedendo a

cobrança de direitos autorais decorrentes da disponibilização de televisão e rádios

nos quartos de hotel.

Mais uma vez, os empresários da hotelaria deverão recorrer ao Poder

Judiciário para que a nova legislação seja avaliada pelo Poder Judiciário.

103

CONCLUSÃO

De forma inversa, partindo da conclusão às balizas teóricas iniciais, a

contextualização do problema da exigibilidade da cobrança do direito autoral pela

disponibilização de televisores e rádio inicia com o questionamento sobre a autoria.

Há autoria capaz de suportar a cobrança de direito autoral oriundos de

programas televisivos de canais abertos destinados à informação jornalística,

novelas, jogos de futebol, apresentações esportivas e publicidade?

Quem receberá os direitos autorais se não há autoria?

A conclusão primeira é de que a inexistência da autoria torna inexigível a

cobrança do direito autoral pelo ECAD.

A Lei de Direito Autoral em seu artigo 68, determina que qualquer forma de

transmissão de sonorização ou audiovisual gera a cobrança do direito autoral.

O presente estudo não faz apologia ao não pagamento do direito autoral,

pretende que sejam qualificadas as hipóteses de cobrança inexigíveis por não existir

autoria, pois a legislação é silente quanto à origem da mídia.

Assim, pela aplicação da teoria estruturante de Muller e da moderna teoria

geral do direito é possível dar à norma jurídica a sua verdadeira amplitude fática.

Importante destacar, ainda, que o direito patrimonial não prevalece sobre o direito

fundamental de acesso à cultura pelo cidadão.

Demonstrou-se existir neste aspecto uma sobre-exploração do direito autoral.

Em segundo lugar, há um bis in idem na cobrança pelos direitos autorais

decorrentes da exibição de televisão e rádio de sinais e também com sobre-

exploração, o que gera insegurança jurídica e indevida oneração social.

As emissoras de televisão e rádio pagam os direitos autorais para veicular a

sonorização e as empresas ao receberam os sinais de áudio e vídeo são obrigadas

a pagá-lo, sob critérios do regulamento de arrecadação de amostragem, ou seja,

não se sabe para quem a contraprestação monetária é repassada.

Desta feita, se a tutela do direito autoral não possui meios seguros de

cobrança para que o valor chegue ao respectivo autor da composição musical, não

pode fazê-lo, mas sim realizar uma única arrecadação correta na origem do sinal,

portanto as emissoras de televisão e de rádio.

104

Tanto não é incompatível à sistemática jurídica autoral a tese de não

exigibilidade da cobrança do direito autoral em tais situações retratadas, que o

Superior Tribunal até o ano 2000 fazia semelhante interpretação a aqui esposada.

A explicação para a mudança de entendimento é a atuação política e jurídica

do ECAD juntos aos Tribunais com sua força econômica advinda da própria

arrecadação, conseguindo fazer prevalecer seus interesses no sentido de majorar a

cobrança frente às empresas hoteleiras, bares e restaurantes, objetivo este também

cumprido, principalmente com o acréscimo do faturamento sobre a utilização de

televisão.

A aplicação da lei autoral de forma literal sem atentar para a sua finalidade

normativa, sua funcionalização e os reflexos na atividade econômica empresarial no

setor gerou distorções que, agora, estão incorporadas às matérias objeto de

julgamento no Superior Tribunal de Justiça.

A mídia rádio e televisão aberta é protegida pela Constituição Federal, a qual

incumbe-a de democratizar a comunicação social no Brasil, inclusive com a

qualidade e sinônimo da própria cultura.

O direito social é direito fundamental e sua aplicação ao ordenamento jurídico

constitucional é imediata como dever de toda a sociedade de propagar a cultura,

além da obrigação do próprio Estado de se abster de limitar o acesso da informação,

educação e cultura ao cidadão.

Não há dúvidas que o ECAD representa uma grande avanço jurídico na

unificação da arrecadação do direito autoral, entretanto, é preciso que haja um

controle externo pelo governo e sociedade pois, em alguns casos, os preços e

parâmetros de cobrança não atendem os interesses da sociedade e dos próprios

autores.

Em razão da perdas de receita do ECAD com ações movidas pelas emissoras

de televisão e inadimplência das emissoras de rádio, para aumentar a arrecadação a

entidade de gestão coletiva procedeu um “cerco” contra os hotéis, bares e

restaurantes, quase que uma entidade “tributária”.

Não pode ser esquecido que o direito autoral primário é aquele utilizado pela

empresa como objeto principal de sua atividade empresarial e este merece ser

cobrado na origem. Nas empresas que utilizam o direito autoral como fonte

secundária em sua atividade a cobrança deve ser reduzida e, em alguns casos

excluída.

105

A sociedade pós-moderna e informacional ofereceu novos contornos ao

direito autoral.

É imperiosa a renovação da teoria jurídica para reestruturar o direito autoral

às novas tecnologias e sua relação dialética com o direito e a ciência.

Como vislumbrado na evolução histórica do direito autoral, neste estudo, a

ruptura dos paradigmas do direito autoral é incessante, cíclica e tem apresentado os

mesmos atores e semelhantes fundamentos para que proporcionasse a mudança de

sua estrutura.

Os atores dos interesses em conflito consistiam, de um lado, nos autores da

obra intelectual e, de outro, nos empresários distribuidores do material e a

população consumidora.

Do mesmo modo, os fundamentos estruturais do direito autoral tiveram como

fundamento, o reconhecimento do direito de propriedade do autor da obra

intelectual, o monopólio dos editores e distribuidores, o preço pela cessão dos

direitos de autor e o preço da obra ao consumidor final.

Na contemporaneidade, tendo em vista a complexidade da sociedade pós-

moderna, os mesmos atores e elementos estruturais dos direitos autorais são

debatidos e rediscutidos sob nova roupagem e contexto social.

Os autores de obras literárias, teatrais e músicas do século XIII, os quais ao

longo dos anos obtiveram o reconhecimento do direito de propriedade e passaram a

ser protegidos pelo direito positivo, hoje são os artistas e escritores cujas produções

artísticas fazem parte do cotidiano dos cidadãos nas livrarias, nas rádios, nos

cinemas e no mercado musical.

Os antigos editores ingleses, que monopolizavam o mercado editorial e

primeiros grupos de gravadoras musicais e de cinema, atualmente são

representados por grandes empresas transnacionais de entretenimento, também

protegidas por uma complexa legislação.

O burguês, o camponês, o operário e o aristocrata de ontem, hoje são

representados pelas classes baixa, média e alta, atuais consumidores finais do

direito autoral.

Ora, se ocorreu apenas substituição dos atores do direito autoral na relação

entre autor e empresário da distribuição, bem como, há uma grande proteção legal a

todos os integrantes da cadeia cultural, por que falar-se em crise do direito autoral?

O direito sempre está em crise, em adaptação.

106

Fala-se em crise do direito autoral, mas a arrecadação não para de crescer

anualmente.

Como demonstrado inicialmente, há necessidade de uma adequação da

cobrança de direito autoral ao novo paradigma da sociedade informacional, a fim de

buscar justiça na arrecadação.

O direito de autor relativo às obras musicais e audiovisuais não será extinto

com o processo de digitalização, apenas merecerá reestruturação sob o viés da

preservação dos interesses do autor, da criatividade e, ao mesmo tempo, da

sociedade informacional.

107

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