IOITORAI B P E X l \

Noftes prelim inares

noes preliminares de direito administrativo c direito tributrio

noes preliminares cic direito administrativo e direito tributrio

W T E D I T O R A

J ^ I B P E XKua Tobias ! Macedo Junior. 319 Santo Incio . Curililui. Paran . 82010-310

Conselho editorialIvo Jos Both. Dr. (presidente)Elena Godov. Dr."r *Jos Raimundo Facion. Dr. Srgio Roberto Lopes. Dr.Ulf Gregor Baranow. Dr.Diretor-presidente W ilson PiclerEdilor-chefe Lindsay AzambujaEdilores-assistentes Adriane Ianzen Jerusa PieeoloEdilor de arte Rapliael Bernadelli

Anlise de informao Andr Akamine Ribas Silvia Mara HadasReviso de texto Alexandre Olseinann Schirley II. de Gois H artm annCapaDenis Kaio TanaainiProjeto grfico Raphael BernadelliDiagramaoRegiane de Oliveira RosaIconografia Danielle Seholtz

I I I I >n Ilack . rico.Noes prelim inares d ed ire ilo administrativo

e direito tributrio. / firico llack . - 2. ed. rcv.. aluai, c ampl. C uritiba: Ibpex, 2008.

315 p.

ISBN 9 7 8 -8 5 -7 8 3 8 -0 9 1-6

I. Direito administrativo, 2. Direito tributrio. I. Ttulo.

C D D 3I1 .3 20. ed.

Informamos que de inteira resjHinsabilidade

E com satisfao que trazemos esta segunda edio do N o e s p r e l i m i n a r e s d e d i r e i t o a d m i n i s t r a t i v o e d i r e i t o t r i b u t c r i o ,

A proposta da obra trazer ao leitor sem conhecimento jurdico prvio e ao estudante de cursos no jurdicos conhecimentos bsicos, mas slidos dessas matrias to importantes na atualidade.

O lexlo utiliza-se de autores consagrados de ambas as matrias e transmite os conhecimentos fundamentais das disciplinas, sem polemizar os assuntos estudados. A crtica mais profunda ou a exposio de correntes doutrinrias menos conhecidas so deixadas de lado, privilegiando-se os conceitos mais pacficos e aceitos de ambas as matrias.

A inteno sempre passar o contedo de maneira simples, objetiva e direta, possibilitando a compreenso do direito administrativo c do direito tributrio por qualquer pessoa que deseje conhecer os fundamentos desses ramos do direito, os quais so de vital importncia na atualidade, pois so dos mais destacados do grande ramo do direito denominado d i r e i t o p b l i c o .

A abrangncia das atividades do Estado, a grande quantidade de servios pblicos e as funes modernas estatais acabam por conceder ao direito administrativo um campo de atuao bastante

vasto, interessando seu estudo a todo e qualquer cidado que queira conhecer melhor o funcionamento do Estado e suas atividades.

O mesmo ocorre com o direito tributrio, que, com o aumento da carga tributria experimentado em nosso pas nos ltimos anos, ganhou grande importncia, tornando-se fundamental para a compreenso das finanas pblicas e do chamado c u s t o B r a s i l .

Esta segunda edio mantm o contedo bsico e o esprito da edio anterior. Todavia, h alguns importantes acrscimos e alteraes que aprimoram o texto. Tais melhorias se devem, em grande parte, s observaes dos leitores da primeira edio, que nos forneceram ricos comentrios e sugestes que foram incorporados a esta nova verso.

lista de siglas 9

parte 1 direito administrativo - 11Introduo -1 3

I Funes do Estado (ou pblicas) e conceitos de direito administrativo - 17

II Regime jurdico da Administrao Pblica e princpios do direito administrativo - 25

III Administrao Pblica direta e indireta - 45

IV Atividades administrativas - 61V Atos administrativos - 81

VI Licitaes - 101VII Contratos administrativos - 133

VIII Agentes pblicos - 161IX Processo administrativo - 175X Controle da Administrao

Pblica - 187 \XI Responsabilidade do Estado por

danos - 203 Referncias - 209 su

mario

parte 2 direito tributrio - 213Introduo - 215

I Conceito dc tributo, princpios tributrios e limitaes ao poder de tributar - 219

II Obrigao tributriae crdito tributrio - 245

III Modalidades tributrias, imposto, laxa, contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio c contribuio - 289

IV Competncia tributria da Unio, estados, municpios c Distrito Federal - 301 Referncias - 313

sobre o autor 315

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AGP - Ao civil pblicaADIn - Ao direta de inconstitucionalidadeCade - Conselho Administrativo de Defesa EconmicaCC - Cdigo CivilCF - Constituio FederalCide - Contribuio de Interveno no Domnio EconmicoCide-Conibustveis - Contribuio de Interveno 110 DomnioEconmico Incidente sobre CombustveisCLT - Consolidao das Leis do TrabalhoCofins - Contribuio para o Financiamento da Seguridade SoeiCP - Cdigo PenalCPI Comisso Parlamentar de InquritoCRC - Conselho Regional de ContabilidadeCrea Conselho Regional de Engenharia e ArquiteturaCRM - Conselho Regional de MedicinaCSLL - Contribuio Social sobre o Lucro LquidoCTN - Cdigo Tributrio NacionalDetran - Departamento de TrnsitoEC - Emenda ConstitucionalIIC - Habeas corpusIbama - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis1CMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios

A*

IE - Imposto de ExportaoII - Imposto de ImportaoINSS - Instituto Nacional do Seguro SocialIOF Imposto sobre Operaes FinanceirasIPI - Imposto sobre Produtos IndustrializadosIPTU - Imposto Predial e Territorial UrbanoIP VA - Imposto sobre a Propriedade de Veculos AutomotoresIR - Imposto de RendaISS/ISSQN - Imposto sobre Servios de Qualquer NaturezaITBI - Imposto de Transmisso Inter Vivos e Bens ImveisITCMD - Imposto de Transmisso Causa Mortis e DoaoITR - Imposto sobre a Propriedade Territorial RuralLC - Lei ComplementarMP Medida ProvisriaMS - Mandado de SeguranaOAB - Ordem dos Advogados do BrasilOscip - Organizao da Sociedade Civil de Interesse PblicoPIB Produto Interno BrutoPIS - Contribuio ao Programa de Integrao SocialPPP - Parcerias pblico-privadasSicaf- Sistema de Cadastro Unificado de FornecedoresSTF Supremo Tribunal FederalSUS - Sistema nico de SadeTCU - Tribunal de Contas da Unio

direito administrativo

0 Conceito de Direito A drninist ralivo Brasileiro, para ns, sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar,; concreta9 direta e imediatamente, os //V.v desejados pelo Estado.Hely Lopes Meirelles

Estudaremos nesta primeira parte o direito administrativo. Esse ramo do direito notabiliza-se por cuidar das questes relacionadas Administrao Pblica e suas relaes jurdicas. Dessa forma, quando nos deparamos com uma questo relativa a direitos e deve- res do servidor pblico, licitaes e contratos administrativos, ou mesmo questes relativas a pedgio ou servio dc telefonias, estamos diante de questes tratadas pelo direito administrativo.

primeira vista, este estudo aparenta interessar apenas aqueles que esto intimamente ligados Administrao Pblica, seja como servidores pblicos ou como particulares com negcios relacionados ao setor pblico. Claro que o direito administrativo interessa mais a essas pessoas, que dependem profissionalmente desses assuntos, todavia voltado tambm a todos os cidados que desejam compreender o funcionamento do Estado e as regras que o regem.

Atualmente, o Estado regulamenta e fiscaliza muitos setores da economia privada. Isso se deve ao Estado atual ser aquele que bus- ca o bem-comum e o bem-estar social e econmico. O Estado ante- ^rior era liberal, ou seja, tinha como funo permitir aos particulares ^a liberdade e a auto-regulamentao dos mercados.

Com o passar do tempo, verificou-se que esse Estado liberal era insuficiente para permitir justia social c igualdade de oportunidade

para todos. Dessa forma, o Estado ento passou a proteger os direitos sociais, de forma a promover o bem-estar e o desenvolvimento.

Essa passagem significou um aumento do Estado. Antes, quando liberal, tinha uma estrutura mnima, pois deixava para o mercado a tarefa de se auto-regulamentar c no se comprometia com o bem-estar da populao, logo no era sua tarefa fornecer educao, sade e moradia. J o Estado social toma para si as tarefas de regulamentar a economia, coibindo abusos, e tambm de prover servios pblicos populao como forma de promover o desenvolvimento social. Isso acarreta um aumento da estrutura do Estado e tambm de suas despesas, pois torna-se necessrio financiar educao, sade e outros servios pblicos que antes no eram de sua responsabilidade.

Assim, a importncia do direito administrativo demonstra-se pelo grande nmero de servios e atividades pblicas sob a tutela do Estado. Temos a telefonia fixa e mvel, transporte areo e terrestre, radiodifuso e ensino como exemplos de servios pblicos que podem ser prestados por particulares, sendo que a sua regulamentao e a forma como podem ser prestados so questes que interessam diretamente ao direito administrativo. Isso sem falar naquelas atividades tpicas do Estado, tal como a fiscalizao, a emisso de normas regulamentares e o poder de polcia propriamente dito, que caracterizam o Estado e suas funes mais fundamentais.

Alm dessas questes, o Estado vem obtendo uma feio tambm de interveno no domnio econmico, atravs do fomento ou deses- tmulo de atividades econmicas. Ou seja, o Estado, que antes se restringia s suas funes fundamentais de poder de polcia, passa a prestar servios pblicos e atualmente intervm na atividade econmica.

Dessa forma, pretendemos demonstrar a abrangncia do direito administrativo apontando claramente para a sua importncia no s para os agentes que participam da Administrao Pblica, mas

tambm para todo o cidado que pretenda conhecer o Estado e suas funes.

A seo que tratamos do direito administrativo encontra-se organizada da seguinte maneira: na primeira parte, abordaremos inicialmente o conceito dc direito administrativo, delimitando o seu ramo de atuao. Aps isso, estudaremos o regime jurdico-admi- nistrativo e os princpios que regem o direito administrativo.

A seguir, veremos como se divide a Administrao Pblica, assim como a conceituao e as caractersticas do ato administrativo. Enfocaremos, ento, as atividades administrativas, o servio pblico c o poder dc polcia. A disciplina das licitaes c as suas modalidades sero estudadas para depois analisarmos os contratos administrativos, delimitando suas modalidades principais, como as concesses, as permisses, os convnios, os consrcios c as recentes parcerias pblico-privadas (PPP).

Faremos tambm consideraes a respeito dos servidores pblicos c seu regime jurdico, assim como do processo administrativo e suas garantias. Por ltimo, traremos uma breve noo sobre a responsabilidade do Estado por danos a terceiros.

Com a abordagem de tais assuntos, entendemos que ser possvel ao leitor acumular um bom conhecimento sobre o direito administrativo e seus institutos mais importantes.

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INeste captulo, veremos as questes relativas s funes de Estado, tambm chamadas de f u n e s p b l i c a s . Com base nessas informaes, poderemos conceituar o direito administrativo.

1.1 Funes do Estado (ou pblicas): administrativa, legislativa, jurisdicional e poltica

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21, / u n o p b l i c a (ou do Estado) a atividade exercida 110 cumprimento do dever de alcanar o interesse pblico, mediante o uso dos poderes instru- mentalmente necessrios conferidos pela ordem jurdica (p. 29).

Ento, verificamos que o exerccio da funo do Estado corresponde a um dever de alcanar o interesse pblico. No se trata de direito ou poder, mas do dever do Estado de buscar esse interesse. Para se alcan-lo, deve o Estado usar poderes conferidos pela norma jurdica. Logo, verificamos que o Estado, na busca de seus fins, deve agir sempre dentro da legalidade, pois os instrumentos necessrios para realizar tal ao se encontram nas normas jurdicas.

A funo de Estado o gnero, tendo como espcies as funes

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iolegislativa, administrativa e jurisdicional. Cada uma delas caracteriza um dos trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. H ainda a funo poltica, que, pelas suas caractersticas prprias, engloba atividades que no se enquadram nas demais funes.

Assim, a f u n o l e g i s l a t i. v a c a do Estado, exercida exclusivamente por ele, de inovara ordem jurdica com fundamento na Constituio, por meio de normas gerais e usualmente abstratas.21 A funo legislativa cria novas normas jurdicas, e o poder para cri-las no deriva de outras normas de mesma hierarquia ou de hierarquia inferior, mas diretamente da Constituio. Ou seja, quando o Congresso Nacional cria uma nova lei, ele o faz porque a Constituio Federal lhe d poderes. O Congresso no precisa que outra norma que no seja a Constituio lhe confira esse poder.

J a f u n o j u r i s d i c i o n a I 6 aquela exercida somente pelo Estado com o dever de resolver as controvrsias que lhe so colocadas, sendo que a deciso proferida tem fora de coisa julgada quando contra cia no couber mais recurso.21 Aqui vemos que as controvrsias colocadas para soluo pelo Poder Judicirio so resolvidas em definitivo, no cabendo reviso por nenhum outro rgo, o que no ocorre, por exemplo, com as decises do Conselho de Contribuintes e do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade)*, que podem ser imperativas para a Administrao Pblica, mas sempre so possveis de ser revistas pelo Poder Judicirio.

0 Cade uma autarquia vinculada ao Ministrio da Justia que tem como funo regular a concorrncia e coibir o abuso do poder econmico. Julga administrativamente casos de monoplio. tinstes e outras prticas lesivas concorrncia. Por exemplo, se duas grandes empresas de um mesmo setor resolvem fazer uma fuso, lal operao deve ser submetida ao Cade. para que esle avalie se a operao no ir causar danos concorrncia, pois a nova companhia pode deter, por exemplo, 80% fio mercado de um determinado produto, controlando seus preos. Para mais informaes, acesso .

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A f u a o a d m i n i s t r a t i v a , a mais importante para o nosso estudo.

a funo que o Estado. ou quem lhe faa as vezes. exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fa to de ser desempenhada mediante comportamentos infra lega is ou, excepcionalmente, infra constitucionais, submissos todos a controle de legalidade do Poder Judicirio, (p. 36)1

Esse conceito nos apresenta alguns elementos. A funo administrativa desempenhada em uma estrutura e regime de hierarquia entre as instncias. Tem seus comportamentos regulados por normas infralegais (decretos, regulamentos e outras normas administrativas) ou infraconstitucionais (leis. leis complementares, medidas provisrias). Os ditos comportamentos infraconstitucionais so aqueles praticados de acordo com uma norma constitucional, ou seja, esto sob a disciplina direta da Constituio. O mesmo raciocnio aplica-se s chamadas n o r rn a s i n f r a c o n s t i t u c i o n a i s , que so aquelas abaixo da constituio, a ela submetidas. J os c o m p o r t a m e n t o s i n f r a l e g a i s so aqueles derivados de decretos, regulamentos e outras normas administrativas expedidas como forma dc regulamentao de uma lei. No podem, entretanto, extrapolar a lei, devendo se limitar apenas a dispor sobre como esta deve ser cumprida. Um regulamento infralegal que extrapole a lei estar inovando o direito e praticando irregularmente a funo legislativa, que privativa do parlamento.

Todos os comportamentos da funo administrativa, no nosso direito, podem ser controlados pelo Poder Judicirio. a marca do direito administrativo, pois no se admitem comportamentos ilegais por parte da Administrao Pblica. Conforme veremos, a legalidade desempenha um papel dc grande relevncia para esse ramo do direito.

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ioA funo administrativa exercida primordialmente pelo Poder

Executivo. Entretanto, os outros poderes praticam tambm atos de administrao que so regidos pelo direito administrativo. Por exemplo, quando o Poder Judicirio e o Legislativo praticam atos para admisso dc novos servidores, realizam licitaes para compras de materiais e execuo de obras ou celebram contratos administrativos, esto praticando atos da funo administrativa que so regulados pelo direito administrativo. Os atos prprios desses poderes. decorrentes de suas funes, no se regulam por esse ramo do direito, a exemplo de quando o Judicirio prolata uma sentena ou acrdo que decide uma causa ou o Legislativo vota uma nova lei. Esses atos prprios so regulados pela Constituio e outras leis que os regem especificamente.

Existe ainda a funo dc Estado chamada f u n o p o l i t i c a , entendida como a que abriga alguns atos que no se enquadram em nenhuma das outras funes. Por exemplo, a sano, o veto e a iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, o afastamento por crime de responsabilidade ( i m p e a c h m e n t ) , os estados de stio e de defesa, a declarao de guerra, entre outros, no se enquadram nas definies das funes vistas aqui. So chamadas p o l t i c a $ porque se trata de decises que tm como pressupostos e justificativa questes que no esto relacionadas diretamente com o direito. Ligam-se mais vontade da sociedade e s suas escolhas, o que lhes d um carter poltico mais forte que o jurdico.

1.2 Conceito de direito administrativo

A funo administrativa descrita anteriormente serve ao conceito de direito administrativo de Celso Antnio Bandeira de Mello24:

"direito administrativo o ramo do direito pblico que disciplina a

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funo administrativa e os rgos que a exercem (p. 37). 0 conceito demonstra que o direito administrativo tem como objeto a funo administrativa cujo objetivo a funo pblica, que a atividade do Estado para o cumprimento do dever de buscar o interesse pblico.

Outros autores tambm propem definies para o direito administrativo. Para melhor compreenso dcssc conceito, vejamos o que expem alguns deles.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pielro19, o direito administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens que utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica (p. 66).

Vemos que nesse conceito a autora aponta como elementos do objeto do direito administrativo os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas c acrescenta, ainda, a atividade jurdica no contenciosa e os bens que utiliza. Cada um desses elementos ser estudado mais especificamente adiante, sendo que os rgos e as pessoas jurdicas so os componentes da Administrao Pblica direta e indireta - os agentes, os servidores pblicos e outras pessoas fsicas que se relacionam de alguma maneira com a Administrao.

Hely Lopes Meirelles2* tem o direito administrativo como o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (p. 40).

Analiticamente, o autor explica que o conjunto harmnico de princpios jurdicos significa um sistema de normas jurdicas de direito, e no de poltica ou de ao social. A existncia de princpios prprios requisito para a autonomia do direito administrativo como ramo do direito. A atuao sobre rgos e agentes a regulamentao do direito sobre esses indivduos.

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ioA parte final cio conceito traz mais interesse, pois indica que o

direito administrativo tende a realizar os fins do Estado concreta, direta e imediatamente. Segundo o autor, a atuao concreta se contrape atuao abstrata, que considerada a atuao legislativa. 0 legislador cria as normas jurdicas gerais c abstratas, que so depois concretamente aplicadas. A atuao direta contrape-se atuao indireta, que, para o autor, a atividade do Poder Judicirio, e a atividade imediata sc contrape atividade mediata, que o autor aponta como a ao social do Estado.

O conceito ainda indica que no cabe ao direito administrativo decidir quais so os fins do Estado, ou seja, o que o Estado quer alcanar. Os fins do Estado so decididos pelo povo e geralmente expressos na Constituio. A tarefa do direito administrativo resume-se, ento, cm regulamentar como os rgos da Administrao atuaro para alcanar os fins desejados pelo Estado de acordo com os princpios estabelecidos.

Pelos conceitos colocados, fica claro que o direito administrativo o ramo do direito que visa regulamentao da atividade do Estado para a busca do interesse pblico. No Brasil, a Constituio, no seu prembulo e em diversos artigos (especialmente arts. 1 e 3o), informa quais os fins que o Estado almeja alcanar. Estes so os fins do Estado brasileiro que a Administrao Pblica deve buscar. Uma atuao do Estado que contrarie esses fins no possui fundamento na Constituio e no tem lugar na nossa ordem jurdica atual.

Vejamos um exemplo: imaginemos que um rgo da Administrao Pblica limita seu horrio dc atendimento a apenas uma hora por dia. As senhas se esgotam em questo de minutos, e, para garantiro atendimento, o cidado precisa entrar na fila no dia anterior, vrias horas antes do incio da distribuio. A direo do rgo, mesmo sabendo dessa situao, nada faz para contorn-la. Tal atuao est em claro desacordo com o princpio da dignidade da pessoahumana, que deve ser buscado por norma constitucional explcita.

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A atuao dos agentes administrativos no pode ser no sentido de criar unia situao que contrarie os fins almejados pelo Estado, ainda que seja a melhor medida do ponto de vista da eficincia.

1.3 Legislao citada

a) Constituio Federal PrembuloNs, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.Ttulo 1Dos Princpios FundamentaisArt. 1" A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;II - a cidadania;III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V - o pluralismo poltico.

Pargrafo nico. Iodo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.[...1Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;

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III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualda des sociais e regionais;IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

nA Administrao Pblica pode se sujeitar a dois regimes jurdicos distintos. Ao conjunto dos dois regimes d-se o nome de r e g i /?? e j u r i d i c o d a a d m i n i s t r a o p b l i c a , o qual engloba o regime de direilo privado e o regime jurdico-administrativo, sendo este ltimo o que mais interessar ao nosso estudo.

2.1 Regime de direito privado

A Administrao Pblica pode atuar no campo do direito privado, quando exerce funes prprias de pessoas privadas, atuando com estas em p de igualdade. Em alguns casos, a Constituio expressamente estipula em qual regime a Administrao Pblica deve atuar:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas Regime

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subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao dc bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:[...]II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

Conforme o artigo citado, a Constituio permite que o Estado explore diretamente a atividade econmica em determinadas hipteses extraordinrias. Entretanto, para proceder a tal explorao, deve se sujeitar a um regime prprio de empresa privada, no podendo valer-se das prerrogativas de Estado. Nesse caso, o Estado atua como mais um dos participantes do mercado econmico, competindo em igualdade com os demais.

Devemos observar, contudo, que o Estado, mesmo em regime dc direito privado, sofre atuao dc regras dc direito pblico. Por exemplo, quando o Estado constitui uma empresa para explorar diretamente a atividade econmica, deve realizar licitao e contrataes de acordo com os princpios da Administrao Pblica (art. 173, 1, III, CF). Essa restrio no se aplica s empresas privadas, que podem livremente contratar. Isso demonstra que, quando o Estado atua em regime dc direito privado, no c puramente privado, deve se sujeitar a algumas normas de direito pblico como forma de controle e limitao de sua atuao.

2.2 Regime jurdico-administrativo

O regime jurdico-administrativo o regime prprio do direito administrativo, que caracteriza o Estado e sua atuao. Por tal regime, o Estado ganha posio superior s demais pessoas, possuindo prerrogativas que s ele tem.

A vantagem que se d ao Estado pelo regime jurdico-adminis- trativo se justifica pelo fato de que c seu dever realizar o interesse pblico e o bem comum. Atravs de regras de direito administrativo, regulam-se situaes em que o Estado pode, por exemplo, fazer uso da fora e executar suas prprias decises sem a necessidade de ordem judicial.

Os seres humanos, para viver em sociedade, precisaram renunciar liberdade total que possuam, conferindo poderes ao Estado. No incio, quando este no existia, valia a lei do mais forte. Se, por um lado, as pessoas poderiam fazer o que quisessem, por outro lado, poderiam ser mortas, roubadas ou escravizadas por outras pessoas iguais que fossem de alguma forma mais fortes. Como meio de acabar com essa situao, os homens concordaram em ceder parte de sua liberdade c de seus direitos em favor do Estado. Ento, os homens no podiam mais fazer o que bem entendiam, mas possuiam proteo dos seus direitos pelo Estado, porque este legitimado para pr ordem na sociedade c realizar polticas que visem ao bem comum. Essa tambm a justificativa dos tributos, que so pagos por todos os cidados ao Estado, a fim de que este tenha recursos para realizar suas atividades.

Assim, pelo fato de o Estado ter o dever de realizar o bem comum e o interesse pblico, foram a ele conferidos poderes especiais para que consiga desempenhar essa tarefa satisfatoriamente. Por isso, o Estado, quando atua no seu mbito prprio, submete-se a um regime que lhe confere poderes para realizar seus objetivos.

Vejamos o seguinte exemplo: um pai possui a guarda do filho menor e entrega a criana me para uma visita durante o fim de semana. Na segunda-feira, a me no devolve a criana no horrio combinado. O pai requer a devoluo do filho, mas a me se recusa a entreg-lo, mesmo sabendo que existe uma deciso judicial que a obriga a isso. Diante dessa situao, imaginemos dois comportamentos: O pai, por conta prpria, munido dc uma arma, invade a

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casa da me e resgata o filho. Enquanto realiza tal ato, ameaa a me e parentes dela com a arma, alm de arrombar a porta da casa. 0 pai procura seu advogado, entra com uma medida judicial de urgncia e obtm uma liminar que determina a entrega da criana. 0 oficial de justia vai com o pai casa da me intim-la da deciso e requerer a devoluo da criana. A me se recusa novamente a entreg-la. 0 oficial de justia ento solicita reforo policial. Os policiais, armados, invadem a casa arrombando a porta c, diante da resistncia da me e parentes dela, ameaam utilizar as armas.

Vemos que h semelhanas entre ambos os casos, pois a me desrespeita uma deciso judicial, que cumprida mediante o uso da fora, obtendo-se o mesmo resultado. Entretanto, o pai. na primeira situao, ser preso por diversos crimes (porte ilegal de arma, ameaa, invaso de domiclio, exerccio arbitrrio das prprias razes etc.), enquanto que, na segunda situao, a criana retorna a ele como era de direito. Qual a diferena entre as duas situaes? Na segunda, o uso da fora foi realizado por agentes do Estado, que, amparados por uma deciso judicial, esto autorizados a assim proceder se necessrio. J o pai, na primeira situao, ainda que tivesse o direito de ficar com a criana, usou a fora por conta prpria, no possuindo o poder para assim agir. Extrapolou o direito que possui, logo obrigado a responder pela sua conduta.

O exemplo demonstra que o Estado, para realizar seus objetivos, pode, inclusive, utilizar a fora em algumas situaes, sem que haja qualquer responsabilidade penal ou civil pela atuao dentro dos limites legais. Sc fosse permitido o comportamento do pai na primeira situao, no haveria necessidade de Estado, porque ento cada um agiria pela fora, retornando era anterior existncia do Estado.

Observemos que falamos no uso da fora dentro de limites legais. Aqui vemos outra face do regime jurdico-administrativo: as prerrogativas do Estado, que lhe do a vantagem sobre os demais, devem ser exercidas dentro de limites da lei. As prerrogativas no lhe do

o poder de atuar como bem entender, pois existem restries a elas de forma a preservar os direitos dos particulares.

No exemplo citado, na segunda situao em que a polcia resgata a criana cumprindo uma deciso judicial, a fora deve ser utilizada medida que c necessria. No seria possvel, por exemplo, que os policiais entrassem atirando na casa da me e matassem os moradores. Isso representaria o uso da fora, prerrogativa do Estado, mas extrapolado, ou seja, a fora seria usada fora da medida necessria, causando leso aos direitos dos cidados. 0 Estado no possui poderes ilimitados para realizar o bem comum, devendo sempre exercer suas prerrogativas dentro dos contornos que a lei lhe confere.

Como bem coloca Maria Sylvia Zanella Di Pietro10, o regime jurdico-administrativo resume-se a duas palavras: prerrogativas c sujeies. As p r e r r o g a t i v a s so os poderes especiais que a Administrao Pblica possui para que realize seus objetivos. As s u j e i e s so as restries que a lei lhe impe, limitando as prerrogativas c o seu exerccio. As prerrogativas exercidas cm desacordo com as sujeies ensejam a nulidade do ato e at mesmo a responsabilidade do Estado e do agente pelos danos causados. A autora, ento, define o regime jurdico-administrativo como v0 conjunto das prerrogativas e restries a que est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre particu- lares[...] (p. 80). O regime jurdico-administrativo c, pois, o regime prprio da Administrao Pblica. Quando no exerccio desse regime, esta possui prerrogativas especiais e sujeies legais que no se encontram no mbito privado. Esse regime, assim, no se confunde com o regime de direito privado, em que o Estado atua como se fosse mais um dos particulares, sem prerrogativas especiais.

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2.3 Princpios do direito administrativo

Do regime jurdico-aclministrativo decorrem diversos princpios que devem ser observados pelo direito administrativo e pela Administrao Pblica no exerccio de suas atividades. Esses princpios delimitam os contornos prprios das atividades administrativas, estabelecendo as prerrogativas e as sujeies que devem ser observadas.

Eles esto, em geral, explcitos no texto constitucional, conforme veremos a seguir.

Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Celso Antnio Bandeira dc Mello21 entende o princpio da supre- macia do interesse pblico sobre o privado e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico como sendo o contedo do regime jurdico-administrativo. Isso significa que deles decorrem os demais princpios que o regem.

O princpio da supremacia do interesse pblico tambm conhecido como p r i n c p i o d a f i n a l i d a d e p i b l i c a ou simplesmente p r i 7i c p i o d o i n t e r e s s e p b l i c o. Ele afirma a superioridade do interesse pblico com relao aos interesses privados, como forma dc proteo dos direitos da coletividade em detrimento dos interesses particulares.

O interesse pblico deve necessariamente pautar a atividade da Administrao Pblica. No se admitiria, por exemplo, que uma pequena rua fosse asfaltada s porque nela mora o servidor pblico que autoriza a obra, quando vias de maior movimento no possuem a pavimentao adequada. 0 interesse pblico (da coletividade), nesse caso, o de pavimentar a via mais utilizada. A pavimentao da rua menos movimentada beneficiaria apenas uma pequena parcela

de particulares, em especial o servidor que promoveu a obra.A supremacia do interesse pblico tambm se manifesta, por

exemplo, com a faculdade que a Administrao Pblica tem de, uni- lateralmente, rescindir contratos ou modific-los. Se a Administrao Pblica entende que um contrato ofende o interesse pblico, pode rescindi-lo unilateralniente, mediante indenizao aos prejudicados. Assim feito, o particular pode apenas discutir a indenizao, mas no exigir que a Administrao o cumpra at o final.

0 mesmo ocorre com as desapropriaes, quando a Administrao Pblica determina que um imvel de interesse pblico e deve ser desapropriado, passando ao patrimnio do Estado. Novamente ao particular cabe apenas discutir a indenizao. Em ambas as situaes vistas anteriormente, a atuao da Administrao s se justifica pela existncia do interesse pblico que deve ser por ela promovido. Um parlicular no poderia atuar dessa forma. Ento, a se encontra a supremacia do interesse pblico sobre o particular, ou seja, em nome do interesse pblico, a Administrao tem prerrogativas especiais prprias que os particulares no tm, fazendo com que ela tenha superioridade em relao a cies.

Quanto indisponibilidade do interesse pblico, analisemos o conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello21:

A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis.0 prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (p. 62)

Dessa forma, os poderes colocados em favor da Administrao Pblica so tambm deveres. No pode ela dispor de sua atuao

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iooptando por no agir em alguns casos. Havendo uma imposio do interesse pblico, no permitido Administrao escolher a sua atuao. 0 agir, nesse caso, obrigatrio.

Como exemplo, temos o caso dos tributos. Se um fiscal de tributos se depara com um fato que deve ser tributado, no pode escolher no tributar, pois o interesse pblico manda que ele arrecade o valor para o Errio, ento ele deve proceder ao lanamento. 0 mesmo ocorreria, por exemplo, se um policial se deparasse com um ladro que estivesse furtando um automvel e, ao abord-lo, verificasse que se tratava de amigo seu de longa data. No poderia o policial libertar o ladro s porque era seu amigo, pois, por dever de ofcio, deveria ele proceder priso do indivduo. Se ele deixasse0 ladro livre, estaria dispondo do interesse pblico, fazendo um juzo que no lhe cabe.

1 Princpio da legalidadeO princpio da legalidade imposto Administrao Pblica explicitamente pelo c a p u t do art. 37 da Constituio Federal, sendo previsto genericamente no art. 5, II:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia f...].

Da legalidade decorre que a Administrao Pblica s pode agir quando amparada por lei. o princpio que submete o regime jur- dico-administrativo ao Estado Democrtico de Direito, sujeitando a atuao daquele lei.

32 Necessariamente a atividade administrativa deve ter origem na lei.As prerrogativas do regime jurdico-administrativo dela decorrem e devem ser exercidas dentro dos contornos por ela estabelecidos.

0 agir da Administrao Pblica no livre, deve proceder de lei que possibilita tal atuao.

No mbito privado, prevalece a autonomia da vontade, ou seja, para o privado, tudo o que a lei no lhe proibir, permitido ou, ainda, se a lei no lhe disser como proceder, pode ele proceder livremente. Por exemplo, a lei determina que a compra e a venda de bens imveis s podem ser realizadas por escritura pblica. Se a lei nada fala sobre a compra c a venda de bens mveis, ento estas podem ser efetuadas com base em qualquer forma prevista para os negcios jurdicos.

J o mesmo no ocorre no mbito do pblico. A legalidade vincula a Administrao Pblica, s podendo esta agir se a lei possibilita tal atuao e lhe d poderes para tanto. Assim, quando uma lei d competncia para a autoridade fiscalizar os tributos pagos por contribuintes de uma determinada rea, no pode a autoridade fiscalizar tambm se a empresa cumpre com a legislao ambiental. Portanto, a autoridade no tem poder para fiscalizar contribuintes fora da rea que a lei lhe estabeleceu. Vale a frase: Ao privado, tudo que no c proibido 6 permitido, e, ao pblico, tudo que no 6 permitido proibido.

O princpio da legalidade se justifica porque estamos em um Estado Democrtico de Direilo. Isso significa que o poder emana do povo e deve ser exercido pelos representantes eleitos. atravs da lei, elaborada e votada pelos parlamentares, que a Administrao Pblica recebe o poder do povo e tem definido o seu mbito de atuao. Um modo de atuar contrrio lei atinge o Estado Democrtico de Direito, contrariando o que o povo, atravs de seus representantes, entende ser o poder c os limites deste para o alcance do interesse pblico. A legalidade estabelece, pois, as prerrogativas da Administrao e , ao mesmo tempo, seu limitador, pois elas s podem ser exercidas dentro dos contornos da lei que as instituiu.

O princpio da impessoalidade determina que a Administrao Pblica deve tratar a todos igualmente, sem privilgios ou perseguies. A amizade ou a inimizade da autoridade administrativa no pode favorecer ou prejudicar pessoas, que devem ser tratadas em igualdade de condies. Fundamenta-se no art. 37, c a p u t , que o prev explicitamente.

Para a Administrao Pblica, o cidado deve ser um cidado, e nada mais. No pode ser o Sr. Tcio, amigo do chefe e que por isso goza dc privilgios, ou o Sr. Mvio, inimigo que 6 prejudicado sempre que tenta obter algo da Administrao. A atuao deve ser impessoal, de maneira que todos sejam igualmente bem tratados, sendo as condies de prestao dc servio ou o atendimento iguais para qualquer cidado que precise deles.

Celso Antnio Bandeira de Mello24 explica que esse princpio sc aplica concretamcnte na exigncia dc concurso pblico para ingresso no quadro efetivo do servio pblico (art. 37, II, CF) e na exigncia de licitao para as contrataes (art. 37, XXI, CF). A impessoalidade do concurso se manifesta com a possibilidade de que qualquer pessoa que satisfaa os requisitos possa ingressar no servio pblico. Afastam-se, portanto, favoritismos e amizades para a contratao do pessoal, havendo o critrio objetivo de que se devem contratar os melhores colocados nas provas do concurso. 0 mesmo ocorre com a licitao, em que a contratao deve ter como critrio a melhor proposta para a Administrao, independente de quem seja a empresa contratada.

0 princpio da impessoalidade realiza em grande parte o princpio genrico da igualdade para o direito administrativo. Atravs de uma atuao impessoal da Administrao Pblica obtm-se um tratamento igualitrio para todos os cidados, de forma a criar uma igualdade entre eles.

Princpio da impessoalidade

O princpio da moralidade um dos mais complexos de nosso ordenamento. Determinar qual o seu contedo bastante difcil, pois a moralidade c um juzo interno dc cada pessoa. 0 que c imoral para um pode ser perfeitamente possvel para outro, ento no fcil encontrar um critrio objetivo para se determinar a observncia ou no desse princpio.

Naturalmente que, se fssemos considerar como moralidade apenas o juzo interno de cada pessoa, o princpio perderia eficcia, pois c impossvel determinar o que as pessoas realmente esto pensando. Geralmente o direito se baseia naquilo que os indivduos externalizam, ou seja, nos atos que praticam. 0 que a pessoa pensa ou qual o seu objetivo com a prtica do ato c impossvel dc sc aferir, a no ser que ela prpria confesse suas intenes. Porm, a confisso das intenes frgil, pois a pessoa pode confessar outras intenes falsas que lhe sejam mais vantajosas.

0 princpio da moralidade, entretanto, encontra-se explicitamente disposto no c a p u t do art. 37 da Constituio. Se o constituinte o colocou l porque queria que fosse observado, no devendo, ento, ser entendido como mera recomendao. 0 princpio tambm mencionado no art. 5o, LXXIII, da Constituio, sendo protegido pela ao popular.

Assim, o princpio da moralidade exige que a Administrao Pblica aja dentro de padres ticos. Atravs de sua atuao, no pode a Administrao tentar enganar algum ou praticar ato com finalidade diversa da que transparece, como forma de encobrir conduta. 0 agir da Administrao deve ser de boa-f, no havendo espao para atuao desleal.

Geralmente se faz uma distino entre moral e legal. Uma determinada atuao de uma pessoa pode ser legal, mas imoral. A lei pode possibilitar uma certa ao, entretanto a sua prtica c tida

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iocomo imoral pelos padres da moralidade comum. Ao particular, s obrigatria a atuao dentro da lei, ou seja, legal; a moralidade do ato geralmente no precisa ser observada.

Isso, no entanto, no ocorre com a Administrao; sua atuao precisa ser legal c moral. como ocorria, por exemplo, quando um tributo era aumentado ou criado. A Constituio s permitia que o aumento ou a cobrana fosse exigido a partir do exerccio seguinte publicao da lei. Ou seja, um novo tributo criado por uma lei, publicada em julho de 2008, s poderia ser exigido a partir de 1 de janeiro de 2009. O que fazia ento a Administrao: publicava a nova lei no dia 31 dc dezembro de 2008, em edio extraordinria do D i r i o O f i c i a I . Era a chamada p u b I i c a o d o d i a 3 2 d e d e z e m b r o . Dessa forma, o tributo era exigido j no dia seguinte, pegando o contribuinte de surpresa. Essa atuao, apesar de legal, parece ser imoral, pois desleal com o contribuinte, fazendo com que ele seja surpreendido*.

O princpio da moralidade, ainda que de difcil definio, deve ser observado, impondo Administrao Pblica uma atuao de boa-l e lealdade para com o cidado. A sua inobservncia enseja a inconstitucionalidade da lei criada contrariamente a ele ou a invalidade do ato que no o observe.

Princpio da publicidadeImpondo Administrao Pblica a transparncia dc sua atuao, o princpio da publicidade exige a ampla divulgao de todos os seus atos.

36 Em razo desses problemas, a regra foi alterada, devendo-se tambm observar um perodo de noventa dias antes do incio da exigncia do tributo (art. 150. III. b e c . CF).

A Administrao Pblica deve fundamentar todos os seus atos, decises c julgamentos. Alm disso, os atos e seus demais elementos devem ser divulgados, informando-se cio cidado as aes da Administrao e possibilitando-se que as pessoas atingidas pelos atos possam deles se defender ou a eles se opor.

Alm da divulgao dos atos, a Administrao deve dar ao cidado acesso s informaes pblicas, especialmente com relao utilizao cie dinheiro pblico e sua arrecadao. Logo, o princpio da publicidade permite que a populao fiscalize a Administrao Pblica.

Por esse princpio, por exemplo, no se podem admitir as decises sigilosas tomadas por Tribunais de Justia quanto promoo de juizes e outras matrias relativas aos magistrados. Decises como aposentadoria compulsria, considerada a pena mais grave cominada pelo tribunal a um magistrado, eram tomadas em reunies das quais s se conhecia o resultado, sem se revelar sequer o que as motivava. Nesses casos, no h fundamento para o sigilo, pois o Tribunal tem uma funo administrativa, na gesto de seu pessoal, e deve dar publicidade de todos os seus atos. Essa prtica s foi impedida pela chamada r e f o r m a d o J u d i c i r i o (EC 45 /2004), que exige a publicidade dos atos do Judicirio.

As informaes tambm devem ser fornecidas s pessoas interessadas ou prejudicadas. A Constituio Federal dc 1988 visou corrigir diversas distores criadas pelo regime militar, quando vrias pessoas eram presas ou investigadas sem ter acesso aos processos, s provas c s decises relativas ao seu caso. Dessa forma, a Constituio consagrou o direito informao 110 art. 5, XXXIII, XXXIV e LXXII, concedendo a esse direito proteo atravs de ao prpria denominada dc h a b e a s d a t a . Outrossim, por ter legitimado esse direito como garantia individual e direito fundamental, trata-se de clusula ptrea, que no pode ser abolida da Constituio.

Existem casos em que o princpio da publicidade se manifesta

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cie maneira pouco expressiva, como no segredo de Justia que se aplica a alguns proccssos. O sigilo s pode ser decretado quando houver possvel prejuzo intimidade ou interesse social (art. 5o, LX, CF). o caso, por exemplo, dos processos de investigao de paternidade, que correm sob segredo de justia para preservar a intimidade do pretenso filho e do suposto pai.

H Princpio cia eficinciaAssim como o da moralidade, o princpio da eficincia dc difcil conceituao e aplicao.

Parece-nos um tanto quanto bvio que a Administrao Pblica deve ser eficiente; no haveria, ento, a necessidade dc se escrever tal princpio para que ele devesse ser observado. Da mesma maneira, a Administrao Pblica agir de boa-f e com lealdade parece ser um comportamento que no precisaria ser explicitado no princpio da moralidade.

A Constituio, entretanto, traz esse princpio expressamente e, por isso, deve ser estudado c verificado seu alcance, determinando-se como se aplica e se manifesta.

A eficincia impe que no s se preste o servio pblico, mas tambm que este seja prestado da melhor maneira possvel, com o menor custo e no menor tempo possvel. o mais pelo menos, ou seja, a Administrao deve funcionar satisfatoriamente sem que, para isso, seja muito custosa ou muito demorada.

A eficincia no se confunde com a mera legalidade, assim como no se confunde com a moralidade. 0 agir da Administrao Pblica deve obedecer lei, ser dc boa-f c ser eficiente, conforme afirmamos. Um agir dentro da lei que seja de m-f inaceitvel, da mesma maneira que um agir dentro da lei que se mostre ineficiente tambm no atende ao que pede a Constituio.

0 princpio da eficincia impe como um dever da Administrao

buscar sempre o seu aperfeioamento, melhorando seus processos, diminuindo custos c reduzindo o tempo dos servios prestados.

Princpio da razoabilidade e princpio da proporcionalidade

O princpio da razoabilidadc refere-se ao fato de que a atuao da Administrao Pblica deve se dar dentro dos limites daquilo que racional e razovel, sob pena de nulidade.

Atuaes bizarras, que contrariem a lgica e o senso comum, so vetadas Administrao. So exigidos comportamentos prudentes, sensatos e de acordo com a finalidade da lei que se cumpre.

O administrador pblico, em situaes determinadas, tem a possibilidade de agir discricionariamente, ou seja, ele possui certa margem de liberdade para agir, podendo escolher entre dois ou mais comportamentos possveis para a situao. A lei no atribui um agir especfico, que obrigatrio (atuao vinculada), mas lhe possibilita que atue com liberdade, observando alguns parmetros, dentre os quais se encontra a racionalidade da atuao. Ou seja, a liberdade que ele tem no plena. Deve atuar de acordo com o que racional, sensato, sob pena de anulao do ato.

O princpio da proporcionalidade, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello21, uma faceta do princpio da razoabilidade. Exige que a atuao da Administrao seja proporcional ao fim almejado. Para que se atinja um determinado fim desejado, c necessrio que haja um meio pelo qual o fim possa ser atingido. o caminho que se percorre para se chegar ao fim. Por exemplo, para se caar patos, existem espingardas prprias para caa, mas pode-se tambm utilizar um mssil militar. Em ambos os casos, o fim desejado, que abater o pato, ser alcanado, mas o mssil militar um meio desproporcional para sc alcanar o fim, sendo o meio proporcional a espingarda apropriada. 0 princpio exige, ento, que a Adminis

trao Pblica utilize a espingarda para caar os patos, e no o mssil, ou seja, cxigc que o meio escolhido seja proporcional c adequado ao fim pretendido.

Um agir desproporcional vedado por esse princpio, sendo entendido como a atuao desnecessria, que excede a atuao suficiente. Retornemos ao exemplo em que o oficial de justia e os policiais, para cumprir um mandado de busca e apreenso de uma criana, invadem a residncia cm que esta sc encontra, atiram c matam os moradores sem que estes lhes houvessem oposto resistncia compat vel. A desproporcional idade da ao ocorre muitas vezes 110 uso da fora pelo Estado, cm que o agente pblico acaba por utilizar fora demais para a realizao da finalidade pretendida.

Retomando o exemplo: o oficial de Justia tenta amigavelmente cumprir o mandado, mas no tem xito. Retorna com fora policial, que novamente solicita, sem sucesso, a devoluo amigvel da criana. Os policiais, ento, arrombam a porta e invadem a residncia, arrebatando a criana fora sob os olhares aterrorizados dos moradores. 0 uso da fora, at esse ponto, est justificado pela finalidade de cumprir o mandado de busca e apreenso emitido pela Justia c restituir a criana ao pai. Entretanto, um dos moradores esboa um gesto que parece ser de resistncia ao, e os policiais abrem fogo, matando todos os que se encontram no recinto.

Parece claro, pelo exemplo, que a atuao desproporcional finalidade. Se ningum na casa ops resistncia com arm a de fogo, no se justifica o uso desse tipo de fora para o cumprimento da finalidade. Entretanto, a no-observncia da proporcionalidade nem sempre to evidente como 110 exemplo. Existe uma perene discusso de quais meios so proporcionais aos fins almejados.

O princpio da motivao indica que todas as atuaes da Administrao Pblica devem ter os motivos explicitados. A Administrao Pblica no pode simplesmente mandar fazer algo sem maiores explicaes; deve, sim, expor os motivos para tal ato e o seu amparo legal, mencionando a lei que possibilita aquele ato e que indica que o agir da Administrao deve se realizar daquela forma.

A motivao necessria para que se tome conhecimento dos fundamentos do ato, como forma de control-los. Um ato que atinja direitos de um cidado, por exemplo, deve conter a explicao dc por que foi assim realizado e qual o seu fundamento legal. Conhecendo esses elementos, possvel ao prejudicado se insurgir judicialmente contra o ato, apontando a desconformidade dos motivos ou da fundamentao legal com o direito atingido. Tambm deve ser possvel verificar se o ato tem uma finalidade de interesse pblico.

Princpio da ampla defesa e do devido processo legal

Sempre que a Administrao Pblica tomar uma deciso que implique restrio propriedade ou liberdade do indivduo, deve ser oportunizado a este o direito de ampla defesa e contraditrio (art. 5o, LV, CF).

Deve ser facultado ao prejudicado que se defenda do ato, possibilitando-lhe o contraditrio, ou seja, que responda contrariamente pretenso da Administrao Pblica, alm do direito de interpor recursos contra a deciso administrativa.

o caso, por exemplo, da imposio de multas de trnsito. Lavrado o auto de infrao, antes da imposio da penalidade, oportunizada ao infrator a defesa prvia. Sc esta for insubsistente, a sim que se impe a penalidade, contra a qual pode o infrator recorrer s instncias administrativas competentes.

Princpio da motivao

0 mesmo ocorre com o direito ao devido processo legal (art. 5o, LIV, CF). Principalmente nos casos de imposio de penalidade, deve a Administrao obedecer ao processo previsto em lei. Esta descreve quais os procedimentos que a Administrao Pblica deve obedecer para que possa impor a penalidade ou praticar o ato. Um ato que no obedea ao processo legal invlido.

Princpio cio controle judicial dos atos administrativos

Todos os atos administrativos esto sujeitos a controle pelo Poder Judicirio. Os atos que se entendam ilegais, imorais ou contrrios a princpios podem ser questionados em processo judicial.

Mesmo as decises administrativas definitivas podem ser revistas pelo Poder Judicirio, j que, em questes de direito, s este pode dar a palavra final, com o trnsito em julgado das suas sentenas.

Tal princpio deriva do mandamento do art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, o qual impossibilita que qualquer leso ou ameaa a direito seja afastada do controle do Judicirio.

2.4 Legislao citada

a) Constituio FederalArt. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

[ ...]II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei:

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal;XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;[...]LI V - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[...]LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;[...]LXXII - conceder-se- habeas-data:a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;[...]

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios do legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade c eficincia e, tambm, ao seguinte:

[ ...]11 - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;[ ...]XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

mA d m i n i s t r a o P b l i c a o nome genrico que se cl aos rgos e entes administrativos que tm como objetivo desempenhar a funo administrativa do Estado, realizando atividades e polticas que concretizem os seus objetivos. um conjunto de rgos e entes que podem ou no ter personalidade jurdica prpria e ser constitudos sob regime de direito pblico ou privado.

Esses elementos da Administrao Pblica so necessrios porque o Estado uma pessoa jurdica de direito pblico. As pessoas jurdicas so abstratas, existem apenas 110 inundo das idias. No se encontra uma pessoa jurdica andando na rua. Elas so criadas a partir de leis, que lhes atribuem personalidade (chamada de j u r d i c a), que se constitui cm um conjunto de direitos c deveres prprios. A diferena entre as pessoas jurdicas e as fsicas 0 falo de que estas tm sua personalidade reconhecida pelo direito. A pessoa nasce e existe realmente 110 mundo dos fatos. Logo, se uma pessoa nasce com vida, inicia a sua personalidade. A lei no cria essa personalidade, ela apenas a reconhece. Uma pessoa fsica no precisa da lei para existir no mundo dos fatos, enquanto que uma pessoa jurdica s existe a partir do momento em que uma lei diga que ela existe, pois uma fico jurdica.

A pessoa jurdica, para ser criada, deve obedecer s formalidades Admin

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e aos requisitos exigidos pela lei; ela no nasce sozinha, sempre depende da vontade humana. As pessoas fsicas decidem pela sua criao, seus objetivos, sua durao etc. Obedecido ao que a lei determina, inicia sua existncia. Os direitos e os deveres que a lei estabelece a uma pessoa jurdica no so os mesmos que sc referem a uma pessoa fsica. Por exemplo, urna pessoa real tem o direito integridade fsica, o que inaplicvel pessoa jurdica. Entretanto, ambas tm direito a patrimnio, podendo possuir bens e direitos de negoci-los.

Como o Estado uma pessoa jurdica, no tem existncia real no mundo dos fatos, logo s existe no mundo das idias, criado pelo direito. Para tomar decises e praticar atos, precisa agir atravs de pessoas fsicas que recebem poderes para tanto - os agentes pblicos - , que sero vistos mais adiante. Ocorro tambm que no basta ao Estado contar com vrios servidores trabalhando para ele sem que haja uma organizao estrutural determinando quem faz o qu.

Dessa forma, o Estado sc estrutura cm diversos rgos denominados de A d m i n i s t r a o P b l i c a d i r e l a . Ele tambm pode criar outras pessoas jurdicas que com ele no se confundem, mas que a ele dc algum modo sc concctam, tambm realizando funes da Administrao. Esses entes so chamados de A d m i n i s t r a o I* b l i e a i n d i r e t a. 0 trao de distino bsico entre a Administrao Pblica direta e a indireta c a personalidade jurdica prpria ou no das entidades que compem cada uma delas.

Vale lembrar que 110 Brasil o Estado organizado cm forma federativa, existindo diversos entes da federao. A Constituio Federal assim determina tais entes:

Art. 18. A organizao poltico-administraliva da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio.

Desse modo, existe um ente denominado R e p b l i c a Fe d e - r a t i v a d o B r a s i /, que 6 uma pessoa jurdica dc direito pblico externo, ou seja, ela tem personalidade jurdica pblica voltada para o exterior, a personalidade jurdica do Brasil vista internacionalmente, identificando-o como pas.

Dentro da Repblica Federativa do Brasil existem entes com personalidade jurdica pblica interna, ou seja, eles tm personalidade dentro do Pas. Esses entes so a Unio Federal, os estados da federao, os municpios e o Distrito Federal (art. 41, CC).

Cada um desses entes tem personalidade jurdica prpria e autnoma, cabendo a cada qual determinadas competncias que devem ser exercidas sem interferncia de um no outro. No h hierarquia entre a Unio e os estados, por exemplo. H diferenas de competncia, ou seja. uma atividade que c atribuda ao estado c s por ele exercida e regulamentada, no havendo uma relao de hierarquia que permita Unio interferir na atividade. Existem alguns casos previstos na Constituio cm que c possvel a interferncia dc um ente no outro, mas a regra a autonomia dos entes da federao, que exercem suas competncias prprias.

Esses entes, para o desempenho de suas funes, podem criar rgos internos ou entes externos, verificando-se a a diviso entre a Administrao Pblica direta e a indireta, que sero analisadasa seguir.

3.1 Administrao Pblica direta e rgos pblicos

A Administrao Pblica direta conceituada pelo Decreto-Lei 200/67:

Art. 4o A Administrao Federal compreende:I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios.

0 Decreto-Lei que contm esse artigo trata da organizao da Administrao Federal. Entretanto, o conceito utilizado tambm para os estados, os municpios e o Distrito Federal, j que todos eles possuem uma chefia de poder executivo e secretarias, entidades anlogas aos ministrios.

Assim, a Administrao Pblica direta da Unio so os rgos da presidncia da Repblica e dos ministrios. Por conseqncia, nos estados c no Distrito Federal so os rgos ligados ao governador e s secretarias de estado e. nos municpios, so os rgos ligados ao prefeito e s secretarias municipais.

Notemos que os ministrios, as secretarias dc estado c do municpio no possuem personalidade jurdica prpria. Vejamos o exemplo de um municpio. Quem possui personalidade jurdica o municpio, as secretarias so apenas rgos que desempenham atividades de acordo com a competncia. 0 mesmo ocorre com a Unio e os estados.

Os entes da federao possuem atribuies c servios que devem prestar, como por exemplo, sade pblica, educao, obras pblicas etc. Podem, ento, atribuir competncia para a realizao dc tais atividades a um rgo pblico. A Secretaria dc Sade do municpio, por exemplo, um rgo que deve promover a sade pblica no municpio. Trata-se de uma desconcentrao das atribuies, como leciona Celso Antnio Bandeira dc Mello21, as quais so conferidas em conjunto ao ente e depois distribudas por este aos diversos rgos.

Ainda no exemplo do municpio, poderia este no ter nenhuma secretaria, com o prefeito acumulando todas as funes administrativas de competncia do ente. Entretanto, o que ocorre, como forma

de melhorar o servio e a atuao do Estado, desconcentrao da Administrao com a criao de rgos pblicos especializados nos assuntos de que o municpio deve tratar. Existe, assim, uma delegao de competncias do municpio que so atribudas a um rgo especfico com a funo dc desempenhar essas atribuies decorrentes da competncia recebida.

Odctc Medauar22 afirma que os rgos pblicos so unidades de atuao, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atuao predeterminada (p. 53). Maria Sylvia Zanella Di Pietro10 define rgo pblico como

uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado (p. 494).

Essas atribuies dos rgos pblicos nada mais so do que as competncias atribudas a eles pelo ente. Celso Antnio Bandeira de Mello21 conceitua as competncias como o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio dc corrclatos c demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos. Observemos que a competncia compreende o cumprimento dc determinados deveres pblicos, que so realizados atravs da utilizao de poderes conferidos em lei. Ento, o exerccio de poderes pelas autoridades pblicas nada mais que as atitudes permitidas pela lei para que possam ser cumpridos determinados deveres impostos por ela.

Os rgos pblicos tm deveres que o ente deve cumprir e tambm poderes para realiz-los. A Secretaria Municipal de Sade tem o poder de realizar licitaes para a compra de medicamentos porque tem o dever de fornec-los aos moradores do municpio.

A doutrina compara os rgos pblicos aos rgos do corpo humano. Iodos eles reunidos compem o corpo, mas individualmente no possuem existncia prpria. E o que ocorre com os rgos pblicos. A Secretaria Municipal de Sade no existe sem o municpio,

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ioparte integrante deste e possui uma funo especifica, assim como o corpo humano, em que, se um rgo pra, atrapalha o funcionamento dos demais. Dentro do corpo, cada rgo possui uma funo especfica, concorrendo para a manuteno da vida corporal.

Imaginemos um exemplo: uma pessoa internada no hospital municipal para um procedimento simples. 0 hospital subordinado Secretaria Municipal de Sade, ou seja, um rgo do municpio. Por um erro mdico, a pessoa falece durante o procedimento. Se a famlia propuser uma ao de indenizao, ter como ru o municpio, e no a secretaria ou o hospital. Como so rgos da administrao municipal, no possuem personalidade jurdica. Quem possui personalidade e responsvel pelo erro mdico praticado no hospital o municpio. Quem tem o dever de prestar sade o ente da federao, e no o seu rgo pblico. Ainda que a atribuio de sade seja exercida pela secretaria respectiva, a competncia continua sendo do municpio. O mesmo no ocorre com entidades da Administrao Pblica indireta, conforme veremos adiante.

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3.2 Administrao Pblica indireta

Conforme j expusemos, a diferena bsica entre a Administrao Pblica direta c a indireta, explicitada pelo Decreto-Lei 200/67, que as entidades dela possuem personalidade jurdica prpria, independente do ente da federao que as criou. Ao contrrio, os rgos pblicos, que compem a Administrao direta, no possuem personalidade jurdica autnoma do ente que os criou.

Na Administrao direta, ocorre uma dcsconcentrao das atribuies, ou seja, as atribuies concentradas em um nico ente da federao so divididas entre os rgos que o compem. No interior da mesma pessoa jurdica, desconcenlram-se as suas finalidades

de forma a se criarem vrios rgos internos, que exercero cada uma de suas atividades.

Vejamos o exemplo de uma grande loja de departamentos que vende roupas, brinquedos, eletrnicos e mantimentos. Para melhor atender os consumidores, a loja, internamente, divide-se cm setores, um para cada tipo de mercadoria que est vendendo. Apesar de os setores venderem coisas diferentes, esto subordinados pessoa da loja dc departamentos. 0 setor dc roupas, ento, no tem existncia prpria, os valores por ele arrecadados vo para o caixa da loja de departamentos, e o chefe da loja pode intervir no setor ou reorganiz-lo, ou at mesmo extingui-lo, sem que isso interfira na existncia da loja de departamentos. Essa situao, como podemos perceber, exemplifica a Administrao Pblica direta, em que a loja de departamentos o ente da federao c os setores so os seus rgos.

O exemplo acima serve para demonstrar a diferena entre a Administrao direta e a indireta. Imaginemos que a mesma loja de departamento decida vender tambm carros. Entretanto, a estrutura existente no adequada para essa atividade, pois na loja no h local para exposio de carros, a forma de venda desse produto diferente c exige a presena de bancos para financiar a compra c despachantes para providenciar a documentao.

Para que seja possvel desempenhar a nova atividade, o dirigente da loja dc departamentos decide, ento, constituir uma nova empresa, com personalidade jurdica prpria, que ser adequada apenas para a venda de automveis. Ter sede prpria, empregados treinados, administrao c contabilidade dc acordo com a atividade especfica de venda de automveis. A loja de carros ser subordinada loja de departamentos, que sua proprietria, mas possuir uma existncia prpria que lhe possibilitar desempenhar a tarefa dc vender carros com maior eficincia.

Nesse exemplo, vemos o fundamento da Administrao Pblica indireta a descentralizao das competncias do ente da federao

ao contrrio do que ocorre na Administrao Pblica direta, em que h uma desconcentrao das competncias. A descentralizao pressupe a transferncia dc competncias dc uma pessoa jurdica para outra, enquanto que na desconcentrao ocorre apenas uma diviso das competncias de uma mesma pessoa jurdica entre seus vrios rgos internos.

As entidades da Administrao Pblica indireta podem ser autarquias, fundaes constitudas pelo Poder Pblico, sociedades de economia mista, empresas pblicas e consrcios pblicos. A no ser por estes ltimos, as demais entidades so explicitadas pelo Decreto-Lei 200/67:

Art. 4o A Administrao Federal compreende:[...]II A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas cie personalidade jurdica prpria:a) Autarquias;b) Empresas Pblicas;c) Sociedades de Economia Mista;d) fundaes pblicas.Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade.

Todas as entidades acima possuem personalidade jurdica prpria: as autarquias tm personalidade jurdica de direito pblico; as fundaes podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado; a empresa pblica c a sociedade dc economia mista tm personalidade de direito privado. O art. 37, XIX, da Constituio exige que todas sejam criadas por lei especfica. Por conseqncia, s podem ser extintas por lei. Ainda que possuam personalidade jurdica prpria em relao ao ente que as criou, permanecem com finali

dade pblica e so por ele controladas. As entidades que possuem personalidade de direito privado no se submetem integralmente ao regime de direito privado, devendo observar algumas imposies do regime jurdico-administrativo. Caracterizam-se, pois, pela no- submisso total ao regime de prerrogativas c sujeies prprias do regime jurdico-administrativo, conforme visto anteriormente.

Passaremos conceituao de cada uma dessas entidades da Administrao Pblica indireta. Os consrcios pblicos, apesar de serem considerados como entidades da Administrao indireta, so derivados de contratos entre os entes da federao, portanto sero estudados mais adiante, quando abordarmos os contratos administrativos e as licitaes.

AutarquiaMaria Sylvia Zanella Di PietroI

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so servidores pblicos submetidos ao regime estatutrio, que s podem ingressar no servio por concurso pblico. Alm disso, para realizarem compras e contratos, devem se submeter licitao.

A autarquia exerce a atividade definida pela lei que a criou, no podendo executar atividades diversas. Possui poder de auto-admi- nistrao, com dirigente prprio nomeado pelo ente da federao responsvel por sua criao.

Como exemplo de autarquia, temos o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A seguridade social, entendida como o sistema dc previdncia social (aposentadorias, penses etc.), a sade pblica c a assistncia social (benefcio a carentes) so conferidas ao Poder Pblico, por fora do art. 194 da Constituio. Entretanto, como forma de melhor desempenhar essa atividade, a Unio criou uma autarquia, o INSS, que possui um corpo de funcionrios, oramento e receita prprios, no se confundindo com a Unio Federal. Esta controla o INSS, mas delegou a ele a tarefa de administrao da seguridade social 110 Brasil.

Quando um aposentado decide contestar judicialmente a concesso do seu benefcio que pago pelo INSS, ingressa contra este, e no contra a Unio Federal. Por possuir personalidade jurdica prpria, a autarquia responde pelos seus atos, participando cia mesma do processo como r.

H FundaesA fundao um patrimnio que possui personalidade jurdica prpria. A pessoa (fsica ou jurdica) instituidora da fundao destaca parte do seu patrimnio e atribui-lhe uma personalidade jurdica distinta, passando a ter existncia independente do seu instituidor.

No caso da fundao pblica, o Estado destaca parte do seu patrimnio e concede-lhe personalidade jurdica, sendo que parte do patrimnio da fundao pode ser privada. Possui capacidade

de auto-administrao, sujeita-se a controle administrativo do ente que a instituiu e s pode ser criada por lei especfica.

H polmica na doutrina sobre a natureza da fundao, se de direito pblico ou privado. O Decreto-Lei 200/67 estipula que dc direito privado, mas, segundo a doutrina, pode ser instituda tanto em regime de direito privado quanto de direito pblico, cabendo a escolha ao legislador quando cria a lei que institui a fundao. Se instituda cm regime de direito pblico, c equiparada autarquia.

I Empresas pblicasSo entidades com personalidade jurdica de direito privado, assim conceituadas pelo Decreto-Lei 200/67:

Art. 5o Para os fins desta lei, considera-se:[...]II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Trata-se dc empresas cujo capital social pertence inteiramente ao ente da federao. Enquanto as empresas privadas exigem dois ou mais scios, que se renem com capital, bens e trabalho para desempenhar uma determinada atividade econmica com o objetivo de lucro, as pblicas tm apenas um scio - o Estado - e a atividade econmica por ele desempenhada deve ser necessria para a Administrao Pblica, no visando obrigatoriamente ao lucro, j que a finalidade primordial atender ao interesse pblico.

Devemos lembrar que no nosso sistema a regra o Estado no exercer atividade econmica diretamente. Isso s pode ocorrer

quando surgem as excees previstas na Constituio que autorizam a medida (art. 173, CF).

As empresas pblicas podem ser constitudas por qualquer forma admitida na lei, ou seja, podem ser sociedade annima, limitada etc., e devem ser criadas por lei.

Como exemplo, citamos os Correios, urna empresa cujo capital pertence inteiramente Unio Federal para explorao dos servios postais e telegrficos.

Sociedade de economia mistaA sociedade de economia mista assemelha-se empresa pblica, pois tambm possui personalidade jurdica de direito privado. Entretanto, nela o ente da federao o detentor da maioria do capital votante, podendo o restante ser de propriedade de particulares.

H, ento, a participao do capital de particulares cm entidades criadas pelo Poder Pblico. Essas sociedades tambm devem ser criadas por lei, porm exige-se que sejam constitudas somente sob natureza dc sociedade annima. 0 Decrcto-Lci 200/67 assim as conceitua:

Art. 5o [...]III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.

Como exemplo, podemos citar o Banco do Brasil S.A., que um banco com personalidade jurdica dc direito privado controlado pela Unio Federal. Qualquer pessoa pode comprar aes do Banco do Brasil na bolsa de valores, tornando-se sua scia.

3.3 Legislao citada

a) Constituio FederalArt. 37. A administrao publica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

[...]XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;[...]

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade dc economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade.

b) Cdigo CivilArt. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:

I - a Unio;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios:III - os Municpios;IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas;V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.

Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.c) Decreto-Lei 200/67Art. 4o A Administrao Federal compreende:

I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios.II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria:

a) Autarquias;b) Empresas Pblicas;c) Sociedades de Economia Mista;d) fundaes pblicas.

Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia estiver enquadrada sua principal atividade.Art. 5" Para os fins desta lei, considera-se:

I Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo

seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se cie qualquer das formas admitidas em direito.III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

IV

Administrao Pblica, para a concretizao de seus objetivos, desempenha diversas atividades, as quais ocorrem de vrias maneiras c podem ser agrupadas de forma que possamos identificar-lhes traos em comum, a fim de facilitar seu estudo e classificao.

Essas atuaes da Administrao Pblica so chamadas de a t i v i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s , sendo que as trad icio- nais - o poder de polcia e o servio pblico - vm agora acompanhadas pela interveno do Estado no domnio econmico e na propriedade.

4.1 Servio pblico

Em nossa vida cotidiana encontramos diversas atividades que so utilidades ou comodidades, prestadas por profissionais habilitados.

Alguns servios, entretanto, pela sua natureza ou relevncia, so delimitados pela lei, que lhes confere contornos para que o Estado os preste, escolha quem preste ou fiscalize diretamente a sua prestao. Esses servios so chamados de s e r v i o s p u b l i c o s , pois so submetidos, total ou parcialmente, a um regime de direito pblico, incluindo-os em um regime mais restrito para a sua prestao. At

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Analisemos, corno exemplo, o servio de um eletricista. Ele no est submetido a um regime de direito pblico, logo pode trabalhar da maneira que quiser, cobrando a quantia que achar conveniente e que for aceita pela pessoa que requer o servio. No havendo unia regulamentao rgida para a prestao, o eletricista pode prestar seu servio de forma livre, sujeito apenas s regras de mercado (por exemplo, oferta e procura). Alm disso, qualquer pessoa pode oferecer o servio de eletricista, no sendo necessria uma autorizao cspccial do Poder Pblico.

O mesmo no ocorre, por exemplo, com as empresas dc telefonia, atividade que est submetida a um regime dc direito pblico. Uma empresa qualquer no pode comear a vender telefones e instalar fiao nos postes da cidade. preciso que tenha uma autorizao para funcionamento (concesso) e que se submeta s regras do setor, impostas por lei e pelo rgo administrativo competente (no caso, a Anatel). Urna empresa de telefonia no pode aumentar seus preos conforme sua convenincia nem pode prestar o servio da maneira que quiser. O Poder Pblico deve regulamentar a forma e o valor do servio e depois fiscalizar sua qualidade e observncia. Nesse caso, em que o servio submete-se a um regime de direito pblico, temos um verdadeiro servio pblico.

Dessa forma, Maria Sylvia Zanclla Di Pietro19 conceitua servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico (p. 114).

Elementos do servio pblicoPodemos identificar, 110 conceito citado, alguns elementos que caracterizam o servio pblico.

Quanto ao elemento subjetivo, verificamos que o servio pblico

pertence ao Estado e apenas a ele, no sendo possvel sua privatizao. O servio pode ser prestado pelo Estado, diretamente, ou por pessoas a quem este delegar, indiretamente. A delegao se d por concesso ou permisso, no havendo uma venda do servio pblico ao privado que ir explor-lo, mas apenas a possibilidade de explorao do servio por um privado.

Os regimes de concesso ou permisso se justificam pela eficincia que o servio pblico ganha com a explorao por privados, especialmente quando h grande concorrncia. o exemplo, novamente, do servio de telefonia, que at 1998 era prestado pelo Estado, com monoplio. Nesse caso, o servio pblico era prestado diretamente, por meio do sistema Telebrs. Em 1998, privatiza- rain-se as companhias de telefonia, outorgando-se aos compradores a concesso do servio, c o monoplio foi quebrado, permitindo-se que outras empresas tambm prestassem o servio. O servio continua pblico, mas agora prestado por privados. A concorrncia entre os prestadores melhorou sensivelmente a prestao do servio, pois antes havia um quadro de mercado paralelo de terminais telefnicos pela inexistncia de linhas disponveis e hoje temos ampla oferta de telefones fixos e celulares. O Estado, nesse caso, vendeu os ativos das empresas de telefonia estatais para empresas privadas, dando-lhes concesso para a explorao do servio. Criou, ento, uma agncia reguladora (Anatcl) para fiscalizar o mercado e regular a atividade. Observamos que no foi privatizado o servio pblico de telefonia: foram vendidas apenas as empresas que pertenciam ao Estado, com a infra-estrutura c os clientes, sendo que estas submetem-se ao regime de concesso do servio pblico.

Identificamos, ainda, um elemento formal, que o regime jurdico do servio pblico. Esse regime de direito pblico, em razo do conceito desse tipo de atividade. No seria admissvel um servio pblico totalmente sujeito ao regime de direito privado, j que essa situao o descaracterizaria como tal. O que pode ser diferente aqui

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o regime do executor do servio. Se o prprio Estado que presta o servio, submete-se totalmente ao regime jurdico-administrativo, com as prerrogativas e as sujeies que lhe so inerentes. Se o servio prestado por particular mediante concesso ou permisso, a natureza jurdica do prestador 6 dc direito privado, mas clc sc submete a vrias regras de direito pblico que lhe so fixadas por imposio da prpria concesso ou permisso.

O servio pblico c sua regulamentao esto sempre sujeitos ao regime de direito pblico. A lei que o regulamenta pode escolher se o prestador ser o prprio Estado ou se ser delegado a particulares. Ncstc ltimo caso, a lei estabelecer de que forma o prestador se submeter cio regime de direito pblico, sendo que sempre haver elementos desse regime quando houver servio pblico.

No conceito que destacamos, verificamos ainda um elemento material, que o objeto do servio pblico uma atividade de interesse pblico a qual a lei estabeleceu como sendo objetivo do Estado. Uma atividad