João Marecos

Resolução de casos práticos (Disclaimer: tem por fonte apenas o Manuel do Prof. Figueiredo Dias; não contém história nem divergências doutrinárias.)

PASSO 1 – identifica o tipo incriminador a que vais tentar imputar o resultado, i.e., vais

analisar a acção para decidires a imputação face a que crime. 1.Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infracções praticadas; 2. Concurso aparente ou legal ou de normas: uma vez que a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crimes, na concretização da sua responsabilidade a aplicação de um dos crimes afasta a aplicação de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos. 2.1 Especialidade – um dos tipos contém todos os elementos do outro e mais alguns: aplica-se o especial; 2.2.Subsidariedade – 2.2.1, expressa, quando a lei impõe a subsidiariedade e 2.2.2., implícita, quando se deduz da abrangência do tipo essa relação (por ex., não se aplicará a pena relativa aos actos de preparação (art. 271º) quando haja consumação desse acto – pune-se só pela consumação; ou, por ex. os crimes de perigo são subsidiários relativamente aos crimes de dano) 2.3. Consumpção - quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já o desvalor de todo o comportamento. PASSO 2 Identificar a posição do agente em análise

Autor – todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo de ilícito. Dada a teoria do domínio do facto, pode-se precisar que é autor aquele que tem o domínio do facto e pode decidir se ele ocorrerá ou não (não se aplica esta teoria nos crimes negligentes ou de omissão). Art. 26. Imediato – o que executa por suas próprias mãos. Mediato - executa por intermédio de outrem; todos os pressupostos de punibilidade têm de ocorrer face a este. Só o autor mediato tem domínio do facto. O instrumento (pessoa utilizada pelo autor mediato) actua atipicamente, mais comummente por actuar sem dolo do tipo (por não saber, por ex., que está a praticar um crime), ou por actuar sem culpa (não tem o domínio da sua vontade). Co-autoria – quando vários tomam parte directa na execução do facto. Por representar uma decisão conjunta, é justificado responsabilizar pela totalidade do resultado o co-autor que só participou em parte da acção. Cada co-autor é punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse cometido sozinho. Instigador – 26/1, 4ª alternativa, o que dolosamente determina outro à prática do facto. Fronteira ténue com o cúmplice que induz à pratica do facto. O instigador cria no executor a decisão de atentar contra um certo bem jurídico-penal através da comissão de um concreto ilícito típico: tem o domínio da decisão. Tanto é autor o instigador como o executor.

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Se o executor excede a medida da instigação, o instigador só responde pelo tipo que pretendeu instigar. Inversamente, se o executor ficar aquém do que o instigador pretendeu, este só responde pelo facto efectivamente praticado. (Nestes casos de comparticipação, como aplicar o regime da tentativa: a cada um individualmente ou a todos globalmente? Na autoria mediata, solução global. Na co-autoria, solução individual. Na instigação, solução global.) Cúmplice – art. 27º. É acessória, supõe a existência de um facto principal doloso. A cumplicidade só é possível até à consumação, não existe cumplicidade post factum. Só existe relativamente a factos dolosos. Auxilio material ou moral (favorecimento ou reforço da decisão do autor de praticar o crime). A pena do cúmplice é determinada em função da pena aplicada ao autor do facto, especialmente atenuada através da recorrência aos arts. 72º e 73º. Há punição da cumplicidade na tentativa, ainda que duplamente atenuada. Já a tentativa de cumplicidade não é punida. São comunicáveis todas as qualidades ou relações especiais do agente (por ex., é funcionário ou médico) que sirvam para fundamentar ou para graduar a ilicitude (28º); já não relações que sirvam para graduar a culpa (como relações de ascendência).

PASSO 3

Acção ou Omissão? Se Omissão: Crimes de omissão 1. Próprios (quando a omissão faz parte do tipo, v.g. art. 200) ou 2. Impróprios (todo e qualquer tipo descrito como acção que, compreendendo certo resultado, possa ser equiparado à omissão da acção que impediria aquele resultado – estabelecida por força da cláusula de equiparação do art. 10). 1 - A situação típica do delito de omissão é constituída especificamente pelos pressupostos fácticos que determinam o conteúdo concreto do dever de actuar. A omissão é relevante apenas em função da acção devida e quando potencie ou crie um risco de verificação de um resultado típico. 2 – Para que exista omissão típica, a acção esperada ou devida deve ser facticamente possível. 3 – (v. imputação objectiva infra) A imputação objectiva da omissão, para Figueiredo Dias: se se verificar que a omissão resultaria numa diminuição do risco, deve haver imputação objectiva; em caso de dúvida, esta deve ser negada; caso se comprove que da acção omitida não resultaria tal diminuição, aplica-se a tese do comportamento lícito alternativo. 4 – Posição de garante (só releva para os crimes de omissão impróprios) permite-nos saber sobre quem recaem deveres jurídicos de actuar. Teoria material-formal (adoptada pelo Prof. Figueiredo Dias), que conjuga a teoria formal (lei, contrato, ingerência) e das funções (ou material, função de guarda de um bem jurídico concreto e função de vigilância de uma fonte de perigo). 5 – Dolo do tipo: momento volitivo - o autor omite a acção imposta, apesar de contar seriamente com a possibilidade de realização típica, com a qual se conforma; momento intelectual – representação dos pressupostos que constituem a posição de garante (daí aplicar-se 16/1 quando haja erro sobre a posição de garante).

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(Pode haver tentativa de omissão: a partir do momento em que a omissão da acção devida aumenta o risco do bem. E desistência: quando a autor acaba por diminuir o perigo, na tentativa inacabada; na tentativa acabada, só se tentar proceder a salvamento. Quanto à autoria/ co-autoria: o(s) que não agiu(agiram), devendo agir. Não é possível a instigação ou a autoria mediata. Quanto à cumplicidade: cumplicidade por acção num crime de omissão: sim. Cumplicidade por omissão é que dificilmente.) Se Acção: É típica? Se SIM, segue para o passo seguinte. Se não, não te chateies mais com isso. Actos preparatórios: art 21º, não são puníveis salvo disposição em contrário (v.g. 271 e 275). Tentativa: quando a realização do tipo de ilícito objectivo que se previu e intentou não atingiu perfeitamente o objectivo. Tem por elementos 1. A decisão de cometer o facto (não há tentativas negligentes e, para Faria Costa, nem com dolo eventual – falta intenção); 2. Os actos de execução (expressão externa da decisão – 22/2 a), plasma a teoria objectiva, todos os factos típicos são actos de execução; 22/2 b) equipara a típicos os actos idóneos à realizaçao do resultado típico; 22/2 c) são de execução os actos que antecedem imediatamente os actos da al. a) e b). Os actos de execução devem ter ainda uma conexão de perigo (e temporal) e uma conexão típica; 3. A não consumação. Punibilidade, com as limitações do 23/3. Tentativa impossível pune-se se, num juízo ex ante, ela não era manifestamente impossível ou era aparentemente possível. Desistência voluntária da tentativa – 24/1º, exige que o agente deixe de prosseguir a execução do crime antes de estarem cumpridos todos os passos ou, já os tendo cumprido, actue no sentido de evitar o resultado: se assim for, não se pune a tentativa. A desistência tem de ser voluntária.

PASSO 4

Pode haver imputação objectiva do resultado à acção? Imputa-se o resultado à acção através de uma série de critérios, que se devem preencher cumulativamente: 1º - Conditio Sine Qua Non, toda a condição sem a qual o resultado não teria lugar. É exigência mínima e limite máximo da imputação. 2º - Teoria da Causa Adequada, que permite escolher ou afastar, de entre as diferentes conditios, aquelas que, segundo um juízo de prognose póstumo (o juiz deve deslocar-se mentalmente para o passado e observar objectivamente, dadas as regras da experiência e normalidade, se a acção praticada teria aquele resultado), são ou não são adequadas a produzir o resultado. Devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente, bem como a actuação de terceiros, salvo se ela aparecer como provável ou previsível. Uma vez que existem “causas adequadas” lícitas, é necessário um terceiro critério. 3º - Conexão de Risco, que nos diz que o resultado só deve ser imputado à conduta quando esta tenha criado ou aumentado um risco proibido que se vem a concretizar. Assim, não se imputa um resultado a uma acção ilícita se se comprovar que a acção lícita correspondente

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provocaria o mesmo resultado – teoria do comportamento lícito alternativo, entroncada no princípio da igualdade. Para se verificar conexão do risco é ainda necessário que esse risco esteja abrangido pelo escopo protector da norma violada. Questão da causalidade virtual: quando, se o agente não tivesse actuado, a acção se produziria em tempo e sob condições tipicamente semelhantes, fruto da acção de terceiros ou de facto natural. Figueiredo Dias diz que não faz sentido abandonar protecção do bem só porque já não pode ser salvo.

PASSO 5

Há imputação subjectiva? 1ª nota: artigo 13º do CP, só se punem crimes praticados com dolo ou, NOS CASOS ESPECIALMENTE PREVISTOS, com negligência. Quer isto dizer que se verificarem que determinado crime foi cometido com negligência e a lei não tipificar essa possibilidade, não há tipo para preencher, logo não há imputação nenhuma. O dolo compõe-se de dois elementos: 1. Elemento intelectual, o agente tem de ter consciência que preenche um tipo de ilícito objectivo; essa consciência deve ser actual face ao momento da acção, entendendo-se que o é mesmo quando existe apenas uma co-consciência imanente à acção (aquelas situações em que a possibilidade de preenchimento do tipo passou necessariamente pela cabeça do agente). Erro sobre a factualidade típica: Quando falta ao agente o conhecimento referido supra, o dolo do tipo não se pode afirmar: 16/1, 1ª parte CP. Erro aqui vale tanto como representação errada e como falta de representação. Este mecanismo vale também para as circunstâncias que agravam o ilícito, bem como para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam (por exemplo, erro quanto à existência de uma causa de justificação). Erro sobre o processo causal: divergência entre o risco criado pelo agente e aquele do qual deriva o resultado (ex: A empurra B da ponte para ele se afogar no rio, B não morre, nada até à margem e morre porque escorrega ao sair do rio). Figueiredo Dias diz que A, se se conseguir passar o crivo da imputação objectiva, só pode ser punido por tentativa. Dolus Generalis: Quando o agente erra sobre qual dos diversos actos produz o resultado (A bate em B e pensando erroneamente que o matou atira-o para a água, afogando-o). Aqui o problema é: quando há dolo do facto, há mera tentativa (porque B não morre), quando há consumação, já não existe dolo do facto, porque o autor já não tem consciência de que está a matar. Teoria dominante (Dr. Rui Pereira; Jescheck/Weigend): há crime consumado. Figueiredo Dias: verificando a conexão de risco, dir-se-á consumado (se o risco consumado se reconduz à primeira acção) ou tentado (em caso negativo). Aberratio ictus vel impetus: erro na execução, atinge-se objecto diferente do pretendido; quanto ao alvo, há tentativa; quanto ao outro resultado, crime negligente (assim reza a teoria da concretização). Error in persona vel objectus: erro quanto à identidade da vítima, quando não seja também um erro sobre as qualidades tipicamente relevantes (A dá tiro em B pensando ser C), não releva para efeitos de imputação, já que o tipo proíbe todas as lesões compreendidas no tipo e não uma determinada lesão. Erro sobre a proibição legal: 16/1, exclui o dolo do tipo, quando ao crime não corresponda uma valoração axiológica de conhecimento indispensável (v.g., conduzir com 1,2 gr/l álcool no sangue é crime: é indispensável à afirmação do dolo do tipo o conhecimento deste valor).

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2. Elemento volitivo, i.e., vontade dirigida à realização do resultado. Dolo directo: a realização do tipo objectivo de ilícito é o verdadeiro fim da conduta (14/1º); Dolo necessário: a realização do tipo objectivo de ilícito não surge como fim, mas como consequência inevitável, ainda que lateral (14/2º); Dolo eventual: a realização do tipo objectivo de ilícito surge apenas como consequência possível da conduta (14/3º). Problema de distinção com negligência consciente. Roxin, apud Figueiredo Dias, “Quando a verificação de um resultado como possível é completamente indiferente, então tanto está bem a sua verificação como a sua não verificação”: neste caso, há dolo. Solução frágil e imperfeita. Apoio nas teorias da probabilidade, aceitação e conformação. Faria Costa considera que não existe sequer tentativa com dolo eventual. O dolo do tipo e a realização do tipo devem ser simultâneas (i.e., se A quer matar B e quando vai tirar a pistola esta se dispara acidentalmente e mata B, então não há dolo de homicídio).

PASSO 6

Existe causa de exclusão de ilicitude? Questão prévia: os efeitos justificativos de uma determinada situação dependem da intencionalidade do agente nesse sentido? (v.g.: A mata B para herdar bens, no momento em que B ia matar A por não gostar dele: é legítima defesa?). Uma doutrina que defenda a pura objectividade dos tipos justificadores só excluem o desvalor do resultado, enquanto o subjectivismo nos leva para o desvalor da acção. Figueiredo Dias: conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador é exigência mínima indispensável à exclusão da ilicitude. Quando não haja esse conhecimento, mas se cumpram todos os pressupostos objectivos do tipo justificador, não há desvalor do resultado (logo não é justo punir como “crime consumado”). Assim, o Prof. considera que esta é uma situação análoga à da tentativa (que se distingue por ter desvalor da acção sem desvalor do resultado) e, por essa via (que é permitida, pois alarga os limites da justificação), a aplicação do seu regime. O CP prevê esta solução expressamente para o consentimento, no 38/4: alarga-se a todas as outras causas justificativas. Resumindo: no caso acima, A seria punido por ter tentado matar B mas, dado que não existe desvalor no resultado (uma vez que B ia matar A, preenchendo-se o tipo de legitima defesa), mas beneficiando do regime da tentativa (23 CP). Outra questão: e quando o agente supõe erroneamente que está abrangido por uma causa de justificação? Estão cumpridos os elementos subjectivos, mas não os objectivos (A mata B porque B, numa brincadeira que A desconhecia, o ameaça com uma pistola). Há uma suposição, errada, de que existe uma causa de justificação. A lei responde: 16/2 – exclui o dolo, queda a negligência. Roxin, acompanhado pelo Prof., sustenta a aplicação da teoria do comportamento lícito alternativo às causas de justificação (A dá um tiro em B, ladrão, no que conforma excesso de legítima defesa. Se, ex post, se confirmar que sempre seria necessário atirar, então não se pune). Legítima defesa: 1. Agressão a um bem juridicamente protegido do agente ou de terceiro; 2. Actual; 3. Ilícita; 4. Acção de defesa 4.1.usando como meio necessário o menos gravoso de

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entre os idóneos a repelir a agressão, 4.2. como necessidade de defesa, 4.3 não se exige animus defendendi. Estados de Necessidade Justificantes: 1. Direito de necessidade (34º CP) (causa de justificação, quando o facto típico se destina a afastar um perigo sobre um interesse de valor sensivelmente superior) (vs. 2. Estado de necessidade desculpante (35º CP), quando o interesse a salvaguardar não é superior mas, pelo cumprimento dos pressupostos, a culpa pode ser excluída – v. causas de exclusão de culpa). Salvaguarda (quaisquer) interesses juridicamente protegidos, que estão objectivamente em perigo actual (com uma perspectiva alargada: é licita a acção não actual quando o seu adiamento potenciaria o perigo), não provocado pelo agente (com este limite: só se o provocou com a intenção de, por essa via, lesar os bens de terceiro – 34/a); ainda existe direito de necessidade se, apesar de provocado pelo agente, este agiu depois para proteger terceiro). 34/ b) – princípio do interesse preponderante. A preponderância entre os bens não pode ser apreciada objectivamente: estamos no campo do merecimento pessoal. Ter em conta a intensidade da lesão dos bens, o grau do perigo, a autonomia pessoal do lesado; (34 c) CP, para aquelas situações que, apesar de perderem no confronto valorativo, ofenderiam a dignidade da pessoa humana se não fossem tuteladas – A precisa de um rim de B senão morre, então o médico C tira-lho contra a sua vontade: há um valor superior a ser protegido – a vida de A -, mas cuja protecção ofende a dignidade de B – não há direito de necessidade, pune-se C). Fernanda Palma: há que seleccionar factores de ponderação para aferir a “sensível superioridade”. Elementos subjectivos: o agente tem de conhecer a situação de conflito e actuar com consciência de salvaguardar o interesse preponderante. Não se deve exigir uma vontade de defender o interesse, uma vez que não faz sentido negar a justificação a quem salva outrem de um perigo só por, por ex., o agente só pretender aparecer na TV. A vida humana como elemento de ponderação? Não. A vida é imponderável para efeitos de exclusão de ilicitude. Quanto muito, falar-se-á de exclusão de culpa. Mas com certos limites: hipóteses excepcionais em que a preservação de vidas prepondera sobre o sacrifício de outras. 36º: conflito de deveres. Confrontado com dois deveres de agir que se conflituam, deve o agente escolher o que seja pelo menos igual ao que sacrifica. Consentimentos Justificantes: Discute-se se não será causa de exclusão da tipicidade (nesse sentido, Roxin, Taipa de Carvalho), com o argumento de que, se há consentimento, não há violação do bem jurídico. Figueiredo Dias discorda: existem situações em que há um autêntico conflito entre “sistema pessoal” e “sistema social”; quando a lei dá prevalência ao sistema pessoal, o consentimento vale como causa justificativa. Objecto do consentimento: 1. Tese dominante, que nos diz que, nos crimes de resultado, tem de abranger tanto a acção como o resultado típicos (Costa Andrade, Figueiredo Dias); 2. Tese minoritária, só precisa de abranger a acção (Hirsch). Pressupostos de eficácia: 1. Carácter pessoal e disponibilidade do bem jurídico lesado; 2. Não contrariedade aos bons costumes (38/1, in fine) (sobretudo por gravidade ou irreversibilidade do dano num bem, apesar da sua disponibilidade); 3. Autodeterminação (38/3, vontade livre, esclarecida e séria, 38/2), (em caso de erro provocado sobre a situação de consentimento, o Prof. entende que o consentimento é ineficaz quando o engano se refira ao bem jurídico ou,

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não se referindo, versa sobre uma finalidade altruística), (quanto ao erro espontâneo do declarante, não prejudica a eficácia do consentimento, se o autor, desconhecendo o erro, agir com base nesse consentimento); 4. O conhecimento do consentimento (se ele existir mas não for conhecido pelo agente, há punição – analogicamente - por tentativa: desvalor da acção sem desvalor do resultado). Consentimento hipotético: aplicação da teoria do comportamento lícito alternativo ao consentimento: se se comprovar, ex post, que seria dado o consentimento, não há que punir o agente. Consentimento presumido: 39/2 CP, que equipara a um consentimento real e eficaz de um facto que o lesado teria presumivelmente consentido se tivesse conhecido. Requisitos: Recair sobre bens jurídicos disponíveis, não ofender os bons costumes, ser a decisão necessária naquele momento, conformar-se com a vontade “normal e razoável” de uma pessoa (tendo em conta qualquer conhecimento prévio do agente).

Passo 7

Causas de exclusão da culpa Todos os passos foram dados até aqui: imputou-se objectiva e subjectivamente o resultado ao agente; o facto era ilícito e não existia causa de exclusão de ilicitude. Resta saber se, ainda assim, se pune o agente, atendendo ao tipo de culpa. Dolo e falta de consciência do ilícito – A consciência do ilícito (do seu desvalor axiológico) é um elemento essencial do juízo de culpa, devendo esta ser negada sempre que, sendo exigível, essa consciência não exista – art. 17º. Negada a culpa, não há lugar a imputação. Se subsistir a culpa, pune-se quanto ao tipo doloso, ainda que com pena especialmente atenuada. Inimputabilidade – 1. Em razão da idade (art.19º), menores de 16 anos; 2. Em razão de anomalia psíquica (art. 20º), cujos elementos são 2.1 a anomalia psíquica, 2.2. que origina uma incapacidade para avaliar a ilicitude ou de se determinar de acordo com essa avaliação, 2.3. e que se revela no momento da prática do facto. Questão da acção livre na causa: Figueiredo Dias diz que em casos de dolo directo ou necessário (o autor coloca-se em situação de anomalia psíquica para cometer o crime) funciona o 20/4 e pune-se; quando ao dolo eventual ou negligência (o agente não se colocou em estado de anomalia para praticar o crime, mas acabou por praticá-lo), não se pune o facto praticado mas aplica-se o 295º, punindo o facto, anterior, de auto-colocação em estado de anomalia. Estado de necessidade desculpante – manifestação do princípio da inexigibilidade. Situações onde não é exigível ao agente que aja de outro modo. Olhar antes para o direito de necessidade (art. 34º), que se aplica em primeiro lugar e, a proceder, exclui a ilicitude, pelo que não nos interessa continuar a analisar a culpa do agente ou de cúmplices/ instigadores. Se não for aplicável, passa-se então para uma análise da culpa de cada um dos envolvidos, via 35º: e aí poderemos ver que a culpa é excluída face a um dos autores e não face aos outros, i.e., cabe analisar a culpa do ponto de vista de cada um dos intervenientes. Excesso de legitima defesa desculpante – art. 33/2. Raciocínio idêntico, mutatis mutandis.