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ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA Coordenadoria de Controle In te rno

PARECER N 0 179 /2016-CCI

Pregão Eletrônico n 0 7 / 2 0 1 6

Assunto: Contratação de Empresa Especializada na prestação de Serviços Técnicos

em fornecimento de Profissionais qualificados nas áreas de Engenliaria Civil,

Engenharia Elétrica e Arquitetura para atuação no apoio e na elaboração de Projetos

Básicos de Engenharia no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso,

obedecendo as diretrizes fixadas em Processo de Licitação, conforme Termo de

Referência n0 001/2016.

1. Relatório

Em cumprimento ao despacho presidencial constante de fl.

1628-TJ/MT, vêm ao exame desta Coordenadoria os autos do Pregão Eletrônico n0

7/2016, para análise da Planilha de Custos e Formação de Preços da licitante Sólida

Engenharia Ltda., em especial do Módulo 5, a fim de subsidiar futura decisão do

pregoeiro que conduz o certame.

O Departamento Administrativo analisou as planilhas

constantes de fis. 1273/1279-TJ/MT (fl. 1626-TJ/MT), informando que as mesmas

demonstraram coerência com as planilhas bases (fis. 65/73-TJ/MT), de Engenheiro

Civil ou Arquiteto e Engenheiro Eletricista, nos Módulos 1, 2, 3 e 4.

No entanto, quanto ao Módulo 5 - Custos Indiretos, Tributos e

Lucro, informou que as referidas planilhas demonstraram divergências significativas,

e que devido à complexidade deste Módulo, deixaram de realizar análise.

É o breve relato. \

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íTlxo-̂ ,



2. Da análise

O edital do Pregão Eletrônico trouxe às fis. 65/73-TJ/MT,

modelo de planilha de custo e formação de preço para subsidiar os licitantes na

apresentação das propostas.

O (Módulo 5 - Custos Indiretos, Tributos e Lucro, trata dos

valores referentes ao recolhimento de impostos e contribuições incidentes sobre o

faturamento, conforme estabelecido pela legislação vigente (art. 3o CTN - Lei n0

5.172/1966) são gastos relacionados com o recolhimento de contribuições, impostos

e taxas que incidem diretamente no faturamento, tais como: PIS, COFINS, ISSQN

etc.

As divergências apontadas pelo Departamento Administrativo

(fis. 1626-TJ/MT) referem-se aos índices utilizados pela licitante para o PIS e Cofins.

Observa-se que a planilha de custos e formação de preços do

edital apresentou como referência de valores, as alíquotas da contribuição para PIS e

Cofins respectivamente de 1,65% e 7,60%. Por outro lado, a licitante apresentou as

alíquotas de 0,65% e 3,00%, respectivamente, para PIS e Cofins.

Quanto ao regime de tributação, de acordo com a Receita

Federai do Brasil, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins, possui duas regras

gerais de apuração (incidência não-cumulativa e incidência cumulativa), além de

diversos regimes especiais de apuração. Senão, vejamos:

2.1. Regime de incidência cumulat iva

Pelo regime de incidência cumulativo, regido pela Lei n0

9.718/98 e suas alterações, a base de cálculo é o total das receitas da pessoa


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jurídica, sem deduções em relação aos custos, despesas e encargos. Nesse regime,

as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de

0 ,65% e de 3 % .

As pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são

equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no

lucro presumido ou arbitrado estão sujeitas à incidência cumulativa.

Registra-se, ainda que, as pessoas jurídicas, ainda que sujeitas

à incidência não-cumulativa, submetem à incidência cumulativa as receitas elencadas

no art. 10, VII a XXV da Lei n0 10.833, de 2003.

2.2. Regime de incidência não-cumulat iva

Trata-se de regime de incidência da Contribuição para o

PIS/Pasep e da Cofins instituídos em dezembro de 2002 e fevereiro de 2004,

respectivamente. O diploma legal da Contribuição para o PIS/Pasep não-cumulativa é

a Lei n0 10.637, de 2002, e o dá Cofins a Lei n0 10.833, de 2003, e suas respectivas

alterações.

Neste aspecto, permite o desconto de créditos apurados com

base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica. Nesse regime, as alíquotas

da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são, respectivamente, de 1 ,65% e de

7 ,6%.

As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são

equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no

lucro real estão sujeitas à incidência não-cumulativa, exceto: as instituições

financeiras, as cooperativas de crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a

securitização de créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de Página 3 de 11

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assistência à saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e

de transporte de valores de que trata a Lei n0 7.102, de 1983, e as sociedades

cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária e as

sociedades cooperativas de consumo).

Dessa forma, de acordo com o regime de tributação a que está

enquadrada a empresa Sólida Engenharia Ltda., é possível a incidência das alíquotas

constantes em sua proposta, ou seja, 0,65% para o PIS e 3,00% para a Cofins.

Verifica-se que com relação ao regime de tributação, a empresa

Sólida Engenharia Ltda. está enquadrada como empresa de pequeno porte (EPP),

optante pelo Simples Nacional (fl. 1273-TJ/|V1T).

Neste passo, observa-se que o Simples Nacional (Lei Complementar n0 123 de 2006) é um regime simplificado de arrecadação, sendo

aplicável às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), o qual tem a

agenda tributária mais simples e as alíquotas tendem a ser menores, sendo o

imposto apurado sobre a Receita Bruta e recolhido em guia única que englobam os

impostos: IRPJ, CSLL, Pis/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e Contribuição para a Seguridade Social.

Importante destacar ainda, que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento

das demais contribuições instituídas pela União, tais como SESI ou SESC, SENAI ou

SENAC, INCRA, Salário Educação, SEBRAE conforme expressa previsão legal contida no art. 13, § 3 0 da Lei Complementar n0 123/2006, verbis:

n Ar t . l3 . ( . . . )

§ 3 o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional

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vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo."

Assim, as empresas optantes pelo Simples Nacional, não

poderão preencher os itens B, C, D, E e H da planilha, isto é. Sistema "S", bem como

deverão preencher os custos relativos aos tributos federais, de acordo com a tabela

do Simples Nacional, anexo I I I (vigência a partir de 1/1/2012), Lei Complementar n0

123/2006.

Entretanto, nem todas as microempresas ou empresas de

pequeno porte poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples,

como por exemplo, as empresas cue exercem atividade de cessão ou locacão de

mão-de-obra. As vedações ao ingresso no Simples Nacional estão previstas no art.

17, inciso XII, da Lei Complementar n0 123/2006, conforme segue:

"A r t . 17 , Não p o d e r ã o reco lhe r os i m p o s t o s e c o n t r i b u i ç õ e s na f o r m a do S i m p l e s Nac iona l a m i c r o e m p r e s a o u a e m p r e s a de p e q u e n o p o r t e :

( . . • )

X I I - q u e rea l i ze cessão o u locação de m ã o - d e - o b r a ;

É importante destacar o conceito de cessão e locação de mão

de obra. Cessão de mão de obra é definida pelo Regulamento da Previdência Social

como a colocação de segurados à disposição do Contratante, em suas dependências

ou nas de terceiros, pára realização de serviços contínuos, relacionados ou não com a

atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma da

contratação, inclusive por meio de trabalho temporário, prevista na Lei n0

6.019/1974.

Já o conceito de locação de mão de obra, segundo o SEBRAE é

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assim considerado o serviço, na ocasião em que empresa locadora coloca seus

empregados à disposição do locatário para executar trabalhos temporários, em local

por esta determinado. Observe que o pessoal locado continua mantendo a condição de empregado na locadora, sendo por esta remunerado.

Sobre esta questão, esclareceu ainda, o Diretor do Departamento de Obras deste Tribunal juntamente com o Pregoeiro no

questionamento formulado da empresa Direção Consultoria e Engenharia Ltda., conforme abaixo:

"Ressaltamos que o objeto do Pregão Eletrônico n 0 7/2016 é a

contratação de serviços contínuos com dedicacão exclusiva de mão de

obra, e não a contratação da execução de obra de construção civil ou

elaboração de projeto básico de engenharia. "

Desse modo, salienta-se que, nos termos do artigo 17 da Lei

Complementar n0 123/2006, não poderão recolher os impostos e contribuições na

forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão de obra.

Verifica-se que, na proposta de preços apresentada pela licitante (fis. 1273/1279-TJ/Í^T) não restou demonstrado a utilização dos benefícios do reaimp tributário diferenciado.

Quanto à participação da empresa Sólida Engenharia Ltda., optante pelo Simples Nacional, as vedações descritas no art. 17 da Lei

Complementar n0 123/2006 acima, não constituem óbice à sua participação em licitação pública.

Esse é o entendimento do Tribunal de Conta da União,

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conforme se constata abaixo:

"Acórdão n.0 797/2011-Plenário, TC-024.993/2010-7, rei. Min. Ubiratan Aguiar, 30.03.2011.

"15. Nos termos dessa deliberação, restou o entendimento de que determinada empresa optante do Simples pode participar de licitações cujo objeto seja a prestação de serviços vedados pela LC n 0

123, de 2006, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e que, caso venha a ser contratada, faça a comunicação ao órgão fazendário competente, para fins de exclusão do regime diferenciado, e passe a recolher os tributos pelo regime comum e não pelo diferenciado - o Simples Nacional - mais vantajoso."

"Acórdão 2.798/2010 - Plenário

"9.3.1. faça incluir nos editais disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em conseqüência do que dispõem o art. 17, inciso XII , o art. 30, inciso I I e o art. 31, inciso I I , da Lei Complementar n 0 1 2 3 ;

9.3.2. faça incluir nos editais disposição no sentido de obrigar a contratada apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § I o , inc. I I , da Lei Complementar n 0 123, de 2006";

'Acórdão 1.914/2012 - Plenário

"15. Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a empresa que prestará serviço que se encaixe nas vedações do Estatuto da Microem presa e Empresa de Pequeno Porte não pode incluir os benefícios tributários nas propostas de preços, conforme trecho do sumário do Acórdão n 0 2.798/201Ü-TCU Plenário, in verbis:

"As vedações descritas no art. 17 da Lei Complementar n 0

123/2006 não constituem óbice à participação em licitação pública de empresa optante pelo Simples Nacional, desde que comprovada a não-utilização dos benefícios tr ibutários do regime tributário


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diferenciado na proposta de preços e a solicitação de exclusão do referido regime." (Grifei)

16. Adicionalmente, esclareço que, caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização dessa forma de tributação, um dos procedimentos a serem adotados consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o últ imo dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação."

Dessa forma, considerando tratar-se de contratação de serviços

mediante cessão de mão de obra, caso a empresa Sólida Engenliaria Ltda.,

enquadrada como Empresa de Pequeno Porte - EPP optante pelo Simples

Nacional, porventura seja declarada vencedora do certame, não poderá se

beneficiar da condição de optante e estará sujeita à retenção na fonte de tributos e

contribuições sociais, na forma da legislação em vigor, em decorrência da sua

exclusão obrigatór ia do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da

contratação em conseqüência do que dispõem o art. 17, inciso XII, art. 30, inciso I I

e art. 31, inciso II, da Lei Complementar n0 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações, consoante segue:

"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

( . . . )

X I I - que realize cessão ou locação de mão-de-obra.

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

( . . . )

I I - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

(. . . )

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

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C . . . ) I I - na hipótese do inciso I I do c a o u t do art. 30 desta Lei Complementar, a part i r do mês seguinte da ocorrência da situação imnpHiUupi • impedit iva; ( . . . )

A Corte de Contas da União no Informativo de Jurisprudência

sobre Licitações e Contratos n0 93 sobre o assunto, assim se posicionou:

"Opção pe lo S i m p l e s Nac iona l : 1 - A cond ição d e o p t a n t e n ã o i m p e d e a

empresa de p a r t i c i p a r d e l i c i tação c u j o o b j e t o envo l va cessão de m ã o

de o b r a

Representação formulada ao Tribunal noticiou possíveis irregularidades no

âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços

de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao

atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) - Brasília/DF. A

representante intentou o expediente perante o TCU em razão, basicamente, de

decisão da pregoeira da ECT, que, a part i r de recurso administrativo de outra

licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia declarado vencedora do

certame a representante. Em razão do recurso, a pregoeira entendeu ser

devida a inabilitação da representante. Ao examinar a matéria, o relator

destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da possibilidade de

participação de empresa optante pelo Simples Nacional em licitações de cessão

e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida no art. 17 da Lei

Complementar 123, de 2006 - LC 123/2006, que estabelece tal regime

diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços

licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto,

não poderia a representante desfrutar dos benefícios do regime de tributação

do Simples. No entanto, isso "não constitui óbice à participação em licitação

pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar n 0

123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de

Licitações". Desse modo, "inexístindo vedação legal, o caminho a ser tri lhado

por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a

executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses

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vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação,

obrigatória, à Receita Federal da situação enseja d ora da exclusão do regime

diferenciado, sob pena das sanções previstas na legislação tributária",

providência essa já adotada pela representante em licitação anterior,

promovida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, na

qual se sagrara vencedora. Todavia, considerando os argumentos

apresentados pelos responsáveis da ECT, baseados em entendimentos do

próprio TCU, o relator deixou de imputar-lhes sanções, votando tão somente

pela expedição de determinação à entidade para adoção de providências com

vistas à anulação do ato Irregular (inabilitação da representante), bem como

pela expedição de recomendação corretiva, de que, em licitações futuras, "faça

incluir, nos editais, disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar

cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a

assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de

obra (situação que gera vedação è opção pelo Simples Nacional) à Receita

Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § I o , inc. I I , da Lei

Complementar n 0 123, de 2006". O Plenário acolheu o voto do relator.

Acó rdão n . 0 2 7 9 8 / 2 0 1 0 - P l e n á r i o , T C - 0 2 5 . 6 6 4 / 2 0 1 0 - 7 , re i . M in . José

Jo rge , 20 .10 .2010 .

3. Conclusão/Recomendação

Destarte, verifica-se que a empresa Sólida Engenharia Ltda. não incluiu os benefícios tributários diferenciados em sua proposta de preços,

considerando o seu enquadramento como empresa de pequeno porte (EPP) optante

pelo Simples Nacional, não incorrendo em nenhuma irregularidade na apresentação

de sua proposta, considerando especificamente o Módulo 5 - Custos Indiretos, Tributos e Lucro.

No entanto, como é optante pelo Simples Nacional, e caso venha a ser contratada, recomenda-se que a empresa, após a assinatura do

contrato, seja notificada no prazo de 30 dias, a apresentar cópia dos ofícios, com

comprovantes de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de


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prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à

opção por tal regime tributário) às respectivas Secretarias Federal, Estadual, Distrital

e/ou Municipal, no prazo previsto no inciso I I do § I o do artigo 30 da Lei

Complementar n0 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.

Outrossim, caso a l i c i tan te o p t a n t e pelo S imples Nacional

não efetue a comunicação no prazo estabelecido na condição anterior, recomenda-se

à Administração, em obediência ao princípio da Probidade Administrativa, efetuar a

comunicacão à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, para que esta efetue a

exclusão de ofício, conforme disposto no inciso I do artigo 29 da Lei Complementar

n0 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações.

É o parecer que esta Unidade submete à apreciação e deliberação

do Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente.

Cuiabá, 03 de maio de 2016.

Jgio Nita

Auditor

'nj ''̂ ;AA/vJ(k' Claudja Machão

Auditoral^ j

De acordo :

Bel a . â i m o n e ^ o r g e s da Si lva

Coorderladora ao; Controle Interno


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