Evolução da teoria do tipo penal

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15/01/2015 Evolução da Teoria do Tipo Penal http://www.egov.ufsc.br/portal/print/conteudo/evolu%C3%A7%C3%A3odateoriadotipopenal 1/10 Publicado em eGov UFSC (http://www.egov.ufsc.br/portal ) Início > Evolução da Teoria do Tipo Penal Evolução da Teoria do Tipo Penal Porrayanesantos [1] Postado em 10 julho 2013 Autores: SARTURI, Claudia Adriele Por evolução da teoria do tipo penal devese entender evolução da relação entre a tipicidade e a antijuridicidade. A história do tipo penal se confunde, ao longo da história, até mesmo com o próprio conceito de delito. Em fins do século XVIII, a doutrina alemã cunhou a expressão Tatbestand, concebendo o delito com todos os elementos e pressupostos de punibilidade. O conceito de Tatbestandpertence ao Direito Processual Penal, representando ocorpus delicti desenvolvido pelos processualistas, com caráter predominantemente objetivo.[1] [2] O conceito de tipo como elemento autônomo dentro do conceito de delito foi proposto na obra de BELING, em 1906, cujo maior mérito foi tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade, contrariando o sentido original do Tatbestand inquisitorial. Verificarseá a evolução do conceito de tipo de acordo com as principais teorias. TEORIA CAUSAL A teoria causal, elaborada basicamente por LISZT, BELING e RADBRUCH,contribuiu de forma significativa com a elaboração da teoria do delito ao conceituar tipo, segundo o proposto por BELING. Com isso, foi possível a formulação do conceito analítico de delito e a própria elaboração do conceito de ação, pois proporcionou a distinção entre a conduta, tomada como corpo de delito, e sua previsão legal.[2] [3] Até 1906, a doutrina penal não conhecia o conceito de tipicidade. Nesse tempo, vigorava a doutrina causal naturalista do delito, que o dividia (desde 1884) em duas partes: a objetiva e a subjetiva. A partir de BELING (que completou o sistema naturalista desenvolvido por LISZT)a parte objetiva do delito passou a ser constituída de dois requisitos: tipicidade e antijuridicidade. A parte subjetiva esgotavase na culpabilidade. [3] [4] O tipo, no sistema causal, é puramente objetivo, ou seja, é a descrição objetiva e neutra da conduta, prevista na lei. Para esse sistema, os delitos sempre devem possuir resultado. Superaramse as teorias anteriores que confundiam o tipo com todas as circunstâncias concretas do fato, o que é chamado de corpo de delito. Aos delitos materiais, nos quais é possível a separação naturalística entre ação e resultado, não há maiores questionamentos. No tocante aos crimes formais, ou de mera conduta, os adeptos da teoria causal entendem que deve ser reconhecida como resultado a própria atividade do agente. Segundo nos ensina TAVARES,

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Evolução da Teoria do Tipo PenalPorrayanesantos [1]­ Postado em 10 julho 2013

Autores: SARTURI, Claudia Adriele

Por evolução da teoria do tipo penal deve­se entender evolução da relação entre a tipicidade e a antijuridicidade.

A história do tipo penal se confunde, ao longo da história, até mesmo com o próprio conceito de delito. Em fins doséculo XVIII, a doutrina alemã cunhou a expressão Tatbestand, concebendo o delito com todos os elementos epressupostos de punibilidade. O conceito de Tatbestandpertence ao Direito Processual Penal, representando ocorpusdelicti desenvolvido pelos processualistas, com caráter predominantemente objetivo.[1] [2]

O conceito de tipo como elemento autônomo dentro do conceito de delito foi proposto na obra de BELING, em 1906,cujo maior mérito foi tornar a tipicidade independente da antijuridicidade e da culpabilidade, contrariando o sentidooriginal do Tatbestand inquisitorial.

Verificar­se­á a evolução do conceito de tipo de acordo com as principais teorias.

TEORIA CAUSAL

A teoria causal, elaborada basicamente por LISZT, BELING e RADBRUCH,contribuiu de forma significativa com aelaboração da teoria do delito ao conceituar tipo, segundo o proposto por BELING. Com isso, foi possível a formulaçãodo conceito analítico de delito e a própria elaboração do conceito de ação, pois proporcionou a distinção entre aconduta, tomada como corpo de delito, e sua previsão legal.[2] [3]

Até 1906, a doutrina penal não conhecia o conceito de tipicidade. Nesse tempo, vigorava a doutrina causal naturalistado delito, que o dividia (desde 1884) em duas partes: a objetiva e a subjetiva. A partir de BELING (que completou osistema naturalista desenvolvido por LISZT)a parte objetiva do delito passou a ser constituída de dois requisitos:tipicidade e antijuridicidade. A parte subjetiva esgotava­se na culpabilidade. [3] [4]

O tipo, no sistema causal, é puramente objetivo, ou seja, é a descrição objetiva e neutra da conduta, prevista na lei.Para esse sistema, os delitos sempre devem possuir resultado. Superaram­se as teorias anteriores que confundiam otipo com todas as circunstâncias concretas do fato, o que é chamado de corpo de delito.

Aos delitos materiais, nos quais é possível a separação naturalística entre ação e resultado, não há maioresquestionamentos. No tocante aos crimes formais, ou de mera conduta, os adeptos da teoria causal entendem que deveser reconhecida como resultado a própria atividade do agente. Segundo nos ensina TAVARES,

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Esta posição está coerente com esse sistema, já que nele o resultado é visto como integrante da ação,podendo, portanto, ser identificado com essa ação, como movimento corpóreo que modifica o mundoexterior por sua própria manifestação. A questão é pacífica entre os causalistas. Na verdade, sereconhecermos como resultado não apenas o evento natural, sensível, mas também a lesão de bem jurídico(o chamado resultado naturalístico), está claro que todos os crimes possuirão resultado, mas no sentidojurídico, não natural.[4] [5]

O conceito de BELING , fundado no modelo causal da filosofia naturalista do século XIX, é objetivo e livre­de­valor.Todos os elementos subjetivos integram a culpabilidade e a tipicidade é neutra, ou seja, a valoração legal pertence àantijuridicidade.[5] [6]

Estes aspectos puramente legalistas são próprios do positivismo jurídico reinante no século XIX e início do século XX.LISZT e BELING elaboraram o conceito clássico de delito, que, apesar da simplicidade, foi de fundamental importânciapara a criação do conceito analítico de crime e da própria elaboração do conceito de ação.

Na primeira fase, o tipo e a tipicidade apresentavam um caráter puramente descritivo, valorativamente neutro, deacordo com a concepção de BELING. Uma das grandes virtudes da doutrina desse autor foi estabelecer a claradistinção entre a tipicidade (que tem a função de definir os delitos) e a antijuridicidade (que é a contradição do fato como direito). Na versão original da teoria causal, proposta por BELING, não há nenhuma relação entre a tipicidade eantijuridicidade.

Todavia, pouco tempo depois, em 1915, inicia­se a segunda fase da evolução da teoria da tipicidade: passou­se aentender que ela não era neutra (não era apenas o espelho do lado objetivo e externo ou naturalístico do delito). MaxErnest MAYER, mesmo mantendo o caráter descritivo inicial, acrescentou que a tipicidade, na verdade, era um indícioda antijuridicidade, isto é, toda conduta típica é provavelmente antijurídica, salvo se ocorrer uma causa de justificação,cuja constatação pertenceria a uma etapa seguinte de avaliação.[6] [7]

TAVARES salienta que

Nessa colocação, quem realiza o tipo – quem age com tipicidade – já assinala que, provavelmente, tambémcontrariou todo o direito vigente. Mesmo assim, esse indício não se insere na proibição, ou seja, o tipo temantes de tudo caráter formal, não sendo mais do que um objeto, composto de caracteres conceituaisobjetivo­descritivos do delito, sobre o qual, posteriormente (na antijuridicidade), incidirá um juízo de valorextraído da dedução das normas jurídicas, em sua totalidade.[7] [8]

Para BELING, o dolo e a culpa situavam­se na culpabilidade. “Desse modo, a proibição era da de causar o resultadotípico, e a antijuridicidade era o choque da causação deste resultado com a ordem jurídica, que se comprova com aausência de qualquer permissão para causar o resultado.”[8] [9] A culpabilidade era entendida como relaçãopsicológica entre a conduta e o resultado, em forma de dolo ou culpa.

Em síntese, o tipo causal de BELING tem duas características fundamentais: é desprovido de juízo de valor e livre deelementos anímico­subjetivos, limitando o conceito às características objetivas do crime. A valoração da condutapertence à norma, e não ao tipo, que seria meramente formal.[9] [10]Outrossim, foi possível, com isso, a criação daestrutura tripartida de delito, ou seja, é conduta típica, antijurídica e culpável. A partir do Tratado de MAYER (1915)passou o tipo a ser concebido como indício da antijuridicidade. A tipicidade é a ratiocognoscendi(é indício) daantijuridicidade. Para facilitar o cumprimento dessa função indiciária da tipicidade, MAYER admitiu a inclusão deelementos normativos no tipo, ou seja, quem realiza o tipo já antecipa que, provavelmente, também infringiu o Direito,embora esse indício não se insira na proibição. Considerou a tipicidade como o primeiro pressuposto da pena,admitindo a antijuridicidade como o segundo, sendo aquele indício desta.[10] [11]

NEOKANTISMO

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O sistema neokantiano, ou também chamado de conceito neoclássico de delito, embora não tenha alteradosignificativamente a estrutura de delito proposta por BELING, iniciou sua transformação. O neokantismo altera osfundamentos da teoria do injusto.[11] [12]

O conceito neoclássico corresponde à influência no campo jurídico da filosofia kantiana, fazendo com que se desseespecial atenção ao normativo e axiológico. Foi substituída a coerência formal de um pensamento jurídico circunscritoem si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivasvalorativas que o embasam. [12] [13]

No neokantismo, o injusto é produto de uma criação normativa, sem referência real, como resultado de juízos de valor,tendo em vista o objetivo visado pelo legislador, que tanto pode ser a proteção de bens jurídicos quanto de qualqueroutra situação estatal de conveniência.[13] [14]

A partir da teoria neokantiana, o tipo passou a ser concebido como “tipo de injusto”. O legislador quando selecionauma determinada conduta para defini­la como crime não fica alheio ao mundo dos valores. Todo tipo legal é o retratode um fato valorado de forma negativa. Portanto, o tipo legal não é neutro, é o espelho de um tipo de injusto. O tipo éportador de uma desvaloração, embora possa ser justificado posteriormente. A ele pertencem os dados externos daconduta, mas também os normativos e os subjetivos. [14] [15]

Nas palavras de MEZGER:

O ato de criação legislativa (...) contém imediatamente a declaração de antijuridicidade, a fundamentaçãodo injusto como injusto especialmente tipificado. O legislador cria, através da formação do tipo, aantijuridicidade específica: a tipicidade da ação não é, de modo algum, a mera ratiocognoscendi, mas aprópria ratioessendi da (especial) antijuridicidade. A tipicidade transforma a ação em ação antijurídica, semdúvida não por si só, mas em virculação com a ausência de fundamentos especiais excludentes do injusto.[15] [16]

Com MEZGER, a perda da autonomia do tipo atinge o seu clímax, ao ser concebido como um momento daantijuridicidade. Defendeu a estrutura bipartida de delito, o delito passa a ser concebido como ação tipicamenteantijurídica e culpável, não mais como conduta típica, antijurídica e culpável. Isso significa que o injusto tem elementospróprios. Esta compreensão conjunta da tipicidade e da antijuridicidade não possui efeitos em si malévolos, masproporciona e dá base para que nela se inicie uma subjetivação do injusto, que já se havia feito com a introdução doselementos subjetivos de justificação.[16] [17]

Para o neokantismo, há uma antijuridicidade geral e uma antijuridicidade penal. Uma conduta pode ser consideradailícita sem ser necessariamente tipificada. Após a sua tipificação, há que ser antijurídica, posto que já o era antes deforma geral. Ocorre verdadeira mudança em todos os âmbitos do crime, passando pela normatização do tipo, ainclusão da antijuridicidade material, bem como a concepção da culpabilidade como formação da vontade contrário aodever.[17] [18]

Em suma, a teoria neokantiana adota o conceito de tipo de injusto (conjunto de características determinantes do injustopenal entendido como expressão de um fato valorado negativamente) e não faz distinção entre tipicidade eantijuridicidade; tipicidade é a ratioessendida antijuridicidade. A tipicidade perde sua autonomia, para ser inseridadentro do conceito de antijuridicidade. [18] [19]

TEORIA DOS ELEMENOS NEGATIVOS DO TIPO

As causas de justificação, segundo a doutrina penal amplamente majoritária, não excluem a tipicidade do fato, mas sima antijuridicidade, ou seja, a ilicitude. Mas sobre isso existem, sem embargo, como acentuaGOMES, “ideias muitoconfusas na doutrina, porque (desde Adolf Merkel e Frank) se concebe muitas vezes as causas de justificação como‘características negativas do tipo’, de modo que sua ocorrência deve excluir não só a antijuridicidade, como também o

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tipo (por conseguinte, a matéria de proibição)”.[19] [20]

De acordo com essa teoria, a antijuridicidade não tem autonomia, faz parte da tipicidade. Já para a teoria neokantiana,a diferença é que a antijuridicidade contém o tipo (razão de ser da antijuridicidade); seria a tipicidade que perderia suaautonomia. Em ambos, porém, não se idealiza o tipo e a antijuridicidade como elementos autônomos e interligados,mas sim, como um todo normativo unitário.

Dessa forma, segundo a teoria negativa, o artigo 121 deveria ser lido da seguinte maneira: matar alguém, salvo emlegítima defesa, estado de necessidade, etc. A antijuridicidade está incluída dentro do tipo penal.

Nessa mesma linha, para concluir, ressaltamos as palavras de Cirino dos SANTOS:

A teoria dos elementos negativos do tipo unifica o tipo legal e a antijuridicidade, como descrição e valoraçãoda ação humana realizada ou omitida, no conceito de tipo de injusto, porque o tipo legal descreve ascaracterísticas positivas do tipo de injusto, enquanto os preceitos permissivos excludentes daantijuridicidade constituem características negativas do tipo de injusto, separadas dos tipos legais pormotivos técnicos, porque seria impraticável ler o tipo de injusto deste moto: matar alguém, exceto emlegítima defesa, em estado de necessidade, etc. – ou seja, homicídio em legítima defesa seria ação atípica enão ação típica justificada.[20] [21]

FINALISMO

A teoria final da ação refuta o positivismo formalista precedente (lógico­abstrato) e parte de uma consideraçãofundamentalmente ontológica dos problemas. O seu conceito é determinado pelas estruturas lógico­objetivas oulógico­concretas do objeto cognoscível, pertencentes ao mundo do ser, mas portadoras de uma dimensão de sentido,com a qual condicionam toda valoração que sobre elas possa recair. Ademais, toda e qualquer valoração jurídica estálimitada ou condicionada à determinada estrutura lógica objetiva, ou seja, às qualidades ontológicas do objetovalorado.[21] [22]

Concebida por WELZEL em meados da década de 30 do século XX, a teoria finalista é um retorno aMAYER, ou seja, atipicidade é um indício da antijuridicidade. Reconhece que o tipo legal não contém somente requisitos neutros(externos), mas também elementos subjetivos do injusto penal. Assim, o dolo e a culpa, que antes eram concebidoscomo requisitos da culpabilidade, passaram a compor a conduta e, em consequência, a tipicidade. A novidade dessateoria é que dentro da tipicidade deve­se distinguir o tipo objetivo (conduta, sujeitos, objeto material etc.) do subjetivo(dolo ou culpa). [22] [23]

Para BITENCOURT,

O tipo, na visão finalista, passa a ser uma realidade complexa, formada por uma parte objetiva – tipoobjetivo –, composta pela descrição legal, e outra parte subjetiva – tipo subjetivo –, constituída pela vontadereitora, com dolo ou culpa, acompanhados de quaisquer outras características subjetivas. A parte objetivaforma o componente causal, e a parte subjetiva o componente final, que domina e dirige o componentecausal.[23] [24]

Assim, a realização do tipo já antecipa que, provavelmente, também há uma infringência do Direito, embora esseindício não integre a proibição. A tipicidade é a ratiocognoscendida antijuridicidade, isto é, a adequação do fato ao tipofaz surgir o indício de que a conduta é antijurídica, e esta presunção só será afastada ante a configuração de umacausa de justificação.

Entretanto, ainda que a teoria finalista busque se situar em uma base ontológica, não se distancia muito do sistemaque se iniciou com o neokantismo. Há um ponto em comum entre ambas, ou seja, deixar de priorizar o resultado e dar

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maior atenção aos aspectos direcionais e subjetivos da conduta e, consequentemente, do injusto.[24] [25]

O tipo seria a descrição legal da conduta proibida e está, dessa forma, condicionado a como se possa compreenderessa conduta em sua fase antecedente, ou seja, como conduta final. De acordo com a relação entre meio causal e fimprojetado, se formam grupos diferenciados de delitos, que se classificam em: delitos dolosos, culposos e omissivos.

Nos crimes dolosos, há o desdobramento do tipo em duas partes: objetiva e subjetiva. O tipo objetivo descreve amanifestação exterior da vontade, compreendendo a ação delituosa e todas as características que o legislador conferiucomo indispensáveis à identificação do delito, tais como: objeto, resultado, sujeito, vítima, tempo, lugar, meio e modode execução da ação. Já o tipo subjetivo compõe­se do dolo, como elemento subjetivo geral e de intenções,tendências ou percepções, como elementos subjetivos especiais existentes em determinados delitos. Há duasespécies de dolo: dolo direito e dolo eventual. Naquele o agente quer a realização do tipo ou a toma como necessáriapara o alcance de seus objetivos. Neste, o agente toma a realização do tipo como possível e se conforma com ela,assumindo, portanto, o risco de sua verificação. [25] [26]

Nos delitos culposos, o tipo se compõe de uma ação contrária às normas de cuidado, estabelecidas no âmbito darelação e do resultado proibido. Não há vontade de realização do tipo. A característica básica da postura finalista étratar do delito culposo segundo a condução da atividade humana estabelecida no tipo de injusto, quer tendo por baseo objeto de um juízo de valor negativo sobre essa atividade, quer o desvio do processo causal ou defeito decongruência. Assim,

Welzel manifesta a diferença segundo um juízo de valor negativo incidente sobre a conduta típica: no crimedoloso o juízo de valor negativo recairia sobre o resultado danoso, consciente e volitivamente produzido aobem jurídico (desvalor do resultado); nos crimes culposos, o que efetivamente se leva em conta é o desvalorda própria ação, segundo a forma de sua execução, a qual deve ser avaliada mediante um modelocomparativo com aquela ação que, hipoteticamente, teria realizado um homem prudente e consciencioso.[26] [27]

Para MARUCHA, todavia, a diferença é no tipo subjetivo, nos crimes dolosos, há perfeita congruência entre ossegmentos objetivos e subjetivos da conduta típica; nos crimes culposos, o que efetivamente se realizou nãocorrespondeu à vontade do autor da ação, de modo a caracterizar um desvio absolutamente relevante no processocausal.[27] [28]

No tocante aos crimes omissivos, há uma norma de comando ou determinação. O elemento essencial para configurar ocrime é a infração ao dever de agir ou de impedir o resultado proibido. Assim, para o finalismo, o tipo omissivo vem acompor­se da infração do dever de agir nos crimes omissivos próprios; ou de impedir o resultado, quando o omitentedeve garantir a proteção do bem jurídico. Além disso, agrega­se ao tipo a real possibilidade de realização da açãodevida, ou seja, o agente tem que ter a possibilidade efetiva de agir.

WELZEL compreende o injusto, que é o tipo e antijuridicidade, como injusto pessoal, isto é, se refere a determinadoautor, ao fim que este persegue, à sua atitude, aos deveres que lhe são ou eram impostos, aos seus motivos e demaiscircunstâncias pessoais. Com a adoção dessa teoria, transporta­se o conteúdo do ilícito penal, que baseava­se nalesão objetiva a bens jurídicos, para o desvalor pessoal da ação, corolário de um substrato de dever jurídico imposto atodos os membros da sociedade pelas normas jurídicas. Esse desvalor da ação configuraria, no sistema welzeliano, opadrão comum do desvalor geral de todos os delitos. A dificultade está em harmonizar essa tese com os delitosculposos – delitos de resultado. [28] [29]

TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

A teoria social da ação diverge no tocante à formação do tipo. Os seus primeiros formuladores seguiam a estrutura dateoria causal, tanto em sua forma primitiva quanto nas suas variantes formuladas sob influêncianeokantiana.

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Criticando o finalismo por seu ontologismo puro, Eberhard SCHIMIDT traz o conceito social de ação. Para tanto, visaconciliar essa característica com valorações normativas, incluindo em sua essência a relevância social, as quaisinteressam para o Direito Penal. Segundo MAURACH, a estrutura finalista continuou a ser utilizada, permanecendo odolo e a culpa no tipo, de forma que a relevância social constituía apenas um atributo adicional àquela. A dificuldadeestava em definir o que era “socialmente relevante”. [29] [30]

Em palavras que sintetizam bem a evolução dentro dessa teoria, SOUZA esclarece que,

Primeiramente, ENGISCH define ação como a “causação voluntária de conseqüências calculáveis esocialmente relevantes”. Este conceito vai sendo aprimorado com o auxílio de grandes penalistas, taiscomo MAURACH, JESCHECK, WESSELS e, posteriormente, MAIHOFER. A dificuldade estava em definiro que era “socialmente relevante”. Os artifícios usados para tal tarefa eram escassos, perdendo valor ateoria em questão por embasar­se em critério impreciso.[30] [31]

Segundo TAVARES, “O tipo representa forma de expressão e característica da antijuridicidade de cada delito efundamenta, por isso, o conteúdo, tanto no aspecto da ação (desvalor do ato) quanto do resultado (desvalor doresultado).” [31] [32]

O grande mérito desta teoria foi tentar trabalhar normativamente dentro do aspecto objetivo do tipo, a fim de que sejaselecionado somente aquilo em que o Direito Penal deve intervir, por mais que se estivesse negando a própria ação,quando somente o tipo objetivo deveria estar sendo recusado, o que é corretamente feito pela Imputação Objetiva.Atualmente, por serem os defensores da teoria social da ação adeptos da Imputação Objetiva, a função prática destafoi reduzida à exclusão de não­ações de qualquer valoração pelo Direito Penal. [32] [33]

FUNCIONALISMO

A partir dos anos 1970, iniciou­se um ensaio de sistematização funcional, cujos maiores expoentessãoJACOBS e ROXIN. Segundo PIERANGELI e ZAFFARONI, trata­se de uma corrente que tece uma forte base dofuncionalismo sistêmico sociológico.[33] [34]

Os adeptos desta concepção estão de acordo, apesar de inúmeras divergências quanto ao resto, a recusa àspremissas sistemáticas do finalismo e em partir da ideia de que a construção sistemática jurídico­penal não deveorientar­se segundo dados prévios ontológicos (ação, causalidade, estruturas lógico­reais etc.), mas serexclusivamente guiada por finalidades jurídico­penais.[34] [35]

Sinteticamente, na estrutura do tipo proposta por JAKOBS, a realização do tipo constitui uma etapa da imputação. Oinjusto deve ser compreendido pelo confronto entre tipicidade e antijuridicidade. Dessa maneira, o tipo de injusto seriarepresentado pelo conjunto de caracteres que assinalam legalmente a intolerabilidade social de determinadaatividade, que só pode ser descartada com a incidência de uma norma permissiva. Considera o tipo mero indício daantijuridicidade, concluindo que é indissociável da caracterização dessaintolerabilidade a ausência de causa dejustificação. Defende que a diferenciação entre tipo e antijuridicidade só tem importância na identificação da espéciedo erro que poderia advir da falsa representação por parte do agente, no que se refere ao que a lei aponta comodefeso (ação típica e seus elementos), e o que ela permite, excepcionalmente (causa de justificação e seuselementos).[35] [36]

ROXIN parte do raciocínio de qual significado se deve emprestar ao tipo. Assim, o distingue em três aspectos: nosentido sistemático (tal como proposto por BELING), no sentido político­criminal (função de garantia – princípio dalegalidade) e no sentido dogmático (identificação do erro de tipo e seu efeito de eliminar o dolo).

Defende a estrutura finalista, dividindo o tipo em objetivo e subjetivo, sem deixar de advertir que a ação típica écomposta de uma unidade de fatores internos e externos, que não pode ser rompida, apenas compreendida em suassingularidades por meio de seus momentos individualizadores objetivos e subjetivos, não existindo, assim, elementos

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puramente objetivos e subjetivos. Essa divisão serve apenas à ordem externa e deve ser desconsiderada ondecontrarie o sentido de um conceito.[36] [37]

Segundo GUARAGNI,

Como fundamento, o sistema funcionalista ou teleológico­racional toma por alicerce o método neokantianoreferido a valores para definição de cada um dos objetos de que se ocupa – a saber, os conceitos básicosrelativos à teoria do crime: ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Deste modo, cada um destes escalõesdeve ser desenhado de acordo com a sua finalidade – ou função (daí funcionalismo) – dentro do direitopenal.

Para que se tenha uma idéia da aplicação prática do método, tome­se como exemplo a concepção detipicidade. Para ser válida, no entendimento de Roxin, é necessário que seja capaz de realizar o princípioda legalidade. Esta função, a ser cumprida no estrato da tipicidade, deriva de uma outra função,sistemicamente superior, para a qual se reportam todos os conceitos empregados na teoria do crime(inclusive o da tipicidade): o cumprimento da finalidade preventivo­geral da pena que incumbe político­criminalmente ao direito penal.

(...)

Como, de forma resumida, a proposta do funcionalismo é fazer s conceitos renderem de forma otimizadaquanto ao cumprimento de suas finalidades sistêmicas e, no seu conjunto, levarem o direito penal àrealização das finalidades da pena e da política criminal que se propõe a realizar, cumpre indagar quaissão estas finalidades. E, indagando­as, surgem as inúmeras variantes que representam o funcionalismo.[37] [38]

“As correntes teleológicas, apartando­se da teoria finalista da ação, insistem em uma renormatização penal,deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculação a qualquer estrutura prévia à normatização jurídica, paraconsiderar apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir naestrutura da sociedade através da sanção criminal (fins da pena).”[38] [39]

Referências Bibliográficas

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v.1, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em Direito Penal: um estudo da conduta humana do pré­causalismo ao funcionalismo pós­finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. Teoria Constitucionalista do Delito. São Paulo: Revista dos Tribuais,IELF, 2004.

PRADO, Luiz Regis.; CARVALHO, Érica Mendes de. Teoria da Imputação Objetiva do resultado. São Paulo: Revistados Tribunais, 2002.

PIERANGELI, José Henrique.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 3. ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 2001.

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ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SANTOS,Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível. 4, ed,. Curitiba: ICPS; Lumen Iuris, 2005.SOUZA, ValériaPadovani de. Imputação Objetiva na obra de ClausRoxin e sua aplicação no Direito Penal Brasileiro. Curitiba, 2006,124 f. Dissertação (Mestrado em Direito Penal) ­Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná.

TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Notas:

[1] [40]BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. v.1, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2003.p.194.

[2] [41]TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 131.

[3] [42]GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. Teoria Constitucionalista do Delito. São Paulo: Revista dosTribuais, IELF, 2004, p. 69.

[4] [43]TAVARES, op. cit., p. 132.

[5] [44] SANTOS, Juarez Cirino dos. A Moderna Teoria do Fato Punível. 4, ed,.Curitiba: ICPS; Lumen Iuris, 2005, p. 34.

[6] [45] BITENCOURT, Tratado de..., p. 140.

[7] [46]TAVARES, op. cit., p. 133.

[8] [47] PIERANGELI, José Henrique.; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. 3. ed., SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 396.

[9] [48]SOUZA, Valéria Padovani de. Imputação Objetiva na obra de ClausRoxin e sua aplicação no Direito PenalBrasileiro. Curitiba, 2006, 124 f. Dissertação (Mestrado em Direito Penal) ­Setor de Ciências Jurídicas, UniversidadeFederal do Paraná, p. 28.

[10] [49] BITENCOURT,Tratado de..., p. 196.

[11] [50] TAVARES, op. cit., p. 135.

[12] [51] BITENCOURT, op. cit., p. 141.

[13] [52]Ibid., 134.

[14] [53] GOMES, op. cit., p. 71.

[15] [54] MEZGER, Edmund. Vom Sinn der strafrechtkichenTatbestände, 1926, p. 187, apud, SANTOS, p. 35­36.

[16] [55]TAVARES, op. cit., p. 136­137.

[17] [56] SOUZA, op. cit., p. 33.

[18] [57] GOMES, op. cit., p. 71.

[19] [58] Ibid., p. 72.

[20] [59] SANTOS, op. cit., p. 36.

[21] [60]PRADO, Luiz Regis.; CARVALHO, Érica Mendes de. Teoria da Imputação Objetiva do resultado. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p. 14.

[22] [61] GOMES, op. cit., p. 74.

[23] [62]BITENCOURT, Tratado de..., p. 198/199.

[24] [63]TAVARES, op. cit., p. 137.

[25] [64] Ibid., p. 137­139

[26] [65]Ibid., p. 139­140.

[27] [66]Ibid., p. 140.

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[28] [67]Ibid., p. 141.

[29] [68] SOUZA, op. cit., p. 37­38.

[30] [69]Ibid., p. 38.

[31] [70] TAVARES, op. cit., p. 142.

[32] [71] SOUZA, op. cit., p. 38­39.

[33] [72] PIERAGELI; ZAFFARONI, op. cit., p. 401.

[34] [73] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.205.

[35] [74] TAVARES, op. cit., p. 143.

[36] [75] Ibid., p. 144.

[37] [76] GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em Direito Penal: um estudo da conduta humana do pré­causalismo ao funcionalismo pós­finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 244­246.

[38] [77] PRADO; CARVALHO, op. cit., p. 14­15.

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