Ex-Defensor Público – AL. Advogado. Mestre em Direito ... · 48 CURSO DE DIREITO PROCESSUAL...

NESTOR TÁVORA Ex-Defensor Público – AL. Advogado. Mestre em Direito Público

pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Ciências Criminais pelas Faculdades Jorge Amado. Professor da Escola de Magistrados

da Bahia. Professor da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia. Professor da Escola Superior de Advocacia Orlando Gomes. Professor

da Faculdade Baiana de Direito nos cursos de graduação e Pós-Graduação. Professor do Curso Juspodivm-BA

e dos Cursos Telepresenciais LFG e Praetorium.

e-mail: [email protected]

ROSMAR RODRIGUES ALENCARJuiz Federal em Alagoas. Doutor em Direito pela

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Processual Penal

pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Ex-Promotor de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Norte. Ex-

Defensor Público da União. Professor da Escola de Magistratura Estadual de Alagoas. Professor de Direito Processual Penal em Cursos de Pós-Graduação, Aperfeiçoamento de Magistrados e de Membros do Ministério Público e em

Cursos de Graduação (UNIT/AL, CESMAC/AL e IESC/AL).

e-mail: [email protected]

CURSO DE DIREITO

PROCESSUAL

PENAL11ª EDIÇÃO

REVISTA, AMPLIADA E ATUALIZADA

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Capítulo I

Linhas introdutórias

Sumário • 1. Direito Processual Penal: 1.1. Conceito e finalidade; 1.2. Características; 1.3. Posição enci-clopédica – 2. Entendendo o Tema: 2.1. Interesse; 2.2. Pretensão; 2.3. Lide; 2.4. Ação; 2.5. Processo – 3. Sistemas Processuais: 3.1. Sistema inquisitivo; 3.2. Sistema acusatório; 3.3. Sistema misto ou acusatório formal – 4. Fonte:s 4.1. Conceito; 4.2. Classificação – 5. Analogia: 5.1. Conceito; 5.2. Espécies; 5.3. Apli-cação subsidiária do Novo Código de Processo Civil – 6. Interpretação da Lei Processual: 6.1. Quanto à origem ou ao sujeito que a realiza; 6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados; 6.3. Quanto ao resultado – 7. A Lei Processual Penal no tempo: 7.1. Retroatividade pro réu; 7.2. Vacatio legis do Novo Código de Processo Civil – 8. A Lei Processual Penal no espaço – 9. Princípios Processuais Penais: 9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade; 9.2. Princípio da imparcialidade do juiz; 9.3. Princípio da igualdade processual (princípio da paridade de armas e sua distinção); 9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência; 9.5. Princípio da ampla defesa; 9.6. Princípio da ação, demanda ou iniciativa das partes; 9.7. Princípio da oficialidade; 9.8. Princípio da oficiosidade; 9.9. Prin-cípio da verdade real; 9.10. Princípio da obrigatoriedade; 9.11. Princípio da indisponibilidade; 9.12. Princípio do impulso oficial; 9.13. Princípio da motivação das decisões; 9.14. Princípio da publicidade; 9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição; 9.16. Princípio do juiz natural; 9.17. Princípio do promotor natural ou do promotor legal; 9.18. Princípio do defensor natural; 9.19. Princípio do devido processo legal; 9.20. Princípio do favor rei ou favor réu; 9.21. Princípio da economia processual; 9.22. Princípio da oralidade; 9.23. Princípio da autoritariedade; 9.24. Princípio da duração razoável do processo penal; 9.25. Princípio da proporcionalidade; 9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincriminação; 9.27. Princípio da cooperação processual (positivado pelo Novo CPC) – 10. Quadro Sinótico – 11. Súmulas Aplicáveis: 11.1. STJ; 11.2. STF – 12. Informativos Recentes: 12.1. STJ; 12.2. STF – 13. Questões de Concursos Públi-cos – 14. Gabarito Anotado – 15. Questões discursivas com comentários – 16. Questões para treinar (sem comentários): 16.1. Gabarito.

1. DIREITO PROCESSUAL PENAL

1.1. Conceito e finalidade

O direito é um só e é constituído pela linguagem. A linguagem é a tessitura constitu-tiva do mundo, dentro de um prisma fenomenológico-existencialista1. No ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que “a realidade do direito é, em si, linguagem”2. Esse modo de enxergar o direito é importantíssimo para sua aplicação contextualizada so-cialmente. É assim que o direito processual penal compreenderá a interpretação/aplicação normativa penal sem descurar da Constituição e dos fatos da atualidade.

Com essa advertência – que deve permear o estudo deste livro –, calha trazer à baila a lição de Frederico Marques, especialmente quando aduz que o direito processual penal “é o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”3.

1. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.5.2. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.16.3. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. v.1. p.16.

CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL – Nestor Távora • Rosmar Rodrigues Alencar48

As disposições constitucionais sobre matéria criminal fazem parte desse conjunto e a sua interpretação/aplicação, nas palavras de Thiago Bomfim, não pode “ser uma atividade puramente mecânica”, porém deve convergir para uma “atividade criadora, responsável por reconhecer como sendo parte integrante do sistema valores que até então se apresentavam sob uma perspectiva eminentemente filosófica, sociológica e ética”4.

Com efeito, o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do Estado. Essa característica não se modifica quando se cuida de ação penal privada, eis que aqui o querelante passa a figurar como substituto processual.

Outrossim, estando a vingança privada banida, como regra, do estado democrático de direito, com a tipificação criminal do exercício arbitrário das próprias razões como crime contra a administração da justiça (art. 345 do CP), resta confiar ao direito processual penal a solução das demandas criminais, delineando toda a persecução penal do Estado, já que se cuida daquela “parte do direito que regula a atividade tutelar do direito penal”5.

No que tange à finalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em me-diata e imediata: aquela diz respeito à própria pacificação social obtida com a solução do conflito, enquanto a última está ligada ao fato de que o direito processual penal viabiliza a aplicação do direito penal, concretizando-o.

FINALIDADE DO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Mediata Imediata

alcançar a pacificação social com a solução do conflito

viabilizar a aplicação do direito penal, concretizando-o

1.2. Características

A doutrina costuma discorrer sobre três características do direito processual penal. Senão vejamos.

1) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque tem princípios e regras próprias e especializantes.

2) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material penal, consubstan-ciando o caminho a ser seguido para a obtenção de um provimento jurisdicional válido.

3) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-Lei nº 3.689/41).

4. BOMFIM, Thiago. Os princípios constitucionais e sua força normativa: análise da prática jurisprudencial. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 103.

5. BELING, Ernst apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p. 26.

Cap. I • LINHAS INTRODUTÓRIAS 49

1.3. Posição enciclopédica

Há uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum, nota-damente porque a distinção não explica perfeitamente todas as nuances de cada uma das esferas do direito. Não obstante, o direito processual penal é reconhecido como um dos ramos do direito público. O fundamento é que um dos sujeitos é o Estado e a finalidade das normas é obter a repressão dos delitos, através do exercício do jus puniendi, intrínseco àquele.

2. ENTENDENDO O TEMA

Passaremos aqui, de forma sucinta, a identificar alguns conceitos fundamentais para o estudo da matéria, levando-nos a relembrar tópicos da teoria geral do processo, enfren-tados embrionariamente.

2.1. Interesse

É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. É um conceito extrajurídico, que desperta aquilo que se quer alcançar. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.

Nas palavras de Moacyr Amaral Santos, “a razão entre o homem e os bens, ora maior, ora menor, é o que se chama interesse. Assim, aquilata-se o interesse da posição do ho-mem, em relação a um bem, variável conforme suas necessidades. Sujeito do interesse é o homem; o bem é o seu objeto”6.

Nesse sentido, Francisco Wildo destaca que “quando existe uma necessidade que pode ser satisfeita por um determinado bem da vida, dizemos que há um interesse por esse bem. Desde Carnelutti, define-se o interesse como uma situação favorável à satisfação de uma necessidade”7.

2.2. Pretensão

É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. A beleza da busca do que se pretende é o prazer da conquista, que muitas vezes envolve a submissão de um bem jurídico alheio para que prevaleça o nosso.

6. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.3-4.7. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdição, ação (defesa), processo. 2. ed. São Paulo: Método,

2007. p.41.


Pretensão, em direito processual, é conceito formado pelos seguintes elementos: (1) é intencional, vale dizer, dirige-se a um fim, de cunho teleológico, expressando a vonta-de do sujeito ativo em subordinar o sujeito passivo a uma satisfação de necessidade que aquele entende legítima (em direito processual penal, a pretensão punitiva estatal tem seu início deflagrado a partir do conhecimento do cometimento do crime); (2) é dotada de persistência, pois uma vez deduzida em juízo, perdura no tempo, ainda que desapareça o intento condenatório do Ministério Público, razão pela qual, ao final, o que a rigor se julga improcedente não é a pretensão, porém o pedido condenatório (é possível ao juiz, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, julgar procedente o pedido condenatório, mesmo que o Ministério Público tenha requerido absolvição); e (3) é exteriorizada pela ação penal, eis que esta veicula o jus puniendi do Estado.

2.3. Lide

Como a prevalência de nosso interesse não se faz sem resistência, e no âmbito dos conflitos penais, a resistência à pretensão punitiva do Estado é de rigor (princípio da am-pla defesa, consagrado no art. 5º, inciso LV da Carta Magna); a lide surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida8. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal. Pressupõe-se, portanto, uma resistência necessária do réu, tal como consagra expres-samente a Carta Magna, em seu art. 133 – ao afirmar que “o advogado é peça essencial à administração da justiça” –, bem como a súmula nº 523 do STF, que enfatiza que a falta de defesa constitui nulidade absoluta do processo.

É bastante controvertida a questão sobre a existência de lide no processo penal. Isso porque a presença de interesses antagônicos seria precipitada, já que a acusação e a defesa estariam em busca do mesmo interesse, que é a realização de justiça. No processo criminal a figura do Ministério Público, preocupada com o justo provimento, e não com a conde-nação desmedida, estaria no mesmo sentido da pretensão defensiva, buscando a adequada aplicação da lei penal9.

Ademais, na esfera penal o conflito entre as partes é irrelevante, pois o bem em jogo é indisponível, ao passo que no processo civil, de regra, há poder de disposição das partes em face dos respectivos interesses. Na seara penal há o interesse público prevalente na realização da justiça, o que é contemporizado nas ações de iniciativa privada, pois a vítima é movida pelos princípios da oportunidade, podendo exercer ou não a ação, e da disponibilidade, podendo desistir da demanda, seja perdoando o réu, ou através da perempção.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró apregoa que a lide não é condição essencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode até existir quando o acusa-do resiste à pretensão formulada pela acusação, mas é “absolutamente irrelevante para o

8. CARNELUTTI,Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução: Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook, 2000. v.1. p.93.

9. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goiânia: AB, 1999.p. 120. Também fazem registro, preferindo a expressão controvérsia penal: ARAÚJO CINTRA. Antonio Carlos de; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cândido R. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros: São Paulo, 1997. p.132.


desenvolvimento e a decisão do processo”. Em razão da nulla poena sine iudicio, o processo penal é ferramenta necessária e incontornável, já que os interessados têm no judiciário o órgão canalizador da aplicação do direito punitivo, e a “necessidade do contraditório como meio mais eficiente para a descoberta da verdade” acaba por ratificar a dependência processual para resolver a pretensão que nasce insatisfeita10. Por essa razão, a ação penal é uma ação necessária, quando se pensa na efetivação da pretensão punitiva.

O réu não pode voluntariamente submeter-se à pretensão acusatória, ressalvada a possibilidade da transação penal, no âmbito da justiça consensual. Da mesma maneira, se o réu confessar o crime, ou se o Ministério Público requer a absolvição, isso não é suficiente para que o processo chegue ao seu final de maneira precipitada. É necessária cognição exauriente do manancial probatório para formação do convencimento do julgador, já que estamos diante de bens jurídicos indisponíveis, e a lide deve ser vista de forma acidental, secundária, e despicienda para o exercício jurisdicional em matéria criminal. Não é outra a posição de Afrânio Silva Jardim, que entende que a lide é prescindível ao processo; o que é indispensável é “a pretensão do autor manifestada em juízo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de pedir”11.

2.4. Ação

2.4.1. Noção

Gerindo o Estado a administração da própria justiça, evitando com isso que nós, anuentes do Pacto Social, façamos justiça com as próprias mãos, não pode aquele se omitir (non liquet). Tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter uma decisão acerca do fato objeto do processo. Desta forma, enquanto o poder-dever de punir é do Estado, a nós cabe o direito de exigir esta punição, que é o direito à tutela jurisdicional.

Na senda da doutrina processual majoritária, José Antônio Paganella Boschi sustenta que “a ação é o direito ‘subjetivo’ público de ‘mover’ a jurisdição”, explicando que o “‘poder’ de mover a jurisdição pode ter natureza de ‘direito subjetivo público’ nas ações de iniciativa privada ou de ‘dever jurídico’ nas ações públicas”12.

Interessa anotar, todavia, a crítica de Ovídio Araújo Baptista da Silva, com a qual concordamos, consistente em enfatizar que a doutrina processual, na realidade, confunde “ação” processual com o direito subjetivo público do litigante de obter prestação jurisdi-cional. “Ação” (processual), dessa forma, é agir em juízo – e não direito subjetivo público –, não sendo adequado mesclar o conceito de ação, “qualquer que seja o nível em que o conceito seja tomado, e o conceito de direito subjetivo que lhe serve de suporte”, ou mesmo confundir “direito público subjetivo de ação” com a atuação “desse direito através da ação processual”13.

10. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 205-206.11. JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 161.12. BOSCHI, José Antonio Paganella. Ação penal: denúncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2002. p.21-22.13. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In: Polêmica sobre a ação: a

tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Fábio Cardoso Machado; Guilherme Rizzo Amaral (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.31.


2.4.2. Teorias da Ação

No curso da história da teoria da ação, várias concepções sobre sua natureza jurídica foram construídas. A diferença entre elas fica por conta de elementos relacionados ao or-denamento jurídico vigente, ao ponto de vista do teórico ou ao estado da arte do conceito. Dentre as teorias em torno da ação, podem ser alinhadas, a partir do momento em que inexistia monopólio estatal da jurisdição:

(1) ação como vingança privada: quando o Estado não exercia jurisdição penal, cabia ao ofendido exercer a denominada vingança privada. Era o exercício direto da tutela re-tributiva por meio de ação material da vítima, atualmente vedada. Só excepcionalmente o Estado autoriza o atuar direto do ofendido, a exemplo dos casos de excludentes de ilicitude (art. 23, do Código Penal);

(2) ação civilista ou imanentista: a ação manejada pelo interessado retrata o seu próprio direito. A ideia de ação decorre do direito material que a assegura, onde este caracteriza a natureza jurídica daquela (Savigny). A partir da polêmica entre Bernhard Windscheid e Theodor Muther, teve início a distinção entre a ação material e a ação processual. Para Windscheid, a ação moderna seria o direito de exigir algo que deriva, necessariamente, do direito material. Tomava em consideração, para tanto, que a actio romana era o próprio direito. De outro lado, Muther, ação e direito são distintos, isto é, a ação como direito subjetivo público, de um lado, e, do outro, o direito subjetivo material a ser protegido14.

(3) ação como direito concreto15: a ação, para essa concepção, é entendida como direito a uma sentença favorável, malgrado entendida como direito autônomo (Wach, Chiovenda, Bülow);

(4) ação como direito potestativo: de acordo com a teoria de Chiovenda (incluído também na teoria da ação como direito concreto), a ação também se caracteriza como poder jurídico necessário à atuação da vontade da lei;

(5) ação como direito abstrato: Liebman, nessa linha, entende a ação como direito subjetivo diverso daquele do direito substancial, estabelecendo as condições da ação como a espécie de ponto de tangência entre a ação e o direito material16. Nessa senda, a ação se cuida de um direito de iniciativa e impulso, através do qual se põe em movimento o exercício de uma função pública17.

2.5. Processo

É o instrumento de atuação da jurisdição. É a principal ferramenta para solucionar os conflitos de interesse que se apresentam. No léxico, a palavra processo significa “ato de proceder ou de andar”. Contempla um elemento constitutivo objetivo, qual seja, o proce-dimento, que é a sequência de atos concatenados a um objetivo final, é dizer, o provimento

14. LOPES JÚNIOR, Aury. (Re) descobrindo as teorias acerca da natureza jurídica do processo (penal). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.75, p.102-105, dez. 2008.

15. NICOLITT, André. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2014. p.65-67.16. Idem. p.66.17. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: I. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1980. p.135.


jurisdicional, e um elemento constitutivo subjetivo, que é a relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo.

= +2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo)

É a sequência de atos praticados no processo.

2.5.2. Relação jurídica processual (aspecto subjetivo do processo)

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:

a) Os sujeitos processuais: partes e magistrado.

b) O objeto da relação:

b.1) Aspecto material: bem da vida;

b.1) Aspecto processual: provimento jurisdicional desejado.

c) Os pressupostos processuais:

c.1) Subjetivos:

– Relativos ao juiz:

• Investidura: é a necessidade de estar investido no cargo em conformidade com a Constituição e a legislação em vigor;

• Competência: é a medida da jurisdição. É o limite legal dentro do qual o órgão juris-dicional poderá atuar;

• Ausência de suspeição: é a imparcialidade necessária para o exercício da jurisdição. As hipóteses que levam a suspeição e ao impedimento do magistrado estão listadas nos artigos 252, 253 e 254 do CPP.

– Relativos às partes:

• Capacidade de ser parte: é a capacidade de contrair obrigações e exercer direitos. A capacidade de ser parte refere-se a todas as pessoas, salientando-se que para haver capacidade de ser parte passiva no processo penal, é preciso que o agente tenha idade igual ou superior a dezoito anos, considerada à época da ocorrência dos fatos narrados na denúncia;

• Capacidade de estar em juízo “sozinho”: refere-se à necessidade de assistência e re-presentação daqueles que não gozam da plena capacidade;

• Capacidade postulatória: necessária para o pleito judicial, afinal, como consagra a Carta Magna em seu art. 133, o advogado é peça essencial à administração da justiça.


c.2) Objetivos:

– Extrínsecos: ausência de fatos impeditivos para o regular tramitar procedimental, a exemplo da inexistência de coisa julgada ou de litispendência;

– Intrínsecos: regularidade formal, ou melhor, respeito à disciplina normativa do proces-so, ao devido processo legal ou ao chamado processo tipificado, isto é, aquele previsto em lei.

2.5.3. Natureza jurídica do processo

Há intensa controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica do processo.

A distinção entre os aspectos objetivo (procedimento) e subjetivo (relação jurídica processual) como formadora do conceito de processo é criticada por parte da doutrina. Para esse setor, a relação jurídica processual não integra o conceito de processo, pois é somente após o processo ser deflagrado que será possível falar em algo distinto, consistente na re-lação jurídica processual. Em outros termos, o processo cria a relação jurídica processual, mas não é, ele próprio, essa relação.

De certa forma, a diferença apresentada conta com a contribuição de Oscar Von Bülow18, que passou a ver o processo não restritamente ao seu aspecto evidente (procedi-mento), mas como relação jurídica processual, entendida esta como a que se dá entre as partes e o juiz. Nasce relação jurídica quando o autor ajuíza a ação em face do Estado-juiz.

18. BÜLOW, Oscar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Tradução: Ricardo Rodrigues Gama. 2. ed. Campinas: LZN, 2005. p.11-15.


Em outros termos, o juiz deve ordenar citação do réu, realizar vários atos e prestar a tutela jurisdicional. Nesse sentido, não lhe é facultado dizer o direito, sendo-lhe exigida uma resposta estatal. De outro lado, aquela relação é distinta da outra, de natureza material, decorrente da incidência de normas penais. Essa concepção, adotada em larga medida, pelo direito brasileiro, enxerga o processo (inclusive o penal) como relação de direito público, desenvolvida progressivamente com o envolvimento das partes e do órgão do Poder Judiciário.

Outros autores clássicos do direito processual apontam diversas naturezas e finalidades na tentativa de definir a função do processo.

Para James Goldschmidt, processualista alemão, “el proceso es el procedimiento cuyo fin es la constitución de la cosa juzgada”. A função de constituição de coisa julgada como finalidade do processo, retrata o modo peculiar desse procedimento. O autor vê o processo como situação jurídica necessária à constituição da imutabilidade do julgado submetido em juízo.. Não se resume o processo à definição de relação jurídica, sendo antes espaço para a deflagração de um modo para exercício de ônus e expectativas19.

Partindo dessa concepção, a possibilidade de coisa julgada material, levada a efeito por meio do processo, é a nota de sua distinção relativamente ao inquérito policial. Este é procedimento administrativo, porém não tem por finalidade produzir a imutabilidade, como advertem Afrânio Silva Jardim e Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim20.

A natureza jurídica do processo é apontada ainda como contrato, quase-contrato, serviço público, instituição jurídica e procedimento21, variando a concepção relativamente ao ordenamento em vigor ou ao ponto de vista do teórico.

(1) Processo como contrato: atividade particular, exercida no âmbito privado, onde poderia haver a escolha de cláusulas e de juiz;

(2) Processo como quase-contrato: em que a vontade das partes tem lugar de forma indireta, decorrendo as obrigações mais da lei do que do consenso (Savigny);

(3) Processo como serviço público: entende a jurisdição como forma de prestação levada a cabo pelo poder público, sendo mera relação de fato; e

(4) Processo como instituição jurídica: vê o processo como relação jurídica disciplinada normativamente (Guasp), vale dizer, incluindo as teorias da norma jurídica e da relação ju-rídica. De acordo com o jurista espanhol, o processo não é instrumento do direito material, porém o inverso, pois é o direito material que proporciona os instrumentos necessários ao labor processual, embora isso não signifique dizer que o direito material não exista por si. Daí entender Guasp que a preponderância do direito material ou processual relativamente ao processo é questão de ponto de vista. Para que haja o enlace entre eles, indispensável é o respeito às regras de competência, de imputação, dentre outras, que ocorrem no âmbito

19. GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso: teoria general del proceso. 2. ed. Buenos Aires: EJEA, 1961. p.37.

20. JARDIM, Afrânio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Direito processual penal: Estudos e pareceres. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.560-561.

21. LOPES JÚNIOR, Aury. (Re) descobrindo as teorias acerca da natureza jurídica do processo (penal). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.75, p.101-129, dez. 2008.


da instituição de conexões entre as diversas disciplinas, caracterizando, assim o processo (instituição jurídica)22;

(5) Processo como procedimento, entendendo-o como uma concatenação de atos, organizados em ordem sucessiva.

3. SISTEMAS PROCESSUAIS

A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua es-trutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É o que Tourinho Filho enquadra como tipos de processo penal23.

A principal função da estrutura processual, como aponta Geraldo Prado, é a de garantia contra o arbítrio estatal, conformando-se o processo penal à Constituição Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema judiciário, que por sua vez é espécie do sistema constitucional, que deriva do sistema político24.

3.1. Sistema inquisitivo

O princípio inquisitivo é caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com concentração das funções de acusar, defender e julgar em uma figura única (juiz). O procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado. Esse sistema, como observa Aury Lopes Jr., “foi desacreditado – principalmente por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar”25.

No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo princípio inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e garantias individuais, em favor de um pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido. É justificada a pretensão punitiva estatal com lastro na necessidade de não serem outorgadas excessivas garantias fundamentais.

O discurso de fundo é a efetividade da prestação jurisdicional, a celeridade e a neces-sidade de segurança, razão pela qual o réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos. É que, conforme esse sistema, os direitos de um indivíduo não podem se sobrepor ao interesse maior, o coletivo.

O Código de Processo Penal brasileiro, de 1941, seguiu essa linha de raciocínio, ins-pirado que foi, em sua maior parte, no Código Rocco, da Itália, de inspiração fascista. Preponderava a ideia que colocava o juiz em uma posição hierarquicamente superior às partes da relação jurídica processual, como uma espécie de super-parte, sem cautelas para preservar eficazmente sua imparcialidade.

22. GUASP, Jaime. Derecho procesal civil: tomo primeiro [introduccion y parte general]. Madrid: IEP, 1968. p.34.23. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.88.24. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 55.25. LOPES Jr, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional: volume I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

p.68.


Mas, na linha do que se tem verificado na jurisprudência em matéria criminal, no-tadamente diante da relativização de nulidades processuais provocadas ou não suscitadas oportunamente pelas partes, tem-se entendido pela necessidade de cooperação mútua de todos os envolvidos, tal qual um sistema de corresponsabilidade (art. 5º e 6º, NCPC). No ponto, registramos nossa discordância quanto a essa tendência pretoriana, em razão de findar por também relativizar as garantias processuais do acusado.

Sem embargo, diante da jurisprudência que tem tratado como nulidade relativa vícios que outrora eram considerados nulidade absoluta, cabível a aplicação analógica do princípio da cooperação processual, previsto no Novo CPC, ao processo penal.

Parte-se da ideia de que, verificando vício processual, a parte prejudicada não pode, por exemplo, retardar o momento de sua alegação, para futuramente sustentar uma nuli-dade absoluta, requerendo a invalidação de todo o processo. Nessa senda, afirma-se que não é possível mais tolerar omissões propositais que fujam do escopo da regra do duty to mitigate the loss (dever de reduzir o prejuízo). Daí que o Novo Código ordena que todos os sujeitos do processo têm o dever de cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A disposição encontra sintonia com o princípio constitucional da razoável duração do processo e da boa-fé objetiva.

Outros dois enunciados do Novo CPC que respaldam essa conclusão são: (a) o que declara que as partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º, NCPC); e (b) o que determina que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé (art. 5º, NCPC). Tais regras, diante da melhor precisão e generalidade de sua aplicação que aquelas de objetivo semelhante do CPP, têm perfeita incidência no direito processual penal, colmatando as lacunas existentes.

10. QUADRO SINÓTICO

CAPÍTULO I – LINHAS INTRODUTÓRIAS

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Conceito

e finalidades

O processo penal deve conferir efetividade ao direito penal, forne-cendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Tem como finalidades a pacificação social obtida com a solução do conflito (mediata), e a viabilização da aplicação do direito penal, concretizando-o (imediata).

1.1

Características

a) Autonomia: o direito processual não é submisso ao direito material, isto porque, tem princípios e regras próprias e especializantes.

b) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito material pe-nal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem seguidos na obtenção de um provimento jurisdicional válido.

c) Normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dogmático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-lei nº 3.689/41).

1.2

Posição

enciclopédica

É um dos ramos do direito público, embora haja uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum.

1.3



ENTENDENDO O TEMA

Interesse

É o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas or-dens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.

2.1

Pretensão É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio. 2.2

Lide

Surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal.

2.3

Ação: NoçãoO Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter do mesmo uma decisão acerca da lide objeto do processo.

2.4.1

Teorias da Ação

No curso da história da teoria da ação, várias concepções sobre sua natureza jurídica foram construídas.

Dentre as teorias em torno da ação, podem ser alinhadas, a partir do momento em que inexistia monopólio estatal da jurisdição:

(1) ação como vingança privada;

(2) ação civilista ou imanentista;

(3) ação como direito concreto;

(4) ação como direito potestativo;

(5) ação como direito abstrato.

2.4.2

Processo

É o instrumento de atuação da jurisdição. Contempla um elemento constitutivo objetivo (o procedimento), e um elemento constitutivo subjetivo (relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo).

2.5

Procedimento

(aspecto

objetivo do

processo)

É a sequência de atos praticados no processo.

2.5.1

Relação jurídica

processual

(aspecto

subjetivo do

processo)

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores: a) Os sujeitos processuais; b) O objeto da relação; c) Os pressupostos processuais.

2.5.2

Natureza

Jurídica do

Processo

Há intensa controvérsia doutrinária sobre a natureza jurídica do pro-cesso.

A distinção entre os aspectos objetivo (procedimento) e subjetivo (re-lação jurídica processual) como formadora do conceito de processo é criticada por parte da doutrina. Outros autores clássicos do direito processual apontam diversas naturezas e finalidades na tentativa de definir a função do processo.

Para James Goldschmidt, não se resume o processo à definição de relação jurídica, sendo antes espaço para a deflagração de um modo para exercício de ônus e expectativas. A natureza jurídica do processo é apontada ainda como contrato, quase-contrato, serviço público, ins-tituição jurídica e procedimento, variando a concepção relativamente ao ordenamento em vigor ou ao ponto de vista do teórico.

2.5.3



SISTEMAS PROCESSUAIS

A depender dos princípios que venham a informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório e misto. É com a fundamentação da sentença que são explicitadas as teses da acusação e da defesa, as provas produzidas e as razões do con-vencimento do juiz.

3

Sistema

inquisitivo

Concentra em figura única (juiz) as funções de acusar, defender e jul-gar; não há contraditório ou ampla defesa; o procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado.

3.1

Sistema

acusatório

Há nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar; o contraditório, a ampla defesa e a publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. É o sistema adotado no Brasil, com algumas mitigações.

O Novo CPC suprime o termo “livre” ao sufragar o princípio do “con-vencimento motivado”. No entanto, a modificação não traz maior repercussão, salvo em razão de deixar mais claro o dever do magis-trado de fundamentar suas decisões de forma suficiente (art. 93, IX, CF/1988).

3.2

Sistema misto

ou acusatório

formal

Caracteriza-se por uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes.

3.3

Procedimento É a sequência de atos praticados no processo. 3.3.1

Relação jurídica

processual

É o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligações recíprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos identificadores:

a) os sujeitos processuais: partes e magistrado.

b) o objeto da relação: Aspecto material: bem da vida; Aspecto pro-cessual: provimento jurisdicional desejado.

c) os pressupostos processuais:

c.1) subjetivos:

– Relativos ao juiz: Investidura, Competência, Ausência de suspeição

– Relativos às partes: Capacidade de ser parte, Capacidade de estar em juízo “sozinho”, Capacidade postulatória.

c.2) Objetivos: Extrínsecos; Intrínsecos.

3.3.2

FONTES

ConceitoÉ tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico. É a origem do próprio direito.

4.1

Classificação

a) Fonte de produção ou material: é aquela que elabora a norma. (ar-tigos 22, I; 24, I e XI; 84, XII; 62, I “b”, todos da CF).

b) Fonte formal ou de cognição: é aquela que revela a norma.4.2



Princípio

da cooperação

processual

(positivado

pelo Novo CPC)

Na linha do que se tem verificado na jurisprudência em matéria cri-minal, notadamente diante da relativização de nulidades processuais provocadas ou não suscitadas oportunamente pelas partes, tem-se entendido pela necessidade de cooperação mútua, de todos os en-volvidos, tal qual um sistema de corresponsabilidade.

Discordamos dessa tendência pretoriana, em face de relativizar as ga-rantias processuais do acusado.

Com essa ressalva, o princípio, sufragado pelo Novo CPC e aplicável por analogia ao processo penal, considera que não é possível mais tolerar omissões propositais que fujam do escopo da regra do duty to mitigate the loss (dever de reduzir o prejuízo). De tal modo, o Novo Código or-dena que todos os sujeitos do processo têm o dever de cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. A disposição encontra sintonia com o princípio constitucional da razoável duração do processo e da boa-fé objetiva.

9.27

11. SÚMULAS APLICÁVEIS

11.1. STJ

Súmula nº 21: Pronunciado o réu, fica superada a alega-ção do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula nº 52: Encerrada a instrução criminal, fica supe-rada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Súmula nº 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

Súmula nº 501: É cabível a aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

11.2. STF

Súmula Vinculante nº 14. É direito do defensor, no in-teresse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento inves-tigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Súmula nº 523: No processo penal, a falta da defesa cons-titui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Súmula nº 611: Transitada em julgada a sentença con-denatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.

Súmula nº 697: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Súmula nº 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata do regi-me menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

12. INFORMATIVOS RECENTES

12.1. STJ

Direito processual penal. Defesa prévia com pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori.

O magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedi-do apresentado em resposta à acusação pela defensoria pública no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de con-tatar o réu. De fato, ultrapassado o prazo processual ade-quado, há preclusão do direito de se arrolar testemunha, em que pese ser possível a admissão da oitiva requerida a destempo como testemunha do juízo, nos termos do art. 209 do CPP, tendo em vista ser o magistrado o des-tinatário da prova. Na hipótese em foco, no momento da apresentação da defesa prévia, houve pedido de indi-cação de rol de testemunhas a posteriori. Assim, não há preclusão, pois não houve inércia da defesa, ficando ao prudente arbítrio do magistrado o deferimento do pedido formulado. Além disso, diante da impossibilidade do contato do defensor público com o acusado e da busca da verdade real, o deferimento do pedido não viola os princípios da paridade de armas e do contraditório.


Vale anotar, a propósito, que não se trata, em casos tais, de testemunha do juízo de que cuida o artigo 209 do CPP porque não há produção de prova testemunhal de ofício, decorrendo de indicação da própria parte as testemunhas que, assim, não extrapolam o limite de oito previsto na lei. REsp 1.443.533-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015. (Info 565)

Direito processual penal. Hipótese de relativização da coisa julgada.

Constatado o trânsito em julgado de duas decisões con-denando o agente pela prática de um único crime - a primeira proferida por juízo estadual absolutamente incompetente e a segunda proferida pelo juízo federal constitucionalmente competente -, a condenação an-terior deve ser anulada caso se verifique que nela fora imposta pena maior do que a fixada posteriormente. Em primeiro lugar, faz-se necessário asseverar que o STJ já se pronunciou no sentido de que “A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente impede o exame dos mesmos fatos ainda que pela justiça constitucional-mente competente, pois, ao contrário, estar-se-ia não só diante de vedado bis in idem como também na contramão da necessária segurança jurídica que a imutabilidade da coisa julgada visa garantir” (RHC 29.775-PI, Quinta Tur-ma, DJe 25/6/2013). Com efeito, sopesando a garantia do juiz natural em face do princípio do ne bis in idem, deve preponderar este último como decorrência do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, princípio basilar do Estado Democrático de Direito, consoante explicita o inciso III do art. 1º da CF. Cabe ressaltar, a propósito, que esse entendimento foi consolidado para, dando efetividade ao princípio do favor rei, impedir o início ou a continuidade de outro processo que tenha por objetivo discutir os mesmos fatos que já foram ob-jeto de decisão anterior. A situação em análise, entre-tanto, é peculiar. Existem duas condenações transitadas em julgado, sendo que a primeira foi proferida por juízo estadual absolutamente incompetente e a segunda pelo juízo constitucionalmente competente, tendo este esta-belecido, inclusive, quantum de pena inferior ao definido anteriormente. Dessa forma, nessa hipótese, considerando a situação mais favorável ao réu, bem como a existência de trânsito em julgado perante a justiça competente para análise do feito, deve ser relativizada a coisa julgada, de modo a tornar possível a prevalência do princípio fun-damental da dignidade da pessoa humana. HC 297.482-CE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/5/2015, DJe 21/5/2015. (Info 562)

Direito processual penal. Utilização por órgão pú-blico de bem apreendido.

É possível a aplicação analógica dos arts. 61 e 62 da Lei 11.343/2006 para admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso da perse-cução penal de crime não previsto na Lei de Drogas, sobretudo se presente o interesse público de evitar a deterioração do bem. Isso porque, em primeiro lugar, de acordo com o art. 3º do CPP, a lei processual penal

admitirá interpretação extensiva e aplicação analógi-ca, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. Assim, é possível, sobretudo porque permitido pelo próprio CPP, o uso da analogia, que consiste em processo de integração por meio do qual se aplica a uma determinada situação para a qual inexiste hipótese norma-tiva própria um preceito que regula hipótese semelhante. Ressalte-se, ainda, que, para o uso da analogia, não im-portam a natureza da situação concreta e a natureza do diploma de onde se deve extrair a norma reguladora. Em segundo lugar, porque a exigência contida no art. 61 da Lei 11.343/2006, referente à existência de interesse público ou social, encontra-se cumprida no presente caso, qual seja, evitar a deterioração do bem apreendido. Por fim, em terceiro lugar, porque a preocupação em se prevenir que a demora nos processos judiciais venha a propiciar a degeneração do bem apreendido é atual, existindo, in-clusive, no projeto do novo Código de Processo Penal (PL 8.045/2010), seção específica a tratar do tema, sob o título “Da utilização dos bens por órgãos públicos”, o que demonstra a efetiva ocorrência de lacuna no Código atual-mente em vigor, bem como a clara intenção de supri-la. Decisão monocrática citada: Inq 603, Min. Paulo Gallotti, DJ 14/11/2008. REsp 1.420.960-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015. (Info 556)

Direito processual penal. Requerimento de susten-tação oral realizado após o horário limite determinado pela presidência do órgão julgador.

O advogado que teve deferido pedido de sustentação oral previamente formulado ao relator por meio de pe-tição e que compareceu à sessão de julgamento antes de apreciada a apelação pelo colegiado não pode ser impedido de exercer o seu direito sob a justificativa de que, no dia da sessão de julgamento, não se inscreveu, antes do término do horário fixado pela Presidência do órgão julgador, para sustentação. A CF assegura, como alguns de seus princípios fundamentais, a ob-servância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Vistos, portanto, como um direito da parte, o contraditório e o respeito a todas as regras que subjazem ao devido processo legal se concretizam no exercício dos poderes processuais necessários para agir ou defender-se em juízo e para poder influir de modo positivo no convencimento judicial. São, desse modo, en-tendidos como o direito à observância das normas que evitam a lesão ao próprio direito da parte, tornando-se, portanto, uma garantia para o correto desenvolvimento do processo. Ademais, o art. 133 da CF também dispõe que o advogado é indispensável à administração da jus-tiça, o que demonstra a importância da sua atuação no processo judicial. Sob essa perspectiva, a Lei 8.906/1994 estabelece, em seu art. 2º, § 2º, que “No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”. Por ser o advogado um partícipe no processo de administração da justiça, é asse-gurado a esse profissional, dentre outras prerrogativas, a possibilidade de realizar sustentação oral. Cabe ressaltar


Prescrição e termo inicial

A 1ª Turma afetou ao Plenário julgamento de agravo re-gimental em agravo de instrumento em que se discute a adequada interpretação do art. 112, I, do CP [“Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (...) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condi-cional”], no que concerne ao termo inicial da prescrição da pretensão executória. Na espécie, o Ministério Público interpusera agravo regimental contra decisão monocrática que declarara a extinção da punibilidade do paciente ao fundamento de que teriam transcorrido mais de oito anos (prazo prescricional) “entre a última causa interruptiva — qual seja, a publicação da sentença condenatória recorrível — e a data de hoje” (DJe de 14.9.2011). A Turma destacou que a problemática envolveria questão da ocorrência ou não da prescrição da pretensão executória e a adequada interpretação do artigo 112, I, do CP, à luz de prece-dente do Tribunal, no sentido de que o mandamento da presunção de inocência impediria a execução pro-visória da condenação criminal. AI 794971 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, 4.11.2014. (AI-794971) (Info 766)

Sonegação fiscal e presunção de inocência

Não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência a exigência de comprovação da origem de va-lores estabelecida no art. 42 da Lei 9.430/1996 (“Carac-terizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investi-mento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas opera-ções”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma de-negou “habeas corpus” no qual discutida a legalidade da condenação do paciente pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condu-tas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”), em continuidade delitiva (CP, art. 71). Na espécie, o paciente, regularmente intimado no âmbito de processo administrativo fiscal para declinar a origem de valores creditados em sua conta corrente, informara que estaria impossibilitado de prestar os escla-recimentos solicitados. A Turma consignou que, ao assim proceder, o paciente criaria presunção, ainda que relativa, de que houvera omissão de rendimentos a dar ensejo, eventualmente, à persecução penal pelo crime em análise. Asseverou que, por se tratar de procedimento legalmente estabelecido, não haveria ofensa ao postulado da presun-ção de inocência. Consignou que entendimento contrário somente seria possível ao se assentar a inconstitucionali-dade do próprio tipo penal de sonegação fiscal. Quanto à alegação de ocorrência de “reformatio in pejus” – tendo em conta afirmação do STJ no sentido de que o ajuiza-mento de ação anulatória não teria o condão de obstar

o trâmite da ação penal –, consignou que essa assertiva apenas reforçaria a afirmação daquele tribunal de que a constituição definitiva do crédito tributário seria suficien-te à configuração de indícios de materialidade para o iní-cio da persecução penal. Aduziu que a mera existência da mencionada ação em nada alteraria a situação do paciente. Acrescentou, ademais, que apenas a inclusão do contri-buinte em parcelamento tributário possuiria o condão de suspender a pretensão punitiva do Estado nos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, conforme o disposto no art. 83, § 2º, da Lei 9.430/1996. (“ § 2º É sus-pensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no ‘caput’, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal”). HC 121125/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.6.2014. (Info 750)

Inteiro teor de acórdão e direito de defesa

A juntada do voto vencido em momento posterior à pu-blicação do acórdão afronta o princípio da ampla defesa, a ensejar que o tribunal de origem proceda a novo juízo de admissibilidade do recurso cabível. Com base nessa orientação, a 2ª Turma deferiu, em parte, “habeas corpus” para reconhecer a nulidade da certidão de trânsito em julgado da condenação e determinar ao tribunal de justiça que, superada a intempestividade do recurso interposto, proceda a novo juízo de admissibilidade. Determinou, ainda, fosse oficiado ao juízo das execuções para sobres-tar o andamento da execução e recolher o mandado de prisão. Na espécie, o acórdão da apelação fora publicado em determinada data, a constar decisão unânime, e o voto divergente a ele fora juntado posteriormente. A Turma asseverou que, ante a ausência do mencionado voto, a defesa teria sido impedida de verificar os fundamentos e a extensão da divergência para apresentar o recurso cabível. Acentuou que esse fato não poderia ser tratado como mera irregularidade, em face do manifesto prejuí-zo ao paciente. HC 118344/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.3.2014. (Info 739)

13. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚ-

BLICOS

01. (2015 – FCC - DPE-SP - Defensor Público) “Pari-dade de armas no processo penal é a igual distri-buição, durante o processo penal (...) aos envol-vidos que defendem interesses contrapostos, de oportunidades para apresentação de argumentos orais ou escritos e de provas com vistas a fazer prevalecer suas respectivas teses perante a autori-dade judicial” (Renato Stanziola Vieira, Paridade de armas no processo penal, Gazeta Jurídica, Brasília, 2014, p. 236).

Com base no texto acima, é situação de NÃO viola-ção ao princípio da paridade de armas:


(A) Oferecimento de parecer do Ministério Público em recurso decorrente de ação penal de iniciativa pú-blica.

(B) Sustentação oral no Ministério Público após a defesa, em julgamento de recurso exclusivo da acusação.

(C) Sigilo das medidas cautelares em curso na inves-tigação preliminar, cuja ciência ao investigado ou defensor possa prejudicar a eficácia do ato.

(D) Abertura de vista ao Ministério Público após ofereci-mento de resposta à acusação, onde se alega atipici-dade pela incidência do princípio da insignificância.

(E) Distribuição dos espaços físicos entre as partes nos julgamentos populares.

02. (2015 – FCC - DPE-MA - Defensor Público) O modelo processual acusatório tem sido entendi-do como o adequado a um Estado Democrático de Direito por ser o mais garantista. Tem-se como um pressuposto estrutural e lógico do modelo a

(A) possibilidade de emendatio libelli e mutatio libelli.

(B) existência de uma investigação prévia por delegado de polícia.

(C) possibilidade da prova ser colhida pelo próprio juiz.

(D) previsão legal de prisões processuais.

(E) separação entre juiz e acusação.

03. (2015 – FCC - DPE-MA - Defensor Público) A ne-cessidade de assegurar que as partes gozem das mesmas oportunidades e faculdades processuais consiste o conteúdo do princípio processual

(A) da paridade de armas.

(B) do contraditório.

(C) da ampla defesa.

(D) da identidade física do juiz.

(E) do estado de inocência.

04. (2015 – VUNESP - TJ-MS - Juiz Substituto) Com relação ao Princípio Constitucional da Publicidade, com correspondência no Código de Processo Penal, é correto afirmar que

(A) a publicidade ampla e a publicidade restrita não constituem regras de maior ou menor valor no processo penal, cabendo ao poder discricionário do juiz a preservação da intimidade dos sujeitos processuais.

(B) a publicidade restrita tem regramento pela legisla-ção infraconstitucional e não foi recepcionada pela Constituição Federal, que normatiza a publicidade ampla dos atos processuais como garantia absoluta do indivíduo.

(C) de acordo com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, com nova redação dada pela EC 45/2004, os atos processuais serão públicos, sob pena de nulidade, cabendo ao juiz limitar a presença, nas audiências, de partes e advogados.

(D) a publicidade restrita é regra geral dos atos proces-suais, ao passo que a publicidade ampla é exceção e ocorre nas situações expressas em lei, dependendo de decisão judicial no caso concreto.

(E) a publicidade ampla é regra geral dos atos proces-suais, ao passo que a publicidade restrita é exceção e ocorre nas situações expressas em lei, dependendo de decisão judicial no caso concreto.

05. (2015 – VUNESP - MPE-SP - Analista de Promo-

toria) De acordo com o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º , inciso LVII, da Constituição Federal, explícito no processo penal,

(A) iniciada a ação penal e feita a citação, o réu não é obrigado a comparecer em Juízo e se autoacusar, mas, comparecendo, não tem direito ao silêncio.

(B) em caso de dúvida, por aplicação do princípio da prevalência do interesse da sociedade (in dubio pro societate), condena-se o acusado.

(C) o ônus da prova de inocência cabe à defesa, após recebimento da denúncia ou queixa-crime e conse-quente início da ação penal.

(D) surge como sua decorrência lógica, a indispensabi-lidade da medida cautelar extrema, de prisão, ainda que desnecessária à instrução e à ordem pública

(E) presume-se inocente o acusado até pronunciamento de culpa, por sentença condenatória, transitada em julgado.

06. (2015 – FCC - TJ-RR - Juiz Substituto) O princípio internacionalmente consagrado do Duplo Grau de Jurisdição é reconhecido por várias legislações ocidentais. No Brasil, o princípio também é reco-nhecido e, segundo o Supremo Tribunal Federal, decorre

(A) diretamente do texto constitucional brasileiro e está previsto no artigo 5º como uma garantia fun-damental.

(B) diretamente do texto constitucional brasileiro, mas não está previsto no artigo 5º .

(C) do Pacto de Direitos Civis e Políticos e tem previsão na Constituição Federal do Brasil.

(D) do Pacto de São José da Costa Rica e não tem pre-visão Constitucional.

(E) diretamente dos pactos internacionais de direitos humanos e tem previsão expressa na Constituição Federal do Brasil.

07. (2015 – FCC - TJ-RR - Juiz Substituto) A lei proces-sual penal brasileira

(A) admite interpretação extensiva e aplicação analógi-ca, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

(B) aplica-se desde logo, em prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.


(A) Estão intimamente relacionados, uma vez que a ampla defesa garante o contraditório e por ele se manifesta e é garantida.

(B) Foram inovações trazidas pelo texto constitucional de 1988.

(C) O contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los.

(D) A ampla defesa desdobra-se em autodefesa e defe-sa técnica, sendo a primeira exercida pessoalmente pelo acusado e a segunda por profissional habilita-do, com capacidade postulatória e conhecimentos técnicos.

(E) A defesa técnica é irrenunciável, por se tratar de garantia da própria jurisdição.

30. (Promotor de Justiça – MS/MPE-MS/2013 –

Adaptada) O princípio nemo tenetur se detegere tem aplicação apenas em relação ao mérito do interrogatório, pois o réu tem o dever de informar seu nome e endereço, não sendo aplicável o direito ao silêncio, até porque o direito penal é dos fatos e não do autor.

14. GABARITO ANOTADO

01 – C

Vide:

Súmula vinculante 14.

Item “9.3. Princípio da igualdade processual” (princí-pio da paridade de armas e sua distinção).

02 – E

Vide:

Item “3.2. Sistema acusatório”.

03 – A

Vide:

Art. 5º, caput, da CF/88.

Item “9.3. Princípio da igualdade processual” (princí-pio da paridade de armas e sua distinção).

04 – E

Vide:

Art. 5º, LX, da CF/88.

Item “9.14. Princípio da publicidade”.

05 – E

Vide:

Art. 5º, LVII, da CF/88.

Art. 8º, 2, da Convenção Americana de Direitos Hu-manos.

Item “9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade”

06 – D

Vide:

Art. 8º, 2, “h”, do Pacto de São José da Costa Rica.

Item “9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição”.

07 – A

Vide:

Art. 3º do CPP.

Item “6. Interpretação da Lei processual”.

08 – A

Vide:

Art. 263 do CPP.

Item “9.5. Princípio da ampla defesa”.

09 – C

Vide:

Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincri-minação”

10 – C

Vide:

Art. 2º do CPP.

Item “7. Lei Processual Penal no tempo”.

11 – E

Vide:

Art. 198, CPP

Item 9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincri-minação

12 – A

Vide:

Art. 2º, CPP

Item 7. A Lei Processual Penal no Tempo

13 – D

Vide:

Art. 5º, incisos LVII e LV, CF/88

Item 9. Princípios processuais Penais

14 – E

Vide:

Art. 5º, §§ 2º e 3º CPP e art. 22, I, CF/88

Art. 4º, da LINDB

Item 4.2. Classificação


15 – C

Vide:

Art. 2º, CPP

Item 7. A Lei Processual Penal no Tempo

16 – C

Vide:

Art. 3º, CPP

Item 4.2. Classificação

17 – B

Vide:

Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º, 2, h

Item 9.15. Princípio do duplo grau de jurisdição

18 – C

Vide:

Art. 5º, inc. LVII, da CF/88

Item 9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade

19 – E

Vide:

Art. 5º, LV, CF

Item 9.5. Princípio da ampla defesa

20 – E

Vide:

Art. 5º, LXXVIII, CF/88

Item 9.24. Princípio da duração razoável do processo penal

21 – C

Vide:

Item 9. Princípios processuais Penais

22 – C

Vide:

Súmula nº 523, SFT;

Art. 5º, LV, CF/88

Item 9.5. Princípio da ampla defesa

23 – C

Vide:

“[...] 2. Apesar de ter sido formalmente consignado no auto de prisão em flagrante que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, existe, nos autos da ação penal, gravação realizada entre ele e os policiais que efetuaram sua prisão, momento em

que não foi informado da existência desse direito, assegurado na Constituição Federal. 3. As instâncias ordinárias insistiram na manutenção do elemento de prova nos autos, utilizando, de forma equivocada, precedente do Supremo Tribunal Federal no senti-do de que não é considerada ilícita a gravação do diálogo quando um dos interlocutores tem ciência da gravação. 4. Tal entendimento não se coaduna com a situação dos autos, uma vez que – além de a gravação estar sendo utilizada para sustentar uma acusação – no caso do precedente citado estava em ponderação o sigilo das comunicações, enquanto no caso em questão está em discussão o direito cons-titucional de o acusado permanecer calado, não se autoincriminar ou não produzir prova contra si mesmo. 5. Admitir tal elemento de prova nos autos redundaria em permitir um falso exercício de um direito constitucionalmente assegurado, situação in-concebível em um Estado Democrático de Direito”. (STJ, HC 244977)

Art. 5º, LXIII, CF.

Item “9.26. Princípio da inexigibilidade de autoincri-minação”.

24 – E

Vide:


25 – E

Vide:

“A sexta turma deste Superior Tribunal firmou o en-tendimento de que a atribuição de falsa identidade, por meio de apresentação de documento falso, não constitui mero exercício do direito de autodefesa, a tipificar, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal”. (STJ – AgRg-REsp 1369983)


26 – E

Vide:

Art. 2º, CPP

Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”.

27 – E

Vide:

Art. 2º, CPP.

Item “7. A Lei Processual Penal no Tempo”.

28 – A

Vide:

Art. 5º, LV, CF.



29 – B

Vide:

Art. 5º, LV, CF.

Item “9.4. Princípio do contraditório ou bilateralidade da audiência”.


30 – C

Vide:

Art. 186, CPP.


Item “2.2.4.1. Preliminares”, Cap. 7.

15. QUESTÕES DISCURSIVAS COM CO-

MENTÁRIOS

01. (Promotor de Justiça MPE-PR - 2014 -MPE-PR)

Discorra sobre a seguinte assertiva: “Com as últi-mas reformas legislativas, alguns artigos do CPP, com traços do sistema penal inquisitório, foram revogados ou alterados, mas persistem dispositi-vos em descompasso com o sistema constitucional acusatório”. (máximo de 20 linhas)

Resposta

O espelho de correção divulgado exige que, num pri-meiro momento, diferencie-se com brevidade sistema inquisitório do sistema acusatório, bem como seja feita a indicação sobre qual foi o modelo brasileiro adotado pelo CPP (se acusatório, se inquisitorial ou misto, fundamen-tando a posição) e seu eventual contraste com o sistema da Constituição Federal. Os sistemas processuais foram estudados no item 3 do presente capítulo, tendo sido ressaltado que a leitura dos dispositivos do CPP deve ser feita à luz da Constituição, adequando-se o nosso sistema processual ao constitucional acusatório. Importante men-cionar as alterações legislativas da “minirreforma” de 2008 do CPP (Leis nºs 11.690/08, 11.689/08 e 11.719/08) e Lei nº 12.403/11, por meio das quais foi reduzida a atuação de ofício do juízo. Outrossim, necessário comentar ao menos um dispositivo legal que manteve traço inquisitório, como a manutenção da possibilidade de o juiz determinar a pro-dução de provas urgentes antes de iniciada a ação penal e ordenar diligências de ofício para esclarecimento de ponto relevante durante o processo (art. 156, I e II, do CPP), quan-do o ônus probatório é do MP. É indispensável, ainda, que seja abordada a alteração do interrogatório como primeiro ato – lembrando que no sistema inquisitório valoriza-se a confissão como a rainha das provas – meio de prova -, pas-sando para depois da instrução – meio de defesa, podendo o acusado permanecer em silêncio (norma constitucional) e deixar de comparecer ao ato e ao julgamento no júri. Deve ser valorizado o sistema acusatório, comentando-se pelo

menos um dispositivo do CPP alterado pela minirreforma de 2008 ou pela lei de medidas cautelares pessoais, tais como a possibilidade das partes fazerem indagações diretamente à testemunha, antes do magistrado (art. 212, do CPP) ou a impossibilidade do juiz aplicar de ofício medidas cautelares pessoais durante a investigação (art. 282, §2º e 4º, do CPP – Lei nº 12.403/11).

02. (Promotor de Justiça MPE-PR - 2014 -MPE-PR)

Discorra sobre o princípio do Juiz Natural no pro-cesso penal brasileiro, abrangendo: a) conceituação e sua previsão no ordenamento jurídico e b) explici-te como se efetiva a distribuição de competência a partir do referido princípio. (máximo de 20 linhas)

Resposta

O princípio do juiz natural expressa o direito de ser processado pelo magistrado competente, assim como a vedação constitucional à criação de juízos ou tribunais de exceção. Conforme destacado pelo espelho de correção, compreende-se o direito que cada cidadão tem em saber previamente, por meio de fontes constitucionais, qual auto-ridade irá processá-lo e julgá-lo, sendo este juízo constituído antes do fato delituoso a ser julgado e mediante regras ta-xativas de competência. O princípio está consagrado no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, da CF: no primeiro inciso indicado é estabelecida a vedação aos tribunais de exceção, juízo ad hoc (criados para julgamento de determinado fato), bem como juízo ex post factum (criados após a prática dos fatos postos a julgamento). Quanto ao segundo inciso apontado, diz respeito aos julgamentos pelo juízo competente, isto é, ninguém será processado nem sentenciado senão pelo juízo competente, dotado de todas as garantias institucionais e pessoais previstas constitucionalmente. Por fim, quanto aos critérios de distribuição de competência a partir do referido princípio, o espelho de correção pontuou que a Constituição Federal estabelece:

• Competência ratione personae, em razão das funções (foro por prerrogativa de função), art. 102, 105, 108 e 96, III da CRFB.

• Competência ratione materiae, especializada por maté-ria, conforme a titularidade do bem e à natureza do crime (Justiça Comum: Federal (expressa) e Estadual (residual); Justiça Especializada: Justiça Militar e Justiça Eleitoral; Jul-gamento pelo Tribunal do Júri: crimes contra a vida, art. 5º, XXXVIII da CRFB).

03. (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Explique a garantia da paridade de armas no processo penal, frente ao princípio do in dúbio pro reo.

Resposta

A paridade de armas no direito processual penal deve ser compreendida conforme sua finalidade primária, que é a de proteger a liberdade, ao lado do fito de fazer atuar o direito penal objetivo. Como o direito processual penal de-corre do seu núcleo constitucional sedimentado no art. 5º, da CF – sistema processual penal acusatório – suas regras


são entendidas como manifestações de direitos fundamen-tais de primeira geração, eis que protegem a liberdade do indivíduo contra o arbítrio estatal.

Daí que, ao lado da isonomia formal entre as partes, assegurada por diversas regras processuais penais – a exemplo da resposta preliminar à acusação (art. 396-A, CPP), da oportunidade do acusado para falar sempre por derradeiro em sede de debates orais finais ou memoriais, da oportunidade para ambas as partes apresentar razões e contrarrazões a recursos –, o Código de Processo Penal e leis extravagantes impõem a existência de defesa técnica ao acusado por advogado/defensor – não bastando a au-todefesa –, com formas de solucionar deficiência ou ausên-cia de defesa. Ademais, o princípio do favor rei possibilita interpretação mais favorável ao acusado quando existente dúvida (art. 386, CPP) ou para fins de desempate quando de julgamento por órgãos colegiados.

A justificativa para o aparente desequilíbrio da paridade de armas no direito processual penal decorre, sobretudo, do princípio constitucional do estado de inocência, sendo preferível um culpado impune do que um inocente preso. Decorre, ainda, do reconhecimento histórico de abusos e erros judiciários quando do julgamento de acusados. O aparato de persecução penal, em regra, é muito mais for-te que a defesa do réu, sendo necessário, para equilibrar a balança e conferir isonomia material, um conjunto de regras que sirvam de escudo aos direitos fundamentais da pessoa acusada.

04. (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Explique quais são as manifestações processuais do direito de autodefesa do réu e ainda se esse direito é re-nunciável.

Resposta

Temos duas formas de defesa em processo penal: a auto-defesa e a defesa técnica. A defesa técnica é indispensável, irrenunciável. Ainda que o acusado não constitua advoga-do, ser-lhe-á dado defensor público (intimado para prestar assistência) ou nomeado defensor dativo.

Já a autodefesa é renunciável. Compreende o direito de comparecimento aos atos processuais, o direito de ser inter-rogado e o direito de ser intimado para fins recursais em juí-zo de primeiro grau de jurisdição. O manejo de recurso pelo próprio acusado, contra decisão ou sentença de juiz singu-lar, dispensa representação por profissional de advocacia. Naturalmente que, depois de interposto o recurso pelo réu no exercício de postulação leiga, o juiz deverá oportunizar que seu advogado oferte razões recursais ou deverá nomear defensor dativo ou intimar defensor público para este fim.

Embora seja renunciável, pensamos que a renúncia à autodefesa deve ser contemporânea ao ato objeto da re-núncia, como por exemplo, o requerimento do réu preso de dispensa de comparecimento ao interrogatório perante o tribunal do júri. Não é possível, contudo, renunciar ao prazo recursal de maneira prévia, por exemplo, declarando tal renúncia em resposta preliminar à acusação, em procu-ração outorgada ao advogado ou em acordo de delação

premiada. Renúncias feitas com essa antecedência devem ser reputadas inválidas.

05. (FAURGS – Delegado de Polícia – RS/2006) Diante do disposto no artigo 2º do Código de Processo Pe-nal, referente à aplicação imediata da lei processual penal, questiona-se sobre a aplicabilidade do artigo 366 do referido Código quanto a fatos ocorridos antes da edição da Lei nº 9.271/96 que estabeleceu a atual redação desse artigo.

Resposta

O art. 366, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 9.271/1996, tem aplicação somente para fatos ocorridos após a sua vigência.

Sua composição é híbrida, eis que constitui norma de direito material (quando determina a suspensão da pres-crição) e norma de direito processual (quando determina a suspensão do processo).

Depois de controvérsias sobre a possibilidade de cisão das normas que formam o dispositivo, firmou-se o enten-dimento hoje pacificado nos tribunais superiores de que não é possível cindir o dispositivo e, para evitar a aplicação da parte penal prejudicial em afronta ao princípio da irre-troatividade da lei penal mais gravosa, entendeu-se por conferir incidência do artigo só para os fatos vindouros, de forma integral.

06. (MPE-GO – Promotor de Justiça – GO/2010) O sistema do Código de Processo Penal brasileiro possibilita a sobreposição de funções do órgão ju-risdicional e do órgão oficial de acusação, fazendo com que se tenha condições quase ilimitadas para o agir jurisdicional no âmbito de busca e produção de prova. Esse agir oficioso por parte do órgão ju-risprudencial cria o que Franco Cordero denominou de “quadri mentali paranoidi” (quadros mentais pa-ranoicos), já que quem produz prova desenvolve um raciocínio baseado no primado das hipóteses sobre fatos. Tal situação estão em sintonia com o sistema acusatório previsto na Constituição do Bra-sil de 1988? Fundamente com argumentos críticos.

Resposta

O sistema acusatório pressupõe repartição de funções bem definidas no processo penal condenatório, com ênfase para a preservação da imparcialidade do magistrado. A Constituição de 1988 assegurou o sistema acusatório, es-pecialmente quando declarou a atribuição do Ministério Público para promover a ação penal pública, permitindo alijar, de uma vez por todas, a possibilidade de juiz ou de autoridade policial iniciar uma ação penal.

A promoção da ação penal subentende a produção probatória. Um dos aspectos da ação é a prova. A gestão da prova só se produz perante um juiz. Mas o sistema acu-satório, a rigor, não permite que o juiz tenha a iniciativa probatória. Daí que a questão da gestão da prova é um dos temas centrais do sistema acusatório. Nosso CPP per-

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