EXAME DE DNA: FACULDADE OU OBRIGATORIEDADE?

INDÍCIO, PRESUNÇÃO OU PROVA?

Por PAULO MAXIMILIAN WILHELM SCHONBLUM Mestre em Direito. Professor de graduação e pós-graduação da Universidade Estácio de Sá. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ. Membro do IAB Advogado Associado ao Chalfin, Goldberg & Vainboim – Advogados Associados

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. O EXAME DE DNA 2. A BUSCA REAL DA PATERNIDADE – APLICABILIDADE E DISPENSA DO

EXAME NAS AÇÕES INVESTIGATÓRIAS 3. A RECUSA EM FORNECER MATERIAL E SUBMETER-SE AO EXAME 4. PRINCÍPIOS GARANTIDORES DA RECUSA

4.1 DA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL A OBRIGAR A REALIZAÇÃO DO EXAME - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 5º, II CRFB/88)

4.2 O PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO

4.3 PROIBIÇÃO DE PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE 4.4 DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO

5. ARGUMENTOS PELA OBRIGATORIEDADE E O PRINCÍPIO DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

5.1 A DEVER DE COLABORAR COM A BUSCA DA VERDADE – ART. 339 CPC 5.2 O DIREITO AO CORPO NÃO É ILIMITADO 5.3 A RAZOABILIDADE ENTRE A DIGNIDADE DA CRIANÇA E O

SACRIFÍCIO IMPOSTO AO EXAMINADO

5.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – ART. 227 CRFB/88 6. O LEADING CASE (HABEAS CORPUS 71373-4/RS - STF) 7. SOLUÇÕES APLICADAS (INDÍCIOS, PRESUNÇÕES E PROVAS) 8. SOLUÇÃO CONSIDERADA MAIS ADEQUADA 9. A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

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INTRODUÇÃO

No campo científico o século XX estará sempre marcado pela incessante e gloriosa busca do avanço tecnológico pois, como soa óbvio, a sociedade evoluiu mais naqueles 100 anos do que havia feito em muitos outros séculos. No campo das relações interpessoais e jurídicas, estará o período (notadamente em sua segunda metade) relacionado à preocupação com os aspectos sociais, valorizando-se, então, os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano.

Todavia, no estágio atual da sociedade, não está sendo fácil a missão

de compatibilizar a busca do novo (avanço) com o respeito aos direitos pessoais/individuais, surgindo, daí, a interessante questão referente a um eventual conflito de princípios.

A pesquisa e descoberta do DNA1, constitui-se em fato recente,

pertencente a sociedade moderna que, por conta disso, ainda não mereceu tratamento legislativo adequado. Entretanto, enormes são as controvérsias jurídicas que envolvem a matéria, notadamente no âmbito do direito de família (busca de paternidade), tendo, também, reflexos no direito civil e penal.

Enfocar-se-á, neste trabalho, a questão concernente à utilização do

exame de DNA como forma de se verificar – com altíssimo grau de certeza – a paternidade, bem como a controvertida discussão acerca da licitude da recusa em se submeter ou ceder material para a realização do exame. 1. O EXAME DE DNA

Inicialmente, esclarece-se que a molécula que contém o código genético determinador da herança cromossômica de cada indivíduo, denominada ácido desoxirribonucléico e, popularmente, chamada de DNA é, sem dúvida, uma das maiores descobertas da ciência, tendo aplicabilidade não só na identificação exata2 da paternidade como também na área criminal e na prevenção de doenças.

Não se busca, aqui, tratar de questões concernentes ao exame

científico/técnico do DNA, para tal recomenda-se a leitura de profícuo artigo3 escrito por MARIA FÁTIMA PINHEIRO, publicado no site do SMMP - Sindicato dos Magistrados do Ministério Público de Portugal (www.smmp.pt/DNA.htm).

1 Ácido Desoxirrobonucleico 2 sobre o percentual de exatidão e certeza falar-se-á no decorrer do trabalho 3 “Aplicação do estudo do DNA na investigação biológica da filiação”

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No concernente à descoberta, MARIA CELINA BODIN DE MORAES4, utilizando-se dos ensinamentos do mestre ORLANDO GOMES5, aponta, como marco inicial, a publicação, em 1953, de um artigo (descritivo da estrutura molecular em hélice do DNA) por James Watson e Francis Crick. Três décadas após (1985), foi descoberto, pelo inglês Alec Jeffreys que, com a exceção dos gêmeos monozigóticos (idêntica herança genética), os indivíduos possuem diferentes seqüências de combinações químicas na molécula6, podendo ser, então, diferenciados ou identificados pelo exame de DNA.

Sobre a importância7 da descoberta leciona a professora carioca:

“ A importância desta descoberta teve efeitos imediatos e retumbantes, no que se refere à investigação de paternidade, por duas ordens de razões: a confiabilidade dos resultados e a relativa simplicidade do exame. Com efeito, até então todos os exames conhecidos permitiam oferecer certeza cientificamente comprovada apenas quanto à exclusão do vínculo. O próprio exame de HLA (antígenos leucocitários de histocompatibilidades), considerado revolucionário quando de seu desenvolvimento, em 1972, gera apenas presunção de paternidade, muitas vezes fortíssima, conduzindo, porém, a resultados falsos em 65, de cada 1000 pessoas testadas. Índice baixo se comparado a confiabilidade do DNA a que permite atingir um grau não inferior a 99,98% de certeza, tanto de determinação quanto na exclusão da paternidade, quando todos os cruzamentos de seqüência são devidamente testados.

4 MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. in A nova família: problemas e perspectivas. Renovar. p.182 5 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 1986, 7ª ed., p. 150 6 DNA – Ácido Desoxirribonucleico 7 Tratando do grau de certeza conferido ao exame, decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC): “Ora, com a modernidade dos tempos, a ciência chegou a ponto de afirmar, com 99,9999% de margem de acerto, através do exame pericial hematológico de DNA, a paternidade. Ainda que o Juiz não esteja jungido à conclusão do laudo pericial, e deva decidir à luz do conjunto probatório, é de se reconhecer sobranceiro à prova testemunhal o exame genético – DNA, desde que com certeza científica, universalmente aceita, é capaz de afirmar ou arredar com precisão absoluta a paternidade.” (TJSC – Apel. 96.007921-1, Rel. Des. Alcides Aguiar); E Sobre a utilização do teste (ou exame) de DNA em substituição dos demais, assim se posicionaram os Tribunais de Justiça de São Paulo(TJSP) e de Minas Gerais (TJMG): “... julgamento convertido em diligência exclusivamente para realização de perícia hematológica pelo sistema DNA – recusa do agravante em se submeter ao exame sob alegação de que os anteriores, realizados pelos sistemas MNSs, Locus MN, KIDD, HLA, LOCI A e B excluem a alegada paternidade. Desobediência de todo intolerável e altamente prejudicial ao bom andamento do processo. Litigância de má-fé perfeitamente caracterizada ...” (TJSP – 9ª Câm., AI 111397-4, Rel. Brenno Marcondes, unânime, j. 10.08.99); “Em investigação de paternidade, a prova pericial científica concernente ao exame de DNA constitui prova direta, e, quando seus resultados forem categóricos na afirmação da paternidade, deve ser considerada prova superior e incontestável na formação do livre convencimento do julgador, mormente quando somada à prova indiciária” (TJMG – 2ª Câm., Apel. 49.458-3, Rel. Abreu Leite, j. 18.09.95, RT 734/453)

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Como adicional vantagem, há a simplicidade do exame que pode ser feito a partir de praticamente qualquer tecido do corpo, pois todas as células possuem um mesmo núcleo de DNA. Assim é que o sangue, a raiz de cabelo, o raspado bucal, saliva, sêmen, placenta, ossos podem ser testados, sendo suficiente quantidade ínfima de tecido - no caso do sangue, o meio mais comum, os laboratórios solicitam quantidade não superior a 10 ml para o exame.”

Logo, a descoberta e a efetivação do uso do exame DNA como prova

judicial, sepultou, de vez, a utilização daqueles outros sistemas anteriormente utilizados pois, em se tratando de tão importante valor, todos (partes e julgadores) passaram a preferir o grau de certeza quase absoluto proporcionado pelo novo exame. 2. A BUSCA DA REAL PATERNIDADE - APLICABILIDADE E DISPENSA DO

EXAME DE DNA NAS AÇÕES INVESTIGATÓRIAS. Resta indisputado que o direito de família e, especificamente, a

identificação da paternidade, foi a área do direito que mais evoluiu com a descoberta do teste de DNA. Sem repetir o antes dito, passou-se a acreditar em “busca da real paternidade” enquanto alhures, mesmo com sentenças, acórdãos e coisa julgada, esta permanecia sempre no movediço terreno do “talvez”8.

Não é exagero falar que, hodiernamente, nas ações de investigação de

paternidade, o conjunto probatório passou a ser, somente, o exame de DNA. Tal fato é estatisticamente provado, levando-se em conta que, quase a totalidade dos processos em que há litígio (contestação da paternidade) são resolvidos através da aludida prova9.

Sem adiantar aspectos da conclusão deste trabalho, entende-se como

preocupante a posição acima apontada, uma vez que o teste de DNA deve (mesmo com seu alto grau de certeza) ser compreendido como meio de prova e não como o conjunto probatório em si. Basta lembrar que há cerca de 15 (quinze) anos atrás (passado não muito distante), também existiam ações de investigação de paternidade e, mesmo sem a descoberta do DNA, eram as referidas ações decididas com fulcro no conjunto probatório existente em cada caso.

Sobre o ponto e tratando da dispensabilidade do exame, a notável

CLAUDIA LIMA MARQUES10 preleciona que “a linha jurisprudencial do STJ é de

8 explicado pelo percentual de erro dos exames antes utilizados. 9 Não foi encontrada nenhuma decisão em que o resultado do julgamento fosse contrário ao do exame de DNA. 10 MARQUES, Cláudia Lima. Visões sobre o teste de paternidade através do exame do DNA em direito brasileiro – direito pós-moderno à descoberta da origem? in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiação. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p. 53

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dispensar o exame caso seja este desnecessário, consideradas as outras provas presentes no caso ou outras provas que possam ser produzidas anteriormente”11.

Com isso, surge, de início, a indagação acerca da possibilidade de se

abdicar da certeza em favor da quase-certeza, dispensando-se a prova maior que é o exame de DNA. Tal questionamento, sendo desenvolvido, enseja a mais ampla controvérsia que, propositadamente, é o tema do trabalho e, será tratada após a exposição dos argumentos contrapostos. 3. A RECUSA EM FORNECER MATERIAL E SUBMETER-SE AO EXAME

Assim, tem-se que a utilização do exame de DNA nas ações de

investigação de paternidade passou a ser, de início, uma oportunidade para aqueles que, possuindo boa situação financeira, estivessem dispostos ao pagamento de alto valor12 por um resultado munido de certeza.

De outro lado, para os réus, que não pretendiam assumir a paternidade

mesmo em caso de filiação, o mencionado exame constituía-se em verdadeira ameaça pois, se antes bastava a contratação dos melhores advogados, com o advento do DNA, como já falado, o exame passou a ser a peça mais importante dos autos, eliminando qualquer incerteza, procrastinação ou vantagem processual/jurídica.

E como conseqüência lógica, em pouco tempo, começaram as negativas

em fornecer material ou se submeter ao teste de DNA.

4. ARGUMENTOS DA RECUSA - PRINCÍPIOS GARANTIDORES

11 Colhe-se do repertório jurisprudencial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA as seguintes ementas: “Investigação de paternidade. Exame hematológico pelo sistema DNA requerido após o encerramento da instrução. Reunindo o quadro probatório elementos suficientes à solução do litígio, à instância ordinária era permitido dispensar a realização de nova perícia postulada a derradeira hora. inteligência e aplicação do art. 130 do CPC. Recurso especial não conhecido. (STJ – 4ª Turma, REsp. 29330/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 06.09.93, RT 703/202); “Direito Processual Civil. Justiça Gratuita. Prova Pericial do DNA. Despesas. 1. De acordo com uníssono entendimento da Segunda Seção desta Corte pode o magistrado exigir o exame "finger print" - DNA, às expensas do Estado, tão-somente naqueles casos em que após colher exaustivamente todas as provas admissíveis, não conseguir formar o seu convencimento sobre a pretensão deduzida. 2. Recurso especial conhecido e provido em parte.”(STJ – 4ª Turma, REsp. 182040/MS, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 18.12.98); No mesmo diapasão os seguintes arestos: REsp. 126969/MS, REsp. 105167/MS e REsp. 167677/MS 12 Conforme informações (relativas à 1997) obtidas no já citado artigo da prof. MARIA CELINA BODIN DE MORAES: “Preços e prazos médios de laboratórios do Rio de janeiro. Um dos laboratórios consultados (Genealógica) realiza o exame através do bulbo capilar, sendo suficientes 3 fios de cabelo que contenham a raiz (fios que devem ser arrancados para evitar confusão quanto à sua titularidade). Neste caso, o exame custa R$ 2700,00 e o reesultado demora 30 dias. Nos Estados Unidos, segundo o DNA/Identity Laboratory da Univesity of North Texas, in www.flash.net, são solicitados 5ml de sangue, o exame custa cerca de U$ 500,00 e o prazo de divulgação é de 2 semanas. O jornal O GLOBO de 21.11.2001 contém notícia acerca de acordo no sentido de que o INSS passe a pagar o exame – atualmente cerca de R$ 900,00 - aos hipossuficientes.

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De início, as teses esposadas tratavam a questão como mera discussão acerca da produção de provas, evoluindo, posteriormente, para controvérsias constitucionais nas quais, tratando de princípios, passaram a obter êxito na recusa de proceder ao exame13. Segue abaixo, a síntese dos principais argumentos:

4.1 DA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL A OBRIGAR A REALIZAÇÃO DO EXAME – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ART. 5º, II

Preceitua a Carta Magna em seu Título II, destinado aos “Direitos e

Garantias Fundamentais”, no seu artigo 5º, inciso II que:

Art. 5, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

E com isso, indaga-se: Qual a Lei (lato ou stricto sensu) que dispõe

sobre a obrigatoriedade de se submeter a qualquer exame, com intuito de fazer prova em processo judicial?

Obviamente, não há no ordenamento jurídico pátrio norma nesse sentido

e, ainda que fosse criada (como existe em Portugal14), estaria em desconformidade com

13 Destaque-se que o direito pátrio limitou-se, a definir o DNA na Lei de Biossegurança (Lei n.º 8.974, de 5 de janeiro de 1995), no artigo 3º, II: “ácido desoxirribonuclêico (ADN) , ácido ribonucléico (ARN) – material genético que contém informações determinantes dos caracteres hereditários transmissíveisa descendência.”, Silenciando, contudo, sobre a obrigatoriedade do exame. (NOGUEIRA, Cláudia de Almeida., op. cit., p. 193) 14 O Código Civil Português, de 1977 obriga, em seu artigo 1864, que se proceda a averiguação oficiosa da paternidade nos casos em que a criança seja registrada apenas com o nome da mãe. Também é obrigatório o exame no Canadá e em alguns estados Norte-Americanos. O Código Civil Português, reconhecendo a importância da prova técnica, sem, também, impor sua execução forçada aos contenedores, dispôs em seu artigo 1801: “Nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”. O emérito professor EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em seu artigo Reflexões sobre a Prova Científica da Filiação, Grandes Temas da Atualidade – DNA, comenta que na França, Bélgica, Quebec e na Inglaterra é ressaltada a importância da prova pericial, mas não admitida a colheita forçada do material para exame, ilustrando que: “(...) na França, a coleta de qualquer prova genética (sangue, esperma, cabelos etc.) com o desconhecimento da pessoa, ou contra sua vontade, é tida como ilícita e considerada como comprometedora da intimidade da vida privada.” Na Inglaterra, “os Tribunais, com base no Family Law Reform Act, de 1969, têm direito de ordenar perícias científicas, mas, a execução forçada, penas de multa ou a prisão não podem ser impostas em caso de recusa injustificada”. O posicionamento jurisprudencial italiano segue a diretriz que exige o consenso do suposto pai na realização da prova técnico-pericial hematológica e genética. “Le prove ematologiche e genetiche, in quanto richiedono um àttività invasiva della sfera física di chi vi viene sottoposto, non possono essere effetuate senza il consenso dell `interessato (Corte Cost. 19 luglio 1996, n. 257, Giust. Civ., 1996, I, 2807; Corte Cost.9 luglio 1996, n. 238, Dir. pen. Proc., 1996, 1091, Fam., 1996, 419), ma il giudice può desumere elementi di guidizio sai dal rifiuto ingiustificato di sottoporvisi, sai dalla sistemática opposizione averso lìstanza di ammissione di tale prova”. Ensinam os articulistas JOSÉ RENATO SILVAMARTINS e MARGARETH VETIS ZAGANELLI, na obra “Recusa à realização do exame de DNA na investigação da paternidade: direito à intimidade ou direito à identidade?” que, na Itália, a recusa fica sujeita ao pagamento de pena pecuniária e, se a recusa for injustificada, influenciará na valoração das provas.

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outras prerrogativas e direitos individuais assegurados aos cidadãos, inquinando-a, em seu nascimento, de inconstitucionalidade15.

O Novo Código Civil (Lei n.º 10.406/02, em vigor desde 11.01.2003)

dispôs em seus artigos 231 e 232 sobre a recusa em se submeter ao exame, determinando que:

“Art. 231 – Quem se nega a submeter-se a exame médico necessário, não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232 – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”

Verifica-se que, se o novel diploma civil trata da “negativa em se

submeter ao exame” e, trata de seus efeitos, por óbvio, está a admitir a possibilidade da recusa. Em outra banda, entende que o não comparecimento da parte poderia acarretar a imposição de sanções específicas, mas não autorizaria, nunca, que fosse ela obrigada ou, pior, conduzida debaixo de vara.

Em matéria penal, o Código de Processo é categórico: o acusado sofre os

efeitos da revelia se, citado inicialmente ou intimado depois, deixar de comparecer sem motivo justificado (art. 36616); e ao querelante se aplica a conseqüência da perempção se ele deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (art. 60, III17).

15 O emérito constitucionalista JORGE MIRANDA, em sua obra Manual do Direito Constitucional ensina que: “(...) a legalidade equivale a não desconformidade da actividade administrativa e jurisdicional com a norma jurídica, seja qual for; e, num alcance mais significativo, não desconformidade com a norma legislativa (quando esta exista).” “... Não tem apenas de não ocorrer contradição com a lei. Tem que haver lei. E é à lei – formal e material – que cabe, por exemplo, regular uma liberdade.” Nesta esteira, sobre o princípio da legalidade, se pronuncia o ilustre professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo), expondo: “(...) os elementos essenciais da providência positiva hão que constar da lei. Só a lei cria direitos e impõe obrigações positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional dê a entender que só estas últimas estão contempladas no princípio da legalidade”. 16 Código de Processo Penal: Art. 366: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.” (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)17 Código de Processo Penal: Art. Art. 60: “Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I – (...); II – (...); III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais’

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Em matéria civil a parte que intimada não comparecer sofrerá a pena de confissão (art. 343, §3º, do CPC18). Mas em nenhum caso está autorizada a condução coativa da parte.

4.2 O PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO

O inciso X do mesmo artigo 5º consagrou que são invioláveis a

intimidade e a vida privada, de sorte que aqui está radicada a razão impeditiva de violar essas particularidades, mediante exames forçados que atingem a intimidade e a privacidade do examinado. E mais. Estando tais garantias insculpidas no artigo 5º, isto é, entre os direitos fundamentais, são encaradas sob a imutabilidade das cláusulas pétreas, não podendo ser atingidas por disposição de Lei federal contrária.

Pondera a Ilustre Defensora Pública CLÁUDIA DE ALEMIDA

NOGUEIRA19:

“o corpo físico é o templo sagrado do homem que deve ser respeitado, se o mesmo não admite a produção desta prova pericial. Claro que, para cada ação, resta uma reação. E esse princípio basilar da física encontra acolhida no mundo jurídico. O réu, ao se recusar, formará uma forte presunção iuris tantum de que é realmente o pai biológico do autor,com a procedência do pedido, dependendo do cotejo das demais provas produzidas na investigatória. Mas nem por isso, a recusa deve ser interpretada como confissão ficta, o que macularia o princípio da paternidade real, com respeito aos entendimentos contrários. Obviamente, que não se pode imputar a paternidade de alguém a outra pessoa que não o verdadeiro pai, sob pena de serem ofendidos os princípios da paternidade real e o da paternidade responsável”.

Sobre o ponto, em nível internacional, a UNESCO aprovou, em 1997, a

Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, expondo que o diagnóstico relativo ao genoma humano e às características genéticas de uma pessoa

18 Código de Processo Civil: Art. 343: “Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento; § 1o (...); § 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.” 19 NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Algumas reflexões sobre a obrigatoriedade do exame de DNA nas ações que investigam o parentesco. Revista da EMERJ, v. 05, n. 17, 2002, p. 194-195.

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somente poderão ser realizados com o consentimento obrigatório do envolvido, com vistas à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais20.

4.3 PROIBIÇÃO DE PROVAS OBTIDAS ILICITAMENTE

No artigo 332 do Código de Processo Civil21 se impede, a contrário

senso, o uso de meios ilegítimos, devendo assim considerar-se os que estão vedados na via constitucional.

Logo, se a Constituição – que na pirâmide Kelseniana ocupa o local de

mais alto relevo – assevera através do Princípio da Legalidade ( art. 5º, II ) que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e, no art. 5º, inciso X garante a proteção e a inviolabilidade da intimidade, honra e vida privada das pessoas, verifica-se, não poder existir, portanto, nenhuma obrigatoriedade na realização do referido exame, sendo que a realização forçada será, inegavelmente, considerada prova obtida ilicitamente.

Adotando-se, então, a conhecida fruit of the poisoned tree theory (Teoria

do fruto da árvore envenenada) que contamina de nulidade todos os atos processuais originados da prova irregularmente obtida, não haverá qualquer interesse na produção da prova.

4.4 DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO

Conforme ensina RENÉ ARIEL DOTTI22, a emenda nº 5 à Constituição

dos Estados Unidos, datada de 1791, declara, entre os direitos e as garantias da pessoa acusada que:

“ ninguém poderá ser constrangido a depor contra si mesmo em processo criminal”

Trata-se do conhecido direito ao silêncio, que encontrou guarida em

todos os modernos ordenamentos jurídicos, retirando, assim, o valor de provas e confissões obtidas por métodos considerados ilícitos. Na Constituição da República de 1988 a matéria está exposta no inciso LXIII do artigo 5º:

20LIMA NETO, Francisco Vieira. Obtenção de DNA para exame: direitos humanos versus exercício da jurisdição in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiação. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p. 121 21 Código de Processo Civil: Art. 322: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” 22 DOTTI, René Ariel. O exame de DNA e as garantias do acusado. ? in Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova de filiação. Coord. Eduardo de Oliveira Leite. Forense. p.274

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“ o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”

Tem o Réu da demanda a garantia constitucional da ampla defesa, não

podendo ser obrigado a produzir prova contra si próprio, consagrado como princípio da inocência. Como a prova cabe a quem alega o fato, onus probandi, o autor terá que provar o parentesco, com ou sem a colaboração do réu para obter a procedência do pedido, por ser direito indisponível, produzindo provas da exclusividade de sua genitora à época da concepção e do relacionamento amoroso entre ela e o réu, quando este se recuse a fazer voluntariamente o exame de DNA23.

O pacto de San José da Costa Rica, que trata dos Direitos Humanos

Internacionais, assinado em 1969 e ratificado pelo Brasil em 1992 através do Decreto 676 (06.11.92) prevê, em seu artigo 8º, nº 2, alínea “g”, o direito de não produzir prova que possa ser utilizada contra a própria pessoa.

Assim, como não reconhecer o direito de não se submeter ao exame e

produzir uma prova que poderá ser conclusiva em prejuízo do próprio examinado.

Ressalte-se, porém, que deve ser garantido aos litigantes o contraditório pleno para cognição profunda do magistrado, sobre a existência ou não, do fato gerador da pretensão deduzida em juízo, o que somente ocorrerá com a mais ampla dilação probatória, seguindo-se a diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“I – Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. II – Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. III – Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes”. (STJ – 4ª T., REsp. 43.467-MG,

23 NOGUEIRA. Cláudia de Almeida. Ob. Cit., p. 195.

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Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira) 24

5. ARGUMENTOS PELA OBRIGATORIEDADE E O PRINCÍPIO DO

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

5.1 DEVER DE COLABORAR COM A BUSCA DA VERDADE – ARTIGO 339 DO CPC Estipula o artigo 339 do CPC que “ninguém se exime do dever de

colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”. E, com isso, estaria a parte obrigada a submeter-se ao exame pois, somente assim, estar-se-ia buscando a verdade25.

5.2 O DIREITO AO CORPO NÃO É ILIMITADO

Argumenta-se que o direito ao corpo não é ilimitado sofrendo violações

por parte da própria pessoa (sem intervenção estatal) como no caso das tatuagens, piercings, doação de órgãos regeneráveis e mutilações e, também, violações por parte do Estado em casos de interesse público (v.g. vacinações). Com isso pretende-se demonstrar que o corpo, protegido pela intangibilidade, não é tão “sagrado” assim.

5.3 A RAZOABILIDADE ENTRE A DIGNIDADE DA CRIANÇA E O SACRIFÍCIO IMPOSTO AO EXAMINADO

Se de um lado o corpo não é tão “sagrado”, de outro o sacrifício a ele

impingido seria muito diminuto, consistindo em pequena espetadela (no caso de exame através do sangue), simples arrancar de cabelo (3 fios com raiz seriam o necessário) ou mera raspagem bucal26.

Por isso, forte é o argumento que preconiza a aplicação dos princípios da

24 NOGUEIRA, Cláudia de Almeida, op. cit., p. 196-197. 25 Noticia o doutor EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE, em sua obra Repertório de Doutrina sobre Direito de Família, Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais, v. 4, que na Alemanha: “o § 372 do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) prevê um dever de se submeter (Duldungspflicht) às perícias exigidas, no plano do dever de verdade das partes, mas também dos terceiros intervenientes na causa, sob pena de multa ou prisão, até execução forçada manu militari.” De acordo com as lições do Subprocurador Geral da República, OSMAR BRINA, faz-se imperioso o absolutismo da verdade real sobre a verdade formal nas ações de estado: “Saber a verdade sobre sua paternidade é um legítimo interesse da criança. Um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar. A menor, nestes autos, tem o legítimo e sagrado direito de obter a verdade sobre a sua paternidade. E será injusto e cruel privá-la de usar todos os recursos possíveis na busca dessa verdade por frio apego a ritos e formas processuais. Saber a verdade sobre sua paternidade é um legítimo interesse da criança”.(STJ – 4ª T., REsp. 4.987-RJ– Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). 26 Cláudia de Almeida Nogueira ensina que “não há violação ao princípio da intimidade estampado na Constituição Federal, artigo 5º X, com a retirada do material para a averiguação do liame parental, porque, nestes casos, Ter-se-ia que aplicar o princípio da insignificância com a retirada de diminuta quantidade de material renovável do corpo do réu. A intimidade do réu será violada, sim, com a exposição de sua vida sexual. O comportamento da pessoa não deve ser exposto, e é isso a que se vida proteger”.(op. cit., p. 199)

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proporcionalidade e razoabilidade27 como solucionadores da quaestio, entendendo-se que, valorando o mínimo sacrifício imposto e, de outro lado, o enorme ganho da certeza alcançada com a realização do exame, não haveria motivo para se prestigiar a recusa28.

Com a melhor compreensão do princípio da razoabilidade, deve o autor

sustentar não ser razoável proteger-se a intimidade e a dignidade do suposto pai em detrimento do seu direito subjetivo de reconhecimento de seu status familiar, sua ampla defesa e sua dignidade, garantindo-se-lhes o direito à identificação, com relevo ao artigo 226 e seguintes da Constituição da República e o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil ao dispor que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

5.4 O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – ARTIGO 227 DA CRFB/88

Em que pese a plausibilidade dos argumentos expostos, maior controvérsia é a causada pelo confronto dos princípios garantidores da recusa com o princípio do melhor interesse da criança.

Trata-se de confrontar e averiguar prevalência ou preponderância entre os

princípios que, segundo adeptos dessa corrente, não encontra dificuldade pelo fato de a própria Constituição ter disposto, no caput do art. 22729, sobre a “absoluta prioridade”, conduzindo à idéia de que o interesse da criança prevalece sobre os demais.

6. O LEADING CASE (HABEAS CORPUS 71373-4/RS - STF)

Considera-se o julgamento do Habeas Corpus 71.373-4/RS como um marco. Julgado em 10/11/1994 pelo Tribunal Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, reuniu e expôs à comunidade jurídica a opinião dos doutos Ministros sobre a

27 Acerca do princípio da razoabilidade, assim leciona o professor LUIZ ROBERTO BARROSO27: “ a razoabilidade deve embutir, ainda, a idéia de proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima. (...)”. (BARROSO, Luiz Roberto. Temas de Direito Constitucional apud NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. op. cit., p. 213) 28 Sobre o tema, a citada autora afirma que: “Não havendo outra forma de se provar o vínculo biológico-jurídico entre autor e réu, o julgador, analisando caso a caso, para formar sua íntima convicção e julgar com justiça, deverá determinar o exame, em nome da paternidade real, para que o réu não possa se escudar no anonimato com a recusa da perícia, eximindo-se da responsabilidade de ser pai, e como professou a Dra. MARIA CELINA BODIN DE MORAES (O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão de direitos fundamentais): “(...) abusiva, neste diapasão, é a recusa do suposto pai à submissão à ordem judicial para comprovação, ou negação, de sua paternidade, devendo o egoístico direito à recusa, como o denominou o Ministro ILMAR GALVÃO, ser suplantado pelo interesse do pretenso filho à certeza acerca de sua origem genética.”(op. cit, p. 211). 29 CRFB/88: Art. 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

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matéria, resultando em precioso acórdão. O julgamento, por maioria, contou com os votos favoráveis (concedendo

a ordem para não realizar o exame de DNA) dos Ministros Neri da Silveira, Moreira Alves, Octavio Gallotti, Celso de Mello, Sydney Sanches e Marco Aurélio. Votando contra os Ministros Ilmar Galvão, Sepulveda Pertence, Carlos Velloso e Francisco Rezek. Todavia, aponta-se como personagens principais30 em frentes opostas os ministros FRANCISCO REZEK e MARCO AURÉLIO MELLO.

Extraem-se dos votos contrários à concessão da ordem, os seguintes

trechos: “O que temos agora em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai à sua intangibilidade física. A propósito, observou o parecer do Ministério Público Federal: "a afirmação, ou não, do vínculo familiar não se pode opor ao direito ao próprio recato. Assim, a dita intimidade de um não pode escudá-lo à pretensão do outro de tê-lo como gerado pelo primeiro”, e mais a Constituição impõe como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência. Como bem ponderou o parquet federal, no desfecho de sua manifestação: "não há forma mais grave de negligência para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de tê-la fecundado no ventre materno...”” (Ministro Francisco Rezek) “Daí resultar para o filho, ao que penso, o direito de conhecer o seu pai biológico. Esse direito se insere naquilo que a Constituição assegura à criança e ao adolescente: o direito à dignidade pessoal. Esse interesse não fica apenas no mero interesse patrimonial. À conseqüência da não submissão do ora impetrante ao exame, apontou o Sr. Ministro Marco Aurélio, seria emprestar a essa resistência o caráter de

30 o Ministro Francisco Rezek era o Relator originário e, tendo seu voto sido vencido, foi o Ministro Marco Aurélio designado para redação do acórdão.

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confissão ficta. Isso, entretanto, se tem importância para a satisfação de meros interesses patrimoniais, não resolve, não é bastante e suficiente quando estamos diante de interesses morais, como o direito à dignidade que a constituição assegura à criança e ao adolescente, certo que essa mesma Constituição assegura aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Também desse dispositivo constitucional - §6º do art. 227- defluem interesses morais que vão além dos interesses patrimoniais. Ora, Sr. Presidente, não há no mundo interesse moral maior do que este: o do filho conhecer ou saber quem é o seu pai biológico. Registre-se que não presta obséquio à dignidade de uma pessoa, ser esta sustentada por outrem, como se fora seu pai, simplesmente porque esse outrem não quis submeter-se ao exame, ficou sujeito à pena processual de confissão ficta. Questões como esta demonstram, aliás, que direito de família não contêm apenas disposições privatísticas, que direito de família é muito mais público do que privado. (Ministro Carlos Velloso) “Não se busca ,com a investigatória, a satisfação de interesse meramente patrimonial, mas, sobretudo, a consecução de interesse moral, que só encontrará resposta na revelação da verdade real acerca da o origem biológica do pretenso filho, posta em dúvida pelo próprio réu ou por outrem. Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da patrimonialidade, possuindo nítida conotação de ordem pública, aspecto suficiente para suplantar, em favor do pretenso filho, o egoístico direito à recusa, fundado na incolumidade física, no caso, afetada em proporção ridícula. (Ministro Ilmar Galvão) “ O brilho dos votos que me antecederam mostra que o caso retrata um confronto de valores constitucionais relevantes.

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Não se pode opor um mínimo ou - para usar a expressão do eminente Ministro Relator - o risível sacrifício imposto à inviolabilidade corporal à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados à investigação da própria paternidade.” (Ministro Sepúlveda Pertence)

De outro lado, a tese vencedora contou com os seguintes argumentos:

“Em favor desse posicionamento, invoca-se o disposto no inciso X do art. 5º da Constituição que assegura a inviolabilidade da intimidade, e aqui cabe ver compreendida, também, a inviolabilidade do corpo. Há outro dispositivo que, a meu ver, não pode deixar de ser levado em conta: é o inciso II do art. 5º da Constituição que reza:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

O próprio sistema constitucional , entretanto, responde a essa questão, quando admite, em matéria de ação de investigação de paternidade, o decreto de sua procedência, não só em razão de provas documentais ou testemunhais, mas também por indícios e por presunções. A recusa do réu implica presunção de reconhecimento do fato da paternidade e tem que ser assim tratada, com conseqüência favorável ao autor. Dessa maneira, penso que se resguardam os princípios constitucionais da privacidade e da legalidade, que favorecem ao paciente. ... há uma conseqüência dessa negativa, qual seja a confissão, o reconhecimento da paternidade. Ninguém pode ser constrangido, contra sua vontade, a um exame que implica extração de material hematológico de seu corpo. (Ministro Neri da Silveira) “ o direito à investigação de paternidade é um direito disponível, tanto assim que se pode deixar de propor a

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ação. Ademais, ninguém pode propô-la, já que é um direito personalíssimo, depois da morte do filho que poderia pretender essa investigação. Estamos, pois, diante de dois valores: um disponível; outro, que a Constituição resguarda, e que é o da inviolabilidade da intimidade. Em favor daquele não se pode violar esta.” (Ministro Moreira Alves) “É certo que não é meramente patrimonial o direito que se pretende ver declarado na ação de investigação de paternidade, mas também não é um direito indisponível. E é um direito individual, não corresponde ao interesse coletivo (...) Da recusa do paciente, decorre, no processo civil, uma presunção favorável às alegações da parte contrária.” (Ministro Octávio Gallotti) “Mesmo no processo penal, o réu pode ser citado para comparecer ao interrogatório e não comparecer. Poderá o Juiz, nesse, caso conduzi-lo coercitivamente ou terá que decretar a revelia? Mesmo que se admita que possa ou deva ser conduzido coercitivamente, não poderá ele se calar? Claro que sim. Parece-me repugnar à natureza das coisas e à própria natureza humana compelir alguém, contra sua vontade, a servir como objeto de prova, com violação à intimidade até do corpo (art. 5º, inciso X, da CF) A recusa, obviamente, poderá repercutir, negativamente, contra aquele que dela se vale, podendo-se, até, considerar provado o que se pretendia provar com o exame recusado. Aliás, em situação como a dos autos, a recusa do paciente pode facilitar, ainda mais, o êxito da ação investigatória de paternidade, de sorte que não há prejuízo para a parte contrária. Também não me parece que o direito ao reconhecimento da paternidade seja indisponível e por isso justifique a compulsoriedade, a irrecusabilidade da submissão `prova. Tal direito (ao reconhecimento de paternidade) é personalíssimo. Pode ser exercitado, ou não. Pode haver

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desistência da ação, mesmo depois de realizada a prova favorável do DNA. (Ministro Sydney Sanches)

E por fim o voto condutor do Ministro Marco Aurélio Mello: “ Jamais pensei que, tendo assento no Supremo Tribunal Federal, pudesse defrontar-me com um quadro de tão extravagante – sob a minha óptica e com a devida vênia dos Senhores Ministros que me antecederam – abuso de poder, a implicar inegável constrangimento para o Paciente. Para mim a violência é impar e discrepa, sobremaneira, não só da ordem constitucional em vigor, como também das normas instrumentais comuns aplicáveis à espécie. Ninguém está compelido, pela ordem jurídica, a adentrar a Justiça para questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que há conseqüências para o fato de vir aquele que é apontado como pai a recusar-se ao exame que objetive o esclarecimento da situação. É certo que compete aos cidadãos em geral, colaborar com o Judiciário, ao menos na busca da prevalência dos respectivos interesses e que o sacrifício – na espécie, uma simples espetadela – não é tão grande assim. Todavia, princípios constitucionais obstaculizam a solução dada à recusa. Refiro-me, em primeiro lugar, ao da legalidade, no que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Inexiste lei reveladora de amparo à ordem judicial atacada neste habeas corpus – no sentido de o Paciente, Réu na ação de investigação de paternidade, ser conduzido ao laboratório para a colheita do material indispensável ao exame. Digo isto porquanto a Carta Política da República – que o Dr. Ulisses Guimarães, em perfeita síntese, apontou como a carta cidadã, consigna que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas – inciso X do rol das garantias constitucionais (artigo 5º). Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada e esdrúxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil, a feitura de uma certa prova?

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A recusa do paciente há de ser resolvida não no campo da violência física, da ofensa à dignidade humana, mas no plano instrumental, reservado ao Juízo competente – ou seja, o da investigação de paternidade – a análise cabível e a definição, sopesadas a prova coligida, e a recusa do réu. Assim o é porque a hipótese não é daquelas em que o interesse público sobrepõe-se ao individual, como a das vacinações obrigatórias em época de epidemias, ou mesmo o da busca da preservação da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convicções religiosas arraigadas acabam por conduzir à perda da racionalidade.”

Verifica-se, com clareza, que a discussão permanecerá no colendo

tribunal superior, pelo brilhantismo dos argumentos, e muito mais pelo fato de estarem os mesmos calcados em óticas distintas. Não vêem os ilustres Ministros a questão de uma mesma forma, para alguns trata-se de confronto de princípios constitucionais, para outros de defesa de princípios individuais e, ainda, para alguns, questão de prova.

7. SOLUÇÕES APLICADAS (INDÍCIOS, PRESUNÇÕES E PROVAS)

Como visto, a questão concernente à obrigatoriedade do investigado se

submeter ao exame vem sendo discutida nos tribunais e, no que tange aos efeitos da recusa, três soluções distintas vêm sendo aplicadas nos tribunais pátrios.

Para alguns, de forma radical, e ignorando o conjunto probatório que

pode ser utilizado, o fato de o suposto pai se recusar a feitura do exame consiste em prova cabal, equivalente à confissão da paternidade31. Outros, menos radicais, atribuem à recusa uma presunção da paternidade32. Por fim, mais centrados, aqueles que entendem a recusa

31 “Mandado de segurança. Investigação de Paternidade. Exame do DNA deferido sob pena de confissão...” (TJRJ – 8ª Câm., Rel. Des. Geraldo batista, MS 638/91); “Ação Declaratória Negativa de Paternidade - Perícia realizada demonstrando a possibilidade de paternidade - Exame hematológico - sistemas ABO, RH e MN - Prova não excludente de paternidade - A recusa do autor em submeter-se ao exame DNA. equivale ao reconhecimento da paternidade - Indícios e presunções formando um todo harmônico e capazes de gerar certeza a convicção do julgador - Sentença corretamente proferida - Apelo desprovido. Segredo de Justiça” (TJPR – 4ª Câm., Apel. 13633, Rel. Des. Octavio Valeixo, DO 17.08.98) 32 “Processual Civil. Recurso Especial. Investigação de Paternidade. Exame Hematológico. Cerceamento de Defesa. A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA induz presunção que milita contra sua irresignação...’(STJ – 4ª Turma, REsp. 55958/RS, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06.04.99); INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - Prova - Exame DNA - Recusa do réu - Presunção de que receava o resultado do exame - Correta valorização probatória - Ação procedente - (TJSP – 4ª Câm., Apel. 87.295-4, Rel. Des. Cunha Cintra, j. 01.10.98); Apelação Cível - Investigação de paternidade - Não aceitação do exame de DNA (...) a recusa do agravante além de inverter o ônus da prova, faz com que leve a uma presunção de paternidade, porque essa negação ao exame constitui uma renúncia tácita a tese de negatória de paternidade. ademais, as jurisprudências atuais e dominantes denotam o entendimento de que evidenciadas a relação amorosa e a presunção do relacionamento sexual entre o suposto pai e a mãe do investigante a época da concepção, há de ser reconhecida a paternidade. (TJES – Apel. 35979003031, Rel. Des. Maurilio Almeida de Abreu, j. 03.02.98)

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como indício a ser analisado conjuntamente com a prova dos autos33.

8. SOLUÇÃO CONSIDERADA MAIS ADEQUADA Preliminarmente, faz-se necessário distinguir a questão da recusa

propriamente dita com a dos efeitos daí decorrentes embora, ambas as discussões devam ser encaradas somente no âmbito endoprocessual.

Tratando da recusa em proceder ao exame, refutam-se os argumentos dos

que defendem a obrigatoriedade de submissão do investigado. Discorda-se do argumento embasado no dever de colaboração (art. 339

do CPC) pois, em primeiro, parece que o mesmo não está dirigido às próprias partes e sim a terceiros estranhos à lide (testemunhas, informantes, peritos etc.) e, em segundo, pelo fato de o CPC (lei federal ordinária) ser anterior ao Decreto 636/92 que introduziu no ordenamento pátrio as tratativas do Pacto de São José da Costa Rica que garantem a liberdade de a parte não produzir prova contra si mesma.

Não encontrando guarida o argumento de que o direito ao corpo não é

ilimitado pois a intangibilidade tem base constitucional e, nos exemplos utilizados (vacinação e investigação criminal) a violação da regra é aceita em decorrência do interesse público e não privado, como é o caso da investigação de paternidade.

No que concerne à aplicação do princípio da razoabilidade e

proporcionalidade entre o sacrifício imposto ao investigado e o ganho do investigante, salienta-se que, como dito, o ordenamento constitucional protege o corpo, não fazendo distinção quanto ao sacrifício ser mínimo ou máximo e, de outro lado, não será pela recusa que o processo deixará de ser julgado e a paternidade declarada (ou não).

Quanto ao princípio do melhor interesse da criança, também assentado na

constituição, tem-se que, nem sempre o investigante se enquadra no conceito de criança e/ou adolescente (contando, por vezes, com mais de 21 anos), não tendo nesses casos nenhuma aplicabilidade o referido princípio. Tratando-se de criança (ou adolescente), aplica-se o princípio insculpido no artigo 227 da carta magna. Entretanto, ainda que se proteja a dignidade da criança, não se identifica a afronta pois, a recusa não obstará a

33 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - A recusa ao exame DNA por investigado, constitui-se em indício seguro de paternidade, o qual, adicionado às demais provas, equivaleria à certeza. (...) Recurso parcialmente provido. (TJSP - 3ª Câm., Rel. Des. Alfredo Migliore, Apel. 70.808-4, j. 17.03.98) (...) julga-se improcedente pedido de reconhecimento da paternidade, não podendo a recusa do suposto pai, de submeter-se a exame do DNA, por si, ser interpretada como verdade absoluta de modo a influir decisivamente no processo de modo favorável à autora, pois se constitui num indício a mais a ser considerado no contexto. (TJDF – 5ª Turma, Rel. Des. Waldir Leôncio Junior, Apel. 4596797, j. 15.12.97) PROCESSUAL CIVIL. (...) A recusa do agravante em submeter-se ao exame do DNA, a despeito de militar contra o mesmo indício da paternidade, não tem o condão de inverter o onus probandi.(TJDF – 3ª Turma, Rel. Des. Nívio Gonçalves, Ag. 833097, j. 18.08.97)

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pretensão investigatória/declaratória. Sobre os efeitos da recusa, entende-se como mais adequado encarar a

questão como matéria de prova, sendo solucionada através de regras de valoração e julgamento.

Assim, sendo o exame de DNA um dos meios de prova existentes para se

buscar a verdade processual, ganha o mesmo em relevância pois alcança superlativo grau de certeza (99,9999%) figurando, então, como prova importante, como também são (no processo civil) a prova pericial médica, a confissão e outras.

De todo modo, a importância da prova não a descaracteriza como tal e,

sendo assim, utiliza-se o brocardo o ônus da prova cabe a quem alega pois, se o investigado nega a paternidade, a ele caberá produzir prova disso e, abrindo mão (ou recusando) da realização do exame, estará se sujeitando a um julgamento com as provas até então produzidas.

O exame de DNA é extraordinária oportunidade de defesa - assim como o

depoimento do acusado – e, deixando de se defender, arrisca o investigado a ter contra si uma sentença injusta, como o réu que silencia durante o julgamento.

9. A JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO

Vêm os tribunais decidindo majoritariamente pela possibilidade de

recusa, sendo a mesma considerada uma presunção iuris tantum da paternidade. Todavia, como ocorre em todas as matérias controvertidas, inúmeras são as decisões em sentido diverso.

As Turmas Cíveis do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já decidiram

pela dispensabilidade do exame em casos que o conjunto probatório conduzir à certeza (ou não) da paternidade34.

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, forte é a corrente que entende

ser obrigatória a realização do exame35

34 Tratando dos efeitos, entende a recusa como presunção: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME HEMATOLÓGICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. A recusa do investigado em submeter-se ao exame DNA induz presunção que milita contra sua irresignação. 2. Decisões locais que encontram fundamento em caudaloso conjunto probatório. 3. Ausência de contrariedade à lei federal. 4. Dissídio jurisprudencial não configurado, ante a diversidade das bases empíricas das hipóteses colocadas em confronto. 5. Recurso especial não conhecido. (STJ – 4.ª Turma, REsp. 55958/RS, Rel. Ministro Bueno de Souza , j. 06.04.1999) 35 “...Exame hematológico (DNA). Não constitui constrangimento ilegal a perícia que exige a colaboração da parte e é feita pela retirada, por médico, do seu sangue para exame. Perícia admitida no saneador há de ser feita antes da audiência da ação ordinária. ”(TJRJ – 1ª Câm., Rel. Des. Martinho Campos, Ag. 1708/92) “Investigação de

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Nos demais tribunais pátrios a questão também vem sendo tratada de forma controvertida36, aplicando-se ora a coerção, ora o entendimento de prova contrária ao suposto pai e, infelizmente, na minoria dos casos, a posição aqui adotada como correta de analisar o conjunto probatório e, posteriormente, se for o caso, entender a negativa como indício.

O direito alienígena foi tratado, com brilhantismo, no julgamento do Habeas Corpus 76.060-SC, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence ( STF ) 37. paternidade. Prova hematológica. HLA (...) Tratando-se como se trata de prova científica que não atenta contra a moral, nem aos bons costumes, ao contrário, profilática em relação a que, por vezes se praticam as investigações de paternidade, tem os autores um lídimo direito de produzi-la” (TJRJ – 7ª Câm., Rel. Des. Paulo Roberto de Freitas, Ag. 1.317/88). 36 Sobre o ponto, veja-se: TJDF – 5ª Turma, Apel. 4596797, Rel. Des. Waldir Leôncio Junior, j. 15.12.97; TJDF – 3ª Turma, Rel. Des. Campos Amaral, Apel. 2883992, j. 30.08.93; TJDF – 3ª Turma, Rel. Des. Sérgio Bittencourt, Apel. 4046096, j. 13.04.98; TJPR – 5ª C., Rel. Ulysses Lopes, DO 07.08.95; TJPR – 3ª Câm., Ag. 13749, Rel. Jorge Wagih Massad, DO 20.04.98; TJPR – 1ª Câm., Ag. 13691, Rel. Leonardo Lustosa, DO 23.06.97; TJSP - 6ª Câm., Apel. 82.795-4, j.19.11.98; TJSP - 3ª Câm., Apel. 70.808-4, Rel. Des. Alfredo Migliore, j.17.03.98; TJSP – 1ª Câm., AI 39.093-4 – Rel. Gildo dos Santos, j.01.04.97; TJSP - 7ª Câm., Apel. 9.009-4, Rel. Des. Sousa Lima, j.14.04.99; TJES - Apelação Cível: 35979003031, Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu, j. 03.02.1998; TJES – Apelação Cível: 439690000041, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 15.04.1997; TJES – Apel. 24940041676, Rel. Maurilio Almeida de Abreu, j. 25.06.96; TJES – Apel. 40959000007, Rel. Pedro Valls Feu Rosa, j. 21.11.95; TJRO – Apel. 99.000110-5, Rel. Des. Adilson Alencar, j. 30.03.99; TJRO –Apel. 96.000975-2, Rel. Des. Eliseu Fernandes, j. 16.09.97. 37 STF, HC 76.060-SC, Rel. Min.Sepúlveda Pertence , in Revista Consulex ( CD Rom ) “O caso propiciou-me a ocasião de colher informações, posto que apressado, sobre o estado da questão no direito comparado. Abstraídas as conotações específicas do problema no processo penal (v.g., Ángel Gil Hernandez, Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995; Michel Taruffo, Le Prove Scientifiche Nella Recente Esperienza Statunitense, Riv. It. Dir. Proc., Civile, 1996, n. 1/219); Daniela Vigoni, Corte Costituzionale, Prelievo Ematico e Test del DNA, Riv. It. Dir. Proc. Penale, 1996, 4/1.022), é de reconhecer que, no campo da investigação da paternidade, nos ordenamentos europeus de maior trânsito entre nós – com a exceção da Alemanha – prevalece a tese que, no Tribunal, reuniu a maioria (impossibilidade de condução coercitiva, vide HC n. 71373-RS, 10.11.94, DJ 22.11.96). A França, a Itália e a Espanha" – sintetiza Rainer Frank (L’Examen Biologique sous Contrainte dans le Cadre de l’Etablissement en Droit Allemand, na Révue internat. dr. comparé, 1995, nº 4/905, 908) – "se identificam em que a recusa de submeter-se ao exame biológico não tem conseqüências senão na apreciação das provas pelo juiz, ao passo que o direito inglês considera que a recusa a sujeitar-se à ordem judicial que ordena o exame corporal vale por obstruir a busca da prova e deve conduzir necessariamente à perda do processo. Esta diferença de valoração de comportamentos semelhantes entre os sistemas jurídicos de influência romanista, de uma parte, e o sistema jurídico inglês, de outra parte," – prossegue aquele professor de Friburg – "encontra sua verdadeira explicação no fato de que a França, a Itália e a Espanha obedecem aos princípios concernentes ao estado da pessoa: um julgamento sobre a filiação produz efeitos erga omnes e deve, por essa razão, ter em conta a verdade biológica, ao passo que na Inglaterra as questões atinentes ao direito da filiação são sempre examinadas enquanto questões prejudiciais autônomas, incidentes, no âmbito de processos de alimentos ou relativos à sucessão". Dá conta o autor (ib., pág. 909) de que no mesmo grupo se situam, mutatis mutandis, o direito suíço e o austríaco. A exceção mais notável na Europa ocidental é assim a Alemanha, onde vige, desde a reforma de 1938, a regra da submissão coativa das partes e das testemunhas à colheita do sangue, "desde que essa medida seja necessária ao exame da filiação de uma criança". A inovação data do auge do nacional socialismo quando, por força da política racial do regime totalitário – nota Frank (ib., pág. 910) "as pesquisas sobre as origens raciais e genéticas conheceram importância crescente", excedente do domínio do direito da infância (tanto assim, informa, que a regra da lei processual civil foi estendida, em 1943, aos procedimentos administrativos de apuração somente de pertinência a uma raça ou a um clã)”.

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CONCLUSÃO

Enquanto a ciência progride em velocidade astronômica, o direito vem

léguas atrás tentando moldar-se às condutas da sociedade que evolui. Enquanto se está a discutir a questão do DNA (e não se nega a importância) a ciência avança e já anuncia progresso com a utilização da íris, substituindo o DNA em muitos campos.

Pretendeu-se mostrar que o exame de DNA é simplesmente um meio

de produção de prova, tendo sua recusa e os efeitos daí decorrentes tratamento restrito à seara processual.

Entendendo como corretas as seguintes conclusões: • É lícita a recusa do investigado em ceder material ou se submeter ao

exame; • Os efeitos da recusa devem ser entendidos de forma endoprocessual;

• O exame é um dos meios de prova e, também, oportunidade de

defesa;

• No caso da recusa o juiz julgará o pedido com os meios de prova constantes dos autos.

Assim, da mesma forma como foi dito na introdução, fica a certeza de

que as discussões sobre o tema ainda não se encerraram porque, enquanto houverem operadores do direito munidos de conhecimento e criatividade, novos argumentos surgirão e serão apresentados.

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BIBLIOGRAFIA AMORIM, Manoel Carpena. DNA, a fronteira da verdade? Revista da EMERJ. v. 1, p. 101-106 BARRETO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Renovar, 1997. BOEIRA, Alfredo Gilberto. O perfil de DNA como prova judicial – uma revisão crítica. Revista dos Tribunais. v. 714, p. 290-297 JAYME, Erik. Visões para uma teoria pós-moderna do direito comparado. Revista dos Tribunais. v. 759, p. 24-40 LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes temas da atualidade - DNA como meio de prova da filiação. Rio de Janeiro: Forense, 2000. NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Algumas Reflexões sobre a obrigatoriedade do exame de DNA nas ações que investigam o parentesco. Revista da EMERJ, v. 5, n. 17, 2002. PINHEIRO, Maria Fátima. Aplicação do estudo do DNA na investigação biológica da filiação. Internet. http://www.smmp.pt/DNA.htm SILVA, Reinaldo Pereira e. O exame de DNA e a sua influência na investigação da paternidade biológica. Revista dos Tribunais. v. 783, p. 65-84 SILVA FILHO, Artur Marques da. HLA e DNA, Novas técnicas de determinação do vínculo genético. Revista dos Tribunais. v. 655, p. 54-65