UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

EXCEÇÃO DE PRÉ – EXECUTIVIDADE

Lídia Thomaz Ferreira da Costa Orientador: Jean Almeida Rio de Janeiro, 29 de março de 2006.

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

EXCEÇÃO DE PRÉ – EXECUTIVIDADE

OBJETIVO:

Este trabalho tem como objetivo abordar o tema central –

exceção de pré-executividade, enfocando sua importância

dentro do processo executivo, como forma de defesa do

executado, que poderá utilizar-se deste instituto sem que

tenha, para tanto, a constrição prévia de seu patrimônio.

Para um melhor entendimento do tema, será feita uma

ampla abordagem, passando por sua evolução histórica,

sua aplicabilidade em outros países, seus limites,

matérias nela argüíveis e etc.

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AGRADECIMENTOS

Aos mestres do Projeto “A Vez do Mestre”, ao professor

Jean Almeida pela orientação e revisão do texto, além de

sua permanente dedicação e, acima de tudo, a Deus, pois

sem ele nada teria sido realizado.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha mãe, que ainda que

infinitamente longe, permanece trazendo luz à minha

vida.

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RESUMO

A exceção de pré-executividade é, sem dúvida, um avanço em nosso

processo de execução.

Não possuindo previsão legal, desafia advogados e julgadores em

sua oposição e julgamento, já que seus critérios e aplicabilidade, não

raramente, são alvo de grande e acalorada discussão, desafiando, também, a

grande sabedoria dos autores.

Através dela temos garantido o direito a ampla defesa e ao

contraditório, sem que para tanto haja necessidade de garantia prévia do juízo.

Sua existência, como veremos neste trabalho, nasce na realidade da

não observância pelo julgador dos requisitos legais ao desenvolvimento válido

da execução.

Muitas foram as críticas à sua admissibilidade, não sendo, ainda,

pacificamente definida e explicada a exceção de pré-executividade, mas

inquestionavelmente ninguém discute a possibilidade de sua utilização. Sua

existência e possibilidade fazem parte de uma realidade incontestável.

Seu estudo demonstra que, na prática, o direito deve ser utilizado

para a realização da justiça, sendo sua interpretação feita de forma a atingir tal

finalidade, como foi o caso deste instituto, que ao longo dos anos venceu

barreiras e atualmente é arma importante para exigir que o processo de

execução se revista dos pressupostos legais, independentemente de penhora

ou depósito.

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Sobre este tema é que será desenvolvida esta monografia, através

da qual se buscará mostrar a evolução deste instituto através do tempo, bem

como suas peculiaridades, tais como sua natureza jurídica, prazo, legitimidade

e etc., passando pelas posições da doutrina e da jurisprudência brasileira.

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METODOLOGIA

Foram utilizados os meios de consulta para chegar a realização da

presente pesquisa, junto a doutrinas, jurisprudências e estudo de caso

concreto.

Juntamente com a experiência, em especial na utilização deste

instituto, em ações onde normalmente atuo como patrona da parte Executada,

pude enaltecer e vivenciar a importância de sua utilização, já que, através dele,

podemos evitar que um processo de execução vicioso prossiga e,

principalmente, pelo fato do Executado poder discutir tal matéria sem que, para

tanto, previamente, tenha que penhorar seus bens ou efetivar depósito

garantidor.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 12

EXECUÇÃO / REQUISITOS LEGAIS 12

CAPÍTULO II 14

MEIOS DE DEFESA DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO 14

CAPÍTULO III 15

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AO LONGO DA HISTÓRIA 15

CAPÍTULO IV 18

A RECEPÇÃO DA MATÉRIA EM ALGUNS PAÍSES ESTRANGEIROS 18

CAPÍTULO V 20

NATUREZA JURÍDICA E DENOMINAÇÃO 20

CAPÍTULO VI 23

OPORTUNIDADE PARA ARGUIÇÃO / PRAZO 23

CAPÍTULO VII 24

LEGITIMIDADE 24

CAPÍTULO VIII 26

FORMA 26

CAPÍTULO IX 27

MATÉRIAS ARGUÍVEIS 27

CAPÍTULO X 29

PROCEDIMENTO 29

CAPÍTULO XI 34

DO EFEITO SUSPENSIVO 34

CAPÍTULO XII 36

A DECISÃO E OS RECURSOS CABÍVEIS 36

CAPÍTULO XIII 38

DA COISA JULGADA 38

CAPÍTULO XIV 42

9

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO À

EXECUÇÃO 42

CONCLUSÃO 46

BIBLIOGRAFIA 49

ÍNDICE 50

FOLHA DE AVALIAÇÃO 52

10

INTRODUÇÃO

Sem dúvida alguma, um dos maiores anseios de nossa sociedade é

a solução rápida para os conflitos.

Contudo, é cediço que os conflitos não se esgotam com a mera

obtenção de um título executivo e, para tanto, é indispensável à realização do

direito, com a efetiva entrega da tutela jurisdicional.

Daí surge a grande preocupação com a busca de um processo

executivo rápido e efetivo.

Por conta de tal aspecto, muito se custou a admitir que o processo

executivo sofresse uma certa modificação, ainda que somente na prática, como

a que ocorreu com o surgimento da exceção de pré-executividade, abordada

em nosso direito inicialmente em 1966, por Pontes de Miranda.

Através da exceção de pré-executividade vimos garantido o direito a

ampla defesa e ao contraditório, sem que para tanto fosse obrigado o devedor

a fazer qualquer garantia prévia ao juízo.

Muitas foram as críticas à sua admissibilidade, não sendo, ainda,

pacificamente definida e explicada a exceção de pré-executividade, mas

inquestionavelmente ninguém discute a possibilidade de sua utilização. Sua

existência e possibilidade fazem parte de uma realidade incontestável.

Percebe-se que, maior que a preocupação de um processo rápido, é

ter em um processo válido, preenchido de pressupostos legais para o seu

regular desenvolvimento.

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Justamente para atender a tais princípios, ou seja, de um processo

de execução válido, nos quais todos os requisitos legais da execução estejam

presentes, é que se chegou a conclusão que tais matérias, por serem de ordem

pública e que, inicialmente, deveriam ter sido apreciadas pelo julgador,

poderiam ser questionadas sem prejuízo do devedor, ou seja, antes mesmo da

constrição de seus bens, quer por penhora ou depósito.

Contudo, a falta de regulamentação legal sobre a exceção de pré-

executividade nos leva a uma ausência de uniformidade nas decisões judiciais,

mas não podemos perder de vista que, de fato, é de importância prática

inquestionável, já que nos permite uma solução muito mais célere do que o

pedido de impugnação à execução.

Sobre este tema é que será desenvolvida esta monografia, através

da qual se buscará mostrar a evolução deste instituto através do tempo, bem

como suas peculiaridades, tais como sua natureza jurídica, prazo, legitimidade

e etc., passando pelas posições da doutrina e da jurisprudência brasileira.

12

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

I- Execução / Requisitos Legais

Antes de adentrar ao tema do instituto da exceção de pré-

executividade, é indispensável que se fale um pouco sobre execução, já que tal

instituto, nos casos específicos em que veremos a seguir, há de ser aplicado

nesta fase processual.

É cediço que no processo de execução o Estado/Juiz busca a

satisfação plena do credor. Através de atos coercitivos garante ao credor exigir

do devedor a satisfação/cumprimento de uma decisão favorável, obtida num

processo de conhecimento ou representada por um título executivo

extrajudicial.

Não basta ao credor a rápida solução do litígio. É necessário,

também, garantir que o direito representado no título executivo, judicial ou

extrajudicial, seja obtido de forma prática e célere. Daí a grande preocupação

atual com a busca de um processo de execução rápido e efetivo.

Assim, não há dúvida de que os atos executórios possuem caráter

mais preciso, célere e agressivo contra o devedor, atingindo de imediato seu

patrimônio, como por exemplo com a penhora, a expropriação e etc.

Por outro lado, as garantias constitucionais do devedor devem ser

preservadas, de modo que seu patrimônio pessoal somente seja atingido, em

favor do credor, após a observância de tais garantias, especialmente quando

houver relação entre elas e o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao

devido processo legal.

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Portanto, assim como no processo de conhecimento, é indispensável

que o processo de execução se revista de pressupostos legais e

indispensáveis ao seu desenvolvimento.

Tais requisitos ao título e a própria execução estão previstos nos

arts. 586 e 618, I, do CPC, que estabelecem que é nula a execução se o título

executivo não for líquido, certo e exigível.

Desta forma, é correto afirmar que não de pode iniciar ou prosseguir

com uma execução, se esta não preenche todos os requisitos legais. Sob este

aspecto é que a prática de qualquer ato no processo de execução, somente

deve ser ornada quando se certificar o juiz que estão presentes todos os

requisitos para a agressão ao patrimônio do devedor.

Assim, caso tenha início uma execução que não preencha os

requisitos legais, ou seja, sem que esteja aparelhada com título executivo

líquido, certo e exigível, vedado estará ao Estado agredir o patrimônio do

cidadão apontado como devedor, seja através de penhora, seja através de

qualquer outro ato executivo.

Entretanto, em que pese a sabedoria e esforço dos magistrados, ao

exercer neste caso a atividade saneadora, é comum que em algum momento

escape ao seu crivo a presença de vício, suficiente para macular a execução e

impedir a formação válida da relação processual.

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II- Meios de defesa do devedor na execução

Pairando sobre o devedor a ameaça de penhora de seus bens,

através de execução, que nem sempre se observa o princípio do devido

processo legal, poderá o mesmo, também aqui, ter o seu direito à defesa

(embora limitado) garantido, através de uma outra ação denominada embargos

à execução.

Contudo, para opor o pedido de impugnação à execução, o

executado previamente deve garantir o Juízo, através de penhora de seu

patrimônio, sem a qual é impossível a oposição de tal ação.

Como se pode notar, o processo de execução tem o condão de levar

o devedor a submeter seu patrimônio à constrição da penhora, mesmo se

entender indevida aquela pretensão do credor. Ainda que abusiva ou viciada

(art. 737 do CPC), para que seus embargos sejam admitidos, há que,

previamente, fazer seguro o juízo.

Daí surgiu a grande indagação: Mesmo diante de um processo

executivo irregular, é justo que o devedor sofra a constrição de seu patrimônio

para poder ter seu direito à defesa garantido?

A resposta negativa, como não poderia deixar de ser, apareceu em

nosso direito como uma possibilidade favorável ao devedor, muito embora não

seja recepcionada por unanimidade.

Assim, visando garantir o direito de se poder argüir, sem prévia

garantia, a ausência dos requisitos legais da execução, surgiu a EXCEÇÃO DE

PRÉ-EXECUTIVIDADE.

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III- Exceção de Pré-Executividade ao longo da História

No direito romano houve em tempo em que o inadimplemento de

obrigação oriunda de sentença ou confissão dívida era uma ofensa punida com

a privação da liberdade, ou, até mesmo, com a morte.

Uma das formas de o devedor defender-se, nestas execuções, era

conseguir alguém que se dispusesse a servi-lhe de fiador, denominado vindex,

o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da sentença -

alegação de sua nulidade ou de já estar o crédito extinto por qualquer outro

modo, o que provocava o início de um processo de cognição normal.

Para figurar como vindex bastava que a pessoa tivesse certa fortuna

e propriedades conhecidas.

A intervenção do vindex implicava, ao que parece, a extinção de

qualquer relação entre o credor e o originário devedor, tanto no plano do

processo como no do direito material.

A hipótese acima citada permite-nos identificar já entre os romanos,

alguma modalidade de defender-se na execução sem garantia prévia oriunda

do patrimônio do devedor.

No direito luso-brasileiro a regra era prévia segurança, através de

penhora, muito embora tenham as Ordenações Filipinas estabelecido algumas

exceções à regra, ou seja, estabeleceram hipóteses em que a penhora se fazia

dispensável, como por exemplo a retenção por benfeitoria, compensação e

restituição de menor. Logo, também aqui, já se demonstrava possibilidades de

discutir a execução, sem a necessidade de prévia penhora.

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Outros casos de ajuizamento do pedido de impugnação à execução,

sem necessidade de prévia segurança do juízo, eram os de nulidade patente

ou de pagamento provado com documentação legal, ambos previstos num

Assento da Casa de Suplicação, de 1690.

No campo legislativo, observamos a existência de defesa intra-

execução já no Decreto Imperial nº 9. 885, de 1888, que, em seus artigos 10 e

31, previa :

Art. 10. “Comparecendo o reo para se defender, antes de

feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o

Juízo, salva a hypotese do art. 31”.

Art. 31. “Considerar-se-há extincta a execução, sem

mais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença

ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo

no feito:1º Documento authentico de haver sido paga a

respectiva importância na Repartição fiscal

arrecadadora; 2º Certidão de annullação de dívida,

passada pela Repartição fiscal arrecadadora, na forma

do art. 12, parágrafo único; 3º Requerimento do

Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do

processo, em virtude de ordem transmittida pelo

Thesouro.”

Em nosso direito, segundo consta, a exceção de pré-executividade

foi abordada pela primeira vez por Pontes de Miranda, em parecer datado de

1966.

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Desde então, o tema passou a receber severas críticas, pois, para

muitos juristas, como Marcelo Lima Guerra, Wilson Marques e Alcides

Mendonça de Lima, a execução seria levada ao caos, com grave favorecimento

do devedor, transformando o processo de execução em processo de

conhecimento.

Contudo, embora tenha preponderado , por algum tempo, em nosso

sistema jurídico, a idéia de que o contraditório, no processo de execução, está

concentrado nos embargos, a verdade é que, hoje, a doutrina e jurisprudência

majoritárias, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, por razões de ordem

constitucional, reconhecem a existência de atividade cognitiva e a incidência do

princípio do contraditório no processo executivo.

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IV- A Recepção da Matéria em alguns Países Estrangeiros

Na seara do direito estrangeiro, merece destaque o trabalho de

Leandro Greco, que discorre, com inigualável maestria, a respeito da execução

nos direitos italianos, no alemão, francês, norte-americano, espanhol,

português e uruguaio. Ele apresenta uma visão dos diversos sistemas: o

europeu, o de um país da common law – Estados Unidos – e ode um país da

América do Sul – o Uruguai – que possui uma importante escola de

processualistas.

A respeito das formas de o devedor insurgir-se contra a execução,

ele explica que na França, na Espanha e no Uruguai, a chamada “oposição à

execução”, que equivale aos nossos embargos, tem como pressuposto a

penhora. Nos outros sistemas mencionados a investida do devedor contra a

execução pode se dar de formas variáveis, às vezes com e às vezes sem a

garantia da prévia penhora. Cita, à título de exemplos, Itália, Alemanha,

Estados Unidos e Portugal.

Na Itália não existem meios de se elidir a eficácia do título executivo

no próprio processo de execução, mas o devedor dispõe das oposições –

ações incidentes ao processo de execução – que podem ser de três tipos: a)

oposições à execução; b) aposições aos atos executivos; c) Oposições de

terceiros.

No direito alemão os meios do devedor opor-se à execução são as

seguintes: a) reclamação contra a cláusula executiva - as execuções neste país

não são processadas por órgãos do Poder Judiciário, daí a necessidade da

expedição, por este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar

oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos

como executivos; b) ação de defesa contra a execução; c) reclamação contra o

modo ou forma dos atos executórios. Todas são modalidades de ações

autônomas mas, tal como na Itália, independem de penhora prévia.

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Nos Estados Unidos, apesar do fato de a legislação, em matéria de

execução, ser predominantemente estadual, a oposição do devedor pode se

dar para correção de erros de julgamento, para correção de erros materiais e

de forma, Nenhuma delas assemelha-se ao nosso processo de embargos à

execução, mas todas são destinadas a evitar a execução e, também,

independem de prévia penhora.

Em Portugal, a qualquer momento, o juiz pode ser provocado para se

pronunciar sobre nulidades absolutas da execução, incompetência absoluta e

litispendência, através de requerimento avulso, formulado nos próprios autos

da execução.

Como de pode concluir, há vários países com sistemas de oposição

à execução que não exigem a prévia garantia do juízo pela penhora ou pelo

depósito.

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V- Natureza Jurídica e Denominação

Não menos acalorada foi a discussão entre os juristas sobre a

natureza jurídica da exceção de pré-executividade.

Parte da doutrina entende que a exceção de pré-executividade tem

natureza de incidente, agiliza o procedimento executivo e insere-se nas

atitudes comprometidas com a efetividade do processo; considera, ainda, que o

emprego da expressão objeção de pré-executividade não identifica em toda a

extensão o instituto ora estudado.

Outra parte defende o entendimento que a exceção de pré-

executividade constitui defesa – e, por isso, exceção – que se exerce no

processo da execução, independentemente da oposição de o pedido de

impugnação à execução e da prévia segurança do juízo.

Há ainda quem entenda que a natureza jurídica da exceção de pré-

executividade é de objeção, ou seja, por meio dela pode o executado, ainda no

juízo de admissibilidade, portanto, antes de ofertar bens à penhora, apontar

fatos que retirem do título a sua condição de executividade.

Diante de tal controvérsia, somos forçados a concordar que a

natureza da exceção de pré-executividade depende, antes de qualquer coisa,

do conceito de exceção e objeção.

Assim, por exemplo, considerando exceção qualquer defesa alegada

pelo réu, apesar de não ser este o sentido adotado pelo Código de Processo

Civil, tal pode ser a natureza jurídica da exceção de pré-executividade.

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Por outro lado, considerando que objeção como argüição de matéria

de ordem pública, tal deve ser a natureza da exceção de pré-executividade,

pois se através dela argüimos ausência de requisitos da execução, nada mais

é que argüição de matéria de ordem pública.

Relativamente a denominação do instituto, temos que, como já dito,

Pontes de Miranda foi o primeiro a falar em “exceção”, mas evolução do

instituto ao longo dos anos conduziu à formação de divergências, também, no

campo da terminologia.

A maioria dos autores prefere o vocábulo “objeção” a “exceção”. Isto

se dá porque a doutrina costuma distinguir entre as defesas que dependem de

alegação da parte e as que não dependem. As primeiras seriam as “exceções”,

as outras “objeções”, esta última prevalecendo, considerando que o juiz dela

pode conhecer de ofício.

A idéia de que a exceção de pré-executividade tem natureza jurídica

de defesa é compatível com o pensamento de vários autores. A título de

exemplo citamos Alberto Camiña Moreira e Haroldo Pabst, para quem a

hipótese é de “ato processual informal de defesa”. Em verdade no parecer

dado por Pontes de Miranda, cujo teor de parte transcreve-se abaixo, já se

chegava a esta conclusão. Vejamos: “Mesmo a respeito de execução de

sentença, escrevemos: O conceito ´embargos do executado` não exaure o de

defesa do executado.”

Afirma Alberto Camiña Moreira que o vocábulo “exceção” sempre

teve, historicamente, o sentido de defesa, razão pela qual insiste na

nomenclatura “exceção de pré-executividade”, a qual dá o caráter de defesa

interna ao processo de execução, sem subordinação à penhora prévia.

22

Especificamente a respeito da expressão “pré-executividade”,

esclarece o referido autor que deve ser entendida não como atividade anterior

à execução, e sim como atividade anterior aos atos marcantemente executivos.

É possível, também, afirmar que boa parte da jurisprudência dá a

exceção de pré-executividade o status de defesa, sendo certo que o Superior

Tribunal de Justiça vem admitindo até mesmo a condenação do exeqüente em

honorários da sucumbência quando a execução é extinta em virtude de seu

acolhimento.

Barbosa Moreira, em artigo bastante interessante, enfoca

especificamente a questão da denominação do instituto e a critica como um

todo, apesar de não sugerir a ideal. Explica o processualista que o prefixo

“pré” expressa a idéia de anterioridade, precedência incompatível com a

exceção de pré-executividade, que não se refere a um título pré-executivo, ou

seja, anterior a execução. Quanto ao substantivo exceção, faz o autor a

mesma crítica dos autores supracitados, observando que os caos de exceção

de pré-executividade que comumente se arrolam são passíveis de

conhecimento ex offício por parte do juiz.

Já para Marcos Valls Feu Rosa a exceção de pré-executividade não

é um instrumento de defesa e sim um simples pedido para que o juiz cumpra o

seu ofício, razão pela qual, relacionando-se sempre com matéria conhecíveis

ex offício, constitui objeção.

Por outro lado, é de concordância geral que, ainda que tecnicamente

a denominação “exceção” não seja adequada, ela já se tornou como no meio

jurídico, razão pela qual a mudança em sua terminologia não traria proveito ao

mundo jurídico.

23

VI- Oportunidade para argüição / Prazo

Sobre a questão do momento oportuno para o ajuizamento da

exceção de pré-executividade, manifestaram-se vários autores.

Para Pontes de Miranda, a alegação deveria ser feita nas vinte e

quatro horas de que a parte dispunha para pagar sob pena de penhora.

Contudo, ao passar do tempo, outros autores, como José Antônio de

Castro, Luiz Edmundo Appel Bojunga, Mário Aguiar Moura e muitos outros,

sustentaram não haver prazo, já que, a princípio, a exceção de pré-

executividade seria mera faculdade do devedor, discutiria matéria de ordem

pública, da qual o juiz pode conhecer de ofício, além de não estar contemplada

legislativamente.

Depois de muita discussão e controvérsia sobre a oportunidade de

opor a exceção de pré-executividade, é pacífico o entendimento, hoje, de que

não é possível fixar oportunidade para a argüição da ausência dos requisitos

da execução, de vez que as mesmas não estão sujeitas aos efeitos da

preclusão. A argüição da ausência dos requisitos da execução, pode ser feita

em qualquer tempo e grau de jurisdição, segundo art. 267 do CPC.

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VII - Legitimidade

A exceção de pré-executividade, por estar relacionada a matérias de

ordem pública, não é instrumento privativo de quem quer que seja.

Assim, exeqüente, executado e terceiro interessado podem argüi-la.

Alberto Camiña Moreira também disserta sobre a questão,

enfatizando que todos os interessados na execução (fiador, mulher casada,

companheira e outros) estão legitimados ao ajuizamento da exceção de pré-

executividade.

Tal posicionamento é coerente com o posicionamento majoritário,

que tem a exceção de pré-executividade como meio de alegação de matérias

que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

E não poderia ser diferente, porque qualquer pessoa pode levar ao

julgador a notícia de um vício processual que a ele caiba conhecer, podendo o

mesmo, ainda, conhecer de ofício, sem a necessidade de impulso do

interessado.

Nesta linha de raciocínio encontramos autores que afirmam que até

mesmo o serventuário responsável pelo processo pode levar ao juiz da causa a

notícia no vício.

Tal posicionamento é coerente com o pensamento majoritário, que

tem a exceção de pré-executividade como meio de alegação de matérias que

podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

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Para os que assim entendem, é evidente que qualquer pessoa pode

levar ao juiz a notícia de um vício processual que a ele caiba conhecer. Não

poderia ser diferente, porque o juiz não precisa ficar inerte aguardando que a

notícia do vício lhe seja levada, até porque, como é óbvio, cabia ao próprio

examiná-la antecipadamente, não dependendo de qualquer alegação.

Sintetizando, pode-se afirmar que, quando o objeto da defesa estiver

restrito a questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, o problema

da legitimidade não oferece maior dificuldade.

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VIII- Forma

Assim como a legitimidade, para argüição de ausência dos requisitos

da execução, pouco relevante é a sua forma.

Sendo a argüição da ausência dos requisitos da execução um alerta,

ao juiz, a fim de que o mesmo cumpra com o seu ofício, não se pode exigir

maiores formalidades de forma.

O que interessa é o fato de o juiz ser alertado para a ausência de

requisitos legais da execução proposta, com conseqüente exame, ou reexame,

destas matérias.

Atingindo este objetivo, pouco importa se o requerimento foi feito

através de petição ou verbalmente.

Não se pode olvidar que Humberto Theodoro Júnior e o Superior

Tribunal de Justiça admitem a argüição da ausência dos requisitos legais da

execução “em simples petição”.

Esta forma, entretanto, não é obrigatória e nem exclui outras.

Efetivamente, o próprio Humberto Theodoro Júnior, em quem se

baseou o Superior Tribunal de Justiça, antes de aludir à simples petição

”deixou registrado que a declaração de ausência dos requisitos da execução,

no seu curso, “não exige forma ou procedimento especial”.

Tal afirmação nos levar a entender, portanto, que a “simples petição”,

é uma das formas possíveis de argüição da ausência dos requisitos da

execução, a qual foi utilizada por Humberto Theodoro Júnior e pelo Superior

Tribunal de Justiça de forma meramente exemplificativa.

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IX- Matérias Argüíveis

A execução, como qualquer outro processo, tem seus requisitos, que

devem ser preenchidos para que possa se constituir, se desenvolver e chegar

ao fim validamente.

O preenchimento de tais requisitos deve ser verificado de ofício pelo

juiz, sem o que não poderá dar início ou prosseguir com a execução.

A prática, contudo, mostra que, por vezes, os juízes não cumprem ou

cumprem mal o seu ofício, não conhecendo ou conhecendo mal tais matérias.

Esta falha, contudo, é justificada talvez pelo excesso de serviço, pois

nem sempre a violação de um requisito processual esteja estampada na

petição inicial, mas insinuada no título executivo, principalmente no

extrajudicial.

Nestes casos, pode e deve ser dada ciência ao juiz do seu

esquecimento ou equívoco, a fim de que o mesmo examine ou reexamine os

requisitos da execução.

Sendo assim, as matérias argüíveis são, por conseqüência lógica, as

conhecíveis de ofício pelo juiz.

É cediço que para dar início a execução o juiz deve verificar, antes

de mais nada, se há título executivo judicial ou extrajudicial, base de toda e

qualquer execução.

Se houver nulidade, vício pré-processual ou processual que torne

ineficaz o título apresentado pelo autor, não há, via de conseqüência, título

exeqüível e, nestas condições, deve a inicia de indeferida.

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O exame da inicial, como é por todos sabido, é ato que compete ao

juiz, de ofício, sendo assim, a nulidade, o vício pré-processual ou processual

que torne ineficaz o título apresentado pelo autor são matérias conhecíveis de

ofício.

Conhecíveis de ofício são, da mesma forma, as matérias apontadas

por Pontes de Miranda, pois afirma o mestre que “a alegação de inexistência,

da invalidade ou da ineficácia da sentença é alegável antes da expedição do

mandado de penhora”.

Na mesma linha de raciocínio Humberto Theodoro Júnior, quando

afirma que “a nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e

qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou

procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do

feito tanto a requerimento da parte como ex-officio. Não é preciso, portanto,

que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em

simples petição, nos próprios autos da execução.”

Assim, como visto, na exceção de pré-executividade a matéria a ser

argüida é de ordem pública, ou seja, que pode e deve ser apreciada de ofício

ou a requerimento da parte, relativamente a ausência de requisito legal para o

desenvolvimento válido do processo de execução.

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X- Procedimento

Na falta de regulamentação legal, o entendimento predominante é

que o procedimento deve ser o mais simples possível. Se não for admitida a

dilação probatória, o exame da matéria deve se dar o mais breve possível.

Por outro lado, é indispensável que se respeite o princípio do

contraditório, de modo que o juiz só pode decidir a exceção após a oitiva da

parte contrária.

Contudo, surge aqui uma dúvida, se as matérias conhecíveis de

ofício dependem ou não de produção de provas, e se a mesma seria possível

dentro do processo de execução.

Quanto a esta dúvida, ou seja, se as matérias conhecíveis de ofício

dependem ou não de provas, para alguns autores, como por exemplo Jorge

Luís Dall`Agnol, a verificação dos pressupostos processuais pode depender de

circunstância fática não existente nos autos.

Exemplo dessa dependência é a inexeqüibilidade do título

apresentado pelo autor, seja por iliqüidez, por incerteza ou por inexigibilidade,

pois embora a inexeqüibilidade do título apresentado seja matéria conhecível

de ofício, vez que somente pode ser deferida a inicial que apresente título

executivo líquido, certo e exigível, seu exame só poderá ser feito, em

determinadas hipóteses, diante de provas.

Estas provas, como é óbvio, serão produzidas ou requeridas quando

da argüição da ausência dos requisitos da execução.

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Admitida a necessidade de produção de provas para o exame dos

requisitos da execução em determinados casos, cumpre especificar quais

provas teriam sua produção admitida no processo de execução, pois em

admitir-se qualquer tipo de prova, significaria no esvaziamento de todo o Livro

II do CPC, uma vez que transformaria o processo de execução em processo de

conhecimento.

Por outro lado, não admitir a produção de provas, mas tão somente a

admissão de prova pré-constituída, caracterizaria a inobservância do devido

processo legal, preceito constitucional.

Fato é, que a execução não pode prosseguir com dúvidas acerca do

preenchimento de seus requisitos, simplesmente porque não é admitida, no

processo de execução, a produção de determinado tipo de provas.

Se, diante da prova pré-constituída produzida quando da argüição da

ausência dos requisitos da execução, o juiz se vê em condições de decidir a

matéria, razão não há para se postergar o exame de tais requisitos, remetendo

a discussão para a via de pedido de impugnação à execução. Até porque, os

embargos são a sede própria eleita pelo legislador para a discussão das

matérias do art. 741 do CPC, tais como as condições da ação, ilegitimidade

das partes, ou pressupostos/condições como inexigibilidade do título.

Inconstitucionalidade existiria se, diante de cabal prova pré-

constituída de que a execução proposta não preenche os requisitos, o juiz,

prendendo-se a tecnicismo exagerado, postergasse o exame da matéria e

exigisse privação de bens, e aí estaria a inconstitucionalidade, para somente

decidir a matéria no pedido de impugnação à execução.

31

Portanto, é imperiosa a admissão da argüição da ausência dos

requisitos da execução, a fim de que somente sejam penhorados bens em

casos de fundados indícios do preenchimento dos requisitos da execução, ou

seja, quando não houver elementos suficientes para a afirmação da ausência

dos requisitos da execução, hipóteses em que não se poderia exigir do juiz o

exame de tais matérias quando da análise da inicial.

Penhorados bens do devedor, poderá a execução prosseguir

normalmente se, porventura, não for oferecido o pedido de impugnação à

execução. Se o devedor optar por não discutir a matéria objeto de sua argüição

nos embargos, onde seria possível a necessária instrução probatória, deverá o

juiz se basear nos elementos da execução, ou melhor, da argüição, os quais

não foram suficientes para a afirmação da ausência dos requisitos da

execução.

Se não houver na execução elementos suficientes para a afirmação

da ausência dos seus requisitos, poderá a mesma prosseguir normalmente,

caso não sejam oferecidos embargos pelo devedor. Porém, sendo a matéria de

ordem pública, poderá o juiz apurar a circunstância fática da qual depende a

constatação da existência do requisito em discussão.

A conclusão a que se chega, é de que o autor da execução tem o

direito, decorrente do princípio do contraditório, de se manifestar sobre a

argüição feita, prestando, os esclarecimentos que julgar necessários,

independentemente de ser o vício considerado corrigível ou incorrigível.

32

Argüida a ausência dos requisitos da execução, deve o juiz, em

qualquer caso, ouvir o autor da execução, para que o mesmo a corrija, ou se

manifeste sobre o requisito considerado ausente pela parte. O autor da

execução nesta oportunidade, poderá alem de prestar os esclarecimentos que

entender necessários, juntar documentos, ou seja, completar, emendar ou

corrigir a sua petição inicial.

O juiz, por outro lado, deverá conhecer ex officio a ausência dos

requisitos da execução e, aplicar o art. 616 do CPC, que é norma cogente,

concedendo ao autor a oportunidade de defender a sua inicial, ou completá-la

se possível.

A argüição torna obrigatória a decisão judicial que determina que o

credor corrija a sua inicial. Esta decisão, enseja ao autor da execução

oportunidade de exercer um direito processual (corrigir a inicial), que não pode

ser suprimido pelo fato de não ter sido a decisão praticada no momento

oportuno.

É importante frisar que o art. 616 do CPC deve ser entendido como

uma norma cogente, que confere ao credor o direito de completar ou emendar

a sua inicial, independentemente de já ter sido ou não deferida a inicial.

Assim, se o processo segue, não há óbice a que, em qualquer fase,

o juiz permita a emenda da inicial, com juntada de documento essencial, sem

que seja necessária a anulação do processo a partir do despacho de

deferimento.

A inadmissão da aplicação do art. 616 do CPC, a qualquer tempo,

tornaria obrigatória a extinção do processo, mesmo sabendo-se que a emenda

sanaria o vício, e salvaria o processo.

33

Evidencia-se, portanto, a total desnecessidade de anulação do

processo a partir do despacho de deferimento da inicial, para que possa ser

aplicada a providência saneadora do art. 616 do CPC.

Se ocorrer a hipótese do autor argüir a ausência dos requisitos da

execução, poderá haver interesse do devedor no prosseguimento da mesma, a

teor do art. 570 do CPC, segundo o qual o devedor pode promover a “execução

voluntária”.

A argüição da ausência dos requisitos da execução pelo credor,

equivale à desistência da ação, que por sua vez, é admitida pelo art. 569 do

CPC. Em se tratando de argüição, onde se discute unicamente questões

processuais, a desistência da execução não depende da concordância do

devedor. Neste caso, deverá o juiz, de plano, decidir a questão,

independentemente da audição do devedor.

34

XI - Do efeito suspensivo

É controvertida a matéria que trata dos efeitos da exceção de pré-

executividade. No entanto, é predominante a corrente que entende da

suspensividade da exceção. Há fundamentos infraconstitucionais e

constitucionais que levam a tal entendimento.

No plano dos fundamentos infraconstitucionais, Humberto Theodoro

Junior afirma, sobre as questões preliminares e prejudiciais, que as prejudiciais

são questões de mérito que antecedem, de forma lógica, a solução da lide e

nela, necessariamente, haverão de influir.

Como é sabido, integram o mérito todas as questões relacionadas ao

direito material, estejam elas no âmbito do pedido propriamente dito ou nos

seus fundamentos – causa de pedir.

Ao mencionar as preliminares, explica o autor que constituem

alegações meramente processuais, enfatizando contudo, que seu exame e

solução precedem à apreciação do litígio (mérito).

Logo, tanto uma como a outra têm um caráter de prejudicialidade em

relação ao mérito e devem, necessariamente, ser apreciadas antes deste,

porque são capazes de influenciá-lo ou até mesmo de impedir a sua

apreciação.

O que se pede na execução é a prática de atos executivos e é o juiz

que vai decidir se eles serão ou não efetivados. Assim, decidir o mérito do

processo executivo, consiste exatamente em deliberar pela prática ou não dos

atos de força previstos no processo executivo.

35

Logo, todas as matérias alegáveis pela via da exceção de pré-

executividade constituem questões preliminares propriamente ditas ou

questões prejudiciais em relação ao que poderíamos chamar de mérito da

execução. Tanto as preliminares como as prejudiciais devem ser examinadas

antes da questão principal, conclui-se que a exceção de pré-executividade

deve ser examinada antes do prosseguimento dos atos executivos.

Quanto aos fundamentos constitucionais, os princípios do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal impedem a execução

de qualquer bem sem a prévia análise dos argumentos de defesa capazes de

influenciar na decisão judicial que a determina.

Daí que as questões referentes ao efeito suspensivo da exceção de

pré-executividade vão muito além da análise, pura e simples, da inexistência de

previsão legal para a suspensão do processo. Se admite que a exceção de

pré-executividade constitui meio de defesa e tem justificação constitucional,

tem-se que admitir que o seu exame deve preceder a prática de atos

executivos de ataque ao patrimônio do devedor.

Há de se observar que a suspensão do processo não é

conseqüência do simples ajuizamento da exceção de pré-executividade. É

preciso que o juiz a receba. O juiz deve proferir um juízo de admissibilidade

em relação à exceção de pré-executividade para verificar se a argüição é

líquida e certa e se não há tutela típica, inerente ao sistema executivo para o

caso.

No entanto, se a alegação formulada em exceção exige dilação

probatória ou não tem pertinência com o processo executivo em questão,

deverá o juiz indeferi-la de plano e o processo não chega, sequer, a ser

suspenso.

36

XII - A Decisão e os Recursos Cabíveis.

Em se tratando a exceção de pré-executividade de defesa intra-

execução, a decisão que a acolher e, em conseqüência, extinguir o processo

executivo será, evidentemente, uma sentença, atacável por apelação.

Contudo, qualquer outra decisão que não seja extintiva do processo

de execução será interlocutória, atacável por via de agravo, devendo ser

observadas neste caso as últimas alterações do Código de Processo Civil,

relativamente a interposição de agravo.

Neste último caso é interessante observar que o provimento do

agravo pelo órgão superior levaria, forçosamente, a extinção da execução, já

que este seria unicamente o objetivo do recurso.

E exatamente a possibilidade de ser proferida sentença terminativa

em sede de agravo é o que se discute, pois o Tribunal, ao julgar o agravo de

forma favorável, certamente terá que enfrentar o mérito e, via de conseqüência,

acolher a falta de requisitos da execução, julgando-a extinta.

Daí surgem indagações de diversos autores – como proceder o

Tribunal... extinguir o processo no julgamento do agravo? Dar ordem para que

o juiz o faça? Aguardar eventual interposição de apelação da sentença de

mérito?

Acresça-se, ainda, aqueles que defendem não haver interesse para o

agravo, pois para eles há inexistência de prejuízo para a parte que não o

interpuser, pois, como é óbvio, não estando as matérias de ordem pública

sujeitas a preclusão, poderiam novamente ser discutida nos autos.

37

Tais circunstâncias tornam admissível o entendimento segundo o

qual “as decisões interlocutórias sobre matérias evidentemente não cobertas

de preclusão não deveriam ensejar a interposição de agravo de instrumento”.

Neste sentido, inclusive, são as palavras de Nelson Nery Junior, a

saber:

“No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria

objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito

indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo

juiz ou tribunal superior, ex offício ou a requerimento da

parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio

simplex ou por intermédio de recurso de agravo, se

apresentando no primeiro grau de jurisdição. A petitio

simplex poderá receber o nome de pedido de

reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos

aceitável a utilização desse meio não recursal para

provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz,

sem que seja preciso interpor o recurso de agravo.”

Tal pedido de reconsideração, substitutivo do agravo, não teria o

efeito suspensivo certamente desejado pela parte requerente, mas permitiria ao

juiz, se assim entender, aplicar o procedimento proposto para argüição da

ausência dos requisitos da execução, com suspensão da execução, se for o

caso.

Trata-se, contudo, de discussão de caráter meramente doutrinário, o

que não desaconselha e muito menos impede a impugnação, por agravo, do

ato praticado pelo juiz.

38

XIII - Da Coisa Julgada

A questão da coisa julgada é bastante delicada. Indaga-se se a

rejeição da exceção de pré-executividade faria coisa julgada material e, via de

consequência, levaria a impossibilidade de alegação posterior da mesma

matéria através dos embargos.

No caso de acolhimento, indaga-se se a extinção da execução

impediria o credor voltar a juízo com a mesma pretensão executiva.

Muito se discorre sobre o tema, mas destaca-se algumas posições

doutrinárias que a seguir serão expostas.

Para Tarlei Lemos Pereira e Feu Rosa a resposta para estas

indagações é negativa.

A mesma tese é esposada por Luiz Peixoto Filho e Danilo KNIJNIK,

que afirmam que o juiz, através da exceção de pré-executividade,

simplesmente reconhece que não estão configurados os requisitos materiais ou

processuais da execução, sem definir as relações jurídico-materiais envolvidas.

Da pretensão à tutela executiva, já que, se decidisse a questão material,

estaria incidindo em extrapetição.

Para eles não se admite, na execução, a cognição plena e

exauriente, embora ela possa, apesar disto, ser suficiente. Ele chama a

atenção para o fato de que a cognição limitada e rarefeita pode, não raro, ser

suficiente, de modo a ensejar pronunciamento judicial.

Assim, há contraditório na execução, há formação de juízo de valor,

há decisão, mas tudo isto deve ser adequado, ajustado à finalidade e à

estrutura do processo de execução.

39

Contudo, tal posicionamento é contrariado por muitos doutrinadores,

que afirmam que a cognição judicial pode estar limitada em relação às

questões cognoscíveis, mas pode não haver limitação quanto à profundidade

da apreciação, caso em que será limitada e sumária.

Para eles, se não houver limitação nas questões apreciáveis, mas

houver na profundidade de apreciação ela será plena e sumária.

Entretanto, a maioria dos autores entende que, em sede de exceção

de pré-executividade, apenas as matérias formais de ordem pública podem ser

objeto de alegação. Nesta linha de raciocínio pugnam pela não formação de

coisa julgada em relação ao julgamento da exceção de pré-executividade.

Tal entendimento está fundado no art. 267 do Código de Processo

Civil, no caso de rejeição da exceção de pré-executividade, e nos próprios

incisos do referido artigo, na hipótese de acolhimento e extinção da execução.

Em se tratando de decisão judicial sobre questão de direito

substancial, a ordem natural das coisas conduz à idéia de que a formação da

coisa julgada material é consequência lógica da preclusão da decisão. Todavia,

outro fundamento é comumente invocado para seu afastamento: a ausência de

cognição exauriente na execução, que somente seria compatível com a

modalidade rarefeita, inclusive no tocante a matéria alegada na exceção de

pré-executividade. Por esta razão, qualquer decisão proferida no bolo da

execução não estaria apta a formar coisa julgada material.

Para Kazuo Watanabe apenas a cognição exauriente permite a

formação de coisa julgada material, por ser a única que propicia juízo com

índice de segurança maior, no que diz respeito à certeza do direito

controvertido.

40

Contudo, para Geraldo da Silva Batista Junior, a exceção de pré-

executividade não tem limites materiais, afirmando o instituto está apto a

introduzir cognição plena no processo de execução, bem como que existe uma

limitação probatória para a exceção de pré-executividade, que deve ser pré-

constituída. Para tanto, no plano vertical a cognição seria sumária (superficial).

A cognição seria plena e sumária, não apta À formação da coisa julgada.

Como se vê, a cognição exauriente do mérito da causa depende da

existência de elementos probatórios suficientes para a formação da convicção

do julgador. Se existir prova suficiente e tranqüila a solução da controvérsia é

simples, podendo o juiz decidir rapidamente.

Por outro lado, se não há limite no rol de matérias argüíveis por esta

via e se a prova tem que ser pré-constituída, ao examinar a questão o juiz, tal

como o que decide o mandado de segurança, estará entre dois caminhos: ou a

prova é suficiente para uma análise exauriente da questão (e a exceção de pré-

executividade pode ser acolhida ou rejeitada, conforme se formar a convicção

do juiz, estando apta a produzir coisa julgada) ou é insuficiente e a parte deve

remetida à via própria, que na maioria das vezes são os embargos.

Neste último caso a exceção de pré-executividade será rejeitada sem

que o juiz tenha reconhecido a ausência do direito, e, sim, a ausência de direito

demonstrável por prova pré-constituída, na forma exigida pela exceção de pré-

executividade.

Para Alberto Camiña Moreira prevalece o entendimento de que na

execução não se forma a coisa julgada material, mas admite exceções.

Vejamos suas palavras:

41

“...Quanto à exceção de pré-executividade, seu

acolhimento não implicará,na maioria das vezes, a

formação da coisa julgada, posto que se veiculará

questão processual, pressuposto processual ou

condições da ação, cuja ausência, sabe-se, leva à

extinção do processo sem julgamento do mérito.”

Entretanto, é possível reconhecer, em algumas hipóteses, a

existência de coisa julgada no processo de execução, como no acolhimento de

argüição de pagamento, prescrição e decadência.”

Afirma, ainda, o referido autor que a cognição, no processo de

execução, só permanecerá rarefeita se ele mantiver sua característica de pura

realização do direito, explicando que a exceção de pré-executividade introduz,

neste processo, uma “bolsa de cognição”, que será exauriente em relação à

prova documental juntada aos autos.

Fincadas todas as premissas estabelecidas neste capítulo, podemos

concluir que a decisão de rejeição da exceção de pré-executividade, baseada

em matéria de direito substancial, estará apta a formar coisa julgada material

quando reconhecer a existência de elementos probatórios suficientes nos autos

e ausência do direito postulante. Quando a rejeição se der em virtude da

inexistência de elementos probatórios suficientes, assim como no mandado de

segurança, não o estará.

42

XIV - Exceção pré-executividade e pedido de impugnação à

execução

Com a admissão da exceção de pré-executividade, no processo de

execução, abrem-se para o devedor, duas formas de argüição da ausência dos

requisitos da execução.

As matérias argüíveis através da exceção de pré-executividade são

as conhecíveis de ofício, as quais também podem ser incluídas no âmbito do

pedido de impugnação à execução.

A argüição da ausência de requisitos da execução através da

exceção de pré-executividade, portanto, é uma opção do devedor.

Poder-se-ia argumentar que, efetivada a penhora, não haveria mais

interesse na argüição dos requisitos da execução no bojo do processo

executivo, vez que, neste caso, já teria ocorrido a constrição judicial sobre o

patrimônio do devedor, razão pela qual a discussão deveria ser debatida no

pedido de impugnação à execução, sede própria para tanto, com amplo e

irrestrito debate.

Ocorre que, o princípio do contraditório, de inequívoca existência no

processo de execução, dada a sua jurisdicionalidade, permite a discussão, na

própria execução, das matérias de ordem pública, a qualquer tempo e grau de

jurisdição.

Há, portanto, uma efetiva opção para o devedor, que pode, mesmo

após a penhora, argüir a ausência dos requisitos da execução nela própria, não

estando obrigado a argüir tais matérias de ordem pública no pedido de

impugnação à execução, o que, inclusive, lhe geraria despesas, como o

pagamento antecipado das custas.

43

Não se discute, nesta parte, que, argüida a ausência dos requisitos

da execução através de exceção de pré-executividade ou no pedido de

impugnação à execução, deverá haver, obrigatoriamente, manifestação judicial

com reconhecimento ou não do preenchimento de tais requisitos.

Pergunta-se, então, se, após decidir a matéria, poderá ou não o juiz

se manifestar novamente sobre a mesma.

Antes demais nada, cumpre frisar que as matérias em jogo são de

ordem pública e, portanto, não sujeitas a preclusão.

Sendo assim, nada obsta a que seja argüida a ausência dos

requisitos da execução através da exceção de pré-executividade e que,

posteriormente, venha a ser discutida novamente, a mesma matéria em sede

de pedido de impugnação à execução.

Da mesma forma e, em ordem inversa, discutida que seja a matéria

em sede de pedido de impugnação à execução, poderá ser argüida a ausência

dos requisitos da execução novamente, através da exceção de pré-

executividade.

A questão torna-se controvertida ou, pelo menos, menos simples,

quando se imagina que a exceção de pré-executividade e o pedido de

impugnação à execução sejam opostos simultaneamente.

A princípio, apresenta-se entendimento segundo o qual, utilizados

simultaneamente os dois instrumentos, deve o juiz decidir, preferencialmente, e

de imediato, a exceção de pré-executividade.

44

Se, ao adotar tal entendimento, o juiz rejeitar a exceção de pré-

executividade, deverá processar o pedido de impugnação à execução, para,

após, proferir sentença.

Se, adotando igualmente tal entendimento, o juiz acolher a exceção

de pré-executividade, não deveria também proferir, desde logo, sentença no

pedido de impugnação à execução?

Com efeito, a exceção de pré-executividade, neste caso, equivaleria

a uma preliminar a ser decidida no pedido de impugnação à execução, cuja

procedência, na hipótese é manifesta.

Estas circunstâncias levam à conclusão de que, havendo utilização

simultânea da exceção de pré-executividade e do pedido de impugnação à

execução, devem ambos ser decididos simultaneamente.

Independentemente de qualquer coisa, a utilização simultânea da

exceção de pré-executividade e do pedido de impugnação à execução

caracterizaria duplicidade de instrumentos para um mesmo fim, o que é

contrário à sistemática processual vigente.

Chega-se, portanto, à conclusão que a exceção de pré-executividade

só pode ser oferecida antes ou depois do pedido de impugnação à execução,

mas não simultaneamente a estes, ou seja, após o oferecimento do pedido de

impugnação à execução e enquanto tramitarem os mesmos, não é admissível

a exceção de pré-executividade.

Havendo interposição simultânea, a exceção de pré-executividade

não deverá ser rejeitada por este simples fato, mas, apenas, mantida em

estado de latência.

45

Com isto não se acolhe o entendimento segundo o qual, eleita que

seja uma via, não poderá mais o devedor argüir as mesmas matérias na outra.

O que não se admite é a utilização da exceção de pré-executividade e do

pedido de impugnação à execução concomitantemente, ou seja, após o

oferecimento deste.

46

Conclusão

Diante da análise de toda a pesquisa, podemos apresentar as

seguintes conclusões:

Ao longo da história e nos dias atuais prevalece a preocupação de

que o processo, ainda que se trate de execução, onde estamos diante de um

procedimento célere, observe seus requisitos legais.

A grande preocupação, ao que se pode perceber, é justamente evitar

maior procrastinação na entrega da tutela jurisdicional, o que, como é cediço,

comumente ocorre.

Assim, dar ao devedor uma nova oportunidade de defesa, sem

garantia do juízo, seria como penalizar aquele (credor) que já possui um título a

ser executado, remetendo-o a um processo de conhecimento, o que, via de

regra, implicaria em maior morosidade para a obtenção da tutela almejada, isto

sem falar na preocupação com o uso indevido da exceção de pré-

executividade, que poderia virar uma arma procrastinatória do devedor.

Entretanto, apesar de todas as temeridades, falou mais alto a

necessidade de dar garantias de que o processo executivo, também, seja

revestido dos pressupostos legais, propiciando ao devedor o direito da ampla

defesa e do contraditório.

Não haveria como admitir, em que pese estamos falando de

execução, que, apesar de haver vício processual, fosse o devedor compelido a

penhorar seus bens, para só então questionar tal nulidade, até porque há de se

observar que a exceção de pré-executividade nasce da deficiência do juiz, ao

iniciar ou prosseguir uma execução sem os requisitos legais.

47

Entende-se, pois, não haver dúvida de que na exceção de pré-

executividade não serão discutidas matérias típicas do pedido de impugnação

à execução, pois não estaremos falando propriamente do objeto da execução,

mas apenas de seus pressupostos processuais, ou seja, matérias de ordem

pública.

Desta forma, em busca de garantir a ampla defesa e do contraditório,

verificamos que haver possibilidade do executado apresentar defesa contra a

execução, independentemente de garantir o juízo previamente, através da

penhora ou do depósito. Doutrina e jurisprudência brasileiras, majoritariamente,

admitem a possibilidade de apresentação de defesa no interior do processo de

execução.

Tal possibilidade, intitulada exceção de pré-executividade, tem

natureza jurídica de defesa, constituindo manifestação no processo executivo,

das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Embora não prevista em lei, a exceção de pré-executividade, como já

dito acima, não ofende o princípio do devido processo legal.

Pode ser argüida em qualquer tempo ou grau de jurisdição, não

sendo instrumento privativo do réu, sendo utilizável, também, pelo autor e até

mesmo por terceiro interessado.

Não se exige maiores formalidades para sua interposição, podendo

ser feita através de simples petição ou via oral.

A argüição da ausência dos requisitos da execução, se recebida,

suspende o curso da execução até o seu julgamento definitivo, existindo

atividade cognitiva na execução.

48

Embora a nomenclatura utilizada de “exceção de pré-executividade”

não seja a melhor, é amplamente utilizada na doutrina e jurisprudência.

Apenas não devemos perder de vista que o Direito deve ser utilizado

para a realização da justiça, razão pela qual sua interpretação de ser feita de

forma a atingir tal finalidade, eliminando formalismo exagerados e

ultrapassados, como foi o caso deste instituto que ao longo dos anos venceu

barreiras e atualmente é arma importante para exigir que o processo de

execução se revista dos pressupostos legais, independentemente de penhora

ou depósito.

49

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. 7º ed.

Rio de Janeiro: Forense: 1998.

ARAÚJO, Francisco Fernandes de. “Exceção de Pré-Executividade”, in Revista

dos Tribunais, nº 775, maio de 2000, pp 731-745.

BATISTA JR, Geraldo da Silva. Exceção de Pré-Executividade. 2ª ed.Rio de

Janeiro: Lúmen Júris: 2004.

BERMUDES, Sérgio. Introdução ao Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:

Forense: 1996.

BRASIL. Constituição Federal. Organização de Yussef Said Cahali. 6ª ed. São

Paulo: Revista dos Tribunais.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XI. Rio

de Janeiro: Forense, 19765.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em

vigor. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

50

ÍNDICE

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 12

EXECUÇÃO / REQUISITOS LEGAIS 12

CAPÍTULO II 14

MEIOS DE DEFESA DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO 14

CAPÍTULO III 15

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE AO LONGO DA HISTÓRIA 15

CAPÍTULO IV 18

A RECEPÇÃO DA MATÉRIA EM ALGUNS PAÍSES ESTRANGEIROS 18

CAPÍTULO V 20

NATUREZA JURÍDICA E DENOMINAÇÃO 20

CAPÍTULO VI 23

OPORTUNIDADE PARA ARGUIÇÃO / PRAZO 23

CAPÍTULO VII 24

LEGITIMIDADE 24

CAPÍTULO VIII 26

FORMA 26

CAPÍTULO IX 27

MATÉRIAS ARGUÍVEIS 27

CAPÍTULO X 29

PROCEDIMENTO 29

CAPÍTULO XI 34

DO EFEITO SUSPENSIVO 34

CAPÍTULO XII 36

A DECISÃO E OS RECURSOS CABÍVEIS 36

CAPÍTULO XIII 38

DA COISA JULGADA 38

CAPÍTULO XIV 42

51

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E PEDIDO DE IMPUGNAÇÃO À

EXECUÇÃO 42

CONCLUSÃO 46

BIBLIOGRAFIA 49

ÍNDICE 50

FOLHA DE AVALIAÇÃO 52

52

FOLHA DE AVALIAÇÃO

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATU SENSU”

Título: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Data da Entrega: 29.03.2006

Auto Avaliação:

Avaliado por: ____________________ Grau: __________

Rio de Janeiro, ___ de ______________ de ____.