UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: UMA VISÃO MAIS

ABRANGENTE

Por: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

ORIENTADOR

Prof. Dr. Jean Alves

Rio de Janeiro

2005

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: UMA VISÃO MAIS

ABRANGENTE

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós Graduação “Lato

Sensu” em Direito Processual Civil.

Por: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

3

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus, por permitir

a minha existência e convívio nesse

mundo tão complicado. Ao corpo

docente do instituto “À vez do Mestre”,

de excelência qualidade, que

contribuiu tanto para enriquecer ainda

mais o meu conhecimento jurídico.

4

DEDICATÓRIA

Dedico essa monografia a minha

esposa, Ana Paula, pelo apoio

espiritual e material, por suportar a

minha ausência durante o árduo

exercício da profissão e ainda pela

recíproca verdadeira de amor que

sentimos um pelo outro. A minha

sogra, D. Jussara, pela experiência de

vida e dedicação à família que

colaborou para meu amadurecimento.

Aos meus pais por terem me colocado

no mundo e permitir que eu desfrute

da vida ao lado das duas mulheres

maravilhosas, minha esposa e sogra,

que Deus colocou em meus

caminhos.

5

RESUMO

O presente estudo tende a discorrer sobre uma visão mais abrangente do

instituto processual conhecido como Exceção de Pré Executividade.

Por derradeiro, essa monografia demonstra a aplicabilidade desse instituto

apesar da inexistência de previsão legal, haja vista que é bastante utilizado pelos

praticantes do direito, sejam eles advogados, doutrinadores ou julgadores.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 7

CAPITULO 1. Processo de execução 9

CAPITULO 2. O contraditório e outros princípios constitucionais no processo de

execução 12

CAPITULO 3. Embargos de devedor 17

CAPITULO 4. Raízes históricas do Instituto no Brasil 22

CAPITULO 5. A possibilidade de defesa do executado no direito de outros

países 26

CAPITULO 6. Fundamento do Instituto 28

CAPITULO 7. Momento adequado para a interposição da Exceção de Pré-

Exceutividade 31

CAPITULO 8. A Exceção de Pré-Executividade em face da Lei de Execuções

Fiscais 33

CAPITULO 9. Recursos Cabíveis 38

CAPITULO 10. Jurisprudências 39

CONCLUSÃO 44

Referências bibliográficas 46

FOLHA DE AVALIAÇÃO 48

7

INTRODUÇÃO

O tema em questão não possui legislação específica, como vários

outros institutos, sendo seu uso regulado apenas e tão somente por construção

jurisprudencial e com arcabouço doutrinário, que, a cada dia, vem se enriquecendo

mais acerca deste tema.

Já de muito tempo o processo de execução vinha carecendo de um

meio em que o devedor pudesse, em alguns casos, se defender, sem, contudo ter

que expropriar-se dos seus bens, em vista dos princípios do contraditório e da ampla

defesa, inerentes a todos os processos, inclusive o executivo.

Além disso, preponderou algum tempo, em nosso sistema jurídico, a

idéia de que o contraditório, no processo de execução, é diferido apenas nos

embargos, no sentido de que é transferido a eles. Doutrinadores de respeito e parte

da jurisprudência defendiam a idéia da inexistência do contraditório nesta

modalidade de tutela jurisdicional. Contudo, com raras exceções, a idéia de não

existir defesa no bojo do processo de execução vem perdendo espaço, tanto na

doutrina como na jurisprudência, principalmente após a difusão do instituto em

questão.

Abre-se, assim, a possibilidade, em casos específicos, do executado se

insurgir contra o despacho inicial proferido no processo executivo, sem que esteja

seguro o juízo. Argumenta-se não ser cabível a aplicação literal do artigo 737 do

Código de Processo Civil, que exige a penhora ou o depósito em fase preliminar,

quando o réu está exatamente contestando a eficácia executiva do título levado à

baila, bem como de outros vícios que não exijam dilação probatória para serem

comprovados, além da prescrição e da decadência.

8

Em suma, quando o processo executivo carecer de pressupostos

processuais, condições da ação e, até, havendo vícios do título em que se funda a

execução em que não se necessite de dilação probatória, há a possibilidade de se

atacar o referido processo executivo, até fulminando-o de nulidade, sem garantir o

juízo por meio do depósito espontâneo de dinheiro ou coisa, assim como, mediante

penhora.

9

CAPITULO 1

- O processo de execução

A função jurisdicional não se reduz à prolação da sentença, por meio

do processo de conhecimento. Não basta formular a regra jurídica concreta aplicável

a espécie. Faz-se necessário atuá-la, modificando a situação fática até então

existente para adaptá-la ao comando contido na sentença. A jurisdição, dessa

forma, não tem escopo meramente cognitivo: quer, também, a atuação prática do

direito objetivo.

Neste contexto, o processo de execução visa a uma pretensão

jurisdicional consistente em tornar efetiva a sanção, por meio de atos próprios da

chamada “execução forçada”.

A este respeito, explica Humberto Theodoro Júnior (1996, p..5.)

“Atua o Estado, na execução, como substituto,

promovendo uma atividade que competiria ao devedor

exercer: a satisfação da prestação a que tem direito o

credor. Somente quando o obrigado não cumpre

voluntariamente a obrigação é que tem lugar a

intervenção do órgão judicial executivo. Daí a

denominação de ‘execução forçada’, adotada pelo Código

de Processo Civil, no art. 566, à qual se contrapõe a idéia

de ‘execução voluntária’ ou ‘cumprimento’ da prestação,

que vem a ser o adimplemento.”

O legislador cuidou de traçar normas de procedimento capazes de

assegurar a observância, forçada, se preciso, do comando contido nas decisões

judiciais que visão a solução de conflitos de interesse, ou dos títulos extrajudiciais

revestidos de força executiva, por meio de uma atuação prática. Fê-lo através do

processo de execução.

10

No processo executivo é proposta uma nova ação, chamada de “ação

executiva” onde, então, o credor (exeqüente) busca um provimento jurisdicional

satisfatório. Neste processo, o magistrado não examina o mérito, reservando essa

tarefa quando do conhecimento dos eventuais embargos (CPC, artigo 741, inc. VI).

Tem como pressuposto um título executivo, que, normalmente, resulta do processo

de conhecimento, uma vez, que na sentença condenatória, soma-se à declaração

uma sanção, formando-se, então, o título executivo necessário à atuação prática.

Quando se está diante de um título executivo, pressupõe-se o

conhecimento do direito material nele inserido, revelando-se despicienda qualquer

fase cognitiva no processo executivo para aplicação do direito contido no referido

título, uma vez que este foi o resultado de um anterior juízo de conhecimento. Nos

casos de títulos executivos extrajudiciais, pode o credor comparecer ao juízo de

execuções portando um título extrajudicial (necessariamente líquido, certo e exigível)

para que o devedor se veja forçado, judicialmente, a cumprir a obrigação de

entregar, fazer, desfazer ou pagar o que não satisfizera espontaneamente.

De qualquer modo, é para assegurar a eficácia dos títulos executivos,

sejam eles judiciais, resultantes de processo movimentado para solucionar conflitos

de interesses resistidos, ou extrajudiciais, nos casos que a lei prevê que o credor

dispõe do processo de execução, em suas diversas modalidades.

Observa-se, pois, no processo executivo, a supremacia do credor,

decorrente da relação material da qual se originou o crédito.

O título executivo, originado dessa relação, de direito material, consiste

na representação documental do crédito, e, presumindo-se a veracidade deste,

exsurge a permissão para que se procedam atos constritivos em relação ao

patrimônio do devedor. No entanto, para a admissibilidade da execução, se fazem

necessários, além da representação documental do crédito materializada no título,

que estejam presentes, neste, os requisitos legalmente exigidos para que a ele se

confira executoriedade.

Sem título executivo líquido, certo e exigível não há possibilidade de

execução válida. Trata-se de condição da própria execução, o que deve ser

verificado de ofício pelo juiz quando do recebimento da petição inicial, indeferindo-a.

Se for aceita uma execução nula, sem os requisitos legais, cabível a interposição de

11

exceção de pré-executividade, independentemente da penhora e da oposição

embargos de devedor para fulminar a execução indevida.

O processo de execução, sujeita-se tanto quanto o processo de

conhecimento à verificação de pressupostos de existência e validade específicas do

título, devendo este ser qualificado pelos requisitos da certeza, liquidez e

exigibilidade, sem os quais não pode a execução prosperar. Desse modo, vê-se que

o título executivo é pressuposto ou condição geral de qualquer execução e, assim,

de execução forçada. Se não se afigura existente um título executório, o processo

de execução deve ser de plano recusado pelo judiciário.

Por outro lado, a execução, em qualquer das suas modalidades, além

de se submeter às normas gerais aplicadas ao processo de conhecimento e

invocáveis subsidiariamente (art. 586 do CPC), fica subordinada, igualmente, a

regras próprias, às vezes, especiais, fixadas pelo legislador.

Feitas estas explanações, é de se notar que a prestação jurisdicional

de execução comporta, no plano de direito objetivo, uma deficiência substancial:

ressalvado o exame realizado ex officio pelo julgador, somente se prevê

formalmente uma única via - a incidental de embargos do devedor - para a aferição,

verificação e discussão dos pressupostos da execução. A legislação não fornece

alternativa: tem o devedor que embargar para que possa reclamar justiça.

A adoção desse caminho legal - a interpretação do texto legislado, que

somente prevê a via dos embargos para defesa do executado – obriga, entretanto o

executado a submeter o seu patrimônio à grave constrição da penhora, ainda que

irregularidades de ordem variada sejam evidentes na execução e passíveis de

apreciação imediata pelo juiz.

12

CAPITULO 2

- O contraditório e outros princípios constitucionais no processo de execução

O ordenamento jurídico é um composto plurivalente de normas

jurídicas interagindo e inter-relacionando-se e, dentro deste conjunto de enunciados,

sobressaem-se certos valores tidos como pilares mestres do ordenamento. São os

princípios que vigoram como bússolas do próprio sistema, servindo como valores

supra-normativos, que os juspositivistas absorveram, a contragosto, do Direito

Natural, a fim de resolver os problemas gerados dentro do próprio ordenamento,

quando os mecanismos positivados existentes tornaram-se ineficientes na solução

das antinomias presentes nos sistemas.

Os princípios se apresentam, pois, como enunciados lógicos, supra-

normativos, servindo como base de validade para as normas, necessidade e

decorrência lógica do próprio ordenamento jurídico que não consegue resolver suas

contradições internas por meio apenas de suas regras positivas.

Com efeito, o ordenamento jurídico é composto, além de normas, por

princípios que se apresentam como fundamento de validade destas normas.

Entretanto, mesmo dentre os princípios, há alguns que se sobressaem, tornando-se

sustentáculos dos outros, é o que acontece com o princípio do devido processo legal

incorporado por nossa Carta Magna e positivado em seu art. 5º, LIV.

Deste princípio, decorrem vários outros como o princípio da isonomia,

princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da proibição da prova ilícita, princípio

do contraditório, princípio da publicidade dos atos processuais e outros. Para a

extensão de sua aplicação temos que entender que o due process of law não

corresponde somente à tutela processual, tendo o princípio se alargado desde a sua

primeira aparição na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215. Revela-nos Nelson

Nery Júnior (1997, p. 33-38), em obra de grande envergadura, que o princípio do

due process of law sofreu grande alargamento no seu âmbito de abrangência, de

sorte a permitir uma interpretação bastante elástica. Hoje há um sentido mais

genérico e se caracteriza de forma bipartida em substantive due process e

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procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo,

quanto do direito processual.

Nos atenhamos, então, ao princípio que nos interessa para o presente

trabalho, decorrente diretamente do devido processo legal, em seu sentido de

procedural due process, o processo do contraditório.

Normatizado na esfera constitucional (art. 5º, LV), o princípio do

contraditório teve reconhecido com a Constituição Federal de 1988 o que a doutrina

e jurisprudência já haviam consagrado, a sua aplicação ao processo civil e

administrativo. Lembremo-nos que, na Constituição de 1969, o contraditório era

expresso apenas para o processo penal.

De forma singular, Cármem Lúcia Antunes Rocha (1990. P.19.) nos

leva, através de suas palavras, a reconhecer o mérito obtido pela Constituição de

1988, a “Constituição Cidadã”, a positivar valores dentre nós já consagrados:

“O sistema constitucional positiva valores –

transformando-os, então, em princípio jurídico – a fim de

que a esfera de manifestação humana destes – a poética

que é limitada – encontre limites em dados normativos

determinantes do comportamento do indivíduo no seio da

sociedade. E por um exercício de racionalização do

sentimento social sobre o valor absoluto da justiça, que é

reduzido à dimensão humana pautada no tempo e na

história, traduz-se o sentimento a partir do qual e com o

qual se materializa a essência das normas jurídicas

inseridas no sistema constitucional.”

O contraditório constitui garantia às partes de um processo justo, sem

máculas, em que os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem

que uma parte prevaleça sobre a outra. Os contendores têm o direito de se fazer

ouvir, de deduzir suas pretensões em igualdade de condições.

Em que pese o tratamento dispensado ao processo civil, no que diz

respeito ao contraditório não ser o mesmo dispensado ao processo penal, até

porque neste busca-se a verdade real, o contraditório continua sendo a pedra

14

angular do sistema processual civil, sem a qual não teríamos um devido processo

legal.

Quando, então, a Constituição Federal de 1988 assegurou o

contraditório ao Processo Judicial, em seu art. 5º, LV, “aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório

e ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes”, não discriminou em qual

das categorias de processo, que nos reportamos no início deste trabalho, deveria ser

ele aplicado, entendendo-se cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no

processo de conhecimento, quanto no de execução ou cautelar, o princípio do

contraditório deverá ser aplicado indistintamente. Há quem, inclusive, admita a sua

incidência nos processos de jurisdição voluntária.

Entende-se, portanto, que, da mesma forma que no processo de

conhecimento, o contraditório se aplica, também, no processo de execução. Não

temos dúvida de que a aplicação no processo de execução se dá de forma bem

menos elástica e abrangente do que no conhecimento, até porque neste tipo de

processo já se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de

que o direito invocado já se encontra reconhecido num título. Contudo não se pode

olvidar que, embora de forma mais reduzida, dentro de algumas peculiaridades, o

contraditório se reveste como necessário ao processo executivo, para a garantia de

um processo justo. E não há que se falar aqui de embargos como única forma de

contraditório dentro do processo executivo. Mecanismos outros existem que

possibilitam ao devedor impugnar o processo executivo, instalando-se o

contraditório, como a exceção de pré-executividade.

Entendimento contrário importaria negar as garantias constitucionais

anteriormente referidas ou defender-se que a execução não se realiza através de

um processo, pois este sempre é essencialmente dialético.

Interessante anotar que, além destes casos específicos, a doutrina

alemã tem reconhecido o contraditório na execução forçada quando ao devedor é

assegurado direito de nomear bens à penhora, é o que nos informa Nelson Nery:

(1997, p. 33-38)

15

“Embora negando o contraditório amplo como no

processo de conhecimento, a doutrina alemã entende

presente a garantia constitucional do `rechtliches Gehör’

no processo de execução, com as limitações naturais

deste tipo de processo. Seriam manifestações do

contraditório na execução, por exemplo, o direito à

nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e

outros atos cuja prática a lei confere ao devedor.”

O equívoco que há muito se vem praticando é de se presumir que,

tendo o mérito sido discutido e julgado no processo de conhecimento, não caberia

mais o contraditório no processo de execução, como se aquele fosse o único

objetivo do contraditório. GIUSSEPE MARTINETTO, mestre italiano, citado por

Cândido Rangel Dinamarco (1994. p. 169.), assevera:

“a existência de um título executivo, indispensável para

proceder a execução forçada cria uma legítima

desigualdade entre o credor e o devedor, de modo que

este último não pode contestar a demanda executiva do

primeiro em via de exceção.”

Ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios maiores

do que aqueles que deve suportar, nem ao exeqüente é permitido que se satisfaça

além daquilo que lhe permite seu direito. Assim, cada um dos envolvidos é levado a

participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito,

impondo-se uma relação jurídica processual, em que o contraditório é a própria

garantia de justiça.

Não fosse desta forma, não teríamos nem mesmo processo. Tratar o

executado como mero sujeito passivo da execução, não o admitindo a participar do

contraditório, frustra o próprio conceito de processo e, por conseguinte de processo

de execução. Afirma Dinamarco: (1994, p. 164)

16

“Um procedimento em que uma das partes compareça

como mero sujeito passivo não é sequer processo. Como

tal só se pode considerar o procedimento, como se disse

antes, desde que animado por uma relação jurídica

(relação jurídica processual). No inquérito policial , por

exemplo, o indiciado aparece como simples alvo de

investigações e é por isso que de processo não se trata:

ali não haverá um provimento final da autoridade policial ,

senão mero relatório, razão porque se dispensa a

participação contraditória do indigitado agente criminoso,

nada havendo a ser supostamente legitimado por essa

via.”

17

CAPITULO 3

- Embargos de devedor

A fim de melhor se compreender o tema, deve-se lembrar que o

devedor de um título executivo é citado para efetuar o pagamento do que deve e não

para apresentação de defesa que, nestes casos, é realizada por meios de embargos

do devedor, que têm natureza jurídica de ação de conhecimento proposta

incidentalmente à ação de execução, que admite também a antecipação de tutela.

Os referidos embargos, entretanto, apresentam um inconveniente: a obrigatoriedade

da segurança/garantia do juízo para se propor tal ação.

Consistem os embargos no instrumento processual destinado à

oposição do devedor ao processo executivo. É, como foi explicado anteriormente,

uma ação autônoma, devendo sujeitar-se à distribuição, a registro e à autuação

próprios e ainda obedecer aos requisitos de admissibilidade, genéricos ou

específicos. Trata-se, pois, de instrumento adequado para que o devedor possa

alegar matéria de defesa na execução, admitindo-se, para tanto, a realização da

atividade cognoscitiva ampla.

Cabe trazer a baila que tanto o Código de Processo Civil (artigo 738)

quanto a Lei de Execução Fiscal (artigo 16) estipulam a necessidade de o devedor

garantir a dívida - acrescida dos consectários legais - para poder combater o título

executivo em que se baseou o credor para a propositura da ação executiva. Uma

vez garantida a dívida, pode o devedor propor os embargos, ação de conhecimento,

nos quais estariam todas as defesas possíveis elencadas para anular, ceifar,

cancelar o crédito do exeqüente (credor). A legislação, objetivamente, não fornece

alternativa: há necessidade dos embargos para que o devedor possa reclamar

justiça.

Assim, vê-se que um dos requisitos imprescindíveis à propositura dos

embargos é a segurança do juízo. A regra é que, após garantido o juízo com bens

bastantes à satisfação da pretensão deduzida pelo credor, o devedor movimente a

jurisdição por meio de processo cognitivo oposto ao executivo.

18

Há de ser feita a garantia da execução, mediante depósito judicial de

um bem apto a satisfazê-la, para, só então, viabilizar-se o exame dos embargos.

Caso o executado não garanta o juízo, não poderá apresentar essa defesa com

sucesso.

Como se pode notar, o processo de execução tem o condão de levar o

devedor a submeter seu patrimônio à constrição da penhora ou do depósito, mesmo

se entender indevida aquela pretensão do credor. Ainda que abusiva, irregular,

viciada, despida dos pressupostos de existência e validade, na fria letra do CPC (art.

737), para que seus embargos sejam admitidos, há que antes, fazer seguro o juízo.

Uma exceção a esta restrição legalmente imposta se dá no caso de ser

o executado comprovadamente pobre, não possuindo bens penhoráveis, pois

impedi-lo de embargar a execução seria o mesmo que desprezar princípios

constitucionais tais como o do contraditório, da ampla defesa e ainda o do acesso à

justiça, que serão vistos com mais propriedade a seguir, que, por seu caráter

eminentemente democratizador e, por ser corolário da isonomia, deve ser sempre

observado, mesmo porque tal fato nenhum prejuízo causará ao credor, haja vista

que a execução sem bens lhe restará inútil, por não ser efetiva.

Outra situação, mais comum do que se possa imaginar, em que

também não se justifica a segurança do juízo a fim de embargar, se dá quando as

execuções são aforadas em juízos incompetentes ou suspeitos, donde seria também

um absurdo submeter o executado à constrição dos seus bens para então poderem

levantar e questionar a incompetência ou suspeição do juiz.

Ao tratar de hipóteses que não se justifica a segurança do juízo para o

oferecimento de embargos do devedor, Hélio Apoliano Cardoso (nº4/99, p. 94,

1999). faz um precioso alerta:

“Dentre outros casos, a segurança do juízo não pode ser

imposta nos casos em que o título em execução não se

reveste das características de título executivo, porque,

destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com

abuso de direito por parte do credor do credor, utilizando

uma via processual que a lei, em tese, não lhe concede.

Uma outra hipótese é aquela em que o executado, pobre,

19

não dispõe de bens para oferecer à penhora, não sendo

possível, dentro do sistema jurídico constitucional

brasileiro, em que se assegura o pleno contraditório,

limitá-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente

carentes.No caso, poder-se-ia dizer que, em não havendo

bens a penhorar, não haverá execução propriamente dita.

Não é bem assim. Neste caso específico, a execução

ficará suspensa na falta de bens penhoráveis, verdadeira

mancha a enodoar-lhe o crédito, sem que possa ele

apresentar a defesa de que, talvez, até já tenha pago o

título ou de que realmente nada deva. Portanto, não pode

o executado, nos casos acima abordados, dentre outros,

ser constrangido pela penhora em bens de seu patrimônio

quando inexistente o título executivo a ser exigido, ou

mesmo ficar impossibilitado de apresentar defesa na

própria execução ou mesmo embargos do devedor,

também sem constrição judicial, pois tais proibições

afrontam os dispostos nos incisos XXXV e LV (garante a

resposta a toda acusação e a integralidade da defesa no

processo penal, no processo civil - contencioso ou não - e

no administrativo) do Estatuto da Nacionalidade em vigor.”

Deve-se levar em conta, ainda, que a atividade para a satisfação do

crédito, efetuando uma constrição dos bens do executado, acarretará transtornos

irreparáveis ou de difícil reparação, se recair sobre alguém que não devesse

suportá-la. A segurança do juízo é legítima na medida em que a execução obedeça

a todos os requisitos de admissibilidade; caso contrário, será frontalmente adversa

aos ditames constitucionais.

Observa-se, assim, que a propositura de uma ação executiva de

maneira indevida, impõe ao executado um ônus inadmissível, e tal conduta deve ser

repelida, pois consiste em abuso de direito utilizar-se de uma via processual

imprópria. Afinal, se o suposto devedor nada deve, por imposição da mais alta

justiça, não convém ao magistrado (nem ao credor) obstaculizar o seu direito,

20

através de formalidade inconsistente, qual seja, a obrigatoriedade da propositura dos

embargos.

A penhora não se justifica em caso de flagrante nulidade da execução,

porque esta pressupõe a executoriedade do título, seja este judicial ou extrajudicial.

Assim, não poderá haver penhora, se não existe título executivo. A penhora e o

depósito são medidas executivas, que, entretanto, não são legítimas se fundadas

num título manifestamente nulo ou inexistente. E, considerando-se que o patrimônio

do devedor pode ser insuficiente para suportar tal ônus, o prejuízo advindo de

garantir um processo manifestamente irregular será ainda maior.

Se, por exemplo, estivermos diante de uma execução fundada em nota

promissória sem assinatura e, por isso, eivada de nulidade absoluta, inadmitirmos a

possibilidade do executado manejar a exceção de pré-executividade, impedindo-o

de se defender sem a prévia segurança do juízo, estaria o devedor sendo

injustamente processado por um tempo quase que indeterminado, com uma série de

mazelas processuais acessórias, tais como a impossibilidade de obter certidão

negativa, inclusão do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, sem qualquer

chance da se defender, não obstante a nulidade absoluta da nota promissória sem

assinatura.

Como se vê, é inequívoca a gravosidade da exigência de garantir o

juízo para embargar a execução, apesar da sua constitucionalidade, uma vez que

atende ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional. A sua importância é

inquestionável para que o credor não tenha a sua pretensão frustrada. Mesmo

assim, configura um ônus demasiadamente sacrificante para o devedor, que terá de

separar uma parte de seu patrimônio para apresentar suas pretensões em juízo.

Ora, para se firmar no entendimento de que o Diploma de ritos exige a

prévia segurança do juízo, para que se admita a interposição de embargos, é

absolutamente necessário que seja diante de uma execução regular, onde todos os

requisitos de admissibilidade estejam presentes. Desta feita, para argüir justamente

a desobediência a estes requisitos, é de se dispensar a segurança prévia do juízo.

Trata-se mesmo de uma questão de bom senso e justiça.

21

Para que se mantenha efetiva a garantia do direito de defesa,

conciliando-a, ainda, com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana,

se faz necessária a adoção de um mecanismo apto a realizar a oposição do

executado ao processo de execução sem a concretização da penhora. Observe-se,

porém, que isto será possível apenas nos casos em que a segurança do juízo

consista num gravame injustificável a parte executada. O aplicador do direito deve

buscar sempre a coexistência dos preceitos da efetividade da tutela jurisdicional, a

favorecer o credor, e da dignidade da pessoa humana, que protege o devedor.

Assim, temos que, justamente em razão deste requisito bastante

oneroso - a segurança do juízo - que condiciona a interposição dos embargos, cuja

propositura revelar-se-á inadequada, quando não injusta, é que se impõe a

necessidade de, em determinados casos, admitir-se outras formas de defesa do

executado, tais como a exceção de pré-executividade, objeto do presente estudo.

22

CAPITULO 4

- Raízes históricas da exceção de pré-executividade

Sendo o propósito deste trabalho a análise do instituto da exceção de

pré-executividade, a questão histórica será aqui enfocada apenas e tão somente

com a preocupação de identificar, no passado, raízes do instituto em estudo, sem a

pretensão de historiar a evolução da atividade executiva ao longo dos tempos.

No direito luso-brasileiro, a regra era a prévia segurança, através da

penhora, para a interposição dos embargos, salvo algumas hipóteses encontradas

nas Ordenações Filipinas, quais sejam os de restituição de menor, os de retenção de

benfeitorias, sendo líquidas ou juradas, os de compensação, de líquido a líquido já

julgado (os que se chamam hoje de créditos com execução aparelhada).

Cabe registrar o caso de um Assento da Casa de Suplicação de 1690,

que também admitiu embargos nos próprios autos, sem prévia segurança do juízo,

em face de nulidade patente ou de pagamento provado com quitações e

documentos legais.

Mas na verdade, a idéia exceção de pré-executividade, obviamente

ainda sem essa denominação, surgiu de fato no ordenamento jurídico pátrio, na

época do império com o advento do Decreto Imperial nº 9.885/1888, que, em seus

artigos 10 e 31, dispunha da seguinte forma:

Art. 10 - “Comparecendo o reo para se defender, antes de

feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o

juízo, salva a hypotese do art. 31.”

(...)

Art. 31 – Considerar-se-á extincta a execução, sem mais

necessidade de quitação nos autos, ou de sentença, ou

termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no

feito: 1. O documento authentico de haver sido paga a

respectiva importância na repartição fiscal arrecadadora;

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2. A certidão de annullação da dívida, passada pela

repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12,

parágrafo único; 3. A requerimento do Procurador da

Fazenda, pedindo archivamento do processo em virtude

de ordem transmittida pelo Thesouro.”

Além desse Decreto, surgiria, um pouco mais tarde, o Decreto 848, de

11 de outubro de 1891, que dispunha sobre a organização da Justiça Federal, que

previa de alguma forma a possibilidade de defesa do executado, na execução fiscal,

sem a necessidade de constrição dos seus bens. Assim dispunha o referido diploma

legal:

“ele previa, para o processo de execução fiscal, que

comparecendo o réu para se defender antes de feita a

penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo,

salvo se exibir documento autêntico de pagamento da

dívida, ou anulação desta (...). Ainda no art. 201 admitia

que: a matéria da defesa, estabelecida a identidade do

réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e

prescrição da dívida.”

Tempos depois, entrou em vigor o Decreto nº 5.225, de 31/12/1932, do

Rio Grande do Sul, que instituiu, em seu art. 1º, a exceção de improbidade do meio

executivo, em que a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor

exceções de suspeição, incompetência e de impropriedade do meio executivo.

Cabe ressaltar, porém, que o primeiro a mencionar no direito brasileiro

a expressão “exceção de pré-executividade”, nos termos em que é conhecida

hodiernamente, foi o brilhante Pontes de Miranda. O brilhante autor foi chamado a

dar seu parecer elaborado em 1966, em virtude de um processo envolvendo a

siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo várias execuções no Rio de Janeiro,

São Paulo e Belo Horizonte, baseadas em títulos que continham a assinatura falsa

de um dos seus diretores. Naquele processo, formularam-se pedidos de decretação

da abertura de falência da empresa e o juiz os havia indeferido ao fundamento de

24

que se baseavam em títulos falsos, sem, entretanto, que houvesse exigido penhora

ou depósito. Ao ser inquirido, Pontes de Miranda afirmou que, se o juiz podia

conhecer tais vícios de ofício, estava evidenciado que o executado também poderia

alegá-los.

25

CAPITULO 5

- As possibilidades de defesa do executado no ordenamento jurídico de outros

países

No presente capítulo, tentar-se-á demonstrar, em breves linhas, como

se dá a defesa do executado em outros sistemas jurídicos, tais como o uruguaio, o

espanhol, o francês, dentre outros, como a seguir será demonstrado.

Há nos ordenamentos jurídicos do Uruguai, da França e da Espanha,

tal qual no Brasil, um instituto jurídico denominado “oposição à execução”,

semelhante aos nossos embargos, também no que diz respeito à necessidade da

efetivação da penhora.

No ordenamento jurídico italiano, não existem hipóteses de se fulminar

a eficácia do título executivo no bojo do próprio processo de execução, no entanto o

executado possui três meios de defesa fora da execução: a) oposições à execução;

b) oposições aos atos executivos; c) oposições de terceiros. De acordo com o

brilhante mestre Carnelutti (apud, BATISTA JÚNIOR, 2003, p.5), “as primeiras

podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas antes ou depois da

prática de atos executivos sobre o patrimônio do devedor.’

No que tange ao direito alemão, há três possibilidades do executado

reclamar a execução:

“a) reclamação contra a cláusula executiva – as

execuções neste país não são processadas por órgãos do

Poder Judiciário, daí a necessidade da expedição, por

este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar

oficialmente que os títulos que instruem as execuções

foram reconhecidos como executivos; b) ação de defesa

contra a execução; c) reclamação contra o modo ou

fórmula dos atos executórios.” (BATISTA JÚNIOR, 2003,

p.5-6)

26

Assim como na Itália, todas essas modalidades independem de prévia

penhora para se efetivarem.

Nos Estados Unidos, apesar do fato de a legislação, em matéria de

execução, ser predominantemente estadual, a oposição do devedor pode se dar,

dentre outros meios, para correção de erros de julgamento; para a correção de erros

materiais e de forma e uma ação direta para anular o julgamento por fraude.

Nenhuma das formas elencadas anteriormente assemelha-se ao nosso processo de

embargos à execução, mas todas se prestam a evitar a execução e, também,

independem de prévia penhora.

No direito Norte-Americano, por ser o direito executivo matéria

regulada pelos Estados, a oposição do executado, “objetivará a correção de erros de

julgamento; para a correção de erros materiais e de forma e uma ação direta para

anular o julgamento por fraude” (BATISTA JÚNIOR, 2003, p.6). Cabe ressaltar, que

as formas citadas em nada se parecem com os nossos embargos de devedor,

porém todos os casos servem para afastar de plano a pretensão executiva.

Já em Portugal, a qualquer tempo, o pronunciamento do magistrado

quanto às nulidades absolutas da execução, à incompetência absoluta e à

litispendência, pode ser solicitado, mediante simples petição.

Depreende-se do exposto que vários são os países em que não é

necessária prévia penhora para o devedor se insurgir contra a pretensão executiva

do credor. Contudo o que mais se assemelha ao direito pátrio é sem dúvida

nenhuma o direito português, uma vez que não exige, em determinados casos, a

prévia penhora ou a garantia do juízo, além de aceitar a defesa do executado dentro

dos próprios autos da execução.

27

CAPITULO 6

- Fundamentos do instituto

O principal fundamento que ampara a exceção de pré-executividade é

a nulidade do processo executivo. Temos que os artigos 618 combinado com os

artigos 586, 652, 736 e 737 do Código de Processo Civil, autorizam a interposição

da exceção de pré-executividade, em que é possível suscitar qualquer matéria, que

possa ser conhecida de ofício pelo juiz, além, no nosso ponto de vista da prescrição

e da decadência, sem que para tanto seja necessário oporem-se os embargos de

devedor.

Saliente-se, que não é toda matéria de defesa que pode ser argüida

por meio desse instituto, já que os embargos de devedor continuam, apesar de

serem uma ação autônoma, como o principal meio de defesa no processo de

execução, principalmente no que tange às matérias que necessitem de dilação

probatórias para serem comprovadas. De qualquer forma, os dispositivo legais já

referidos, permitem que o devedor possa se insurgir contra o despacho inaugural

proferido na execução, mediante nulidade da execução, agravo de instrumento e

mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo.

Por outro lado, ao interpor a exceção de pré-executividade, não se está

querendo passar por cima das normas em vigor, mas, sim, de fulminar a execução

viciada desde o seu nascedouro.

Como todos sabem, ou deveriam saber, o direito é o principal

instrumento para a realização de justiça, sendo esta a sua finalidade basilar.

Formalismos exagerados devem ser rechaçados de plano, já que contribuem, e

muito para que não se tenha um processo célere, ou seja, retardam a prestação

jurisdicional, o que pode trazer sérios prejuízos às partes. Assim, não devemos ver o

direito à luz da interpretação literal e limitativa, que significa concentrar apenas nos

embargos de devedor qualquer meio de defesa.

28

Senão vejamos a brilhante opinião do advogado e escritor Hélio

Apoliano Cardoso ( nº4/99, p.94, 1999):

“A interpretação literal é a pior forma de interpretação, não

podendo ser tolerada em um regime democrático de

direito que assegura as mais amplas garantias aos

cidadãos. Incabível, em nossos tempos, o ultrapassado

fetichismo legal. A lei deve ser imposta quando e como o

interesse da sociedade exige, e nunca ao arrepio do bem-

estar geral.”

O direito, como ciência social, deve ser analisado sob tal prisma, como

determina o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Caso assim não fosse,

estaria fadado ao insucesso, ao total abandono, fragilizando o próprio Estado de

Direito, incapaz de atender aos anseios sociais, uma vez que a pedra angular

norteadora dos seus ditames mostra-se afastada da realidade.

Portanto, uma vez editada uma norma pelo Poder Legislativo, esta

deve ser interpretada conforme o ordenamento jurídico vigente no momento e não

de acordo com a vontade política do legislador. A norma deve ser fundamentada, ter

toda sua essência voltada para o prisma social. Leis antigas podiam ter uma

interpretação àquela época, que não mais a de hoje, devendo adequá-la aos

ditames e costumes atuais.

Ademais, não podemos esquecer que a maior finalidade tanto dos atos

processuais como de uma norma vigente é de atingir sua finalidade, conforme

expresso no artigo 154 do Código de processo Civil, é o que chamamos de princípio

da instrumentalidade das formas.

A interpretação literal das leis é a mais singela das exegeses, assim,

cumpre mitigar a hermenêutica do artigo 737 do CPC, fazendo emergir o primado do

bom senso, da moral e do bem comum muito bem insculpido na Lei de Introdução ao

Código Civil.

Há que se reconhecer, pois, a possibilidade de defesa do executado no

processo de execução, por meio de uma simples petição, trazendo junto de si prova

pré constituída do direito do executado, que deverá ser decidida de plano pelo

29

julgador. Tal peça de bloqueio deverá informar a autoridade julgadora qual o vício

insanável que pesa sobre o título executivo, sob pena de sua rejeição liminar. Não

há qualquer incompatibilidade entre os embargos à execução e a exceção de pré-

executividade, uma vez que, como exaustivamente já dito, a exceção necessita de

prova pré constituída, bem como só é possível a sua interposição, nos caso em que

o juiz pode decidir alguma causa ex officio, enquanto nos embargos, por ser um

processo autônomo, pode se argüir qualquer meio de prova em direito admitido,

além de necessitar prévia garantia do juízo, seja com o depósito ou com a penhora.

Diferentemente do que ocorre na maioria dos casos, a argüição da

ausência dos requisitos norteadores do processo de execução deveria ter o condão

de suspender o seu curso, uma vez que põe em risco a efetiva prestação

jurisdicional. Como assim não se entende, subverte-se o comando legal

determinante da impossibilidade de privação de bens sem a observância ao princípio

do devido processo legal.

Sendo assim, a exceção de pré-executividade tem cabimento em

hipóteses em que se verifica a ausência das condições da ação como, por exemplo,

a possibilidade jurídica subtraída em virtude de um título flagrantemente nulo ou

inexistente, hipótese esta que não se justificaria, de forma alguma, à necessidade de

constrição patrimonial, que pressupõe a executoriedade do título. No mesmo

diapasão, quando restar clara a ilegitimidade ativa do exeqüente, por ser um terceiro

que não o verdadeiro credor, também se impõe a procedência da exceção de pré-

executividade.

30

CAPITULO 7

- Momento adequado para interposição da exceção de pré-executividade

É com a citação que se dá ao réu o conhecimento de que contra ele foi

interposta uma demanda. Diante disso, embora se admita a exceção de pré-

executividade, antes de efetivada a citação, o momento que se afigura oportuno

para o oferecimento da exceção é no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após o

recebimento do mandado, que visa a compelir o executado a pagar o valor

exequendo ou oferecer bens à penhora.

É a partir do despacho, determinando a citação do devedor, que ele

fica ciente da propositura de uma ação executória. Incumbirá ao magistrado a

condução do processo executivo, a prática dos atos processuais, cuja realização lhe

compete, segundo as normas processuais que regem o processo, com o dever de

agir adequadamente. A não observância lesiona o direito do executado, que

somente será citado se presentes os pressupostos e condições da ação executiva.

A citação do executado para pagamento em 24 (vinte e quatro) horas

ou nomeação de bens à penhora decorrente de uma execução inviável lhe causa

violação à sua privacidade e tranqüilidade moral, em flagrante afronta às garantias

constitucionais de inviolabilidade da vida privada, proteção ao patrimônio e devido

processo legal.

Isto porque, como diz o brilhante mestre Araken de Assis (1994, p. 82):

“tem o ato executivo de peculiar, distinguindo-o destarte,

dos demais atos do processo e dos que do juiz

promanam, a virtualidade de provocar alterações no

mundo natural. Objetiva a execução, através de atos

desta jaez, adequar o mundo físico ao projeto sentencial,

empregando força do estado (artigo 759 do CPC). Essas

modificações fáticas requerem, por sua vez, a invasão da

esfera jurídica do executado, e não só do seu círculo

patrimonial, porque, no direito pátrio, os meios de coerção

31

se ostentam admissíveis. A medida do ato executivo é

seu conteúdo coercitivo.”

Ocorrendo a omissão judicial no juízo de admissibilidade, a execução

prosseguirá em seu curso normal com a citação do executado para pagar ou nomear

bens à penhora, e é, neste momento, que nasce o direito subjetivo à exceção de

pré-executividade do título, que, como dito, deve ser argüida nos próprios autos da

execução.

Não há, entretanto, previsão legal de prazo para a interposição da

exceção de pré-executividade, e, além disso, obviamente, por aludir sempre matéria

de ordem pública, sobre a qual já deveria ter o juízo se manifestado, pode ser

deduzida em qualquer momento e grau de jurisdição, mas somente afastará os

efeitos danosos da constrição patrimonial e de seus reflexos no direito de

personalidade, se alegada nas 24 (vinte e quatro) horas para pagar ou nomear bens

à penhora.

Destaca-se, ainda, que o momento mais oportuno para a apresentação

do instituto em questão, é, sem dúvida alguma, na própria petição que nomeia bens

à penhora, até porque, assim, o executado se resguardaria, no caso de não ser

acolhida a sua exceção.

Justifica-se tal entendimento, pelo fato de a exceção de pré-

executividade não ter o condão de suspender o curso da execução e, após a

interposição da referida peça, abre-se a oportunidade do credor de se manifestar

acerca do bem oferecido à penhora, bem como de todo o alegado na exceção.

Por conseqüência, a decisão que determinará a redução a termo da

penhora ou aceitará a recusa do credor, dando a oportunidade que indique o bem a

ser penhorado, será manifestada pelo juiz que ordenará, se procedente, a extinção

da execução ou, se improcedente, não intervirá no seu curso normal (due process).

32

CAPITULO 8

- A Exceção de pré-executividade em face da Lei de Execuções Fiscais

A cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios e respectivas autarquias, é regulada pela Lei nº 6.830 de 22.09.1980 –

Lei de Execuções Fiscais - aplicando-se a ela, subsidiariamente, o Código de

processo Civil.

O artigo 16 da referida lei concede ao executado o prazo de 30 dias para o

oferecimento de embargos, perante o próprio juízo da execução, constituindo

verdadeira ação incidente, na qual o devedor-executado é o autor. A sentença será

proferida naqueles e não na ação de execução. A autuação em separado se faz

necessária, ocasião em que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa,

requerer provas e juntar documentos e o rol de testemunhas, segundo o princípio da

eventualidade, concentrando-se então toda a defesa do devedor.

Entretanto, não admite a LEF os embargos, antes de garantido o juízo.

Este é, também, o conteúdo do artigo 737 do CPC, com o amparo da

jurisprudência. O direito exige esteja o juízo seguro pela penhora, depósito da coisa

ou seu equivalente. Apesar disso, existem acórdãos que admitem a apresentação de

embargos, mesmo antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não

se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é

pobre e não dispõe de bens para submeter à penhora. Desta forma, em casos

excepcionais, admite-se a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com

amparo na Lei Maior.

É possível, pois, mostrar-se sensível a esse posicionamento e, mesmo

assim, estar em harmonia com o princípio constitucional do contraditório.

À luz do entendimento acima exposado, LEON FREJDA SZKLAROWSKY,

incisivo, esclarece:

33

"O executado pode efetuar o pagamento no juízo da

execução e não obrigatoriamente na repartição fiscal e

alegar o pagamento nos próprios autos da execução

fiscal, antes de efetivada a penhora, quando então o juiz

deverá abrir vista dos autos ao exeqüente, atento ao

magistério ditado pela jurisprudência, sinalizada pelo

acórdão relatado, pelo Min. Pádua Ribeiro."

E continua o mestre, passando ao tema central deste estudo:

"O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em acórdão

relatado pelo ínclito juiz, Teori Albino Zavascki, com o

beneplácito dos seus pares, decidiu que ‘a chamada

exceção de pré–executividade do título consiste na

faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao

conhecimento do juiz da execução, independentemente

de penhora ou embargos, determinadas matérias próprias

da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção,

limitada, porém, sua abrangência temática, que somente

poderá dizer respeito a matéria suscetível de

conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja

evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento

independa de contraditório ou dilação probatória.’ Cita, em

abono a essa tese, Pontes de Miranda, Galeno de

Lacerda e Araken de Assis."

Por outro lado, podemos invocar o princípio norteador da execução que

impõe seja a mesma realizada pelo meio menos gravoso ao executado. Sob a luz de

tal princípio, verificamos ser lógica, bastante e oportuna a impugnação de certas

matérias, capazes de fulminar a execução, por outra via processual que não a dos

embargos do devedor, que, por exigir a garantia do juízo, se mostra a mais onerosa

ao executado.

34

A este respeito, a preleciona OSWALDO MOREIRA ANTUNES:

"O artigo 620 do Código de Processo Civil, embora, numa

primeira vista, pareça apenas direcionado às constrições

de bens do executado, nos quais o magistrado deva

inclinar-se pela forma menos onerosa ao devedor, trata,

na verdade, de principio norteador das normas

processuais; isto é, o juiz terá em conta, sempre, a forma

menos danosa ao executado, deverá o magistrado

escolher a maneira menos gravosa ao devedor. Ora, se o

devedor pode impugnar determinada matéria nos próprios

autos da execução fiscal, sem a necessária constrição

sobre seus bens, qual o motivo de aguardar-se a

efetivação da garantia e a propositura dos embargos?"

Do exposto até agora, vê-se que tanto a doutrina como a jurisprudência

contemplam a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a

qualquer momento, não se exigindo esteja o juízo seguro, nem sejam apresentados

embargos à execução. Basta, para tanto, uma simples petição, devendo aquela

nulidade ser decretada ex officio, ou, quando muito, resolvida incidentalmente. É a

chamada exceção de pré-executividade, tema de nosso estudo. Ainda, "oposição

pré-processual ou processual", na linguagem do festejado Pontes de Miranda.

Ora! Se um credor cria um falso título executivo ou falta a este algum

requisito essencial, deverá o executado dispor de seu patrimônio, com o objetivo de

garantir o juízo para opor embargos do devedor? Seguramente que não!

Na mesma linha de raciocínio, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery

indicam, dentre outros doutrinadores, o magistério de Pedro Barcelos, que admite os

embargos, independentemente de estar garantido o juízo.

35

LEON FREJDA SZKLAROWSKY nos conta ainda, que "o STJ, pela palavra

do Relator Min. Eduardo Ribeiro, da 3.ª Turma, sentenciou que a nulidade do título,

em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser

suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado, homenageando as Súmulas 346 e

473 do Pretório Excelso. Iterativa e torrencial é a orientação pretoriana."

Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração pode (e

deve) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,

porque deles não se originam direitos, respeitados sempre aqueles já adquiridos,

com mais razão, podemos entender e pregar que o Judiciário deve fazê-lo, de

imediato, ao se deparar com ato ou título maculado com a chaga da nulidade ou de

vício insanável. Isto porque, na hipótese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato, o

julgado pode e deve, evidentemente, ser invocado para amparar a anulação do ato,

tanto pela Administração como pelo Judiciário.

O experiente, LEON FREJDA SZKLAROWSKY, mais uma vez, alerta:

"A LEF ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar

que, até a decisão de primeira instância, a certidão de

dívida ativa poderá ser emendada ou substituída,

assegurada ao executado a devolução do prazo, com o

apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da

execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a

qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa,

sem qualquer ônus para as partes. Entretanto, a doutrina

e a jurisprudência, por unanimidade, têm instruído que a

desistência da execução fiscal, após os embargos, não

afasta a responsabilidade da exeqüente pelo ônus da

sucumbência."

36

Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo

da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da

Fazenda Pública, realizado por autoridade competente, que é o órgão jurídico, ou

seja, é o derradeiro ato do procedimento administrativo que permitirá a cobrança

daquele crédito, gozando da presunção juris tantum de certeza e liquidez. A própria

jurisprudência considera a inscrição da dívida como uma fase integrativa da eficácia

do procedimento administrativo do lançamento.

Observemos, por fim, que este ato vinculado – a inscrição - não se confunde

com o lançamento, apresentando natureza distinta deste. Diz respeito à certeza e

liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é legalmente líquido, ou

seja, se se cobra o que a lei permite e se é legalmente exato, ou seja, se a

obrigação foi constituída legalmente.

37

CAPITULO 9

- Recursos Cabíveis

No juízo de admissibilidade da execução, o juiz acolherá ou não a

exceção de pré-executividade. Acolhendo-a, o juiz dará termo a execução, julgando-

a extinta sem apreciação do mérito. Não a acolhendo, o processo de execução

seguirá seu rito, tendo o executado seus bens penhorados para garantia do feito.

Note-se que, no primeiro caso, o juiz proferiu sentença de mérito ao

acolher a exceção, cuja conseqüência lógica é que o recurso cabível será o de

Apelação Cível. Já no segundo caso, como foi decidida pela improcedência da

exceção de pré-executividade interposta pelo devedor, caberá recurso de agravo de

instrumento ao Tribunal Superior, com a possibilidade de atribuição de efeito

suspensivo e, verificando ausentes as condições da ação, poderá o Tribunal ad

quem reformar a decisão e extinguir o feito sem julgamento do mérito.

A análise pelo Tribunal faz coisa julgada em relação à matéria

suscitada, não podendo mais alegá-la, quer em sede de embargos ou em nova

apelação. Decorre disso, também, que, caso não tenha havido qualquer recurso

acerca da decisão que admite ou não a exceção de pré-executividade, esta pode ser

apreciada pelo Tribunal, por dizer respeito a matérias de ordem pública que podem

ser conhecidas de ofício.

38

CAPITULO 10

- Jurisprudência

"A nulidade do processo por falta de citação pode ser reconhecida até em

mandado de segurança" (RSTJ 46/528 e STJ - RT 697/189; JTAERGS-90/325).

"O exame de anomalia na citação independe de provocação da parte, uma

vez que ao Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as

condições da ação (CPC, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º)." (STJ -4ª Turma, REsp

22.487-5-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 2.6.92, deram provimento, v.u., DJU

29.6.92, p. 10.329-2ªcoluna).

"A nulidade ou inexistência de citação deve ser alegada em embargos à

execução (art. 741, I)." LE3-JTA-142/364.

"A nulidade da execução por falta de título pode e deve ser decretada de

ofício." (RT 711/183).

"A nulidade da execução pode ser argüida a todo o tempo; sua argüição não

requer segurança do juízo, não exige a apresentação de embargos à execução (RT

511/221, 596/146, JTA 53/37, 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111). Deve ser

decretado de ofício (JTA 97/278)."

"A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo; sua argüição não

requer segurança do juízo, nem exige a apresentação de embargos à execução."

(STJ - RT 671/187, maioria; STJ -3ª Turma, REsp 3.079-MG, rel. Min. Cláudio

Santos, j. 14.8.90, deram provimento, v.u., DJU 10.9.90, p. 9.126, 2ª col., em.; RT

596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111).

Deve ser decretada de ofício: (STJ - RT 671/187, maioria, TA 97/278).

"A segurança do juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título

em execução não se reveste das características de título executivo, porque,

destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte

39

do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede. Outra

hipótese, em que creio não ser caso de se exigir a segurança do juízo, é aquele

caso em que o executado, pobre, não dispõe de bens para oferecer à penhora. Não

é possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura o

pleno contraditório, limitá-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente

carentes." (STJ - Bol. AASP 1.746/187, REsp 7.410- MS; a citação foi retirada do

voto do Min. Athos Carneiro-p.190)

"O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as

exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento

dos embargos do devedor. Somente em casos excepcionais, sobre os quais a

doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a dispensa desse

pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor

e a própria execução" (RSTJ-31/348).

"Transitando em julgado a sentença de mérito proferida no processo de

conhecimento, sua nulidade não poderá ser alegada em embargos à execução,

salvo na hipótese de inexistência jurídica da sentença ou no caso de nulidade ou

falta de citação no processo de conhecimento, se este correu à revelia." (JTA

103/266, 125/444).

"Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições

basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício

fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do

devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência

desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil" (RSTJ 40/447).

Neste sentido:RJ-205/81.

"Cabe mandado de segurança para pôr termo a execução iniciada,

indevidamente, sem título executivo." (Bol. AASP-1.637/109).

"Ainda que não seguro o juízo, o executado pode alegar a nulidade da

execução." Neste sentido: RJTJESP 85/274, 95/281, JTA 64/15, maioria. Admitindo

a alegação de prescrição antes de seguro o juízo (RT-624/105).

40

"Tratando-se de execução aparelhada com base em título nulo, por falta dos

requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, admitem-se embargos do devedor,

antes de seguro o juízo, por penhora. CPC arts. 737, 618, I, e LEF, art. 16 § 1º."

(RTFR-122/133).

"Ajuizada ação tendente a desconstituir o título em que veio a se fundar a

execução, não se pode exigir sejam apresentados embargos com o mesmo objetivo

o que, aliás, sequer seria possível, pois haveria litispendência. A solução está em,

garantido o juízo, tratar-se a ação em curso como embargos, com as conseqüências

daí decorrentes" (STJ -3ª Turma, REsp 33.000-6-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.

6.9.94, negaram provimento, v.u., DJU 26.9.94, p. 25.646, 1ª col., em.).

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Objeção de pré-executividade.

Cabimento. Condições da ação. Questões de ordem pública, sujeitas a

pronunciamento judicial independente de provocação das partes. Acolhimento para

afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em

processo írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. Recurso provido."

(BAASP – Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo - 2022)

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - Duplicata. Empresa estatal

prestadora de serviços públicos. Conceito. Pessoa administrativa que, conquanto

constituída sob a roupagem formal de pessoa jurídica de direito privado, tem por

único objeto prestação de serviço público. Aplicação, portanto, das regras contidas

no artigo 730, do CPC e artigo 100 da CF. Ineficácia do saque cambial reconhecida,

ante a incompatibilidade com o regramento de direito público aplicável. Recurso

provido, para julgar extinta a execução." (1º TACIVIL - 1ª Câm.; Ag. de Instr. nº

699.909-3-SP; Rel. Juiz João Carlos Garcia; j. 16.09.1996; v.u.).

"PROCESSO DE EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Não

há dúvida de que cheque é título executivo extrajudicial tipificado na lei respectiva e

no inciso I do artigo 585 do CPC. Nessa conformidade, a exceção de pré-

executividade só é cabível quando manifesta a inexecutividade do documento, seja

por ausência das próprias condições da ação ou por evidente nulidade da execução,

circunstância que não é o caso dos autos." (TA-RS - RECURSO: AGI nº: 197158520

41

- data: 26/11/1997 - Terceira Câmara Cível – Rel. Gaspar Marques Batista - Porto

Alegre)

"NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-

EXECUTIVIDADE. Títulos que não apresentam certeza e liquidez à primeira vista

não ensejam processo de execução e sua argüição pode ser feita via exceção de

pré-executividade. Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histórico claro

da dívida, desde seu nascedouro não enseja processo de execução. Exceção de

pré-executividade acolhida. Execução extinta. Agravo provido." (TA-RS - RECURSO:

AGI nº 197112626 - data: 30/10/1997 - Segunda Câmara Cível - Rel. Marco Aurélio

dos Santos Caminha - ORIGEM: Gravataí)

"AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o

executado venha a Juízo por meio da denominada exceção de pré-executividade

quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execução como

titulo executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO." (TA-RS - RECURSO: AGI nº

197220080 - data: 11/12/1997 - Quinta Câmara Cível – Rel. Márcio Borges Fortes -

Porto Alegre)

"EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceção

quando alegada ausência ou nulidade do título e da execução, sendo as condições

da ação matéria apreciável de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais.

AGRAVOS PROVIDOS. DECISÃO: Dado provimento. Unânime. (TJRS - RECURSO

: AGI nº 196035695 - data: 16/05/1996 - Quarta Câmara Cível – Rel. Moacir

Leopoldo Haeser - Porto Alegre). Neste sentido: (TJRS - RECURSO: AGI nº

196061485 - data: 16/05/1996 - Quarta Câmara Cível – Rel. Moacir Leopoldo

Haeser - Porto Alegre)

"PETIÇÃO INICIAL - indeferimento - reconsideração inadmissível - Agravo

provido - Aplicação do art.618, nº I, do Código de Processo Civil. A nulidade prevista

no art. 618, I, do Código de Processo Civil é decretada de ofício, sem necessidade

apresentação de embargos à execução."(RT 511, maio de 1978, p. 221-2).

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"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE

EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL -

ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS

267, § 3o.; 585, II; 586; 618, I DO CPC. I - Não se revestindo o título de liquidez,

certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução,

constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la,

independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz

declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei

processual civil. II - Recurso conhecido e provido." (Recurso Especial n.º 13.960 -

SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)

No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:

"PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO - TÍTULO IMPERFEITO - NULIDADE -

DECLARAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS. A

argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil,

não requer a propositura de ação de embargos à execução, sendo resolvida

incidentalmente. Recurso conhecido e provido." (REsp. n.º 3.079 - MG, Relator

Eminente Ministro Cláudio Santos). No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ

entendeu que: "A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida

por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex offício pelo Juiz." (RT

671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)

"O tradicional princípio de direito processual, de que não se admitem

embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora – (Código de Processo

Civil – art. 737, LEF, art. 16, § 1º) – admite temperamentos em caso de nulidade da

execução ajuizada com apoio em título executivo inexigível, ilíquido e não certo."

(RTFR 122/133).

"Independentemente da oposição de embargos do devedor, o executado

pode também exercer defesa na própria execução, no que diz com matéria estranha

ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha

em seus limites legais, de modo a não causar dano desnecessário." (1.º Tribunal de

Alçada Cível do Estado de São Paulo, no incidente de uniformização de

jurisprudência: AI n.º 41.165-SP)

43

Conclusão

Temos, pois, que é plenamente admissível, no direito pátrio, o instituto

da exceção de pré-executividade. Tal instrumento nos revela que cognição e

execução não são institutos incompatíveis, de modo que o executado pode provocar

a cognição do juiz por meio de embargos ou mediante referida exceção. Entretanto,

como já debatido, os embargos do devedor, como ação autônoma, embora conexa

com a execução, continua a ser a forma principal de defesa no processo de

execução.

A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual

e, ao contrário dos embargos - que têm natureza jurídica de ação - não provoca

suspensão do feito: pode ser oposta por simples petição nos autos da execução.

Por outro lado, é de se notar que a utilização da exceção de pré-

executividade - este incidente processual ou pré-processual, como querem alguns

autores - é de grande valia para os casos de falha no controle de admissibilidade da

execução, quer seja em virtude de um lapso do magistrado ou por qualquer outro

motivo. Verifica-se o desenrolar de um processo executivo que não se reveste de

todos os pressupostos os quais deveria atender.

Neste sentido, Araken de Assis reconhece que, embora não tenha

previsão legal e o juiz tenha cometido algum lapso, é possível ao devedor requerer,

independente de penhora e de oposição de embargos, que o juiz aprecie a alegação

da inexistência dos pressupostos processuais.

Nas palavras do mestre ARAKEN DE ASSIS ( 1997. p.444.)

"Embora não haja previsão legal explícita, tolerando o

órgão judiciário, por lapso, a falta de algum pressuposto, é

possível o executado requerer seu exame, quiçá

promovendo a extinção da demanda executória, a partir

do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo art. 652.

Tal provocação de matéria passível de conhecimento de

ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do

oferecimento de embargos (art. 737, I)."

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Há de se reconhecer ao devedor o direito de apontar irregularidade

formal do título que aparelha a execução, bem como a falta de citação, a

incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem

pública, sem a necessidade de prévia garantia do juízo e da oposição de embargos,

como manifestação do princípio do contraditório.

O certo é que, de um modo geral, a jurisprudência tem admitido a

exceção de pré-executividade nas hipóteses relacionadas às matérias que o juiz

pode conhecer de ofício - matérias de ordem pública - notadamente pressupostos

processuais e condições da ação de execução, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC

e nos casos em que é admitida a alegação da parte a qualquer tempo, como

nulidade do título, da execução - art. 618 do CPC - e penhora de bem impenhorável.

Entretanto, algumas decisões, ampliaram seu espectro e também admitiram a

exceção de pré-executividade em matéria de mérito, tais como prescrição,

decadência e pagamento.

Nos casos de ausência de pressupostos essenciais à constituição

válida ou ao desenvolvimento regular da execução, seria arbitrário exigir do

executado a segurança do juízo, pois este, freqüentemente, sequer possui

patrimônio disponível sobre o qual recaia a penhora.

Assim, a dificuldade do tema está em estabelecer os limites da

exceção de pré-executividade, distinguindo-se o que pode ser alegado por meio

dela, o que, necessariamente, deve ser matéria de embargos. A exceção de pré-

executividade não tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer

expediente temerário que permita frustrar a execução pela não constituição de

garantia do juízo, uma vez que não se pode conceber a discussão de matérias de

mérito ou que demandem produção de provas em sede de outra ação que não os

embargos à execução.

A exceção de pré-executividade apenas pode ser utilizada quando não

for necessária a dilação probatória para a verificação de vícios no processo

executivo. Se diferente fosse, alterar-se-ia toda a estrutura do processo de

execução, que restaria inócuo para o atendimento de suas finalidades.

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Cumpre observar, por fim, que a decisão relacionada à exceção, pode

extinguir ou não o mérito da execução. Caso seja acolhida a exceção, o juiz proferirá

decisão de mérito e julgará extinto o processo sem julgamento do mérito, interpondo

contra essa decisão recurso de Apelação. No caso do não acolhimento da exceção

será proferida decisão interlocutória, cabendo a interposição de Agravo de

Instrumento para o Tribunal Superior.

46

Referências bibliográficas:

1. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 4..ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1997.

2. BATISTA JÚNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré – executividade: alcançe e

limites. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2003.

3. CARDOSO, Hélio Apoliano. Exceção de pré-executividade e suas

particularidades. Repertório IOB de Jurisprudência. 2ª Quinzena de fevereiro de

1999. nº4/99. Caderno 3. Civil, Processual, Penal e Comercial. p.94.

4. CELSO NETO, João. Exceção de Pré-executividade. Disponível em:

<http://www.jus.com.br/doutrina/preexe.html>. Acesso em 20 mai. 2001.

5. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros,

1994.

6. GONÇALVES, Helena de Toledo Coelho. Objeção de pré-executividade – Uma

análise principiológica. In: SHIMURA, S.; WAMBIER, T. A. A. (Org.) Processo de

Execução. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2001. v. 2.

7. MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juízo de admissibilidade na execução

forçada e exceção de pré-executividade. Disponível em:

<http://www.jus.com.br/doutrina> Acesso em setembro de 2002.

7. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 4. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

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8. ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O princípio Constitucional da Igualdade. Belo

Horizonte: Lê, 1990.

9. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 17.ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1996. p.5.

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Instituto A Vez do Mestre

Título da Monografia: Exceção de Pré Executividade

Autor: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

Data da entrega: 17/11/2005

Avaliado por: Conceito: