UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE: UMA VISO MAIS

ABRANGENTE

Por: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

ORIENTADOR

Prof. Dr. Jean Alves

Rio de Janeiro

2005

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PS-GRADUAO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE: UMA VISO MAIS

ABRANGENTE

Apresentao de monografia Universidade

Candido Mendes como condio prvia para a

concluso do Curso de Ps Graduao Lato

Sensu em Direito Processual Civil.

Por: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

3

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar a Deus, por permitir

a minha existncia e convvio nesse

mundo to complicado. Ao corpo

docente do instituto vez do Mestre,

de excelncia qualidade, que

contribuiu tanto para enriquecer ainda

mais o meu conhecimento jurdico.

4

DEDICATRIA

Dedico essa monografia a minha

esposa, Ana Paula, pelo apoio

espiritual e material, por suportar a

minha ausncia durante o rduo

exerccio da profisso e ainda pela

recproca verdadeira de amor que

sentimos um pelo outro. A minha

sogra, D. Jussara, pela experincia de

vida e dedicao famlia que

colaborou para meu amadurecimento.

Aos meus pais por terem me colocado

no mundo e permitir que eu desfrute

da vida ao lado das duas mulheres

maravilhosas, minha esposa e sogra,

que Deus colocou em meus

caminhos.

5

RESUMO

O presente estudo tende a discorrer sobre uma viso mais abrangente do

instituto processual conhecido como Exceo de Pr Executividade.

Por derradeiro, essa monografia demonstra a aplicabilidade desse instituto

apesar da inexistncia de previso legal, haja vista que bastante utilizado pelos

praticantes do direito, sejam eles advogados, doutrinadores ou julgadores.

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SUMRIO

INTRODUO 7

CAPITULO 1. Processo de execuo 9

CAPITULO 2. O contraditrio e outros princpios constitucionais no processo de

execuo 12

CAPITULO 3. Embargos de devedor 17

CAPITULO 4. Razes histricas do Instituto no Brasil 22

CAPITULO 5. A possibilidade de defesa do executado no direito de outros

pases 26

CAPITULO 6. Fundamento do Instituto 28

CAPITULO 7. Momento adequado para a interposio da Exceo de Pr-

Exceutividade 31

CAPITULO 8. A Exceo de Pr-Executividade em face da Lei de Execues

Fiscais 33

CAPITULO 9. Recursos Cabveis 38

CAPITULO 10. Jurisprudncias 39

CONCLUSO 44

Referncias bibliogrficas 46

FOLHA DE AVALIAO 48

7

INTRODUO

O tema em questo no possui legislao especfica, como vrios

outros institutos, sendo seu uso regulado apenas e to somente por construo

jurisprudencial e com arcabouo doutrinrio, que, a cada dia, vem se enriquecendo

mais acerca deste tema.

J de muito tempo o processo de execuo vinha carecendo de um

meio em que o devedor pudesse, em alguns casos, se defender, sem, contudo ter

que expropriar-se dos seus bens, em vista dos princpios do contraditrio e da ampla

defesa, inerentes a todos os processos, inclusive o executivo.

Alm disso, preponderou algum tempo, em nosso sistema jurdico, a

idia de que o contraditrio, no processo de execuo, diferido apenas nos

embargos, no sentido de que transferido a eles. Doutrinadores de respeito e parte

da jurisprudncia defendiam a idia da inexistncia do contraditrio nesta

modalidade de tutela jurisdicional. Contudo, com raras excees, a idia de no

existir defesa no bojo do processo de execuo vem perdendo espao, tanto na

doutrina como na jurisprudncia, principalmente aps a difuso do instituto em

questo.

Abre-se, assim, a possibilidade, em casos especficos, do executado se

insurgir contra o despacho inicial proferido no processo executivo, sem que esteja

seguro o juzo. Argumenta-se no ser cabvel a aplicao literal do artigo 737 do

Cdigo de Processo Civil, que exige a penhora ou o depsito em fase preliminar,

quando o ru est exatamente contestando a eficcia executiva do ttulo levado

baila, bem como de outros vcios que no exijam dilao probatria para serem

comprovados, alm da prescrio e da decadncia.

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Em suma, quando o processo executivo carecer de pressupostos

processuais, condies da ao e, at, havendo vcios do ttulo em que se funda a

execuo em que no se necessite de dilao probatria, h a possibilidade de se

atacar o referido processo executivo, at fulminando-o de nulidade, sem garantir o

juzo por meio do depsito espontneo de dinheiro ou coisa, assim como, mediante

penhora.

9

CAPITULO 1

- O processo de execuo

A funo jurisdicional no se reduz prolao da sentena, por meio

do processo de conhecimento. No basta formular a regra jurdica concreta aplicvel

a espcie. Faz-se necessrio atu-la, modificando a situao ftica at ento

existente para adapt-la ao comando contido na sentena. A jurisdio, dessa

forma, no tem escopo meramente cognitivo: quer, tambm, a atuao prtica do

direito objetivo.

Neste contexto, o processo de execuo visa a uma pretenso

jurisdicional consistente em tornar efetiva a sano, por meio de atos prprios da

chamada execuo forada.

A este respeito, explica Humberto Theodoro Jnior (1996, p..5.)

Atua o Estado, na execuo, como substituto,

promovendo uma atividade que competiria ao devedor

exercer: a satisfao da prestao a que tem direito o

credor. Somente quando o obrigado no cumpre

voluntariamente a obrigao que tem lugar a

interveno do rgo judicial executivo. Da a

denominao de execuo forada, adotada pelo Cdigo

de Processo Civil, no art. 566, qual se contrape a idia

de execuo voluntria ou cumprimento da prestao,

que vem a ser o adimplemento.

O legislador cuidou de traar normas de procedimento capazes de

assegurar a observncia, forada, se preciso, do comando contido nas decises

judiciais que viso a soluo de conflitos de interesse, ou dos ttulos extrajudiciais

revestidos de fora executiva, por meio de uma atuao prtica. F-lo atravs do

processo de execuo.

10

No processo executivo proposta uma nova ao, chamada de ao

executiva onde, ento, o credor (exeqente) busca um provimento jurisdicional

satisfatrio. Neste processo, o magistrado no examina o mrito, reservando essa

tarefa quando do conhecimento dos eventuais embargos (CPC, artigo 741, inc. VI).

Tem como pressuposto um ttulo executivo, que, normalmente, resulta do processo

de conhecimento, uma vez, que na sentena condenatria, soma-se declarao

uma sano, formando-se, ento, o ttulo executivo necessrio atuao prtica.

Quando se est diante de um ttulo executivo, pressupe-se o

conhecimento do direito material nele inserido, revelando-se despicienda qualquer

fase cognitiva no processo executivo para aplicao do direito contido no referido

ttulo, uma vez que este foi o resultado de um anterior juzo de conhecimento. Nos

casos de ttulos executivos extrajudiciais, pode o credor comparecer ao juzo de

execues portando um ttulo extrajudicial (necessariamente lquido, certo e exigvel)

para que o devedor se veja forado, judicialmente, a cumprir a obrigao de

entregar, fazer, desfazer ou pagar o que no satisfizera espontaneamente.

De qualquer modo, para assegurar a eficcia dos ttulos executivos,

sejam eles judiciais, resultantes de processo movimentado para solucionar conflitos

de interesses resistidos, ou extrajudiciais, nos casos que a lei prev que o credor

dispe do processo de execuo, em suas diversas modalidades.

Observa-se, pois, no processo executivo, a supremacia do credor,

decorrente da relao material da qual se originou o crdito.

O ttulo executivo, originado dessa relao, de direito material, consiste

na representao documental do crdito, e, presumindo-se a veracidade deste,

exsurge a permisso para que se procedam atos constritivos em relao ao

patrimnio do devedor. No entanto, para a admissibilidade da execuo, se fazem

necessrios, alm da representao documental do crdito materializada no ttulo,

que estejam presentes, neste, os requisitos legalmente exigidos para que a ele se

confira executoriedade.

Sem ttulo executivo lquido, certo e exigvel no h possibilidade de

execuo vlida. Trata-se de condio da prpria execuo, o que deve ser

verificado de ofcio pelo juiz quando do recebimento da petio inicial, indeferindo-a.

Se for aceita uma execuo nula, sem os requisitos legais, cabvel a interposio de

11

exceo de pr-executividade, independentemente da penhora e da oposio

embargos de devedor para fulminar a execuo indevida.

O processo de execuo, sujeita-se tanto quanto o processo de

conhecimento verificao de pressupostos de existncia e validade especficas do

ttulo, devendo este ser qualificado pelos requisitos da certeza, liquidez e

exigibilidade, sem os quais no pode a execuo prosperar. Desse modo, v-se que

o ttulo executivo pressuposto ou condio geral de qualquer execuo e, assim,

de execuo forada. Se no se afigura existente um ttulo executrio, o processo

de execuo deve ser de plano recusado pelo judicirio.

Por outro lado, a execuo, em qualquer das suas modalidades, alm

de se submeter s normas gerais aplicadas ao processo de conhecimento e

invocveis subsidiariamente (art. 586 do CPC), fica subordinada, igualmente, a

regras prprias, s vezes, especiais, fixadas pelo legislador.

Feitas estas explanaes, de se notar que a prestao jurisdicional

de execuo comporta, no plano de direito objetivo, uma deficincia substancial:

ressalvado o exame realizado ex officio pelo julgador, somente se prev

formalmente uma nica via - a incidental de embargos do devedor - para a aferio,

verificao e discusso dos pressupostos da execuo. A legislao no fornece

alternativa: tem o devedor que embargar para que possa reclamar justia.

A adoo desse caminho legal - a interpretao do texto legislado, que

somente prev a via dos embargos para defesa do executado obriga, entretanto o

executado a submeter o seu patrimnio grave constrio da penhora, ainda que

irregularidades de ordem variada sejam evidentes na execuo e passveis de

apreciao imediata pelo juiz.

12

CAPITULO 2

- O contraditrio e outros princpios constitucionais no processo de execuo

O ordenamento jurdico um composto plurivalente de normas

jurdicas interagindo e inter-relacionando-se e, dentro deste conjunto de enunciados,

sobressaem-se certos valores tidos como pilares mestres do ordenamento. So os

princpios que vigoram como bssolas do prprio sistema, servindo como valores

supra-normativos, que os juspositivistas absorveram, a contragosto, do Direito

Natural, a fim de resolver os problemas gerados dentro do prprio ordenamento,

quando os mecanismos positivados existentes tornaram-se ineficientes na soluo

das antinomias presentes nos sistemas.

Os princpios se apresentam, pois, como enunciados lgicos, supra-

normativos, servindo como base de validade para as normas, necessidade e

decorrncia lgica do prprio ordenamento jurdico que no consegue resolver suas

contradies internas por meio apenas de suas regras positivas.

Com efeito, o ordenamento jurdico composto, alm de normas, por

princpios que se apresentam como fundamento de validade destas normas.

Entretanto, mesmo dentre os princpios, h alguns que se sobressaem, tornando-se

sustentculos dos outros, o que acontece com o princpio do devido processo legal

incorporado por nossa Carta Magna e positivado em seu art. 5, LIV.

Deste princpio, decorrem vrios outros como o princpio da isonomia,

princpio do duplo grau de jurisdio, princpio da proibio da prova ilcita, princpio

do contraditrio, princpio da publicidade dos atos processuais e outros. Para a

extenso de sua aplicao temos que entender que o due process of law no

corresponde somente tutela processual, tendo o princpio se alargado desde a sua

primeira apario na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215. Revela-nos Nelson

Nery Jnior (1997, p. 33-38), em obra de grande envergadura, que o princpio do

due process of law sofreu grande alargamento no seu mbito de abrangncia, de

sorte a permitir uma interpretao bastante elstica. Hoje h um sentido mais

genrico e se caracteriza de forma bipartida em substantive due process e

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procedural due process. Se manifesta, assim, tanto na esfera do direito substantivo,

quanto do direito processual.

Nos atenhamos, ento, ao princpio que nos interessa para o presente

trabalho, decorrente diretamente do devido processo legal, em seu sentido de

procedural due process, o processo do contraditrio.

Normatizado na esfera constitucional (art. 5, LV), o princpio do

contraditrio teve reconhecido com a Constituio Federal de 1988 o que a doutrina

e jurisprudncia j haviam consagrado, a sua aplicao ao processo civil e

administrativo. Lembremo-nos que, na Constituio de 1969, o contraditrio era

expresso apenas para o processo penal.

De forma singular, Crmem Lcia Antunes Rocha (1990. P.19.) nos

leva, atravs de suas palavras, a reconhecer o mrito obtido pela Constituio de

1988, a Constituio Cidad, a positivar valores dentre ns j consagrados:

O sistema constitucional positiva valores

transformando-os, ento, em princpio jurdico a fim de

que a esfera de manifestao humana destes a potica

que limitada encontre limites em dados normativos

determinantes do comportamento do indivduo no seio da

sociedade. E por um exerccio de racionalizao do

sentimento social sobre o valor absoluto da justia, que

reduzido dimenso humana pautada no tempo e na

histria, traduz-se o sentimento a partir do qual e com o

qual se materializa a essncia das normas jurdicas

inseridas no sistema constitucional.

O contraditrio constitui garantia s partes de um processo justo, sem

mculas, em que os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitrio, sem

que uma parte prevalea sobre a outra. Os contendores tm o direito de se fazer

ouvir, de deduzir suas pretenses em igualdade de condies.

Em que pese o tratamento dispensado ao processo civil, no que diz

respeito ao contraditrio no ser o mesmo dispensado ao processo penal, at

porque neste busca-se a verdade real, o contraditrio continua sendo a pedra

14

angular do sistema processual civil, sem a qual no teramos um devido processo

legal.

Quando, ento, a Constituio Federal de 1988 assegurou o

contraditrio ao Processo Judicial, em seu art. 5, LV, aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio

e ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes, no discriminou em qual

das categorias de processo, que nos reportamos no incio deste trabalho, deveria ser

ele aplicado, entendendo-se cabvel em qualquer uma delas, ou seja, tanto no

processo de conhecimento, quanto no de execuo ou cautelar, o princpio do

contraditrio dever ser aplicado indistintamente. H quem, inclusive, admita a sua

incidncia nos processos de jurisdio voluntria.

Entende-se, portanto, que, da mesma forma que no processo de

conhecimento, o contraditrio se aplica, tambm, no processo de execuo. No

temos dvida de que a aplicao no processo de execuo se d de forma bem

menos elstica e abrangente do que no conhecimento, at porque neste tipo de

processo j se encontra superada a fase cognitiva, partindo-se do pressuposto de

que o direito invocado j se encontra reconhecido num ttulo. Contudo no se pode

olvidar que, embora de forma mais reduzida, dentro de algumas peculiaridades, o

contraditrio se reveste como necessrio ao processo executivo, para a garantia de

um processo justo. E no h que se falar aqui de embargos como nica forma de

contraditrio dentro do processo executivo. Mecanismos outros existem que

possibilitam ao devedor impugnar o processo executivo, instalando-se o

contraditrio, como a exceo de pr-executividade.

Entendimento contrrio importaria negar as garantias constitucionais

anteriormente referidas ou defender-se que a execuo no se realiza atravs de

um processo, pois este sempre essencialmente dialtico.

Interessante anotar que, alm destes casos especficos, a doutrina

alem tem reconhecido o contraditrio na execuo forada quando ao devedor

assegurado direito de nomear bens penhora, o que nos informa Nelson Nery:

(1997, p. 33-38)

15

Embora negando o contraditrio amplo como no

processo de conhecimento, a doutrina alem entende

presente a garantia constitucional do `rechtliches Gehr

no processo de execuo, com as limitaes naturais

deste tipo de processo. Seriam manifestaes do

contraditrio na execuo, por exemplo, o direito

nomeao de bens penhora, interposio de recursos e

outros atos cuja prtica a lei confere ao devedor.

O equvoco que h muito se vem praticando de se presumir que,

tendo o mrito sido discutido e julgado no processo de conhecimento, no caberia

mais o contraditrio no processo de execuo, como se aquele fosse o nico

objetivo do contraditrio. GIUSSEPE MARTINETTO, mestre italiano, citado por

Cndido Rangel Dinamarco (1994. p. 169.), assevera:

a existncia de um ttulo executivo, indispensvel para

proceder a execuo forada cria uma legtima

desigualdade entre o credor e o devedor, de modo que

este ltimo no pode contestar a demanda executiva do

primeiro em via de exceo.

Ao executado no se pode exigir que se imponham sacrifcios maiores

do que aqueles que deve suportar, nem ao exeqente permitido que se satisfaa

alm daquilo que lhe permite seu direito. Assim, cada um dos envolvidos levado a

participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfao do seu direito,

impondo-se uma relao jurdica processual, em que o contraditrio a prpria

garantia de justia.

No fosse desta forma, no teramos nem mesmo processo. Tratar o

executado como mero sujeito passivo da execuo, no o admitindo a participar do

contraditrio, frustra o prprio conceito de processo e, por conseguinte de processo

de execuo. Afirma Dinamarco: (1994, p. 164)

16

Um procedimento em que uma das partes comparea

como mero sujeito passivo no sequer processo. Como

tal s se pode considerar o procedimento, como se disse

antes, desde que animado por uma relao jurdica

(relao jurdica processual). No inqurito policial , por

exemplo, o indiciado aparece como simples alvo de

investigaes e por isso que de processo no se trata:

ali no haver um provimento final da autoridade policial ,

seno mero relatrio, razo porque se dispensa a

participao contraditria do indigitado agente criminoso,

nada havendo a ser supostamente legitimado por essa

via.

17

CAPITULO 3

- Embargos de devedor

A fim de melhor se compreender o tema, deve-se lembrar que o

devedor de um ttulo executivo citado para efetuar o pagamento do que deve e no

para apresentao de defesa que, nestes casos, realizada por meios de embargos

do devedor, que tm natureza jurdica de ao de conhecimento proposta

incidentalmente ao de execuo, que admite tambm a antecipao de tutela.

Os referidos embargos, entretanto, apresentam um inconveniente: a obrigatoriedade

da segurana/garantia do juzo para se propor tal ao.

Consistem os embargos no instrumento processual destinado

oposio do devedor ao processo executivo. , como foi explicado anteriormente,

uma ao autnoma, devendo sujeitar-se distribuio, a registro e autuao

prprios e ainda obedecer aos requisitos de admissibilidade, genricos ou

especficos. Trata-se, pois, de instrumento adequado para que o devedor possa

alegar matria de defesa na execuo, admitindo-se, para tanto, a realizao da

atividade cognoscitiva ampla.

Cabe trazer a baila que tanto o Cdigo de Processo Civil (artigo 738)

quanto a Lei de Execuo Fiscal (artigo 16) estipulam a necessidade de o devedor

garantir a dvida - acrescida dos consectrios legais - para poder combater o ttulo

executivo em que se baseou o credor para a propositura da ao executiva. Uma

vez garantida a dvida, pode o devedor propor os embargos, ao de conhecimento,

nos quais estariam todas as defesas possveis elencadas para anular, ceifar,

cancelar o crdito do exeqente (credor). A legislao, objetivamente, no fornece

alternativa: h necessidade dos embargos para que o devedor possa reclamar

justia.

Assim, v-se que um dos requisitos imprescindveis propositura dos

embargos a segurana do juzo. A regra que, aps garantido o juzo com bens

bastantes satisfao da pretenso deduzida pelo credor, o devedor movimente a

jurisdio por meio de processo cognitivo oposto ao executivo.

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H de ser feita a garantia da execuo, mediante depsito judicial de

um bem apto a satisfaz-la, para, s ento, viabilizar-se o exame dos embargos.

Caso o executado no garanta o juzo, no poder apresentar essa defesa com

sucesso.

Como se pode notar, o processo de execuo tem o condo de levar o

devedor a submeter seu patrimnio constrio da penhora ou do depsito, mesmo

se entender indevida aquela pretenso do credor. Ainda que abusiva, irregular,

viciada, despida dos pressupostos de existncia e validade, na fria letra do CPC (art.

737), para que seus embargos sejam admitidos, h que antes, fazer seguro o juzo.

Uma exceo a esta restrio legalmente imposta se d no caso de ser

o executado comprovadamente pobre, no possuindo bens penhorveis, pois

impedi-lo de embargar a execuo seria o mesmo que desprezar princpios

constitucionais tais como o do contraditrio, da ampla defesa e ainda o do acesso

justia, que sero vistos com mais propriedade a seguir, que, por seu carter

eminentemente democratizador e, por ser corolrio da isonomia, deve ser sempre

observado, mesmo porque tal fato nenhum prejuzo causar ao credor, haja vista

que a execuo sem bens lhe restar intil, por no ser efetiva.

Outra situao, mais comum do que se possa imaginar, em que

tambm no se justifica a segurana do juzo a fim de embargar, se d quando as

execues so aforadas em juzos incompetentes ou suspeitos, donde seria tambm

um absurdo submeter o executado constrio dos seus bens para ento poderem

levantar e questionar a incompetncia ou suspeio do juiz.

Ao tratar de hipteses que no se justifica a segurana do juzo para o

oferecimento de embargos do devedor, Hlio Apoliano Cardoso (n4/99, p. 94,

1999). faz um precioso alerta:

Dentre outros casos, a segurana do juzo no pode ser

imposta nos casos em que o ttulo em execuo no se

reveste das caractersticas de ttulo executivo, porque,

destarte, a prpria execuo estaria sendo ajuizada com

abuso de direito por parte do credor do credor, utilizando

uma via processual que a lei, em tese, no lhe concede.

Uma outra hiptese aquela em que o executado, pobre,

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no dispe de bens para oferecer penhora, no sendo

possvel, dentro do sistema jurdico constitucional

brasileiro, em que se assegura o pleno contraditrio,

limit-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente

carentes.No caso, poder-se-ia dizer que, em no havendo

bens a penhorar, no haver execuo propriamente dita.

No bem assim. Neste caso especfico, a execuo

ficar suspensa na falta de bens penhorveis, verdadeira

mancha a enodoar-lhe o crdito, sem que possa ele

apresentar a defesa de que, talvez, at j tenha pago o

ttulo ou de que realmente nada deva. Portanto, no pode

o executado, nos casos acima abordados, dentre outros,

ser constrangido pela penhora em bens de seu patrimnio

quando inexistente o ttulo executivo a ser exigido, ou

mesmo ficar impossibilitado de apresentar defesa na

prpria execuo ou mesmo embargos do devedor,

tambm sem constrio judicial, pois tais proibies

afrontam os dispostos nos incisos XXXV e LV (garante a

resposta a toda acusao e a integralidade da defesa no

processo penal, no processo civil - contencioso ou no - e

no administrativo) do Estatuto da Nacionalidade em vigor.

Deve-se levar em conta, ainda, que a atividade para a satisfao do

crdito, efetuando uma constrio dos bens do executado, acarretar transtornos

irreparveis ou de difcil reparao, se recair sobre algum que no devesse

suport-la. A segurana do juzo legtima na medida em que a execuo obedea

a todos os requisitos de admissibilidade; caso contrrio, ser frontalmente adversa

aos ditames constitucionais.

Observa-se, assim, que a propositura de uma ao executiva de

maneira indevida, impe ao executado um nus inadmissvel, e tal conduta deve ser

repelida, pois consiste em abuso de direito utilizar-se de uma via processual

imprpria. Afinal, se o suposto devedor nada deve, por imposio da mais alta

justia, no convm ao magistrado (nem ao credor) obstaculizar o seu direito,

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atravs de formalidade inconsistente, qual seja, a obrigatoriedade da propositura dos

embargos.

A penhora no se justifica em caso de flagrante nulidade da execuo,

porque esta pressupe a executoriedade do ttulo, seja este judicial ou extrajudicial.

Assim, no poder haver penhora, se no existe ttulo executivo. A penhora e o

depsito so medidas executivas, que, entretanto, no so legtimas se fundadas

num ttulo manifestamente nulo ou inexistente. E, considerando-se que o patrimnio

do devedor pode ser insuficiente para suportar tal nus, o prejuzo advindo de

garantir um processo manifestamente irregular ser ainda maior.

Se, por exemplo, estivermos diante de uma execuo fundada em nota

promissria sem assinatura e, por isso, eivada de nulidade absoluta, inadmitirmos a

possibilidade do executado manejar a exceo de pr-executividade, impedindo-o

de se defender sem a prvia segurana do juzo, estaria o devedor sendo

injustamente processado por um tempo quase que indeterminado, com uma srie de

mazelas processuais acessrias, tais como a impossibilidade de obter certido

negativa, incluso do seu nome nos rgos de proteo ao crdito, sem qualquer

chance da se defender, no obstante a nulidade absoluta da nota promissria sem

assinatura.

Como se v, inequvoca a gravosidade da exigncia de garantir o

juzo para embargar a execuo, apesar da sua constitucionalidade, uma vez que

atende ao princpio da efetividade da tutela jurisdicional. A sua importncia

inquestionvel para que o credor no tenha a sua pretenso frustrada. Mesmo

assim, configura um nus demasiadamente sacrificante para o devedor, que ter de

separar uma parte de seu patrimnio para apresentar suas pretenses em juzo.

Ora, para se firmar no entendimento de que o Diploma de ritos exige a

prvia segurana do juzo, para que se admita a interposio de embargos,

absolutamente necessrio que seja diante de uma execuo regular, onde todos os

requisitos de admissibilidade estejam presentes. Desta feita, para argir justamente

a desobedincia a estes requisitos, de se dispensar a segurana prvia do juzo.

Trata-se mesmo de uma questo de bom senso e justia.

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Para que se mantenha efetiva a garantia do direito de defesa,

conciliando-a, ainda, com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,

se faz necessria a adoo de um mecanismo apto a realizar a oposio do

executado ao processo de execuo sem a concretizao da penhora. Observe-se,

porm, que isto ser possvel apenas nos casos em que a segurana do juzo

consista num gravame injustificvel a parte executada. O aplicador do direito deve

buscar sempre a coexistncia dos preceitos da efetividade da tutela jurisdicional, a

favorecer o credor, e da dignidade da pessoa humana, que protege o devedor.

Assim, temos que, justamente em razo deste requisito bastante

oneroso - a segurana do juzo - que condiciona a interposio dos embargos, cuja

propositura revelar-se- inadequada, quando no injusta, que se impe a

necessidade de, em determinados casos, admitir-se outras formas de defesa do

executado, tais como a exceo de pr-executividade, objeto do presente estudo.

22

CAPITULO 4

- Razes histricas da exceo de pr-executividade

Sendo o propsito deste trabalho a anlise do instituto da exceo de

pr-executividade, a questo histrica ser aqui enfocada apenas e to somente

com a preocupao de identificar, no passado, razes do instituto em estudo, sem a

pretenso de historiar a evoluo da atividade executiva ao longo dos tempos.

No direito luso-brasileiro, a regra era a prvia segurana, atravs da

penhora, para a interposio dos embargos, salvo algumas hipteses encontradas

nas Ordenaes Filipinas, quais sejam os de restituio de menor, os de reteno de

benfeitorias, sendo lquidas ou juradas, os de compensao, de lquido a lquido j

julgado (os que se chamam hoje de crditos com execuo aparelhada).

Cabe registrar o caso de um Assento da Casa de Suplicao de 1690,

que tambm admitiu embargos nos prprios autos, sem prvia segurana do juzo,

em face de nulidade patente ou de pagamento provado com quitaes e

documentos legais.

Mas na verdade, a idia exceo de pr-executividade, obviamente

ainda sem essa denominao, surgiu de fato no ordenamento jurdico ptrio, na

poca do imprio com o advento do Decreto Imperial n 9.885/1888, que, em seus

artigos 10 e 31, dispunha da seguinte forma:

Art. 10 - Comparecendo o reo para se defender, antes de

feita a penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o

juzo, salva a hypotese do art. 31.

(...)

Art. 31 Considerar-se- extincta a execuo, sem mais

necessidade de quitao nos autos, ou de sentena, ou

termo de extinco, juntando-se em qualquer tempo no

feito: 1. O documento authentico de haver sido paga a

respectiva importncia na repartio fiscal arrecadadora;

23

2. A certido de annullao da dvida, passada pela

repartio fiscal arrecadadora, na forma do art. 12,

pargrafo nico; 3. A requerimento do Procurador da

Fazenda, pedindo archivamento do processo em virtude

de ordem transmittida pelo Thesouro.

Alm desse Decreto, surgiria, um pouco mais tarde, o Decreto 848, de

11 de outubro de 1891, que dispunha sobre a organizao da Justia Federal, que

previa de alguma forma a possibilidade de defesa do executado, na execuo fiscal,

sem a necessidade de constrio dos seus bens. Assim dispunha o referido diploma

legal:

ele previa, para o processo de execuo fiscal, que

comparecendo o ru para se defender antes de feita a

penhora, no ser ouvido sem primeiro segurar o juzo,

salvo se exibir documento autntico de pagamento da

dvida, ou anulao desta (...). Ainda no art. 201 admitia

que: a matria da defesa, estabelecida a identidade do

ru, consistir na prova de quitao, nulidade do feito e

prescrio da dvida.

Tempos depois, entrou em vigor o Decreto n 5.225, de 31/12/1932, do

Rio Grande do Sul, que instituiu, em seu art. 1, a exceo de improbidade do meio

executivo, em que a parte, citada para a execuo, poderia, de imediato, opor

excees de suspeio, incompetncia e de impropriedade do meio executivo.

Cabe ressaltar, porm, que o primeiro a mencionar no direito brasileiro

a expresso exceo de pr-executividade, nos termos em que conhecida

hodiernamente, foi o brilhante Pontes de Miranda. O brilhante autor foi chamado a

dar seu parecer elaborado em 1966, em virtude de um processo envolvendo a

siderrgica Mannesmann, que vinha sofrendo vrias execues no Rio de Janeiro,

So Paulo e Belo Horizonte, baseadas em ttulos que continham a assinatura falsa

de um dos seus diretores. Naquele processo, formularam-se pedidos de decretao

da abertura de falncia da empresa e o juiz os havia indeferido ao fundamento de

24

que se baseavam em ttulos falsos, sem, entretanto, que houvesse exigido penhora

ou depsito. Ao ser inquirido, Pontes de Miranda afirmou que, se o juiz podia

conhecer tais vcios de ofcio, estava evidenciado que o executado tambm poderia

aleg-los.

25

CAPITULO 5

- As possibilidades de defesa do executado no ordenamento jurdico de outros

pases

No presente captulo, tentar-se- demonstrar, em breves linhas, como

se d a defesa do executado em outros sistemas jurdicos, tais como o uruguaio, o

espanhol, o francs, dentre outros, como a seguir ser demonstrado.

H nos ordenamentos jurdicos do Uruguai, da Frana e da Espanha,

tal qual no Brasil, um instituto jurdico denominado oposio execuo,

semelhante aos nossos embargos, tambm no que diz respeito necessidade da

efetivao da penhora.

No ordenamento jurdico italiano, no existem hipteses de se fulminar

a eficcia do ttulo executivo no bojo do prprio processo de execuo, no entanto o

executado possui trs meios de defesa fora da execuo: a) oposies execuo;

b) oposies aos atos executivos; c) oposies de terceiros. De acordo com o

brilhante mestre Carnelutti (apud, BATISTA JNIOR, 2003, p.5), as primeiras

podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas antes ou depois da

prtica de atos executivos sobre o patrimnio do devedor.

No que tange ao direito alemo, h trs possibilidades do executado

reclamar a execuo:

a) reclamao contra a clusula executiva as

execues neste pas no so processadas por rgos do

Poder Judicirio, da a necessidade da expedio, por

este, de frmulas executrias, que se prestam a certificar

oficialmente que os ttulos que instruem as execues

foram reconhecidos como executivos; b) ao de defesa

contra a execuo; c) reclamao contra o modo ou

frmula dos atos executrios. (BATISTA JNIOR, 2003,

p.5-6)

26

Assim como na Itlia, todas essas modalidades independem de prvia

penhora para se efetivarem.

Nos Estados Unidos, apesar do fato de a legislao, em matria de

execuo, ser predominantemente estadual, a oposio do devedor pode se dar,

dentre outros meios, para correo de erros de julgamento; para a correo de erros

materiais e de forma e uma ao direta para anular o julgamento por fraude.

Nenhuma das formas elencadas anteriormente assemelha-se ao nosso processo de

embargos execuo, mas todas se prestam a evitar a execuo e, tambm,

independem de prvia penhora.

No direito Norte-Americano, por ser o direito executivo matria

regulada pelos Estados, a oposio do executado, objetivar a correo de erros de

julgamento; para a correo de erros materiais e de forma e uma ao direta para

anular o julgamento por fraude (BATISTA JNIOR, 2003, p.6). Cabe ressaltar, que

as formas citadas em nada se parecem com os nossos embargos de devedor,

porm todos os casos servem para afastar de plano a pretenso executiva.

J em Portugal, a qualquer tempo, o pronunciamento do magistrado

quanto s nulidades absolutas da execuo, incompetncia absoluta e

litispendncia, pode ser solicitado, mediante simples petio.

Depreende-se do exposto que vrios so os pases em que no

necessria prvia penhora para o devedor se insurgir contra a pretenso executiva

do credor. Contudo o que mais se assemelha ao direito ptrio sem dvida

nenhuma o direito portugus, uma vez que no exige, em determinados casos, a

prvia penhora ou a garantia do juzo, alm de aceitar a defesa do executado dentro

dos prprios autos da execuo.

27

CAPITULO 6

- Fundamentos do instituto

O principal fundamento que ampara a exceo de pr-executividade

a nulidade do processo executivo. Temos que os artigos 618 combinado com os

artigos 586, 652, 736 e 737 do Cdigo de Processo Civil, autorizam a interposio

da exceo de pr-executividade, em que possvel suscitar qualquer matria, que

possa ser conhecida de ofcio pelo juiz, alm, no nosso ponto de vista da prescrio

e da decadncia, sem que para tanto seja necessrio oporem-se os embargos de

devedor.

Saliente-se, que no toda matria de defesa que pode ser argida

por meio desse instituto, j que os embargos de devedor continuam, apesar de

serem uma ao autnoma, como o principal meio de defesa no processo de

execuo, principalmente no que tange s matrias que necessitem de dilao

probatrias para serem comprovadas. De qualquer forma, os dispositivo legais j

referidos, permitem que o devedor possa se insurgir contra o despacho inaugural

proferido na execuo, mediante nulidade da execuo, agravo de instrumento e

mandado de segurana, mesmo sem estar seguro o juzo.

Por outro lado, ao interpor a exceo de pr-executividade, no se est

querendo passar por cima das normas em vigor, mas, sim, de fulminar a execuo

viciada desde o seu nascedouro.

Como todos sabem, ou deveriam saber, o direito o principal

instrumento para a realizao de justia, sendo esta a sua finalidade basilar.

Formalismos exagerados devem ser rechaados de plano, j que contribuem, e

muito para que no se tenha um processo clere, ou seja, retardam a prestao

jurisdicional, o que pode trazer srios prejuzos s partes. Assim, no devemos ver o

direito luz da interpretao literal e limitativa, que significa concentrar apenas nos

embargos de devedor qualquer meio de defesa.

28

Seno vejamos a brilhante opinio do advogado e escritor Hlio

Apoliano Cardoso ( n4/99, p.94, 1999):

A interpretao literal a pior forma de interpretao, no

podendo ser tolerada em um regime democrtico de

direito que assegura as mais amplas garantias aos

cidados. Incabvel, em nossos tempos, o ultrapassado

fetichismo legal. A lei deve ser imposta quando e como o

interesse da sociedade exige, e nunca ao arrepio do bem-

estar geral.

O direito, como cincia social, deve ser analisado sob tal prisma, como

determina o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Caso assim no fosse,

estaria fadado ao insucesso, ao total abandono, fragilizando o prprio Estado de

Direito, incapaz de atender aos anseios sociais, uma vez que a pedra angular

norteadora dos seus ditames mostra-se afastada da realidade.

Portanto, uma vez editada uma norma pelo Poder Legislativo, esta

deve ser interpretada conforme o ordenamento jurdico vigente no momento e no

de acordo com a vontade poltica do legislador. A norma deve ser fundamentada, ter

toda sua essncia voltada para o prisma social. Leis antigas podiam ter uma

interpretao quela poca, que no mais a de hoje, devendo adequ-la aos

ditames e costumes atuais.

Ademais, no podemos esquecer que a maior finalidade tanto dos atos

processuais como de uma norma vigente de atingir sua finalidade, conforme

expresso no artigo 154 do Cdigo de processo Civil, o que chamamos de princpio

da instrumentalidade das formas.

A interpretao literal das leis a mais singela das exegeses, assim,

cumpre mitigar a hermenutica do artigo 737 do CPC, fazendo emergir o primado do

bom senso, da moral e do bem comum muito bem insculpido na Lei de Introduo ao

Cdigo Civil.

H que se reconhecer, pois, a possibilidade de defesa do executado no

processo de execuo, por meio de uma simples petio, trazendo junto de si prova

pr constituda do direito do executado, que dever ser decidida de plano pelo

29

julgador. Tal pea de bloqueio dever informar a autoridade julgadora qual o vcio

insanvel que pesa sobre o ttulo executivo, sob pena de sua rejeio liminar. No

h qualquer incompatibilidade entre os embargos execuo e a exceo de pr-

executividade, uma vez que, como exaustivamente j dito, a exceo necessita de

prova pr constituda, bem como s possvel a sua interposio, nos caso em que

o juiz pode decidir alguma causa ex officio, enquanto nos embargos, por ser um

processo autnomo, pode se argir qualquer meio de prova em direito admitido,

alm de necessitar prvia garantia do juzo, seja com o depsito ou com a penhora.

Diferentemente do que ocorre na maioria dos casos, a argio da

ausncia dos requisitos norteadores do processo de execuo deveria ter o condo

de suspender o seu curso, uma vez que pe em risco a efetiva prestao

jurisdicional. Como assim no se entende, subverte-se o comando legal

determinante da impossibilidade de privao de bens sem a observncia ao princpio

do devido processo legal.

Sendo assim, a exceo de pr-executividade tem cabimento em

hipteses em que se verifica a ausncia das condies da ao como, por exemplo,

a possibilidade jurdica subtrada em virtude de um ttulo flagrantemente nulo ou

inexistente, hiptese esta que no se justificaria, de forma alguma, necessidade de

constrio patrimonial, que pressupe a executoriedade do ttulo. No mesmo

diapaso, quando restar clara a ilegitimidade ativa do exeqente, por ser um terceiro

que no o verdadeiro credor, tambm se impe a procedncia da exceo de pr-

executividade.

30

CAPITULO 7

- Momento adequado para interposio da exceo de pr-executividade

com a citao que se d ao ru o conhecimento de que contra ele foi

interposta uma demanda. Diante disso, embora se admita a exceo de pr-

executividade, antes de efetivada a citao, o momento que se afigura oportuno

para o oferecimento da exceo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, aps o

recebimento do mandado, que visa a compelir o executado a pagar o valor

exequendo ou oferecer bens penhora.

a partir do despacho, determinando a citao do devedor, que ele

fica ciente da propositura de uma ao executria. Incumbir ao magistrado a

conduo do processo executivo, a prtica dos atos processuais, cuja realizao lhe

compete, segundo as normas processuais que regem o processo, com o dever de

agir adequadamente. A no observncia lesiona o direito do executado, que

somente ser citado se presentes os pressupostos e condies da ao executiva.

A citao do executado para pagamento em 24 (vinte e quatro) horas

ou nomeao de bens penhora decorrente de uma execuo invivel lhe causa

violao sua privacidade e tranqilidade moral, em flagrante afronta s garantias

constitucionais de inviolabilidade da vida privada, proteo ao patrimnio e devido

processo legal.

Isto porque, como diz o brilhante mestre Araken de Assis (1994, p. 82):

tem o ato executivo de peculiar, distinguindo-o destarte,

dos demais atos do processo e dos que do juiz

promanam, a virtualidade de provocar alteraes no

mundo natural. Objetiva a execuo, atravs de atos

desta jaez, adequar o mundo fsico ao projeto sentencial,

empregando fora do estado (artigo 759 do CPC). Essas

modificaes fticas requerem, por sua vez, a invaso da

esfera jurdica do executado, e no s do seu crculo

patrimonial, porque, no direito ptrio, os meios de coero

31

se ostentam admissveis. A medida do ato executivo

seu contedo coercitivo.

Ocorrendo a omisso judicial no juzo de admissibilidade, a execuo

prosseguir em seu curso normal com a citao do executado para pagar ou nomear

bens penhora, e , neste momento, que nasce o direito subjetivo exceo de

pr-executividade do ttulo, que, como dito, deve ser argida nos prprios autos da

execuo.

No h, entretanto, previso legal de prazo para a interposio da

exceo de pr-executividade, e, alm disso, obviamente, por aludir sempre matria

de ordem pblica, sobre a qual j deveria ter o juzo se manifestado, pode ser

deduzida em qualquer momento e grau de jurisdio, mas somente afastar os

efeitos danosos da constrio patrimonial e de seus reflexos no direito de

personalidade, se alegada nas 24 (vinte e quatro) horas para pagar ou nomear bens

penhora.

Destaca-se, ainda, que o momento mais oportuno para a apresentao

do instituto em questo, , sem dvida alguma, na prpria petio que nomeia bens

penhora, at porque, assim, o executado se resguardaria, no caso de no ser

acolhida a sua exceo.

Justifica-se tal entendimento, pelo fato de a exceo de pr-

executividade no ter o condo de suspender o curso da execuo e, aps a

interposio da referida pea, abre-se a oportunidade do credor de se manifestar

acerca do bem oferecido penhora, bem como de todo o alegado na exceo.

Por conseqncia, a deciso que determinar a reduo a termo da

penhora ou aceitar a recusa do credor, dando a oportunidade que indique o bem a

ser penhorado, ser manifestada pelo juiz que ordenar, se procedente, a extino

da execuo ou, se improcedente, no intervir no seu curso normal (due process).

32

CAPITULO 8

- A Exceo de pr-executividade em face da Lei de Execues Fiscais

A cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municpios e respectivas autarquias, regulada pela Lei n 6.830 de 22.09.1980

Lei de Execues Fiscais - aplicando-se a ela, subsidiariamente, o Cdigo de

processo Civil.

O artigo 16 da referida lei concede ao executado o prazo de 30 dias para o

oferecimento de embargos, perante o prprio juzo da execuo, constituindo

verdadeira ao incidente, na qual o devedor-executado o autor. A sentena ser

proferida naqueles e no na ao de execuo. A autuao em separado se faz

necessria, ocasio em que o executado dever alegar toda a matria til defesa,

requerer provas e juntar documentos e o rol de testemunhas, segundo o princpio da

eventualidade, concentrando-se ento toda a defesa do devedor.

Entretanto, no admite a LEF os embargos, antes de garantido o juzo.

Este , tambm, o contedo do artigo 737 do CPC, com o amparo da

jurisprudncia. O direito exige esteja o juzo seguro pela penhora, depsito da coisa

ou seu equivalente. Apesar disso, existem acrdos que admitem a apresentao de

embargos, mesmo antes de seguro o Juzo, nos casos em que o ttulo executivo no

se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado

pobre e no dispe de bens para submeter penhora. Desta forma, em casos

excepcionais, admite-se a dispensa do pressuposto bsico da garantia do juzo, com

amparo na Lei Maior.

possvel, pois, mostrar-se sensvel a esse posicionamento e, mesmo

assim, estar em harmonia com o princpio constitucional do contraditrio.

luz do entendimento acima exposado, LEON FREJDA SZKLAROWSKY,

incisivo, esclarece:

33

"O executado pode efetuar o pagamento no juzo da

execuo e no obrigatoriamente na repartio fiscal e

alegar o pagamento nos prprios autos da execuo

fiscal, antes de efetivada a penhora, quando ento o juiz

dever abrir vista dos autos ao exeqente, atento ao

magistrio ditado pela jurisprudncia, sinalizada pelo

acrdo relatado, pelo Min. Pdua Ribeiro."

E continua o mestre, passando ao tema central deste estudo:

"O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em acrdo

relatado pelo nclito juiz, Teori Albino Zavascki, com o

beneplcito dos seus pares, decidiu que a chamada

exceo de prexecutividade do ttulo consiste na

faculdade, atribuda ao executado, de submeter ao

conhecimento do juiz da execuo, independentemente

de penhora ou embargos, determinadas matrias prprias

da ao de embargos do devedor. Admite-se tal exceo,

limitada, porm, sua abrangncia temtica, que somente

poder dizer respeito a matria suscetvel de

conhecimento de ofcio ou nulidade do ttulo, que seja

evidente e flagrante, isto , nulidade cujo reconhecimento

independa de contraditrio ou dilao probatria. Cita, em

abono a essa tese, Pontes de Miranda, Galeno de

Lacerda e Araken de Assis."

Por outro lado, podemos invocar o princpio norteador da execuo que

impe seja a mesma realizada pelo meio menos gravoso ao executado. Sob a luz de

tal princpio, verificamos ser lgica, bastante e oportuna a impugnao de certas

matrias, capazes de fulminar a execuo, por outra via processual que no a dos

embargos do devedor, que, por exigir a garantia do juzo, se mostra a mais onerosa

ao executado.

34

A este respeito, a preleciona OSWALDO MOREIRA ANTUNES:

"O artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, embora, numa

primeira vista, parea apenas direcionado s constries

de bens do executado, nos quais o magistrado deva

inclinar-se pela forma menos onerosa ao devedor, trata,

na verdade, de principio norteador das normas

processuais; isto , o juiz ter em conta, sempre, a forma

menos danosa ao executado, dever o magistrado

escolher a maneira menos gravosa ao devedor. Ora, se o

devedor pode impugnar determinada matria nos prprios

autos da execuo fiscal, sem a necessria constrio

sobre seus bens, qual o motivo de aguardar-se a

efetivao da garantia e a propositura dos embargos?"

Do exposto at agora, v-se que tanto a doutrina como a jurisprudncia

contemplam a tese j vitoriosa de que a nulidade da execuo pode ser argida a

qualquer momento, no se exigindo esteja o juzo seguro, nem sejam apresentados

embargos execuo. Basta, para tanto, uma simples petio, devendo aquela

nulidade ser decretada ex officio, ou, quando muito, resolvida incidentalmente. a

chamada exceo de pr-executividade, tema de nosso estudo. Ainda, "oposio

pr-processual ou processual", na linguagem do festejado Pontes de Miranda.

Ora! Se um credor cria um falso ttulo executivo ou falta a este algum

requisito essencial, dever o executado dispor de seu patrimnio, com o objetivo de

garantir o juzo para opor embargos do devedor? Seguramente que no!

Na mesma linha de raciocnio, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Nery

indicam, dentre outros doutrinadores, o magistrio de Pedro Barcelos, que admite os

embargos, independentemente de estar garantido o juzo.

35

LEON FREJDA SZKLAROWSKY nos conta ainda, que "o STJ, pela palavra

do Relator Min. Eduardo Ribeiro, da 3. Turma, sentenciou que a nulidade do ttulo,

em que se alicera a execuo, pode ser oposta por simples petio, por ser

suscetvel de exame, de ofcio, pelo magistrado, homenageando as Smulas 346 e

473 do Pretrio Excelso. Iterativa e torrencial a orientao pretoriana."

Realmente, se as decises sumuladas ordenam que a Administrao pode (e

deve) anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais,

porque deles no se originam direitos, respeitados sempre aqueles j adquiridos,

com mais razo, podemos entender e pregar que o Judicirio deve faz-lo, de

imediato, ao se deparar com ato ou ttulo maculado com a chaga da nulidade ou de

vcio insanvel. Isto porque, na hiptese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato, o

julgado pode e deve, evidentemente, ser invocado para amparar a anulao do ato,

tanto pela Administrao como pelo Judicirio.

O experiente, LEON FREJDA SZKLAROWSKY, mais uma vez, alerta:

"A LEF ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar

que, at a deciso de primeira instncia, a certido de

dvida ativa poder ser emendada ou substituda,

assegurada ao executado a devoluo do prazo, com o

apoio inequvoco do artigo 26 que autoriza a extino da

execuo fiscal, at a deciso de primeira instncia, se, a

qualquer ttulo, for cancelada a inscrio da dvida ativa,

sem qualquer nus para as partes. Entretanto, a doutrina

e a jurisprudncia, por unanimidade, tm instrudo que a

desistncia da execuo fiscal, aps os embargos, no

afasta a responsabilidade da exeqente pelo nus da

sucumbncia."

36

Para o 3 do artigo 2 da LEF, a inscrio o ato de controle administrativo

da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crdito, tributrio ou no, da

Fazenda Pblica, realizado por autoridade competente, que o rgo jurdico, ou

seja, o derradeiro ato do procedimento administrativo que permitir a cobrana

daquele crdito, gozando da presuno juris tantum de certeza e liquidez. A prpria

jurisprudncia considera a inscrio da dvida como uma fase integrativa da eficcia

do procedimento administrativo do lanamento.

Observemos, por fim, que este ato vinculado a inscrio - no se confunde

com o lanamento, apresentando natureza distinta deste. Diz respeito certeza e

liquidez do dbito j constitudo, devendo-se apurar se este legalmente lquido, ou

seja, se se cobra o que a lei permite e se legalmente exato, ou seja, se a

obrigao foi constituda legalmente.

37

CAPITULO 9

- Recursos Cabveis

No juzo de admissibilidade da execuo, o juiz acolher ou no a

exceo de pr-executividade. Acolhendo-a, o juiz dar termo a execuo, julgando-

a extinta sem apreciao do mrito. No a acolhendo, o processo de execuo

seguir seu rito, tendo o executado seus bens penhorados para garantia do feito.

Note-se que, no primeiro caso, o juiz proferiu sentena de mrito ao

acolher a exceo, cuja conseqncia lgica que o recurso cabvel ser o de

Apelao Cvel. J no segundo caso, como foi decidida pela improcedncia da

exceo de pr-executividade interposta pelo devedor, caber recurso de agravo de

instrumento ao Tribunal Superior, com a possibilidade de atribuio de efeito

suspensivo e, verificando ausentes as condies da ao, poder o Tribunal ad

quem reformar a deciso e extinguir o feito sem julgamento do mrito.

A anlise pelo Tribunal faz coisa julgada em relao matria

suscitada, no podendo mais aleg-la, quer em sede de embargos ou em nova

apelao. Decorre disso, tambm, que, caso no tenha havido qualquer recurso

acerca da deciso que admite ou no a exceo de pr-executividade, esta pode ser

apreciada pelo Tribunal, por dizer respeito a matrias de ordem pblica que podem

ser conhecidas de ofcio.

38

CAPITULO 10

- Jurisprudncia

"A nulidade do processo por falta de citao pode ser reconhecida at em

mandado de segurana" (RSTJ 46/528 e STJ - RT 697/189; JTAERGS-90/325).

"O exame de anomalia na citao independe de provocao da parte, uma

vez que ao Judicirio incumbe apreciar de ofcio os pressupostos processuais e as

condies da ao (CPC, arts. 267, 3, e 301, 4)." (STJ -4 Turma, REsp

22.487-5-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 2.6.92, deram provimento, v.u., DJU

29.6.92, p. 10.329-2coluna).

"A nulidade ou inexistncia de citao deve ser alegada em embargos

execuo (art. 741, I)." LE3-JTA-142/364.

"A nulidade da execuo por falta de ttulo pode e deve ser decretada de

ofcio." (RT 711/183).

"A nulidade da execuo pode ser argida a todo o tempo; sua argio no

requer segurana do juzo, no exige a apresentao de embargos execuo (RT

511/221, 596/146, JTA 53/37, 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111). Deve ser

decretado de ofcio (JTA 97/278)."

"A nulidade da execuo pode ser alegada a todo tempo; sua argio no

requer segurana do juzo, nem exige a apresentao de embargos execuo."

(STJ - RT 671/187, maioria; STJ -3 Turma, REsp 3.079-MG, rel. Min. Cludio

Santos, j. 14.8.90, deram provimento, v.u., DJU 10.9.90, p. 9.126, 2 col., em.; RT

596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, RJTAMG 18/111).

Deve ser decretada de ofcio: (STJ - RT 671/187, maioria, TA 97/278).

"A segurana do juzo no pode ser imposta naqueles casos em que o ttulo

em execuo no se reveste das caractersticas de ttulo executivo, porque,

destarte, a prpria execuo estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte

39

do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe no concede. Outra

hiptese, em que creio no ser caso de se exigir a segurana do juzo, aquele

caso em que o executado, pobre, no dispe de bens para oferecer penhora. No

possvel, dentro do sistema jurdico constitucional brasileiro, em que se assegura o

pleno contraditrio, limit-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente

carentes." (STJ - Bol. AASP 1.746/187, REsp 7.410- MS; a citao foi retirada do

voto do Min. Athos Carneiro-p.190)

"O sistema processual que rege a execuo por quantia certa, salvo as

excees legais, exige a segurana do juzo como pressuposto para o oferecimento

dos embargos do devedor. Somente em casos excepcionais, sobre os quais a

doutrina e a jurisprudncia vm se debruando, se admite a dispensa desse

pressuposto, pena de subverso do sistema que disciplina os embargos do devedor

e a prpria execuo" (RSTJ-31/348).

"Transitando em julgado a sentena de mrito proferida no processo de

conhecimento, sua nulidade no poder ser alegada em embargos execuo,

salvo na hiptese de inexistncia jurdica da sentena ou no caso de nulidade ou

falta de citao no processo de conhecimento, se este correu revelia." (JTA

103/266, 125/444).

"No se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e exigibilidade, condies

basilares exigidas no processo de execuo, constitui-se em nulidade, como vcio

fundamental; podendo a parte argi-la, independentemente de embargos do

devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofcio, a inexistncia

desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil" (RSTJ 40/447).

Neste sentido:RJ-205/81.

"Cabe mandado de segurana para pr termo a execuo iniciada,

indevidamente, sem ttulo executivo." (Bol. AASP-1.637/109).

"Ainda que no seguro o juzo, o executado pode alegar a nulidade da

execuo." Neste sentido: RJTJESP 85/274, 95/281, JTA 64/15, maioria. Admitindo

a alegao de prescrio antes de seguro o juzo (RT-624/105).

40

"Tratando-se de execuo aparelhada com base em ttulo nulo, por falta dos

requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, admitem-se embargos do devedor,

antes de seguro o juzo, por penhora. CPC arts. 737, 618, I, e LEF, art. 16 1."

(RTFR-122/133).

"Ajuizada ao tendente a desconstituir o ttulo em que veio a se fundar a

execuo, no se pode exigir sejam apresentados embargos com o mesmo objetivo

o que, alis, sequer seria possvel, pois haveria litispendncia. A soluo est em,

garantido o juzo, tratar-se a ao em curso como embargos, com as conseqncias

da decorrentes" (STJ -3 Turma, REsp 33.000-6-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j.

6.9.94, negaram provimento, v.u., DJU 26.9.94, p. 25.646, 1 col., em.).

"EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - Objeo de pr-executividade.

Cabimento. Condies da ao. Questes de ordem pblica, sujeitas a

pronunciamento judicial independente de provocao das partes. Acolhimento para

afastar inconcebvel iniqidade de se exigir a afetao patrimonial do executado em

processo rrito, por falta de quaisquer das condies da ao. Recurso provido."

(BAASP Boletim da Associao dos Advogados de So Paulo - 2022)

"EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - Duplicata. Empresa estatal

prestadora de servios pblicos. Conceito. Pessoa administrativa que, conquanto

constituda sob a roupagem formal de pessoa jurdica de direito privado, tem por

nico objeto prestao de servio pblico. Aplicao, portanto, das regras contidas

no artigo 730, do CPC e artigo 100 da CF. Ineficcia do saque cambial reconhecida,

ante a incompatibilidade com o regramento de direito pblico aplicvel. Recurso

provido, para julgar extinta a execuo." (1 TACIVIL - 1 Cm.; Ag. de Instr. n

699.909-3-SP; Rel. Juiz Joo Carlos Garcia; j. 16.09.1996; v.u.).

"PROCESSO DE EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. No

h dvida de que cheque ttulo executivo extrajudicial tipificado na lei respectiva e

no inciso I do artigo 585 do CPC. Nessa conformidade, a exceo de pr-

executividade s cabvel quando manifesta a inexecutividade do documento, seja

por ausncia das prprias condies da ao ou por evidente nulidade da execuo,

circunstncia que no o caso dos autos." (TA-RS - RECURSO: AGI n: 197158520

41

- data: 26/11/1997 - Terceira Cmara Cvel Rel. Gaspar Marques Batista - Porto

Alegre)

"NOTA DE CRDITO COMERCIAL. EXECUO. EXCEO DE PR-

EXECUTIVIDADE. Ttulos que no apresentam certeza e liquidez primeira vista

no ensejam processo de execuo e sua argio pode ser feita via exceo de

pr-executividade. Nota de Credito Comercial, desacompanhada de histrico claro

da dvida, desde seu nascedouro no enseja processo de execuo. Exceo de

pr-executividade acolhida. Execuo extinta. Agravo provido." (TA-RS - RECURSO:

AGI n 197112626 - data: 30/10/1997 - Segunda Cmara Cvel - Rel. Marco Aurlio

dos Santos Caminha - ORIGEM: Gravata)

"AGRAVO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Admite-se que o

executado venha a Juzo por meio da denominada exceo de pr-executividade

quando quiser discutir a qualidade do documento em que se funda a execuo como

titulo executivo extrajudicial. AGRAVO PROVIDO." (TA-RS - RECURSO: AGI n

197220080 - data: 11/12/1997 - Quinta Cmara Cvel Rel. Mrcio Borges Fortes -

Porto Alegre)

"EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. Cabe o oferecimento da exceo

quando alegada ausncia ou nulidade do ttulo e da execuo, sendo as condies

da ao matria aprecivel de oficio pelo magistrado. Precedentes jurisprudenciais.

AGRAVOS PROVIDOS. DECISO: Dado provimento. Unnime. (TJRS - RECURSO

: AGI n 196035695 - data: 16/05/1996 - Quarta Cmara Cvel Rel. Moacir

Leopoldo Haeser - Porto Alegre). Neste sentido: (TJRS - RECURSO: AGI n

196061485 - data: 16/05/1996 - Quarta Cmara Cvel Rel. Moacir Leopoldo

Haeser - Porto Alegre)

"PETIO INICIAL - indeferimento - reconsiderao inadmissvel - Agravo

provido - Aplicao do art.618, n I, do Cdigo de Processo Civil. A nulidade prevista

no art. 618, I, do Cdigo de Processo Civil decretada de ofcio, sem necessidade

apresentao de embargos execuo."(RT 511, maio de 1978, p. 221-2).

42

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE

EXECUO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VCIO FUNDAMENTAL -

ARGUIO NOS PRPRIOS AUTOS DA EXECUO - CABIMENTO - ARTIGOS

267, 3o.; 585, II; 586; 618, I DO CPC. I - No se revestindo o ttulo de liquidez,

certeza e exigibilidade, condies basilares exigidas no processo de execuo,

constitui-se em nulidade, como vcio fundamental; podendo a parte arg-la,

independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz

declarar, de ofcio, a inexistncia desses pressupostos formais contemplados na lei

processual civil. II - Recurso conhecido e provido." (Recurso Especial n. 13.960 -

SP, in R. Sup. Trib. Just., Braslia, a. 4, (4); 229-567, dezembro l992.)

No mesmo sentido e do mesmo Tribunal, verbis:

"PROCESSO CIVIL - EXECUO - TTULO IMPERFEITO - NULIDADE -

DECLARAO INDEPENDENTEMENTE DA APRESENTAO DE EMBARGOS. A

argio de nulidade da execuo com base no art. 618 do estatuto processual civil,

no requer a propositura de ao de embargos execuo, sendo resolvida

incidentalmente. Recurso conhecido e provido." (REsp. n. 3.079 - MG, Relator

Eminente Ministro Cludio Santos). No julgamento do REsp. 3.264-PR, o STJ

entendeu que: "A nulidade do ttulo em que se embasa a execuo pode ser argida

por simples petio, uma vez que suscetvel de exame, ex offcio pelo Juiz." (RT

671/187, Rel. Min. Eduardo Ribeiro.)

"O tradicional princpio de direito processual, de que no se admitem

embargos do devedor antes de seguro o juzo pela penhora (Cdigo de Processo

Civil art. 737, LEF, art. 16, 1) admite temperamentos em caso de nulidade da

execuo ajuizada com apoio em ttulo executivo inexigvel, ilquido e no certo."

(RTFR 122/133).

"Independentemente da oposio de embargos do devedor, o executado

pode tambm exercer defesa na prpria execuo, no que diz com matria estranha

ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha

em seus limites legais, de modo a no causar dano desnecessrio." (1. Tribunal de

Alada Cvel do Estado de So Paulo, no incidente de uniformizao de

jurisprudncia: AI n. 41.165-SP)

43

Concluso

Temos, pois, que plenamente admissvel, no direito ptrio, o instituto

da exceo de pr-executividade. Tal instrumento nos revela que cognio e

execuo no so institutos incompatveis, de modo que o executado pode provocar

a cognio do juiz por meio de embargos ou mediante referida exceo. Entretanto,

como j debatido, os embargos do devedor, como ao autnoma, embora conexa

com a execuo, continua a ser a forma principal de defesa no processo de

execuo.

A exceo de pr-executividade tem natureza de incidente processual

e, ao contrrio dos embargos - que tm natureza jurdica de ao - no provoca

suspenso do feito: pode ser oposta por simples petio nos autos da execuo.

Por outro lado, de se notar que a utilizao da exceo de pr-

executividade - este incidente processual ou pr-processual, como querem alguns

autores - de grande valia para os casos de falha no controle de admissibilidade da

execuo, quer seja em virtude de um lapso do magistrado ou por qualquer outro

motivo. Verifica-se o desenrolar de um processo executivo que no se reveste de

todos os pressupostos os quais deveria atender.

Neste sentido, Araken de Assis reconhece que, embora no tenha

previso legal e o juiz tenha cometido algum lapso, possvel ao devedor requerer,

independente de penhora e de oposio de embargos, que o juiz aprecie a alegao

da inexistncia dos pressupostos processuais.

Nas palavras do mestre ARAKEN DE ASSIS ( 1997. p.444.)

"Embora no haja previso legal explcita, tolerando o

rgo judicirio, por lapso, a falta de algum pressuposto,

possvel o executado requerer seu exame, qui

promovendo a extino da demanda executria, a partir

do lapso de vinte e quatro horas, assinado pelo art. 652.

Tal provocao de matria passvel de conhecimento de

ofcio pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do

oferecimento de embargos (art. 737, I)."

44

H de se reconhecer ao devedor o direito de apontar irregularidade

formal do ttulo que aparelha a execuo, bem como a falta de citao, a

incompetncia absoluta do juzo, o impedimento do juiz e outras questes de ordem

pblica, sem a necessidade de prvia garantia do juzo e da oposio de embargos,

como manifestao do princpio do contraditrio.

O certo que, de um modo geral, a jurisprudncia tem admitido a

exceo de pr-executividade nas hipteses relacionadas s matrias que o juiz

pode conhecer de ofcio - matrias de ordem pblica - notadamente pressupostos

processuais e condies da ao de execuo, nos termos do art. 267, 3, do CPC

e nos casos em que admitida a alegao da parte a qualquer tempo, como

nulidade do ttulo, da execuo - art. 618 do CPC - e penhora de bem impenhorvel.

Entretanto, algumas decises, ampliaram seu espectro e tambm admitiram a

exceo de pr-executividade em matria de mrito, tais como prescrio,

decadncia e pagamento.

Nos casos de ausncia de pressupostos essenciais constituio

vlida ou ao desenvolvimento regular da execuo, seria arbitrrio exigir do

executado a segurana do juzo, pois este, freqentemente, sequer possui

patrimnio disponvel sobre o qual recaia a penhora.

Assim, a dificuldade do tema est em estabelecer os limites da

exceo de pr-executividade, distinguindo-se o que pode ser alegado por meio

dela, o que, necessariamente, deve ser matria de embargos. A exceo de pr-

executividade no tem o escopo de substituir os embargos do devedor, nem fornecer

expediente temerrio que permita frustrar a execuo pela no constituio de

garantia do juzo, uma vez que no se pode conceber a discusso de matrias de

mrito ou que demandem produo de provas em sede de outra ao que no os

embargos execuo.

A exceo de pr-executividade apenas pode ser utilizada quando no

for necessria a dilao probatria para a verificao de vcios no processo

executivo. Se diferente fosse, alterar-se-ia toda a estrutura do processo de

execuo, que restaria incuo para o atendimento de suas finalidades.

45

Cumpre observar, por fim, que a deciso relacionada exceo, pode

extinguir ou no o mrito da execuo. Caso seja acolhida a exceo, o juiz proferir

deciso de mrito e julgar extinto o processo sem julgamento do mrito, interpondo

contra essa deciso recurso de Apelao. No caso do no acolhimento da exceo

ser proferida deciso interlocutria, cabendo a interposio de Agravo de

Instrumento para o Tribunal Superior.

46

Referncias bibliogrficas:

1. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 4..ed. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 1997.

2. BATISTA JNIOR, Geraldo da Silva. Exceo de pr executividade: alcane e

limites. Rio de Janeiro: ed. Lumen Juris, 2003.

3. CARDOSO, Hlio Apoliano. Exceo de pr-executividade e suas

particularidades. Repertrio IOB de Jurisprudncia. 2 Quinzena de fevereiro de

1999. n4/99. Caderno 3. Civil, Processual, Penal e Comercial. p.94.

4. CELSO NETO, Joo. Exceo de Pr-executividade. Disponvel em:

. Acesso em 20 mai. 2001.

5. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros,

1994.

6. GONALVES, Helena de Toledo Coelho. Objeo de pr-executividade Uma

anlise principiolgica. In: SHIMURA, S.; WAMBIER, T. A. A. (Org.) Processo de

Execuo. So Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2001. v. 2.

7. MAGALHES, Renato Vasconcelos. Juzo de admissibilidade na execuo

forada e exceo de pr-executividade. Disponvel em:

Acesso em setembro de 2002.

7. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 4. ed.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

47

8. ROCHA, Crmem Lcia Antunes. O princpio Constitucional da Igualdade. Belo

Horizonte: L, 1990.

9. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 17.ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1996. p.5.

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FOLHA DE AVALIAO

Nome da Instituio: Instituto A Vez do Mestre

Ttulo da Monografia: Exceo de Pr Executividade

Autor: Leonardo Antunes Ferreira da Silva

Data da entrega: 17/11/2005

Avaliado por: Conceito: