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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 39ª VARA DO

TRABALHO DE SÃO PAULO – SP.

Processo nº 0000576-69.2015.5.02.0039

MARCELE LEONARDI, qualificada

nos autos da Reclamação Trabalhista proposta em face

de LOGIMED DISTRIBUIDORA SOCIEDADE EMPRESARIA LTDA +

IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SÃO PAULO,

vem perante V.Exa., por seu advogado, interpor

RECURSO ORDINÁRIO, nos termos do artigo 895, I, da

CLT, requerendo o seu processamento e o envio das

suas razões ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª

Região.

DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

APLICAÇÃO DO ARTIGO 897-A DA CLT

APLICAÇÃO DO ARTIGO 775, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT

Esclarece a reclamante que o

recurso ordinário é tempestivo, vez que após a

publicação da sentença a 2ª reclamada fez a

interposição de embargos de declaração.

Os embargos de declaração foram

considerados tempestivos e no julgamento dos embargos

a MM. Vara analisou o caso concreto.


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Desta forma, nos termos do

artigo 897-A da CLT e do artigo 775, parágrafo único,

da CLT, o recurso ordinário é tempestivo, pois os

embargos de declaração interromperam o prazo do

recurso.

DAS CUSTAS PROCESSUAIS – ÔNUS DA RECLAMADA

APLICAÇÃO DO ARTIGO 789, §1º, DA CLT

Esclarece a reclamante que a

reclamação trabalhista foi parcialmente procedente e

condenou a reclamada no pagamento das custas

processuais.

Registre-se ainda, que MM. Vara

na sentença concedeu a obreira os benefícios da

justiça gratuita.

Nestes Termos

Pede Deferimento

São Paulo, 03 de maio de 2016.

MARCO ANTONIO SILVA DE MACEDO JUNIOR

OAB/SP 148.128


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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: Marcele Leonardi

RECORRIDO: Logimed Distribuidora Sociedade

Empresaria Ltda + Irmandade da Santa Casa

de Misericordia de São Paulo

ORIGEM: processo n° 0000576-69.2015.5.02.0039 da

39ª Vara do Trabalho de São Paulo – SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

Não concorda a reclamante com a

sentença de 1ª Instância na parte que:

- indeferiu o pagamento de horas extras e reflexos;

- indeferiu o pagamento da multa do artigo 477 da CLT;

- indeferiu o pagamento de indenização por danos

morais por ter trabalhado nas férias;

- indeferiu o ressarcimento com os honorários de

advogado

DO INCONFORMISMO DA RECLAMANTE

HORAS EXTRAS E REFLEXOS

APLICAÇÃO DO ARTIGO 74, §2º, DA CLT

APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST

APLICAÇÃO DA SÚMULA 422 DO TST

A r. sentença ao analisar a

pretensão da reclamante julgou improcedente o

pagamento de horas extras e reflexos.

A MM. Vara do trabalho concluiu

em sentença que:

[...


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JORNADA DE TRABALHO

Sustenta a Reclamante, na inicial, que trabalhava de segunda a sábado, das 7h45 às 17h30 horas, com 30 minutos de intervalo. Requer o pagamento do labor extraordinário e os reflexos nas demais verbas contratuais.

A Reclamada refuta as alegações da Autora, argumentando que a partir de janeiro de 2013 ela passou a exercer função de confiança, razão pela qual não há controle de jornada.

Vejamos.

Não obstante a ausência de juntada dos espelhos de ponto pela Reclamada e a controvérsia acerca da existência ou não de função de confiança, a pretensão da Autora não merece prosperar. Isso porque, diversamente do afirmado na exordial, em depoimento, a Reclamante informou jornada de trabalho distinta. A parte informou, peremptoriamente, ter laborado “das 8h às 17h, mas muitas vezes permanecia até as 20h; que também trabalhava aos sábados; (...) que desfrutava 1 hora de intervalo;”.

Diante da contradição existente entre o depoimento da Autora e os fundamentos da inicial, incabível se torna o acolhimento da pretensão, uma vez que o juízo necessita de suficiente delimitação da jornada desempenhada para a viabilizar eventual condenação.

Com isso, julgo improcedente o pedido de horas extras, inclusive as intervalares. ...]


fundamentação mencionada na r. sentença, pois a 1ª

reclamada não juntou os controles de ponto da

obreira.

A reclamada não juntou aos autos

os controles de horário dos meses de agosto/2012,

setembro/2012, outubro/2012, novembro/2012,

dezembro/2012, janeiro/2013, fevereiro/2013,

março/2013, abril/2013, maio/2013, junho/2013,

julho/2013, agosto/2013, setembro/2013, outubro/2013,

novembro/2013, dezembro/2013, janeiro/2014,

fevereiro/2014, março/2014, abril/2014, maio/2014,

junho/2014 e julho/2014.

A 1ª reclamada alega em sua

defesa (fls. 185/186) que "... a partir de janeiro de 2013, a

reclamante foi promovida a farmacêutica, e passou a exercer cargo de

confiança ..."


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A própria preposta da 1ª

reclamada confessa em seu depoimento que a reclamante

batia cartão de ponto, senão vejamos:

Depoimento do preposto da 1a reclamada: ... que como conferente a reclamante batia

cartão;

Desta forma, nos termos do

artigo 74, §2º, da CLT e da Súmula 338, I, do TST, a

reclamada deve ser considerada confessa em todos os

pedidos referentes a esses meses (inversão do ônus da

prova).

CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. ... §2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

SÚMULA DO TST Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.


HORAS EXTRAS E REFLEXOS

APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, XIII, DA CF

APLICAÇÃO DO ARTIGO 58 DA CLT



pagamento de horas extras e reflexos.

A alegação da reclamada em sua

defesa (fls. 185/186) de que "... a partir de janeiro de 2013, a

reclamante foi promovida a farmacêutica, e passou a exercer cargo de

confiança ..." trata-se de mero expediente de defesa para

tentar esquivar-se de suas obrigações trabalhistas.


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Registre-se que a reclamante foi

promovida de conferente para farmacêutica, ou seja, a

reclamante não exercia nenhuma função mencionada no

artigo 62 da CLT (gerente, diretor, chefe de

departamento ou chefe de filial).

A Reclamante com a promoção

passou apenas a ter maior responsabilidade no

desempenho de suas tarefas, mas não se enquadra no

artigo 62 da CLT.

Ressalte-se a reclamada alega em

sua defesa (fls. 186) que "... Ademais, percebia remuneração

superior aos demais integrantes da área ...". Ocorre que, a

reclamada não juntou aos autos nenhum comprovante de

pagamento dos demais integrantes da área para

comprovar a sua alegação.

Pela análise dos recibos de

pagamento da reclamante (fls. 37/62) verifica-se que

não havia o pagamento da gratificação de função, pois

o obreiro recebia apenas seu salário base.

A alegação da reclamada de que o

reclamante no seu salário base já recebia a

gratificação de função trata-se de mero expediente de

defesa para tentar esquivar-se de suas obrigações

trabalhistas, até porque nosso ordenamento jurídico

proíbe o salário complessivo (Súmula 91 do TST).

SÚMULA DO TST

“Nº 91. SALÁRIO COMPLESSIVO Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.”


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A própria CLT no artigo 29

determina que o empregador deve efetuar a anotação do

salário e as condições especiais, ou seja, a

gratificação de função não pode ser paga junto com o

salário base.

DEPOIMENTO DA PREPOSTA DA 1ª RECLAMADA

A própria preposta da 1ª

reclamada confessa em seu depoimento que a reclamante

não tinha poderes de gestão e trabalhava de forma

subordinada, senão vejamos:

Depoimento do preposto da 1a reclamada: que o gerente do setor era Rogerio

Barrinuevo; que a reclamante se reportava ao gerente; ... que o farmacêutico não assina

documentos em nome da empresa;

OITIVA DA TESTEMUNHA DA RECLAMANTE

A testemunha ouvida em audiência

também confirma em seu depoimento que a reclamante

não tinha poderes de gestão e trabalhava de forma

subordinada, senão vejamos:

Primeira testemunha do reclamante: MARGARETE ZANZARINI, identidade nº 29371420,

solteiro(a), nascido em 06/10/1977, FARMACEUTICA, residente e domiciliado(a) na

ESTRADA DO SABÃO, 933, SÃO PAULO-SP. Advertida e compromissada. Depoimento:

"que trabalhou na reclamada de outubro de 2013 a outubro de 2014, como farmacêutica

responsável pelo setor de laboratório e banco de sangue; ... que quando a depoente

chegava a reclamante já estava e as vezes saíam no mesmo horário ou a reclamante

continuava; que a depoente não trabalhava ao sábados; que sabe que a reclamante

trabalhava aos sábados porque era o setor de unitarização, onde eram embalados os

medicamentos; que não tinha controle escrito de horário; que o gerente do setor de ambas

era Ricardo; que a escala de ferias era definida pelos gerente e RH; que os farmacêuticos

não tomavam decisões e consultavam os gerentes;

Desta forma, faz jus a obreira ao

pagamento das horas extras laboradas além da 8ª hora

diária e além da 44ª hora semanal, bem como os seus

reflexos em descansos semanais remunerados, férias +

1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS + 40%.


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Esclarece a obreira que as horas

extras devem ser pagas com o adicional de 90%, nos

termos da norma coletiva (docs. 54/56).


DA MULTA DO ARTIGO 477, §8º DA CLT

APLICAÇÃO DO ARTIGO 477, §§ 1º E 4º, DA CLT




pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT.


em sentença que:

[...

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Com fundamento na ausência de fruição das férias e atraso na homologação da rescisão, a parte autora requer a incidência da penalidade prevista no §8º do dispositivo em comento.

Em defesa, a Reclamada impugna a pretensão.

Não tem razão a trabalhadora. As diferenças apuradas quanto às férias vencidas não são suficientes para ensejar a incidência da multa (Súmula 33, II, TRT da 2ª Região). Além disso, o atraso na homologação da rescisão também não é motivo apto para que seja aplicada a penalidade, tendo em vista que depende exclusivamente de agendamento pelo Sindicato da categoria, fugindo da competência da Reclamada.

Cabe acrescentar que o pagamento das verbas foi efetivado dentro do prazo legal, conforme se constata à fl. 69.

Diante do exposto, portanto, rejeito a pretensão.

...]


fundamentação mencionada na r. sentença, pois a 1ª

reclamada não pagou as férias quando da rescisão

contratual, bem como não homologou o TRCT dentro do

prazo legal.

Em 01/08/2014 a 1ª reclamada

demitiu a reclamante sem justa causa com o aviso

prévio trabalhado (fls. 65).


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Com o término do aviso prévio a

reclamada efetuou a baixa na CTPS da obreira e efetuou

o pagamento das verbas rescisórias em sua conta

bancária (fls. 29, 67/68 e 69).

A reclamada não pagou as férias

quando da rescisão contratual, sendo que somente foram

pagas em outubro de 2014 (fls. 71).

Como a 1ª reclamada não tinha

quitado corretamente as verbas rescisórias a

homologação no Sindicato somente ocorreu em 29 de

outubro de 2014 (fls. 67/68).

Ocorre que, desde a data da

demissão em agosto/2014 até outubro/2014 a reclamada

não regularizou a situação da homologação, o que

impossibilitou a obreira de levantar os valores de

FGTS existentes em sua conta vinculada, bem como

impossibilitou o percebimento do benefício do Seguro

Desemprego.

A jurisprudência entende que é

devida a multa do artigo 477 da CLT pelo atraso no

pagamento de verbas rescisórias, bem como pelo atraso

na homologação da rescisão, o que impossibilita o

recebimento do FGTS e do Seguro Desemprego.

MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. ATO COMPLEXO. HOMOLOGAÇÃO A DESTEMPO. A rescisão contratual é ato complexo que envolve o cumprimento de obrigações de dar e fazer, sendo certo que somente no momento da homologação (ou assinatura do recibo de quitação, em caso de empregado com menos de 1 ano de serviço) o trabalhador tem acesso à integralidade das verbas rescisórias, em especial quanto às guias para levantamento do FGTS e a habilitação ao seguro desemprego. Assim, homologação fora do prazo é fato gerador da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. (TRT 3ª R.; RO 702-18.2012.5.03.0033; 4ª T.; Relª Juíza Conv. Taísa Maria Macena de Lima; DJEMG 10/06/2013; p. 146)

(“in” Revista Magister de Direito do Trabalho - nº 55 – julho e agosto/2013 – ementa 55/1 – página 162)


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Multa do art. 477, §8º, da CLT. Incidência. Pagamento tardio da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS. A multa prevista no artigo 477, §8º, da CLT incide na hipótese de não pagamento, no prazo legal, da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, por se tratar de verba tipicamente rescisória. No caso, o autor foi dispensado em 5.4.2012, a quitação de parte das parcelas rescisórias ocorreu em 14.4.2012 e o pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS se deu somente em 25.5.2012, quando já transcorridos 50 dias desde a dispensa. Desse modo, o adimplemento tardio da verba rescisória em foco caracterizou fato capaz de sujeitar o empregador à multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, não se tratando de pagamento inexato do acerto rescisório, mas de desrespeito, pelo empregador, do cumprimento do prazo para a satisfação de direito vocacionado à proteção constitucional contra despedida arbitrária ou sem justa causa, na forma do artigo 7º, I, da Constituição Federal, c/c o art. 10, I, do ADCT. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho, no particular, vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, João Oreste Dalazen, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa. TST-E-ED-ARR-643-82.2013.5.09.0015, SbDI-1, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 5.11.2015.

Desta forma, nos termos do artigo

477, §§1º e 4º, da CLT, faz jus a obreira à multa de

1 salário base prevista no parágrafo 8º, da

Consolidação.


DO DANO MORAL – OBRIGAÇÃO DE TRABALHAR NAS FÉRIAS

APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º, INCISOS III e IV, DA CF

APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISOS V e X, DA CF

APLICAÇÃO DO ARTIGO 170, “CAPUT”, DA CF

APLICAÇAO DOS ARTIGOS 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL




pagamento de indenização por dano moral.


em sentença que:

[...

DANOS MORAIS

Sustenta a Autora que suportou danos morais em razão da humilhação e constrangimento sofridos no momento da dispensa, tendo em vista que soube do término contratual por meio de terceiros. Além disso, afirma que o fato de ter sido obrigada a laborar nas férias também desencadeou ofensa irreparável.


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A empregadora impugna a pretensão.

Analiso.

De acordo com a previsão do art. 818, CLT e o art. 373, I, do CPC/2016, incumbe à parte autora o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito. De tal ônus, contudo, não se desincumbiu.

A parte não comprovou os fatos ofensivos e degradantes praticados pela representante da Reclamada no momento anterior à sua dispensa. Além disso, muito embora constatado o labor da Autora nas férias, tal fato não é suficiente para ensejar a reparação civil, notadamente pela reparação patrimonial já deferida nesta decisão.

Com isso, julgo improcedente a pretensão de indenização por assédio/danos morais.

...]


fundamentação mencionada na r. sentença, pois temos

que a 1ª reclamada extrapolou completamente o seu

poder diretivo previsto no artigo 2º da CLT,

impedindo a reclamante de desfrutar de seu direito

constitucional ao lazer (artigo 6º da CLT).

Esclarece a Reclamante que desde

que iniciou suas atividades, ou seja, 14/08/2012, não

gozou efetivamente das férias, pois tinha que

continuar trabalhando mesmo nas férias.

A documentação fornecida pela 1ª

reclamada aponta que a reclamante gozou férias no

período de 10/02/2014 a 01/03/2014 (fls. 63/64).

Ocorre que a reclamante laborou

normalmente nesse período. A título exemplificativo

demonstra a reclamante várias situações em que

laborou em período de férias (fls. 77/97) sendo que

na CTPS da obreira consta que a mesma estava em gozo

de férias (fls. 34).

Registre-se que a própria

sentença da Vara reconheceu que a reclamante teve que

laborar em seu período de férias, tanto que condenou

as reclamadas no pagamento da dobra das férias.


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É de se presumir, sem qualquer

dúvida, dor psicológica, passível de reparação,

segundo o ordenamento constitucional. O dano moral

decorre diretamente do ilícito perpetrado pelo

empregador, que não demonstrou qualquer excludente

legal que pudesse mitigar sua conduta. Provado o

ilícito, a dor e o sofrimento causados à vítima

presumem-se de forma absoluta (in re ipsa).

Nas palavras de Raimundo Simão de

Melo:

“Por se tratar de algo imaterial, o dano moral, ao contrário do dano material,

não se prova, uma vez que a dor física, o sofrimento emocional, a tristeza, a

humilhação, a desonra, a vergonha são indemonstráveis por meio de

documentos, de depoimentos, de perícias ou quaisquer outros meios de

prova e, por isso, são presumíveis de forma absoluta. O que se prova são os

fatos que dão ensejo ao ato lesivo decorrente da conduta irregular do

ofensor”.

Por todos esses fundamentos, de

fato e de direito, devida indenização por dano moral

à reclamante. O arbitramento do valor de reparação do

dano, com seu caráter didático, não substitui a perda

psicológica sofrida pela empregada. Se expressa em

princípio de equidade, considerando-se o valor social

da empresa e as particularidades de cada caso, de

forma a não provocar o enriquecimento ilícito do

trabalhador, nem a desativação da atividade

empresarial ou, ainda, a humilhação daquele.

Desta feita, s.m.j., resta

configurado grave atentado à dignidade da

trabalhadora, a ensejar indenização por dano moral

(art. 5º V e X, CF; 186 e 927 do NCC), de modo a

imprimir feição suasória e pedagógica à condenação.


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DDOO RREESSSSAARRCCIIMMEENNTTOO DDAASS DDEESSPPEESSAASS PPRROOCCEESSSSUUAAIISS

APLICAÇÃO DO ARTIGO 8º DA CLT

APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL


A r. sentença ao analisar esta

pretensão da reclamante indeferiu o ressarcimento dos

honorários de advogado.


em sentença que:

[... HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ausente a necessária assistência sindical, não há lugar para a condenação em verba honorária, a teor das Súmulas 219 e 329 e OJ 305 da SBDI-1 do TST.

No que se refere ao pleito de indenização baseado no contrato firmado entre a parte autora e seu patrono, sem razão, visto que inaplicáveis os artigos 389 e 404, do Código Civil. Inteligência da Súmula 18, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

...] Não concorda a reclamante com a

fundamentação mencionada na r. sentença, pois nos

termos do artigo 8º da CLT e dos artigos 389 e 404 do

Código Civil, as Reclamadas deverão ressarcir o

Reclamante com juros e correção monetária e ressarcir

inclusive as despesas de honorários de advogado, no

importe de 30% do valor da condenação.

Os honorários previstos nos

artigos 389 e 404 do Código Civil de 2002 estão

relacionados com os contratados entre o cliente e o

seu advogado, não se trata de sucumbência, mas de

ressarcimento integral do dano.

Em outras palavras, esse

ressarcimento legal direcionado ao lesionado não se

interage com a verba honorária imposta pela

sucumbência, havendo, assim, uma plena autonomia dos

honorários sucumbenciais em relação aos contratuais.


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A verba honorária imposta pelo

Novo Código Civil é uma indenização de Direito

Material, não guardando nenhuma relação com o Direito

Processual, sendo que o seu titular é o lesionado e

não o seu advogado.

Diante da violação de seus

direitos, não só em eventuais situações

extrajudiciais como judiciais, o trabalhador deve ser

indenizado pelas despesas havidas com o seu advogado,

sob pena de violação da própria razão de ser do

Direito do Trabalho, ou seja, de sua origem

protetora.

A restituição do seu crédito há

de ser integral, como bem assevera o disposto no

artigo 389 do Novo Código Civil, ou seja, as perdas e

danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão

pagas com atualização monetária segundo índices

oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo

juros, custas e honorários de advogado.

A decisão judicial deverá fixar,

a título de indenização, os valores efetivamente

contratados entre o trabalhador e o seu advogado,

quando de fato houver o reconhecimento da procedência

parcial ou total da postulação deduzida em juízo.

Claro está que essa indenização

será um crédito do empregado, na qualidade de parte

da relação jurídica processual, já que se trata de um

ressarcimento das despesas havidas por ele em face da

atuação profissional de seu advogado.


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Diante do exposto, requer a

Reclamante seja dado provimento ao recurso ordinário

para reformar a sentença de 1ª Instância para:

Deferir o pagamento das horas extras além da 8ª

hora diária e além da 44ª hora semanal e seus

reflexos para todos os efeitos legais;

Deferir o pagamento da multa do artigo 477, §8º,

da CLT;

Deferir à obreira a indenização por dano moral

pelo trabalho nas férias;

Deferir à obreira o ressarcimento das despesas de

advogado.

Nestes Termos

Pede Deferimento

São Paulo, 03 de maio de 2016.

MARCO ANTONIO SILVA DE MACEDO JUNIOR

OAB/SP 148.128

RECURSO ORDINÁRIO LOGIMED - MARCELE

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