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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB¸ por seu Presidente, vem, à

presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-

assinado, com instrumento procuratório específico incluso e endereço para

intimações na SAS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Brasília-DF, com base no

art. 103, inciso VII e art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal e

no art. 2º, inciso VII da Lei nº 9.868/99, e de acordo com a decisão plenária

tomada nos autos do processo nº 2009.19.00999-01 – Conselho Pleno

(certidão anexa), propor

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM

PEDIDO CAUTELAR

em face d a) CÂMARA DOS DEPUTADOS, por

intermédio de seu Presidente, com endereço para comunicações no Palácio

do Congresso Nacional, Praça dos Três Poderes, Brasília-DF; b) SENADO

FEDERAL, por intermédio de seu Presidente, com endereço para

comunicações na Praça dos Três Poderes, Brasília-DF; c) PRESIDENTE

DA REPÚBLICA, com endereço para comunicações no Palácio do

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Planalto, Praça dos Três Poderes; todos órgãos/autoridades responsáveis

pela elaboração do art. 288, § 2º, da Lei nº 9.503, de 23/09/2009,

publicada no Diário Oficial da União em 24/09/1997, pelos seguintes

fundamentos:

1 - DO ATO NORMATIVO IMPUGNADO:

A Lei nº 9.503/1997 instituiu o Código de Trânsito

Brasileiro e, dentre outras disposições relativas ao trânsito de qualquer

natureza nas vias terrestres do território nacional, previu o depósito prévio

do valor da multa como condição de admissibilidade de recurso

administrativo, conforme § 2º do art. 288, a saber:

“(...)

Art. 288. Das decisões da JARI cabe recurso a ser interposto, na

forma do artigo seguinte, no prazo de trinta dias contado da

publicação ou da notificação da decisão.

§ 1º O recurso será interposto, da decisão do não provimento, pelo

responsável pela infração, e da decisão de provimento, pela

autoridade que impôs a penalidade.

§ 2º No caso de penalidade de multa, o recurso interposto pelo

responsável pela infração somente será admitido comprovado o

recolhimento de seu valor.

(...)” (grifo não constante do original).

Ao condicionar, portanto, a admissibilidade do recurso

administrativo ao prévio depósito do valor da multa, o legislador não

observou os postulados constitucionais, em especial o direito de petição

(art. 5º, inciso XXXIV, alínea „a‟), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º,

LV), tendo o ato normativo ora impugnado, pois, violado a Constituição

Federal.

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O diploma legal, com todo respeito, estabeleceu severas

limitações ao uso de instrumento recursal cabível contra decisão que impõe

pena de multa nas infrações de trânsito, daí por que o Conselho Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil, como legitimado universal para a

propositura de ação direta de inconstitucionalidade e, portanto, defensor da

cidadania e da Constituição, no exercício de sua competência legal (Art.

44, inciso I da Lei nº 8.906/94), comparece ao guardião da Carta Magna,

para impugnar o § 2º do art. 288, da Lei nº 9.507/97, como adiante será

demonstrado.

Feitas essas considerações, passa-se a demonstrar a

inconstitucionalidade do dispositivo normativo combatido.

2 - FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

Como se sabe, a questão da exigência de depósito prévio em

dinheiro como condição de admissibilidade de recursos administrativos

estava pacificada na jurisprudência deste C. Supremo Tribunal Federal –

STF como sendo possível, lícita e inocorrente de afronta ao Texto Maior.

A tese então vencedora cingia-se na argumentação de que

esses depósitos eram justificados na escolha pelo Direito Brasileiro da

Jurisdição Única, visto que somente o Poder Judiciário detém poder

jurisdicional, daí porque não sendo a instância administrativa componente

do sistema jurisdicional pátrio a exigência de depósito prévio era possível e

não afetava a apreciação da temática em eventual encaminhamento da

discussão ao Poder Judiciário.

Outro argumento bastante utilizado centrava-se na

justificativa de que não havia garantia constitucional ao duplo grau de

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„jurisdição‟ administrativa, não sendo necessário, ainda, exaurir a via

administrativa para se ter acesso à jurisdição.

Nesse contexto, portanto, a existência da instância

administrativa não seria obrigatória, mas uma faculdade entabulada no

Direito Pátrio. Confira-se, no particular, voto divergente do Exmo. Sr. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE no julgamento do RE 388.359, a saber:

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O mesmo entendimento restou assentado no julgamento da

ADI-MC 1922, ADI-MC 1976, ADI 1049, RE 210.246, RE 357.311, AI-

AgR 368.441/SP, AI-AgR 534.180/RJ, AI-AgR 440.362/RJ, entre outros.

Todavia, essa Excelsa Corte alterou sua jurisprudência e,

em julgamento datado de 28/03/2007, assentou ser inconstitucional a

exigência de depósito prévio, nas hipóteses relativas ao preparo de

recursos no valor correspondente a 30% (trinta por cento) das dívidas

fiscais, em dinheiro ou em arrolamento de bens, como condição de

admissibilidade de recursos administrativos.

No referido julgamento, objeto do RE 388.359/PE, Rel.

Min. MARCO AURÉLIO, o Tribunal entendeu que esses depósitos eram

relativos a recursos sobre tributos federais interpostos para o antigo

Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (hoje CARF –

Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), então previstos no § 2º do

art. 33 do Decreto nº 70.235/72. Vejamos:

6

Igualmente, idêntico entendimento foi assentado nos

recursos relativos às contribuições previdenciárias para o Conselho de

Recursos da Previdência Social – CRPS, previsto nos § § 1º e 2º do art. 126

da Lei nº 9.213/91, hoje também de competência do acima indicado CARF.

Vejamos o RE 389.383/SP e 390.513/SP:

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8

No julgamento da ADI 1976 a questão restou assim

decidida:

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O novel entendimento da Corte centrou-se na premissa de

que a exigência de depósito prévio configura obstáculo aos recursos

administrativos, em plena violação aos postulados da ampla defesa e do

contraditório (art. 5º, LV), bem como ao direito de petição previsto no

inciso XXXIV, alínea „a‟, ambos da Constituição Federal.

A regra do § 2º do art. 288 do Código de Trânsito Brasileiro

– Lei nº 9.503/97 -, portanto, e considerando esse novo entendimento,

revela-se incompatível com a Carta da República, merecendo, pois, a

chancela de inconstitucionalidade.

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Observe-se, outrossim, que diante desse novo paradigma de

inconstitucionalidade o Eg. Superior Tribunal de Justiça, em 11/03/2009,

resolveu sumular a questão por meio da Súmula 3731, que tem o seguinte

enunciado:

Súmula 373

(SÚMULA)

É ilegítima a exigência de depósito prévio para

admissibilidade de recurso administrativo.

RSTJ vol. 213 p. 551

Precedentes

RESP 745410 SP 2005/0068599-2 DECISÃO:22/08/2006

DJ DATA:01/09/2006 PG:00247

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 776559 RJ 2005/0141101-9 DECISÃO:02/10/2008

DJE DATA:09/10/2008

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 789164 SC 2005/0172418-3 DECISÃO:17/04/2008

DJE DATA:12/05/2008

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 953664 SP 2007/0114215-5 DECISÃO:02/10/2008

DJE DATA:20/10/2008

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 971699 RS 2007/0164769-0 DECISÃO:23/10/2007

DJ DATA:23/11/2007 PG:00463

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 982021 RJ 2007/0212105-7 DECISÃO:21/08/2008

DJE DATA:03/10/2008

Ementa

Íntegra do Acórdão

Acompanhamento Processual

RESP 1020786 SP 2008/0004495-0 DECISÃO:27/05/2008

DJE DATA:06/06/2008

Há, inclusive, Súmula Vinculante a respeito da

impossibilidade de exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens,

conforme enunciado do Verbete 21, a saber:

1 Publicada no DJe de 30/03/2009.

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Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de

dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

Fonte de Publicação: DJe nº 210, p. 1, em 10/11/2009.

DOU de 10/11/2009, p. 1.

Legislação

Constituição Federal de 1988, art. 5º, XXXIV, “a”, e LV.

Com todo respeito, não se admite mais no Direito Pátrio a

exigência de depósito prévio obrigatório como condição de admissibilidade

de recursos administrativos, sendo induvidoso que o depósito facultativo

continua como direito do contribuinte para evitar a incidência de correção e

juros.

O dispositivo em foco, assim, ofende a literalidade do art.

5º, incisos XXXIV, alínea „a‟, e LV, ao obstar o sagrado direito de petição,

o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo.

Nas palavras de Paulo Bonavides, Jorge Miranda e Walber

de Moura Agra2, sobre o art. 5º, inciso XXXIV:

“(...)

O dispositivo em exame abriga dois direitos fundamentais distintos,

mas interligados: o direito de petição e o direito de obter certidões em

repartições públicas, no sentido amplo, abrangendo órgãos da

administração centralizada ou autárquica, as empresas públicas, as

sociedades de economia mista e as fundações públicas da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O direito de petição representa a prerrogativa conferida a todas as

pessoas – físicas e jurídicas, de direito público e de direito privado,

inclusive aos entes despersonalizados (massa falida, condomínio e

espólio, por exemplo) -, de se manifestar perante representante ou

agente do Estado, para solicitar a prática de um ato, para requerer a

adoção de providências, para denunciar um fato, para requerer a

edição de uma lei, para denunciar uma ilegalidade ou um abuso de

2 Comentários à Constituição Federal de 1988. Coordenadores científico: Paulo Bonavides, Jorge

Miranda, Walber de Moura Agra. Rio de Janeiro. Forense, 2009.

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poder, no interesse próprio ou no interesse geral (o que é mais

comum).

Quanto falamos a respeito do direito de petição, é necessário

entendermos que as manifestações dirigidas aos representantes ou

agentes do Estado exigem a forma escrita, como regra. Assim, quando

uma pessoa comparece à Câmara dos Vereadores de determinada

cidade e solicita a um vereador a adoção de providências de forma

verbal (como a elaboração de um projeto viário, por exemplo), essa

solicitação não representa o exercício do direito constitucional em

exame.

(...)

A prerrogativa que integra a primeira parte do inciso em comentário

corolário do right of petition, com raízes na Inglaterra, evidenciando

que o direito de petição serve para solicitar a atenção da autoridade

do Estado em relação a um fato, que não seja (necessariamente) do

interesse direto e pessoal de quem formula a petição, mas de toda a

coletividade, representando a valorização do interesse público.

(...)”

Consiste, pois, o direito de petição, no poder de dirigir à

autoridade um pedido de providências, ou de intervenção, em prol de

interesses individuais ou coletivos, próprios ou de terceiros, de pessoa

física ou jurídica, que estejam sendo violados por ato ilegal ou abusivo de

poder.

No aspecto prático, revela-se por intermédio de queixas,

reclamações, recursos, informações derivadas da liberdade de manifestação

do pensamento, aspirações dirigidas a autoridades, rogos, pedidos, súplicas,

representações diversas, pedidos de correção de abusos e erros, enfim,

pretensões em geral e com nítido caráter autônomo.

Calhar apontar ensinamento de Marcelo Hugo Harger3:

“(...)

3 Marcelo Hugo Harger. Nova perspectiva a respeito do depósito recursal como condição de

admissibilidade do recurso em processo administrativo fiscal. Repertório IOB de Jurisprudência. Sçao

Paulo, nº 16, 2000, p. 1412.

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A instituição de um depósito como condição de admissibilidade do

recurso administrativo acaba por frustrar o objetivo do próprio

processo, à medida que dificulta a análise da legalidade pela

instância administrativa superior. Vale dizer, a pretexto de agilizar a

cobrança de tributos (fim secundário), o legislador dificulta a análise

da legalidade da conduta dos agentes públicos (fim primário),

acabando por frustrar o próprio objetivo do processo administrativo.

(...)”

De outro lado, desnecessário tecer maiores considerações a

respeito do direito à ampla defesa e ao contraditório do que as já existentes

no bojo da jurisprudência deste C. STF, que já assentou que:

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Maria Sylvia Zanela di Pietro4 já lecionava que „como a

Constituição assegura o direito de petição independentemente do

pagamento de taxas, não têm mais fundamento as normas legais que

exigiam a chamada „garantia de instância‟ para interposição de recursos

administrativos, ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como

condição para decisão do recurso‟.

Imperioso, assim, o reconhecimento da

inconstitucionalidade do § 2º do art. 288 do Código de Trânsito Brasileiro –

Lei nº 9.503/97 -, impondo, de conseqüência, a suspensão de sua eficácia.

3 - DO PEDIDO CAUTELAR:

Em verdade, até a alteração do paradigma jurisprudencial a

questão da admissibilidade do depósito prévio em se tratando de recurso

administrativo no âmbito do Código de Trânsito Brasileiro redundava em

certa frustração dos contribuintes em antecipar o pagamento da multa e, ato

contínuo, enfrentar a via „crucis‟ junto ao Poder Público na hipótese de

provimento do apelo e anulação da infração, em geral junto aos

Departamentos de Trânsito dos Estados – DETRAN.

No entanto, todos sabemos que para os órgãos públicos

responsáveis pelo julgamento de tais recursos administrativos as decisões

não são automáticas, sobretudo pelo entendimento de que deve haver uma

manifestação sobre a norma específica que lhe foi submetida, objetivando,

em última análise, a obtenção do efeito individual no caso concreto.

4 Maria Sylvia Zanela di Petro. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 603.

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Os DETRAN‟s, portanto, continuam a exigir o depósito

prévio como condição de admissibilidade dos recursos administrativos, não

obstante o novel entendimento da jurisprudência deste C. STF.

No geral, os órgãos públicos se manifestam acerca da

impossibilidade da Administração declarar a inconstitucionalidade de

norma legal, haja vista que o administrador/servidor público é obrigado a

cumpri aquilo que está preceituado textualmente na legislação ordinária,

seguindo-se, portanto, a corrente burocrática da administração pública com

a exigência de depósito prévio, sob pena de inadmissão do recurso

administrativo.

A segurança jurídica, nesse espectro, e considerando o

efeito „erga omnes‟ natural das ações de inconstitucionalidade, aponta

para a urgência qualificada e exige desta Suprema Corte posição de

vanguarda no trato da questão, objetivando não apenas reafirmar a

autoridade e autonomia das decisões do Tribunal e sua jurisprudência, mas,

sobremaneira, tranqüilizar o cidadão-contribuinte a respeito da

possibilidade de continuar discutindo a multa aplicada no âmbito

administrativo e sem ter que desembolsar quaisquer valores.

A finalidade da regra, com todo respeito, é arrecadatória, e

prova disso, a título de exemplo, pode ser observado no Relatório de

Prestação de Contas disponibilizado no âmbito do Distrito Federal, o qual

aponta que mais de R$ 83 milhões de reais foram objeto de arrecadação no

exercício de 2009, conforme sítio eletrônico detran.df.gov.br:

Prestando Contas 2009

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Em 2008, outrossim, os valores alcançaram a cifra de mais

de R$ 88 milhões de reais, vejamos:

Prestando Contas 2008

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Não existem dados disponíveis sequer acerca de eventuais

recursos administrativos providos, cujos valores das multas então

arrecadadas foram restituídas aos cidadãos-contribuintes, inexistindo tempo

processualmente hábil para a espera do julgamento definitivo da presente

ação direta de inconstitucionalidade, de modo que qualquer fator de espera

somente fará perpetuar o presente estado de grave inconstitucionalidade,

insegurança e de violação aos postulados alçados pela Carta da República

como pilares da democracia.

É dizer, em outras palavras, que a concessão de medida

cautelar na presente ação direta evitaria o ajuizamento de diversas ações

judiciais para salvaguarda dessa simples questão – possibilidade

administrativa de continuar discutindo a penalidade aplicada sem dispêndio

financeiro, pois isso significa na grande maioria dos casos como supressão

ao direito de recorrer, como já assentado no precedente:

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Observe-se que Brasil afora vários mandados de segurança,

medidas cautelares, dentre outros instrumentos de impugnação, são

utilizados pelos cidadãos-contribuintes objetivando, pura e simplesmente,

suspender a cobrança do valor da multa na fase de discussão

administrativa, cuja alegação de fundo padece na inconstitucionalidade da

exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade recursal.

A fumaça do bom direito, em verdade, reside na atual,

notória e reiterada jurisprudência desta Corte Constitucional que tem

reafirmado, diuturnamente, a incompatibilidade material da exigência de

depósito prévio com o direito de petição, bem como ao contraditório e a

ampla defesa.

Outrossim, o perigo da demora centra-se na premissa de que

somente decisão com efeito „erga omnes‟ e proveniente desta Corte

assegurará tranqüilidade e segurança jurídica ao cidadão que enfrenta as

vetustas estruturas públicas em relação ao sistema de trânsito brasileiro,

cujas pilhas e mais pilhas de recursos administrativos, atrelados à deficiente

estrutura orgânica e funcional dos Departamento de Trânsito dos Estados –

DETRAN‟s com falta de pessoal, informatização de sistemas e outras

mazelas, obstacularizam o direito de petição, a ampla defesa e o

contraditório na esfera administrativa, em plena afronta à Constituição

Federal – art. 5º, incisos XXXIV, alínea „a‟, e LV.

A exigência de depósito prévio, em boa verdade, constitui-

se pagamento antecipado do valor da multa, e na remota hipótese do

cidadão-contribuinte lograr êxito na segunda instância administrativa, o que

raramente ocorre em relação às infrações de trânsito, ainda enfrenta o

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aparato estatal para obter a devolução do valor pago antecipadamente,

atribuindo pesados ônus aos que não podem depositar para recorrer.

Representa, pois, lógica perversa ao exigir do cidadão-

contribuinte o valor antecipado da multa para legitimar-lhe a rediscussão na

esfera administrativa, e não lhe assegura, ademais, rápida devolução dos

valores desembolsados em caso de provimento do recurso.

Logo, a obrigação de depositar previamente o valor da

multa cria empecilho ao ingresso na segunda instância administrativa, pois

priva o cidadão-contribuinte de parcela parcial ou total de seu patrimônio,

ainda que provisoriamente, com o fim de recorrer administrativamente, sem

contar a situação daquele que não tem condições de dispor de dinheiro para

recorrer.

Todo esse quadro está a justificar a concessão da medida

cautelar, suspendendo a eficácia do dispositivo ora combatido, até o

julgamento definitivo da presente ação.

4 - DOS PEDIDOS:

Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados

do Brasil requer:

a) a notificação da PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, e

da CÂMARA DOS DEPUTADOS e SENADO FEDERAL, por

intermédio de seus Presidentes, para que, como órgãos/autoridades

responsáveis pela elaboração do art. 288, § 2º, da Lei nº 9.503/1997, ora

questionado, manifeste-se, querendo, no prazo de cinco dias, sobre o

pedido de concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da Lei nº

9.868/99;

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b) a concessão de medida cautelar, com base no art. 10 da

Lei nº 9.868/99, para suspender a eficácia do dispositivo legal (§2º do art.

288), até o julgamento do mérito;

c) a notificação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União,

para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no prazo de quinze dias,

nos termos do Art. 8º da Lei nº 9.868/99 e da exigência constitucional do

Art. 103, § 3º;

d) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da

República, para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, § 1º da

Carta Política;

e) a procedência do pedido de mérito, para que seja

declarada a inconstitucionalidade do §2º do art. 288, da Lei nº

9.503/1997 ou, acaso não atendido esse pleito, que seja conferida

interpretação conforme a Constituição Federal 1988, de modo a admitir

interposição de recurso administrativo sem a exigência de prévio depósito

do valor da multa.

Deixa-se de atribuir valor à causa, em face da

impossibilidade de aferi-lo.

Nesses termos, pede deferimento.

Brasília/DF, 07 de abril de 2009.

Ophir Cavalcante Junior

Presidente do Conselho Federal da OAB

23

Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior

OAB/DF 16.275

Rafael Barbosa de Castilho

OAB/DF 19.979

RELAÇÃO DE DOCUMENTOS ANEXOS

- DOCUMENTO 01 – Certidão de decisão plenária do Conselho Federal da

OAB tomada no processo nº 2009.19.00999-01;

- DOCUMENTO 02 – Ata de posse da atual diretoria do Conselho Federal

da OAB;

- DOCUMENTO 03 – Texto Integral da Lei 9.503/97.