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AITH, BADARI e LUCHIN

SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Avenida Dom Pedro II, 288, 7° e 8° andar, Ed. Cempre, Jardim, Santo André/SP CEP: 09080-110

(11) 4509-4697

www.abladvogados.com

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA __ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP

Prioridade de tramitação: 71 anos

XXX, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por

seus advogados e procuradores que esta subscrevem (mandato anexo), Dr. Murilo Gurjão Silveira Aith,

brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/SP sob o n.º 251.190/SP e Dr. João Osvaldo Badari Zinsly

Rodrigues, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/SP sob n° 279.999 e Dr. Thiago José Luchin

Diniz Silva, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/SP sob n° 320.491, integrantes da AITH,

BADARI E LUCHIN SOCIEDADE DE ADVOGADOS, inscrita no CNPJ/MF sob n° 11.840.073/0001-08 e

inscrita na OAB/SP sob n° 12.331, estabelecida na Avenida Dom Pedro II, 288, 7º e 8º andar, Ed. Cempre,

Bairro Jardim, Santo André - SP, CEP 09080-110, e-mail publicacoes@abladvogados.com, onde recebe

intimações e notificações, propor a presente:

AÇÃO ORDINARIA PARA TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE

CONTRIBUIÇÃO, E ATO CONTINUO CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA

(NÃO SE CONFUNDE COM DESAPOSENTAÇÃO)

Em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pelos motivos de fato e de direito a

seguir expostos:

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PRELIMINARMENTE

I – DA JUSTIÇA GRATUITA

Antes de se adentrar no mérito da presente lide, o requerente requer

lhes sejam deferidos os benefícios da Justiça Gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros da

presente ação, sem que com isso sacrifique o seu próprio sustento e o de sua família, conforme declaração

que segue em anexo.

lI – DO ATENDIMENTO PRIORITÁRIO

É assegurado o atendimento prioritário ao idoso com idade igual ou

superior a 60 anos na tramitação dos processos e procedimento e na execução dos atos e diligências

judiciais em qualquer instância. O autor preenche as condições e requer este benefício, conforme artigo

71, § 1° da Lei 10.741/2003, e artigo 1.048, l do Código de Processo Civil, que teve sua redação alterada

pela Lei 13.105/2015.

III – DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS ANEXADOS À

PEÇA

Os advogados que subscrevem a presente peça declaram

autênticas as cópias reprográficas dos documentos anexados à peça prefacial, nos moldes do artigo 425,

inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015.

IV – O PRESENTE PEDIDO NÃO SE TRATA DE

DESAPOSENTAÇÃO!

Importante destacar que o presente pedido não se trata de

desaposentação. A desaposentação consiste em retratação do ato anterior de aposentadoria, por uma

nova que envolva os dois períodos de contribuição (somatória da anterior com a nova a ser concedida) e

a presente ação de transformação se trata de renúncia em seu sentido mais amplo, pois se requer a

desconsideração integral dos pagamentos anteriores, pois os recolhimentos posteriores já lhe garantem

direito a uma nova e diferente aposentadoria, conforme abaixo passamos a expor nosso raciocínio tendo

como base o livro “O Instituto da Transformação de Benefícios Previdenciários do RGPS” (Ed. Conceito)

do brilhante Professor Hermes Arrais Alencar e decisões recentes da justiça Federal de São Paulo –

Capital e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região :

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TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA

Em 26/10/2016 o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4 julgou

improcedente a possibilidade do aposentado incluir em sua aposentadoria as contribuições vertidas ao

INSS após sua aposentação. A decisão contraria frontalmente o caráter contributivo-retributivo do sistema

da reciprocidade, onde uma contribuição deve reverter em retribuição, e também as decisões do Superior

Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais do Brasil, favoráveis ao direito.

Porém existem aposentados que após sua aposentadoria

contribuíram e possuem direito a uma nova aposentadoria, diferente da atual, não se tratando de

acumulação e sim renúncia da atual com a concessão de uma nova de espécie diferente, chamamos este

instituto de “transformação de aposentadoria”, tese tratada pelo Doutrinador Hermes Arrais Alencar em

sua brilhante obra “O Instituto da Transformação de Benefícios Previdenciários do RGPS” (Ed. Conceito).

O julgamento do STF é aplicado para os aposentados que

contribuíram após sua aposentadoria e buscam “juntar” os dois benefícios para obter maior tempo de

contribuição e com isso seu recálculo. A desaposentação nada mais era do que a oportunidade de

incorporar o tempo pago posteriormente na aposentadoria atual, COMPLETAMENTE diferente da

transformação.

Na “transformação de aposentadoria” o aposentado não requer a

somatória dos tempos de contribuição e sim que desconsidere em sua aposentadoria o período anterior

pago ao INSS, completamente diferente da desaposentação. Ele atingiu os requisitos para uma

aposentadoria diferente da atual e não a contagem concomitante dos períodos como é na desaposentação.

Cito um exemplo para melhor compreensão do tema: Um homem

com 35 anos de contribuição e 65 de idade, aposentado por tempo de contribuição, que contribuiu mais

10 anos após sua aposentadoria requer que em seu benefício sejam somados os anos pagos após

aposentar-se, com um total de 45 anos de contribuição e um fator previdenciário superior a 1,00 (em razão

da idade e tempo de contribuição). Neste caso estamos requerendo sua desaposentação, pois o pedido

se faz com o aproveitamento do tempo total contribuído para gerar sua nova aposentadoria. Neste mesmo

caso, se o segurado tivesse contribuído ao invés de 10 por 15 anos, apenas com o período contribuído

após sua aposentadoria ele já preencheria os requisitos de uma nova aposentadoria por idade (mais de

65 anos de idade e 180 contribuições), sem qualquer vínculo com a anterior. Como não poderia acumular

aposentadorias ele irá renunciar a sua anterior e requerer a nova.

Podemos citar também no exemplo anterior o aposentado que após

10 anos de contribuição após aposentar-se se torna totalmente inválido para o trabalho e necessita de

cuidador permanentemente, o que lhe impede de renunciar a aposentadoria atual para obter o benefício

de aposentadoria por invalidez com a majoração de 25%? Todos os requisitos legais para a concessão da

aposentadoria por invalidez estão preenchidos após sua aposentação, sem considerar a anterior

aposentadoria a ser renunciada.

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É assunto pacificado no Superior Tribunal de Justiça a possibilidade

de renunciar sua aposentadoria, por ser um direito patrimonial disponível, podendo o aposentado requerer

judicialmente a renúncia do benefício atual e em ato contínuo o requerimento de seu novo benefício, que

não possui qualquer vínculo com o anterior. Vale destacar que nesta nova ação encontramos advogados

que preferem utilizar-se do termo “retratação” e não “renúncia”, onde o ato de desfazer-se do benefício

atual significa a retirada ou supressão da declaração feita, que o indivíduo faz por sua livre e espontânea

vontade.

Ressalto que em razão de entender os efeitos como “ex nunc” (não

retroagem), o caráter alimentar do benefício, direito adquirido aos recebimentos e boa-fé do segurado o

Superior Tribunal de Justiça também é contrário à devolução de valores recebidos pelo aposentado em

casos de renúncia. O aposentado pode dispor de seu benefício e obter um novo, diferente do atual, sem

devolver qualquer valor recebido ao INSS.

Na transformação de aposentadoria o segurado se tornará um ex-

aposentado e no mesmo ato após sua renúncia, como já custeou e atingiu os requisitos legais para

concessão, possa desfrutar do direito a obter sua nova aposentadoria, diferente da anterior e sem qualquer

utilização de tempo contribuído na mesma.

A desaposentação em sua maior parte dos casos buscava a troca

de benefício proporcional em integral, seja pelo coeficiente (aposentadorias concedidas de forma

proporcional pelo tempo de contribuição) ou em razão do fator previdenciário inferior a 1,00. Na

transformação existe a desconsideração total da aposentadoria anterior, sem qualquer utilização da

mesma, onde a renúncia se dá não apenas do benefício como também de seus requisitos legais para a

concessão.

De forma muito prática, na desaposentação você pede que: “some

na minha atual aposentadoria o período e as contribuições que fiz após a concessão, gerando com isso

um novo cálculo e um benefício maior que o atual”, alguns até mesmo entendiam erroneamente o instituto

como revisão. Na transformação o pedido é “não quero mais nada da atual aposentadoria, nem os

recebimentos e nem o custeio realizado, e quero um novo benefício de modalidade diferente do atual,

onde nenhuma das minhas contribuições foram utilizadas na concessão da aposentadoria que estou

renunciando”.

A própria Autarquia previdenciária aplica de forma administrativa a

transformação de benefício, como nos casos de auxílio-doença que se transformam em aposentadoria por

invalidez, aposentadorias por invalidez que se transformam em aposentadorias por idade quando satisfeito

o requisito etário e carência. A própria modificação administrativa do auxílio-doença em auxílio-acidente é

caso de transformação.

Concluímos que a transformação de benefício se difere

completamente da desaposentação, pois na primeira existe a renúncia da atual e com isso a posterior

concessão de um novo benefício sem qualquer utilização do anterior, pois o período pós-aposentadoria

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por si só já preenche os requisitos legais para sua concessão. Na desaposentação existe o pedido de

retratação da atual, porém com a utilização da mesma para a concessão de um novo benefício, que some

a atual com a posterior.

Recentemente ajuizamos ação de transformação para uma

segurada com mais 90 anos, onde o período contribuído após sua aposentadoria foi superior a 180

contribuições, onde estes pagamentos por si só já lhe garantiam a concessão de uma aposentadoria por

idade, desconsiderando completamente os pagamentos da aposentadoria anterior, ou seja, ela já havia

custeado e preenchido os requisitos legais para a concessão de duas aposentadorias distintas (porém não

poderia acumular as duas). A ação teve procedência na Justiça Federal da Capital – SP e mantida pelo

Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Segue abaixo a justa decisão de 1ª instância, mantida pelo TRF3

no processo 0007104-11.2014.4.03.6183:

“Vistos em sentença. XXX, devidamente qualificado, ajuizou

a presente ação contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pretendendo a

RENUNCIA do seu benefício previdenciário NB 42/XXX DIB/DIP 27/11/1969, posterior averbação

de períodos laborados após 27/11/1969, e concessão de nova aposentadoria por idade.

Requer, ainda, o pagamento dos atrasados com juros e

correção monetária. A inicial foi instruída com os documentos de fls. 10-49. Observa-se que,

inicialmente, houve o declínio de competência em razão do lugar. Contudo, o Tribunal Regional

Federal desta 3ª Região, deu provimento ao agravante para determinar o prosseguimento do feito

nesta Vara Previdenciária (fls. 50-64). Em decisão às fls. 65-67/verso, foi deferida antecipação dos

efeitos da tutela, o que foi cumprida pelo INSS com a implantação do benefício NB 41/XXXXX.

Citado o INSS apresentou contestação às fls. 77-108, sustentando a improcedência do pedido.

Réplica às fls. 115-123. Vieram os autos conclusos para julgamento nos termo do art. 330, I, CPC.

É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO. Primeiramente,

algumas considerações merecem. O pedido inicial, não se cuida exatamente de uma

desaposentação nos moldes quem tem invadido as diversas instâncias judiciárias. Ou seja, não se

trata aqui de um pedido renúncia ao ato administrativo já constituído e consolidado; mas de uma

novo pedido de aposentadoria a partir da averbação tão somente, destaque-se, dos períodos

laborados posteriormente à concessão daquele primeiro benefício. Ou seja, independentemente do

tempo de contribuição que compôs a CTC da concessão daquele benefício anterior, aqui o que se

pretende e a contagem da contribuição posterior para, possivelmente, cumprir os requisitos de um

novo benefício. A renúncia aqui será à cobertura previdenciária concedida, com a obtenção de outra,

mais vantajosa e totalmente distinta da anterior. Não há, nesse caso, uma soma entre as

contribuições anteriores e posteriores à primeira aposentaria.

Conforme raciocínio delineado na decisão de antecipação da

tutela "perfeitamente possível a concessão do benefício de aposentadoria por idade, com renúncia

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à aposentadoria por tempo de contribuição, caso o segurado cumpra os requisitos para a concessão

da aposentadoria por idade com as contribuições vertidas no período posterior à concessão da

primeira aposentadoria. Isso porque não se caracterizaria como desaposentação, para cômputo do

mesmo período contributivo, mas de outro que se formou em data posterior, caracterizando o direito

ao benefício mais benéfico ao segurado". (grifei)

Nesse sentido tem decido o TRF desta 3ª Região, que ora

repito: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010909-45.2009.4.03.6183/SP (2009.61.83.010909-6/SP)

RELATORA: Desembargadora Federal MARISA SANTOS - D. O. E. 12/4/2012. EMENTA:

PREVIDENCIÁRIO- DESAPOSENTAÇÃO- PEDIDOS ALTERNATIVOS- JULGAMENTO NA

FORMA DO ART. 285-A DO CPC- POSSIBILIDADE- ART. 18, 2º, DA LEI N. 8.213/91 - ALEGAÇÃO

DE CONSTITUCIONALIDADE REJEITADA- APROVETIAMENTO DO PERÍODO CONTRIBUTIVO

POSTERIOR À APOSENTADORIA PARA ELEVAR O VALOR DO BENEFÍCIO-

IMPOSSIBILIDADE- RENÚNCIA Á APOSENTADORIA PROPORCIONAL- APROVEITAMENTO

APENAS DO PERÍODO CONTRIBUTIVO POSTERIOR À APOSENTADORIA PROPORCIONAL

PARA FINS DE APOSENTADORIA POR IDADE- CARÊNCIA CUMPRIDA- APOSENTADORIA

POR IDADE CONCEDIDA.

1- Embora o pedido inicial seja parcialmente diferente dos

que comumente requerem a desaposentação, a sentença foi assentada no fundamento da

impossibilidade de desaposentação nas hipóteses em que não se cogita de contagem recíproca de

tempo de contribuição. Possível o julgamento na forma do art, 285-A do CPC.2-O autor juntou à

inicial a simulação do cálculo do benefício considerando os pedidos alternativos, o que torna

dispensável a produção de outras provas.3- Os arts. 194 e 195 da Constituição, desde sua redação

original, comprovam a opção constitucional por um regime de previdência baseado na solidariedade,

onde as contribuições são destinadas à composição de fundo de custeio geral do sistema, e não a

compor fundo privado com contas individuais.4- O art. 18 da Lei 8213/91, mesmo nas redações

anteriores, sempre proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles que

expressamente relaciona. O 2º proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer

em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e reabilitação profissional,

quando empregado. Impossibilidade de utilização do período posterior à aposentadoria para elevar

o valor da cobertura previdenciária já concedida.5- As contribuições pagas após a aposentação não

se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo

impróprio falar em desaposentação e aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais

vantajoso.6- No primeiro pedido, o autor não pretende renunciar ao benefício que recebe, mas, sim,

quer aproveitar o período contributivo posterior à concessão da aposentadoria proporcional para

elevar o valor da renda mensal, o que fere o disposto no art. 18, 2º, da Lei 8213/91. Não se trata,

nessa hipótese, de renúncia, mas, sim, de revisão do valor de benefício já concedido.7- No segundo

pedido, o autor pretende renunciar à cobertura previdenciária que recebe por ter completado o

tempo de serviço necessário à aposentadoria proporcional. E requer nova aposentadoria, desta vez

por ter completado a idade e a carência, considerando apenas o tempo de contribuição posterior à

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primeira aposentação. O pedido, agora, não é de revisão, uma vez que nada se aproveitará do

tempo de serviço/contribuição utilizado para a concessão e cálculo da aposentadoria proporcional.

Agora sim, trata-se de renúncia à cobertura previdenciária concedida, com a obtenção de outra,

mais vantajosa e totalmente distinta da anterior. Não há, nesse pedido alternativo, violação a

nenhum dos princípios constitucionais e legais que fundamentam o indeferimento do primeiro.8- O

segurado recebeu a proteção previdenciária a que tinha direito quando lhe foi concedida a

aposentadoria proporcional, porque cumprira a carência e o tempo de serviço necessários à

concessão do benefício. Não pretende, agora, apenas a modificação do que já recebe, mas, sim, a

concessão de outra cobertura previdenciária mais vantajosa, para a qual contribuiu depois de

aposentado, tendo cumprido os requisitos de idade e carência.9- Trata-se de contingências

geradoras de coberturas previdenciárias diversas - aposentadoria por tempo de serviço/contribuição

e aposentadoria por idade -, com base em períodos de carência e de contribuição totalmente

diversos, onde os cálculos do novo benefício nada aproveitarão do benefício antigo, de modo que o

regime previdenciário nenhum prejuízo sofrerá.10- A proibição de renúncia contida no art. 181-B do

Decreto 3048/99 parte do pressuposto de que a aposentadoria é a proteção previdenciária máxima

dada ao segurado, garantidora de sua subsistência com dignidade quando já não mais pode

trabalhar, que poderia ser comprometida com a renúncia ao recebimento do benefício.11- Proteção

previdenciária é direito social e, por isso, irrenunciável. O que não se admite é que o segurado

renuncie e fique totalmente à mercê da sorte.12- No segundo pedido, o autor não pretende renunciar

a toda e qualquer proteção previdenciária. Pretende obter outra que lhe é mais vantajosa, para a

qual contribuiu depois de aposentado, chegando a cumprir os requisitos de carência e idade.13-

Renúncia à aposentadoria atual admitida, para obtenção de aposentadoria por idade, uma vez que

a carência e a idade foram cumpridas em período posterior à primeira aposentação.14- O autor

completou 65 anos em 2005.15- Até a propositura da ação, o autor conta com 19 anos, 9 meses e

20 dias de tempo de contribuição, restando cumprida a carência para a aposentadoria por idade.16-

Termo inicial fixado na data da citação (14.09.2010).17- A correção monetária das parcelas vencidas

incide na forma das Súmulas 08 deste Tribunal, e 148 do STJ, bem como da Lei 6.899/81 e da

legislação superveniente, descontando-se eventuais valores já pagos.18- Os juros moratórios são

fixados em 0,5% ao mês, contados da citação, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC,

até o dia anterior à vigência do novo CC (11.01.2003); em 1% ao mês a partir da vigência do novo

CC, nos termos de seu art. 406 e do art. 161, 1º, do CTN; e, a partir da vigência da Lei 11.960/09

(29.06.2009), na mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, conforme seu art.

5º, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97. As parcelas vencidas serão acrescidas de

juros moratórios a partir da citação. As parcelas vencidas a partir da citação serão acrescidas de

juros moratórios a partir dos respectivos vencimentos.19- Honorários advocatícios fixados em 10%

das parcelas vencidas até a sentença, conforme Súmula 111 do STJ.20- INSS isento de custas.21-

Preliminares rejeitadas. Apelação parcialmente provida. Isto posto, perfeitamente cabível que,

analisando o caso concreto, seja possível a substituição de benefício já concedido por outro

diferente e/ou mais vantajoso.

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No caso concreto, conforme contagem de tempo em anexo,

a autora permaneceu laborando na empresa XXXX de 01/12/1969 a 28/01/2013, completando um

total de 518 contribuições e 90 anos de idade. Portanto, cumulando o número de contribuições

superiores à necessária à concessão de aposentadoria por idade. Verificada a possibilidade de

concessão do benefício pleiteado na inicial (aposentadoria por idade), de rigor seja confirmada a

tutela antecipada, nos termos da decisão às fls. 65-67.

Dispositivo. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido

formulado, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do

Código de Processo Civil, ratificando a antecipação da tutela concedida nestes autos e CONDENO

o INSS conceder o benefício de aposentadoria por idade à autora (AUTOR:XXX). CONDENO a

parte ré ao pagamento do débito referente às parcelas em atraso do benefício aposentadoria por

idade referentes ao período de 14/09/2010 (DIB) a 13/01/2015(DDB), a ser apurado em liquidação

de sentença. O valor apurado deverá ser atualizado desde a propositura da ação até a data do

efetivo pagamento, acrescido de correção monetária e juros nos termos do art. 454 do Provimento

64 da Corregedoria-Regional da Justiça Federal, aplicando-se os critérios do Manual de Cálculos

da Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, vigente na data do cálculo, respeitada a

prescrição quinquenal. Tendo em vista óbito verificado no PLENUS/CNIS, intime-se com urgência

os herdeiros da autora para regularização e habilitação nestes autos. Pela sucumbência, o réu

pagará os honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o montante da condenação, com

incidência até a data da prolação desta sentença (Súmula nº 111 do STJ). Sem custas ex legis. Não

havendo recurso, subam os autos para reexame necessário. PRI.”

Decisão do TRF3 manteve a sentença em decisão monocrática,

após o agravo interno do INSS a manteve em decisão unânime e posteriormente também foi

unânime em negar os embargos de declaração do INSS.

Desta forma mostra-se completamente aceitável e justo o instituto

da transformação de aposentadoria, sem qualquer vinculação com a desaposentação, data venia,

injustamente negada pelo Supremo Tribunal Federal.

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V – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

A parte autora declara não haver interesse na realização da

audiência de conciliação ou de mediação, conforme artigo 319, inciso VII, CPC, tendo em vista o fato do

INSS não reconhecer o pedido de renúncia do benefício. Assim, uma vez que não haverá interesse da

autarquia pela conciliação, a parte autora não tem interesse na audiência.

VI – DAS PUBLICAÇÕES

Requer que as intimações/notificações sejam publicadas em nome

do Dr. Murilo Gurjão Silveira Aith, OAB/SP 251.190, sob pena de nulidade.

DOS FATOS

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Consta que o autor requereu sua aposentadoria em 14/10/1991, na

modalidade aposentadoria por tempo de serviço, código 42, sendo certo que a partir de então passou a

receber o benefício de númeroXXX, o qual corresponde hoje ao valor de R$ 2.423,71 (dois mil

quatrocentos e vinte e três reais e setenta e um centavos) no total.

Assim, o autor vem recebendo o supramencionado benefício

previdenciário, de forma legal, até a presente data.

Ocorre que, mesmo tendo se aposentado, não obteve a renda

desejada, e acabou por fim tendo de continuar no mercado de trabalho.

Continuou desta forma o Requerente, a recolher contribuições ao

INSS em decorrência de ser contribuinte obrigatório da Previdência na forma do artigo 11, I, “a” da Lei

8.213/91.

Analisando as contribuições do demandante, verifica-se que este

trabalhou e continuou a recolher nos seguintes períodos, e deseja aproveitar estas contribuições para fazer

jus à uma nova aposentadoria com Renda Mensal Inicial com valor mais compatível com suas

contribuições e com os padrões monetários e econômicos vistos nos dias de hoje.

Por essa razão, pleiteia o autor a renúncia da atual aposentadoria,

uma vez que se trata de direito patrimonial disponível, e, em ato contínuo, a concessão de uma nova

aposentadoria por idade, sem a utilização do tempo de serviço e de contribuições que fundamentou a

prestação previdenciária originária.

Sendo assim, o requerente busca a tutela jurisdicional do Estado,

para que tenha sua pretensão acolhida de ter reconhecido o direito a uma nova aposentadoria.

DO DIREITO

DA TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA

No caso específico, o requerente deseja optar pela concessão do

novo benefício, o qual leva em consideração a idade e o novo tempo contributivo após sua aposentação.

Isto porque esta nova prestação previdenciária, conforme se demonstrará no decorrer desta exordial,

certamente lhe é mais vantajosa. Importante destacar, que no cálculo da nova aposentadoria será

utilizado somente às contribuições posteriores a concessão do primeiro benefício ou ao levantamento do

pecúlio.

Conforme veremos mais à frente não cabe dizer que o pleito

confunde-se com o instituto previdenciário conhecido como DESAPOSENTAÇÃO, pois, não haverá a

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utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a

obtenção de benefício mais vantajoso.

Cabe apenas a discussão da renúncia do benefício de

aposentadoria por tratar-se de um direito disponível de natureza patrimonial, que não encontra qualquer

vedação no nosso ordenamento jurídico, sendo legítimo, assim como a concessão da nova aposentadoria,

pois, a autora preenche todos os requisitos para sua concessão, como idade, tempo de contribuição e

vontade do agente.

Entretanto, é sabido que para a concessão do novo benefício, o

autor deverá RENUNCIAR à prestação de aposentadoria já concedida (por conta da proibição legal do

percebimento cumulativo de suas aposentadorias).

Ainda com relação às contribuições vertidas pelo autor após a

concessão de sua aposentadoria, nota-se que o artigo 195, § 5º, da CF, determina que não pode haver

benefício ou serviço sem a respectiva fonte de custeio; havendo, por outro lado, novas contribuições

vertidas após a aposentadoria, deve ser concedida uma nova aposentação mais benéfica ao indivíduo

(regra da contrapartida).

Se assim não fosse, estaríamos diante de uma evidente ofensa ao

artigo 150, inciso IV, CF, pois, o não reflexo das contribuições previdenciárias vertidas pelo aposentado

na nova aposentadoria caracteriza confisco tributário.

Neste sentido, o segurado aposentado pode optar pela nova

aposentadoria. Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais

continuar aposentado, o binômio constitutivo necessário para concessão da aposentadoria ficará

novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de

contribuição e etc.), inexistirá o elemento vontade do agente; sendo assim, forçoso concluir que a

Administração não poderá continuar a conceder o benefício, eis que o binômio constitutivo não mais existe.

Desta feita, podemos facilmente concluir que muito embora o direito

aos proventos não exista mais no mundo fenomênico pela ausência de vontade do agente, o mesmo

(agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exercê-lo a qualquer tempo, posto que o

tempo de contribuição por ele realizado está consolidado ao seu patrimônio jurídico.

Inegável o entendimento doutrinário de que o titular de um direito

pode dele dispor mediante renúncia firmado por J. M. DE CARVALHO SANTOS (Repertório Enciclopédico

do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol. 17, pág. 351), MEYER (citado por VICENTE RÁO em Direito e a Vida

dos Direitos, São Paulo: Ed. Max Limond, 2º vol. Tomo II, 2ª edição), BERNARDINO CARNEIRO,

mencionado por CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5ª Ed., pág. 288) e

CLOVIS BEVILAQUA (Teoria Geral de Direito Civil, 6ª ed., pág. 363).

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No mais, ao realizar um estudo um pouco mais aprofundado da

matéria de direito abordada no caso em tela, conclui-se que o sistema previdenciário brasileiro se insere

no grupo dos denominados direitos sociais, que possui previsão constitucional, existindo tão somente em

razão de seus destinatários – beneficiários.

Nesta linha de raciocínio, os limites de sua disponibilidade são

balizados pela sua própria natureza, sendo certo que como se trata de proteção patrimonial ao trabalhador,

cuida-se de interesse material, cabendo, em regra, ao titular do direito correspondente sopesar suas

vantagens ou desvantagens.

Neste sentido, quantos aos direitos com substrato patrimonial,

constitui exceção sua irrenunciabilidade, que como já dito, deve sempre ser prevista expressamente

pelo legislador, não devendo prevalecer desta forma, qualquer alegação da Autarquia-Ré no que condiz a

não previsão legal expressa para o exercício de tal direito ou até mesmo à violação de ato jurídico perfeito

ou direito adquirido.

Como acima demonstrado, já se pacificou no âmbito do Superior

Tribunal de Justiça que o segurado pode renunciar à aposentadoria porque se trata de um direito

personalíssimo, um ato de vontade própria do segurado.

APOSENTADORIA – RENÚNCIA UNILATERAL DO PARTICULAR AO

RECEBIMENTO DOS PROVENTOS RESPECTIVOS – Desnecessidade do

consentimento da administração e de lei a regular a matéria. Incabível a

condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em seara mandamental.

Súmula nº 105, do STJ. Sentença Confirmada, em reexame necessário. (TJMG – AC

000.176.343-2/00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Isalino Lisbôa – J. 29.06.2000)” (grifo nosso).

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE

POSTERGOU O EXAME DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DIREITO DE

RENÚNCIA. CABIMENTO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS

PARCELAS RECEBIDAS I - Ao Magistrado é dada discricionariedade de postergar a

análise do pedido de provimento liminar para após a juntada de outras informações

visando, com isto, melhor se apropriar da matéria abordada e angariar outros

elementos para seu juízo de convicção, convencendo-se do direito postulado. II - No

caso em tela, os documentos apresentados pela parte agravante são consistentes e

suficientes para apreciação do pedido de antecipação de tutela, sendo a decisão que

postergou sua análise suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

III - Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao segurado é

conferida a possibilidade de renúncia à aposentadoria recebida, haja vista

tratar-se de um interesse disponível, de natureza patrimonial. IV - A hipótese de

renúncia à aposentadoria não encontra qualquer vedação no ordenamento

13

jurídico brasileiro, sendo legítimo, (...). V - Não há que se falar em devolução dos

proventos recebidos em razão da aposentadoria renunciada, pois os

pagamentos de tais valores eram devidos à época da percepção do benefício. VI

- Agravo regimental a que se dá provimento. ( AI – Agravo de Instrumento – 363913,

2009.03.00.005888-0, SP, Sétima Turma, 30/03/2009, DJF3 data:15/04/2009, página:

422, Desembargador Federal Walter do Amaral )

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2013, em um

julgamento histórico e unânime rebateu todas as contestações e indagações do INSS como se verifica da

ementa no REsp 1.334.488/SC. Ainda que o processo julgado pelo STJ se trate de Desaposentação, a

pretensão da autora, aqui, é demonstrar que o STJ foi claro ao defender o direito do segurado à renunciar

sua aposentadoria por se tratar de um direito disponível. Segue abaixo a ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E

RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA.

CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE

VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por

parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte

do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que

pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria

concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os

salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a

concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são

direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos

seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria

a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à

necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos

vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsp

1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR,

1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No

caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à Desaposentação, mas

condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do

benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6.

Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(STJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/05/2013, S1 -

PRIMEIRA SEÇÃO) (grifo nosso).

14

Dessa maneira, demonstrou com fundamento jurisprudencial e

consequente fundamento legal, tudo que possa respaldar o direito de renúncia à aposentadoria.

DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE

O Direito a concessão de aposentadoria por idade está exposto em

nossa Carta Magna no artigo 201 inciso I, além de ser regulado na Lei 8.213/91, em seu artigo 48 e

seguintes e no Decreto 3.048/99, nos artigos 51 a 55.

Em 1991, o autor teve concedida a aposentadoria por tempo de

contribuição, com início em 14/10/1991. Contudo, conforme já informado, o autor continuou trabalhando e

com a volta ao trabalho continuou contribuindo para o INSS.

No ano de 2010 completou 65 anos, e passou a fazer jus à

aposentadoria por idade. Para a nova aposentadoria, agora por idade, após a renúncia da atual, necessário

se faz que seja levado em consideração apenas as contribuições posteriores a concessão do benefício.

A carência exigida para o segurado que estava filiado à Previdência

Social antes de 24/07/1991, está estabelecida na tabela constante do art. 142 da Lei 8.213/91, levando-se

em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício,

senão vejamos:

ANO DE IMPLEMENTAÇÃO MESE DE CONTRIB. DAS CONDIÇÕES EXIGIDOS

1991 60 MESES

1992 60 MESES

1993 66 MESES

1994 72 MESES

1995 78 MESES

1996 90 MESES

1997 96 MESES

1998 102 MESES

1999 108 MESES

2000 114 MESES

2001 120 MESES

2002 126 MESES

2003 132 MESES

2004 138 MESES

2005 144 MESES

2006 150 MESES

2007 156 MESES

15

2008 162 MESES

2009 168 MESES

2010 174 MESES

2011 180 MESES

Desta forma, temos que no exato ano em que o segurado atingir a

idade mínima, o número de contribuições necessárias, não mais aumentará.

Assim, nota-se – sem maiores esforços – que o requerente,

somando-se o seu tempo de serviço/contribuição posteriores a concessão da aposentadoria ou

levantamento do pecúlio, já possui tempo de contribuição que certamente lhe confere o direito de

aposentar-se por idade.

Por fim, diante de todos os motivos já expostos, conclui-se que

o Requerente preenche todos os requisitos necessários para ter a concessão de uma

aposentadoria por idade urbana no valor de R$ 4.399,82 (quatro mil trezentos e noventa e nove

reais e oitenta e dois centavos), como aqui demonstrado, o que certamente a beneficiará com uma

prestação previdenciária muito mais favorável que a atual de R$ 2.423,71 (dois mil quatrocentos e

vinte e três reais e setenta e um centavos).

DO PREQUESTIONAMENTO

A fim de proporcionar que a presente discussão chegue até as mais

elevadas Cortes do Judiciário, desde já se prequestiona os seguintes dispositivos constitucionais e legais,

sob pena de nulidade da decisão e ofensa ao artigo 5º, incisos LIV, LV e ao artigo 93, inciso IX, ambos da

Constituição Federal, bem como aos artigos 371 e 489 do Código de Processo Civil.

a) Artigo 5º, caput, incisos II e XXXVI da Constituição Federal:

Princípio da isonomia, princípio da legalidade e correta interpretação do instituto ato jurídico perfeito;

b) Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: Eventual

improcedência do pedido inicial, sob o argumento de que sua concessão não afrontaria o disposto no

princípio da isonomia, tendo em vista aquele segurado que optou por se aposentar mais tarde e receber

benefício melhor, ofende o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, haja vista que o direito do

Autor não pode ser negado em função de um outro segurado não ter tido a mesma atitude que este;

c) Artigo 7º, caput, da Constituição Federal: Direito fundamental ao

trabalho;

16

d) Artigo 201, caput e parágrafo 11, da Constituição Federal:

Aplicação do princípio do caráter contributivo e necessário reflexo das contribuições no benefício;

e) Artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal: Regra de

contrapartida;

f) Artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal: Vedação ao

confisco tributário;

g) Artigo 105, inciso III, alínea c, da Constituição Federal: Função

uniformizadora do STJ quanto à aplicação da lei federal;

h) Artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal: Desnecessidade de

devolução dos valores já recebidos, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana e a

irrepetibilidade dos alimentos;

i) Artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal:

Inconstitucionalidade do artigo 181-B, do RPS;

j) Artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro: correta interpretação do instituto do ato jurídico perfeito;

k) Lei 8.213/91: Ilegalidade do artigo 181-B, do Decreto 3.048/99;

l) Artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91: Correta interpretação da

norma, que trata da acumulação de benefícios com aposentadoria.

DA TUTELA ANTECIPADA “INAUDITA ALTERA PARS”

O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 300, trata da tutela

antecipada, nos seguintes termos:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Desta forma, na presente exordial, o autor demonstrou e apontou

de forma clara, fundamenta, direta e com documentos, que possui ordinariamente tempo suficiente para

ser concedida a nova aposentadoria, possuindo assim, o direito a Concessão da Aposentadoria por Idade

Urbana.

17

Portanto inexiste óbice na pretensa concessão da tutela antecipada

mesmo porque, repita-se, o direito no presente caso é de fácil percepção quando se analisa a Lei e os

documentos anexos.

Note-se que, se tal provimento somente for concedido em sede de

decisão final transitada em julgado, implicará em denegação de justiça em face do retardamento na

prestação da tutela jurisdicional, até mesmo porque o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito à

aposentadoria no caso de idêntica situação.

Quanto aos requisitos legais para a concessão da antecipação da

tutela, estão presentes: o “fumus bonis iuris”, que decorre da relevância da LIMINAR e da viabilidade do

direito material ora discutido; o “periculum in mora”, pois inconteste a idade avançada – 71 anos – do autor,

o que, por si só já revela a impossibilidade latente de não desfrutar dos valores, se tiver que aguardar

trâmites processuais normais, sem a concessão da liminar, permanecendo com valor de aposentadoria de

R$ 2.423,71 (dois mil quatrocentos e vinte e três reais e setenta e um centavos).

O autor, além dos gastos fixos que possui, como IPTU, água, luz,

naturalmente tem gastos com remédios, devido ao avanço da idade, além de gastos no mercado para a

alimentação e higiene pessoal.

Assim, sendo esta liminar, o único remédio adequado e eficaz a dar

a proteção jurídica ao Postulante, não sendo a mesma concedida posteriormente, deixará desprovida de

recursos, inclusive de cunho alimentar, ensejando a falta de remuneração mensal respectiva.

DANO IRREPARÁVEL: este decorrerá da impossibilidade da

Autora desfrutar de uma vida mais digna e condizente com o direito que deve lhe ser garantido, se tiver

que esperar até a decisão final do processo, causando danos irreparáveis, profissionais e funcionais; além

do que manter a situação como está é “dar validade a uma situação injusta, abusiva e arbitrária, caso não

seja deferida a liminar de imediato” (J.J. Calmon de Passos – RP, 33/67).

Assim, presentes os pressupostos ensejadores da sua efetividade,

e previstos no artigo 300 do Estatuto Processual vigente, há necessidade de imediata concessão desse

provimento de mérito – RENUNCIA À APOSENTADORIA E CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR

IDADE URBANA MAIS VANTAJOSA – pois somente assim, estará satisfeita a tempo esta pretensão

deduzida em Juízo.

Ao final, requer a manutenção do provimento para se determinar a

Concessão da Aposentadoria na forma e através do direito aqui exaustivamente demonstrado e

comprovado com os documentos anexos.

18

No caso de descumprimento do provimento jurisdicional, requer

seja aplicada multa diária – astreintes -, na forma do art. 537 do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais),

por se tratar de obrigação de fazer.

Evidenciou-se a presença do “fumus bonis iuris” decorrente da

relevância da LIMINAR, pois somente assim estará satisfeita a tempo a pretensão deduzida em Juízo e,

da viabilidade do direito material ora discutido e do “periculum in mora”, a qual o deixará desprovido de

recursos, inclusive de cunho alimentar, ocasionando-lhe DANO IRREPARÁVEL se tiver que aguardar a

decisão final.

Por fim, caso o douto Magistrado não conceda a pretensão

deduzida em sede de tutela de evidência conforme anteriormente requerido, requer seja concedida em

sede de sentença a tutela específica disciplinada pelo artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, para

que seja revisada a aposentadoria considerando todas as contribuições vertidas e assim tenha uma

melhora financeira.

DAS PROVAS DOS FATOS

Os fatos já estão provados com os inclusos documentos e decorrem

das disposições legais e constitucionais aqui abordadas.

DOS PEDIDOS

Em face do exposto, o requerente requer a este respeitável Juízo:

a- Seja concedido o disposto no art. 300 do CPC, com relação à

antecipação dos efeitos da tutela pretendida;

b- Deferida a tutela antecipada, seja expedido com urgência, oficio

ao Instituto Nacional do Seguro Social e citando o requerido;

c- No caso de descumprimento da tutela antecipada pelo INSS, que

seja aplicada multa diária de R$ 1.000,00 e, que seja oficiada a

autoridade policial competente para apuração do crime de

desobediência (art.330, do Código Penal);

d- Que, em caso de indeferimento do pedido de tutela antecipada,

seja concedida, em sede de sentença, a tutela específica

19

disciplinada pelo artigo 497 do CPC julgando procedente a presente

ação;

e- Citação do requerido;

f- Atendimento Prioritário, nos termos do artigo 71, § 1º da Lei

10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e artigo 1.048 do Código de

Processo Civil que teve sua redação alterada pela Lei

13.105/2015;

g- Que após os tramites normais, seja a presente ação julgada

procedente, para confirmá-la e torná-la definitiva;

h- A condenação do INSS para promover a renúncia do benefício

de aposentadoria atual e em ato continuo também seja averbado

por este juízo, o tempo de serviço laborado e contribuído

posteriormente a concessão do primeiro benefício ou ao

levantamento do pecúlio, e seja julgada procedente a presente

ação para condenar o INSS a promover a CONCESSÂO DE

APOSENTADORIA POR IDADE URBANA para a Requerente

nos moldes da Legislação vigente, deixando claro que a

transformação SOMENTE deve ocorrer SE O VALOR DO

NOVO BENEFICIO FOR MAIS FAVORÁVEL QUE O ATUAL,

não podendo ser concedido de forma diversa, ou seja, com valor

menor do que recebe no momento da sentença;

i- Que seja condenada a Autarquia ao pagamento do requerido

benefício previdenciário desde a data da distribuição da presente

ação bem como o pagamento das parcelas vincendas;

j- Juros e correções legais;

k- Honorários advocatícios de 20% sobre 12 (doze) prestações

vincendas;

l- Requer que as intimações/notificações sejam publicadas em

nome do Dr. Murilo Gurjão Silveira Aith, OAB/SP 251.190, sob

pena de nulidade.

Requer, ainda, o deferimento do pedido dos benefícios da JUSTIÇA

GRATUITA.

Requer, finalmente, deferida a utilização de todos os meios de

provas em direito admitidos, especialmente a juntada dos documentos que acompanham a inicial, oitiva

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de testemunhas e do representante legal do Requerido sob pena de confissão, perícias e vistorias, e

juntada de documentos novos.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 52.797,84 (cinquenta e dois

mil setecentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos), nos moldes do disposto no artigo 292,

parágrafos 1º e 2º do CPC.

Termos em que

Pede deferimento.

Santo André, 13 de março de 2018.

__________________________________ MURILO GURJÃO SILVEIRA AITH

OAB/SP 251.190