EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL 

  

 

 

  O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, através da Promotora de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no que dispõem os arts. 129, inciso III e 230, da Constituição Federal; arts. 1º, inciso II e 5º, Lei nº 7.347/85; art. 25, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.625/93 (LONMP); art. 103, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual nº 734/93 (LOEMP); art. 4º, incisos I e III, art. 6º, inciso II, art. 39, caput, e seus incisos IV e V, e art. 51, caput, e seus incisos IV, X, XIII, XV, seu § 1º, incisos I, II e III, art. 81, parágrafo único, incisos I a III e art. 82, inciso I, todos da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC); art. 3º, inciso III, da Lei nº 8.842/94; art. 15, § 3º e arts. 73/77, todos da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), vem à presença de Vossa Excelência, promover a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO LIMINAR em face de AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 29.309.127/0001-79, com sede na Rua General Dionísio, nº. 164 – parte -, Bairro 25 de Agosto, Duque de Caxias, Estado do Rio de Janeiro, CEP 25.075-090, representada por seu Sócio Administrador, Sr. Luiz Alves Filho, portador da Cédula de Identidade RG nº. 001.920.317-3 do IFP, inscrito no CPF/MF sob o nº. 104.076.427-49, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:

I. DA LEGITIMIDADE E DO INTERESSE DE AGIR

O Ministério Público, instituição essencial à Justiça, detêm, dentre suas atribuições, a legitimidade para a tutela preventiva e repressiva dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tal como preceituam o art. 129, inciso III, da Constituição Federal; o art. 103, inciso VIII, da Lei Complementar Estadual nº. 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo); os arts. 1º, 3º, 5º, caput, e 21 da Lei nº. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e os arts. 82, inciso I, c.c. o 81, parágrafo único, incisos I a III do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/90).

A missão constitucional do Ministério Público, como visto, é agir em defesa dos interesses difusos e coletivos (art. 129, III da Constituição Federal). Esta também foi a política adotada pelo CDC, pois os artigos 81 e 82, analisados conjuntamente, definem quais sejam estes interesses, bem como os interesses denominados individuais homogêneos.

Mas não é só. O Estatuto do Idoso, em seu artigo 74, inciso I, dispõe sobre a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso.

Vê-se que o Estatuto do Idoso vai além, quando determina que o Ministério Público, na defesa do interesse do idoso, pode até promover a ação para a tutela do direito individual, desde que indisponível.

No caso em questão a legitimidade relaciona-se ao objeto da ação, pois a ré, fornecedora de serviços, mantém na sua carteira de segurados, muitos contratos firmados em favor dos consumidores idosos.

São diversos os consumidores idosos, o que dá à causa maior amplitude, pois uma única decisão, deixará um grande número de pessoas idosas, em situação mais confortável.

Com esse propósito, a ré apresentou aos consumidores idosos o reajuste por mudança de faixa etária, como se verá adiante, em seu prejuízo, porque discriminatório.

Ocorre que os contratos estão embasados nas mesmas cláusulas contratuais padronizadas (CDC, art. 81, parágrafo único, II).

A massa de idosos que já contratou com a ré e, portanto, já está submetida ao reajuste por mudança de faixa etária em discriminação ao idoso, que será amplamente demonstrado nesta ação, é titular de interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas determinadas, ligadas com a ré por uma relação jurídica base, a saber, a contratação de seguro saúde. Nessa esteira, a teor do que dispõe o art. 81, parágrafo único, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, os interesses ou direitos que se pretende tutelar com a presente actio são aqueles denominados coletivos.

Além disso, os interesses dos idosos têm contornos de homogeneidade (CDC, artigo 81, parágrafo único, III), na medida em que o reconhecimento da demanda acarretará para a ré o dever de afastar o reajuste por mudança de faixa etária como por ela imposto, e de se adequar ao que dispõe o Estatuto do Idoso, o que virá a beneficiar a toda uma coletividade.

O interesse de agir segue no mesmo caminho, pois o exame dos fatos e dos fundamentos, por si só, enseja o reconhecimento de que há necessidade do ajuizamento da ação civil para a proteção dos segurados, especialmente porque se encontram em idade ajustada aos princípios e normas do Estatuto do Idoso.

No presente caso os interesses individuais homogêneos que se visa tutelar por meio desta ação consubstanciam-se em questões relativas, principalmente, à saúde do segurado idoso, já que não estamos falando de um contrato qualquer, mas de um contrato de trato sucessivo, de longa duração, em que seu objeto é a saúde do segurado, portanto de grande relevância social.

É de se notar que ao procurar empresa do ramo de planos de saúde estabelecida há um bom tempo no mercado, o consumidor em geral e, no caso, os idosos, deposita nela toda a sua expectativa de envelhecer tranqüilo, em vista do objeto do contrato. Mas, no presente caso, em absoluta quebra do dever de confiança e do princípio consagrado da boa-fé, as operadoras apresentam aos idosos um verdadeiro “circo de horrores”, no

momento em que se acham estes em situação de hipervulnerabilidade na expressão de H. Benjamin.1

Nesse particular, observa-se que o idoso é hipervulnerável.

Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, em sua lição, vai mais além, ao afirmar que os idosos são hipossuficientes. “Não custa relembrar que são distintos os conceitos de vulnerabilidade e de hipossuficiência. Vulnerável é todo consumidor, ope legis. Hipossuficientes são certos consumidores ou certas categorias de consumidores, como os idosos, as crianças, os índios, os doentes, os rurícolas, os moradores de periferia. Percebe-se, por conseguinte, que a hipossuficiência é um plus em relação à vulnerabilidade. Esta é aferida objetivamente. Aquela, mediante um critério subjetivo, consumidor a consumidor, ou grupo de consumidores a grupo de consumidores”. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Ada Pellegrini Grinover e Outros – Editora Forense Universitária – 8ª edição – pág. 343).

Interessa, pois, à sociedade, que sejam adotadas medidas eficazes, a fim de fazer cessar o dano e que sejam reparados os prejuízos sofridos pelos idosos lesados. Justifica-se, pois, plenamente, a atuação Ministerial no caso.

Sobre o interesse de agir do Ministério Público, cumpre trazer à baila a lição do eminente HUGO NIGRO MAZZILLI, em sua Obra, “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, 17ª edição, Editora Saraiva, páginas 322 e 323:

“O interesse de agir do Ministério Público é presumido pela própria norma que lhe impõe a atribuição. Quando a lei lhe confere legitimidade para acionar ou intervir, é porque lhe presume o interesse. Como disse Salvatore Satta, “o interesse do Ministério Público é expresso pela própria norma que lhe consentiu ou impôs a ação” – Diritto processuale civile, CEDAM, 1967, v.I, n. 45 (nossa a tradução)”. 1 O jurista implementando o vocabulário jurídico, faz referência ao “hipervulnerável”, isto é, a efetiva proteção aos consumidores vai além da solidariedade e da justiça social. Enfim, entender a essa vulnerabilidade excessiva demanda a compreensão de que há igualitarismo assimétrico, isto é, a certeza de que mesmo entre os vulneráveis há alguns que estão numa situação especialmente pior (ex. idosos).

“Ora, o Ministério Público é votado a um fim externo, imposto na Constituição e nas leis: a defesa da coletividade. Se a lei vê conveniência ou necessidade de que ele acione ou intervenha, está afirmando a existência de interesse público ou social em sua atuação. Assim, não cabe ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário negar a intervenção institucional exigida por lei; se o fizessem, estariam a negar a existência do interesse já reconhecido pela norma que impõe a atuação ministerial...”

Ainda sobre a legitimação do Ministério Público, entendemos edificante a lição de Antonio Herman V. Benjamin, “in” Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 987: “Como afirmamos, a legitimação do Ministério Público e a ampliação de suas funções pelo Código vem no esteio do estabelecido pela Lei da Ação Civil Pública e pelo perfil que a Constituição de 1988 imprimiu à Instituição, sobretudo em relação à sua independência e sua autonomia. O Ministério Público, neste sentido, aparece tanto sob o aspecto criminal, como titular da ação penal pública, quanto no âmbito civil, como órgão vocacionado à tutela dos interesses coletivos.

Comentando o artigo 74, inciso I, do Estatuto do Idoso, MARCO ANTONIO VILAS BOAS, “in” Estatuto do Idoso Comentado, Editora Forense, 1ª edição, 2005, página 171, assim dispõe:

“O primeiro inciso do art. 74 (do Estatuto) é matéria de natureza constitucional. A Carta Magna, no art. 129, III, deu ao Ministério Público, como função institucional, a prerrogativa de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

A Lei nº. 7.347, de 24 de julho de 1985, na sua ementa, disciplinou a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico. Todavia, quando na sua abertura, em um de seus incisos, não deixou de explicitar o amparo a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

II. DA COMPETÊNCIA

A operadora de plano de saúde ré, embora sediada no Rio de Janeiro, opera em todo o território nacional, assim entabulando contratos como o aqui tratado, com consumidores de todo o País.

Desse modo, os danos aqui considerados são, sem sombra de dúvida, de âmbito nacional, assim delimitando a competência para processo e julgamento da presente ação civil pública do foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, na forma expressamente disposta pelo artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor, a seguir transcrito:

“Ressalvada a competência da justiça federal, é competente para a causa a justiça local:

II – no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”.

Sobre essa questão, cabe trazer à colação a lição apontada pela eminente jurista ADA PELLEGRINI GRINOVER, in CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO, 8ª EDIÇÃO, PÁGINA 878:

“Mas o produto ou serviço pode acarretar prejuízos de dimensões mais amplas, atingindo pessoas espalhadas por uma inteira região ou por todo o território nacional. Nesse caso, a determinação da competência territorial faz-se pelo foro da capital do Estado ou do Distrito Federal (inc. II do art. 93). Tanto num como noutro caso, a competência é da justiça local”.

Assim a Jurisprudência:

“Interpretando o artigo 93, inc. II, do Código de Defesa do Consumidor, já se manifestou esta Corte no sentido de que não há exclusividade do foro do

Distrito Federal para o julgamento da ação civil pública de âmbito nacional. Isto porque o referido artigo, ao se referir à Capital do Estado e ao Distrito Federal, invoca competências territoriais concorrentes, devendo ser analisada a questão estando a Capital do Estado e o Distrito Federal em planos iguais, sem conotação específica para o Distrito Federal”. (STJ-2ª Seção, CC 17.533-DF, rel. Min. Menezes Direito, j. 13.9.00, v.u., DJU 30.10.00, p. 120). No mesmo sentido: STJ-RT 799/192.

Desse modo, correta a propositura da ação perante o foro da Capital do Estado de São Paulo, porque competente para seu processo e julgamento.

III. DOS FATOS 

Conforme apurado nos autos do Inquérito Civil que acompanha esta inicial, a empresa ré se trata de seguradora especializada em seguro saúde.

  Chegou a este Grupo de Atuação Especial de Proteção ao Idoso – GAEPI, representação formulada pela idosa Sonia Labiba Aref Salamah Dib Abdoul-Nour, através da qual noticiou que, ao completar 60 (sessenta) anos de idade, foi surpreendida com um aumento na mensalidade de seu plano de saúde, no patamar de 165% (cento e sessenta e cinco por cento), ou seja, a empresa ré AMIL, impõe reajuste nos planos de saúde, por mudança de faixa etária.

E o reajuste apresentado pela empresa ré teria como lastro a Cláusula 19, itens 19.2 e 19.3, do Contrato “Plano de Rede Credenciada – RC 100” -, que dispõem:

ITEM 19.2 – “O CONTRATANTE reconhece que as mensalidades são estabelecidas tendo em vista a faixa etária em que os beneficiários estejam compreendidos e os seus fatores de risco. Ocorrendo alterações na idade de qualquer dos beneficiários, que importe em deslocamento para outra faixa etária, as mensalidades serão reajustadas para os valores da nova faixa, no mês seguinte ao da ocorrência, de acordo com o item 19.3 desta cláusula”.

ITEM 19.3 - “A variação de preços das mensalidades, em conseqüência da mudança da faixa etária do beneficiário, se fará com os seguintes percentuais, que se acrescentarão sobre o valor da última mensalidade:....... e) Ao completar 60 anos, acréscimo de 165% (cento e sessenta e cinco por cento)....” – fls. 19 e 139 – (fls. 20 do contrato).

O aumento noticiado pela idosa representante se deu em junho de 2007, quando completou sessenta anos de idade, oportunidade em que já se achava em pleno vigor o Estatuto do Idoso. De fls. 144 é possível verificar o contrato atual – Pessoa Física – Contrato PF 106-B, já adaptado ao Estatuto do Idoso.

A questão que nos importa nesta ação, pois, condiz com os contratos entabulados anteriormente ao Estatuto do Idoso.

Ora, é sabido que, com o advento do Estatuto do Idoso, se considera abusivo o aumento dos custos dos usuários com 60 anos ou mais, eis que a cláusula contratual que o possibilita é ilegal, abusiva e discriminatória.

  IV. DO DIREITO 

  O artigo 230 da Constituição Federal, em seu “caput”, assim prevê:

“A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Já a Lei nº 8.842, de 04/01/94, que dispõe sobre a POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO, assim prescreve em seu artigo 3º, inciso III:

 “Art. 3º A política nacional do idoso, reger-se-á pelos seguintes princípios:(…)

III – o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza”. (os grifos e destaques são nossos).

  Para implantar a Política de proteção ao idoso e regrar o princípio constitucional, no dia 1º de outubro de 2003, foi promulgado o ESTATUTO DO IDOSO (Lei nº 10.741), que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2004.

Tal Estatuto destina-se a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, e estabelece os direitos fundamentais, tais como o direito à vida, ao respeito, à dignidade, à liberdade, aos alimentos, à saúde, entre outros tantos.

O artigo 3º do Estatuto do Idoso determina como obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar os direitos dos idosos com absoluta prioridade.

No que tange especificamente o direito à saúde, que aqui nos interessa, dispõe o artigo 15, e seu § 3º, do Estatuto do Idoso, o seguinte:

 “Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde - SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.(…)§ 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.” (destaques e grifos nossos)

  Desse modo, podemos afirmar que o ESTATUTO DO IDOSO proíbe discriminação às pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais, o que equivale dizer que as pessoas nesta faixa etária (60 anos ou mais), não podem ter os valores respectivos aos seus contratos de planos de saúde reajustados apenas em razão de ter completado tal idade, como expressamente prevê a cláusula contratual combatida nesta ação.

O Estatuto do Idoso, como é cediço, se trata de Lei Federal de ordem pública, com aplicabilidade imediata, sem que isso viole o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido.

Assim têm entendido nossos Tribunais, como veremos a seguir.

PLANO DE SAÚDE. CONTRATO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ADVENTO DO IMPLEMENTO DA IDADE DE 60 ANOS JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). ABUSIVIDADE DO REAJUSTE DA MENSALIDADE EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM CLÁUSULA DE ALTERAÇÃO DA FAIXA ETÁRIA. ENEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO OU AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Comarca de Porto Alegre, Recurso Inominado Nº. 71000800763 – UNIMED SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA e JAIRO ANTONIO FERRAZ GONÇALVES – Segunda Turma Recursal Cível, Relatora Dra. Mylene Maria Michel, 16 de novembro de 2005.

PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DAS CONTRAPRESTAÇÕES EM PERCENTUAIS PERMITIDOS PELA A.N.S. E EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA.

É nula, de pleno direito, por abusiva, a cláusula que, em Contrato de Plano de Saúde, estabelece o reajuste das contraprestações pecuniárias em função da idade do segurado, elevando a contribuição para montante excessivamente oneroso. Violação ao Código de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Aplicação imediata do artigo 15, §3º da lei 10.741/03. Situação que não caracteriza violação à regra da irretroatividade das leis e o ato jurídico perfeito. Precedentes da 2ª Turma Recursal Cível. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Recurso Inominado Nº 71001157486, UNIMED COOPERATIVA DE SERVIÇOS DE SAÚDE e IBERANI MARIA SPIES, Comarca de

Santa Cruz do Sul, Primeira Turma Recursal Cível, Relator Dr. Ricardo Torres Hermann, 14 de junho de 2007.

EMENTADIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE.

REAJUSTE DO PRÊMIO. ALTERAÇÃO DA FAIXA ETÁRIA DO SEGURADO. PERCENTUAL ABUSIVO. ESTATUTO DO IDOSO. APLICABILIDADE.

1. É nula a cláusula do contrato de seguro de assistência à saúde que estabelece percentuais de reajustes abusivos aos prêmios do segurado por alteração de sua faixa etária.

2. É aplicável, aos contratos firmados antes do advento do Estatuto do Idoso, a proibição de se cobrar valores diferenciados nos planos de saúde em razão da idade, eis que se trata de norma de ordem pública. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Apelação Cível 2005 01 1 135713-7 – SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGUROS SAÚDE S.A. e OSWALDO DA SILVA MENDES, Rel Desembargador Natanael Caetano, 1ª Turma Cível, 25 de abril de 2007).

Portanto, conclui-se que, por seu caráter de norma de ordem pública, o Estatuto do Idoso tem aplicação imediata, e influi nas relações jurídicas mesmo nascidas em ocasião anterior à sua vigência, principalmente, no caso em apreço, porque a cláusula que estabelece aumento por faixa etária passou a gerar efeitos quando a lei já não autorizava este tipo de reajuste.

É de extrema importância ressaltar que o Ministério Público, através desta subscritora, ajuizou duas ações civis públicas recentemente, contra outras duas operadoras de planos de saúde, com idênticos objetos, e, em uma delas, obteve a seguinte decisão, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos Autos do Agravo de Instrumento nº. 531.740.4/9-00, da lavra do Eminente Desembargador Relator Joaquim Garcia,

proferida em 19 de setembro de 2007, cujo teor pedimos vênia para transcrever: “Agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em autos de ação civil pública, indeferiu pedido liminar para que a seguradora se abstivesse de “reajustar os valores dos prêmios dos planos de saúde em razão da mudança de faixa etária do segurado a partir de 60 (sessenta) anos de idade”, suspendendo-se, ainda, a vigência das cláusulas 12, itens 12.1 e 12.2 do Seguro Marítima Individual Familiar; requerida também a abstenção dos reajustes dos planos com base na USM vigente no plano contratado, com suspensão dos efeitos descritos nos subitens 12.2.1, 12.2.2, 12.3, 12.4 e 8.1.2.1.1 do Seguro Saúde Marítima PME Pequena e Micro Empresa. Defiro a liminar pleiteada, presentes os requisitos legais, máxime o fumus boni júris. A princípio, referidas cláusulas estariam a infringir o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/04) e o Código de Defesa do Consumidor. Além disso, não se vislumbra a irreversibilidade da medida, até porque, os segurados continuarão a arcar com o pagamento de seus contratos”.

Na outra ação civil pública mencionada, obtivemos a r. decisão que segue em anexo, em sede liminar, que merece a nossa consideração nesta ação, dado o brilhantismo com que foi prolatada, em favor da massa de consumidores idosos. (extraída do sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

Assim também se posiciona nossa melhor doutrina.

“(...) Segundo a teoria Kelsiana, deve-se distinguir o período de tempo posterior e o anterior à promulgação, ou melhor, à publicação. Em regra, a norma só diz respeito a comportamentos futuros, embora possa referir-se a condutas passadas, tendo, então, força retroativa”. (MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, 9º edição, editora saraiva, 2002, pg. 180)

“É retroativa a norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob império da revogada. (...) Não se

pode aceitar a retroatividade e a irretroatividade como princípios absolutos. (...) O ideal será que a Lei nova retroaja em alguns casos, e em outros não”. (MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, 9º edição, editora saraiva, 2002, pg. 180)

“A retroatividade da Lei possui três acepções: a) aplicação da Lei nova a fatos que produziram todos os seus efeitos e às controvérsias já terminadas no domínio da Lei revogada; b) aplicação da Lei nova às conseqüências atuais de fatos ocorridos na vigência da lei revogada e às controvérsias novas ou pendentes sobre tais fatos; c) aplicação da Lei Nova a fatos que estão em estreita relação com os fatos anteriores à mesma lei”. (MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, 9º edição, editora saraiva, 2002, pg. 180, nota nº 273)

“Os direitos adquiridos devem ceder ao interesse da ordem pública; logo as normas de ordem pública serão retroativas, desde que expressas e sem que haja desequilíbrio jurídico-social. O STF tem entendido que não há direito adquirido quando o interprete defronta com matéria de ordem pública”. (MARIA HELENA DINIZ, “Lei de Introdução ao Código Civil Comentada”, 9º edição, editora saraiva, 2002, pg. 201)

“(...) O estatuto do idoso revoga as disposições normativas da Lei 9.656/98 e suas alterações, autorizando os idosos, inclusive aqueles que já possuíam planos de saúde, a não sofrerem mais reajustes em função da mudança de faixa etária. (...) as normas deverão ser interpretadas de forma que beneficie o lado mais fraco da relação”. (KENNEDY LAFAIETE FERNANDES DIÓGENES in “O idoso e o plano de saúde” , http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4409)

De igual forma, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso, sendo o contrato em tela tipicamente de consumo.

O consumidor, como é sabido, é a parte vulnerável na relação de consumo. O que se dirá, então, no que se refere ao consumidor idoso? Podemos afirmar, sem dúvida, que

o idoso é hipervulnerável, aliás, como já enfatizamos alhures, nesta prefacial.

Então, devemos ressaltar que a ré, ao dispor sobre reajuste do valor do prêmio por mudança de faixa etária, está deixando de observar os princípios da boa-fé e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores de produtos ou serviços (art. 4º, incisos I e III, CDC).

As atitudes da requerida, manifestadas pela imposição questionada, violam, como já visto, o princípio da boa-fé objetiva.

A boa-fé, em sentido amplo, é um conceito essencialmente ético, que podemos definir com base no magistério de ALÍPIO SILVEIRA como “a consciência de não prejudicar a outrem em seus direitos”. Em sentido estrito é essa mesma consciência de não prejudicar, quando fundada no erro ou ignorância. (Cf. “A boa fé no direito civil”, in: Revista Forense, vol. LXXXVI, abril – 1941, p.14).

A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III e 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração que são, basicamente, o de bem informar (caveat venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte (dever de proteção).

RUI ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a propósito da aplicação da cláusula geral da boa-fé, pontifica que as pessoas devem comportar-se segundo a boa-fé, antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé (“A boa fé na relação de consumo”, trabalho apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Brasília, 1994).

Convém trazer à baila a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES, para quem “O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, trouxe como grande contribuição à exegese das relações contratuais no Brasil a positivação do princípio da boa-fé objetiva, como linha teleológica de

interpretação em seu art. 4º, inciso III, e como cláusula geral, em seu art. 51, inciso IV, positivando em todo seu corpo de normas a existência de uma série de deveres anexos às relações contratuais” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pp.185/186).

Por tudo que se viu, evidente se afigura que a ré vem violando o dever de boa-fé objetiva que deve nortear toda relação de consumo.

Tratando do assunto, ensina Nelson Nery Júnior (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover e Outros, Editora Forense Universitária, 8ª edição, pág. 524) que “a cláusula declarada judicialmente como abusiva não estará mais conforme o direito. Essa decisão terá eficácia ‘ erga omnes’ ou ‘ultra partes’, no caso de haver sido pedido o controle judicial abstrato, cujo objetivo seja a proteção dos direitos difusos ou coletivos do consumidor (art. 103, CDC). Isso significa, em última análise, que a sentença que reconhece como abusiva determinada cláusula funciona na prática como decisão normativa, atingindo o estipulante em contratações futuras, proibindo-o de concluir contratos futuros com a cláusula declarada abusiva judicialmente. Do contrário, não teria nenhum sentido a tutela contratual coletiva ou difusa do consumidor”.

No presente caso, o que se pretende é a proteção coletiva, basilarmente, do consumidor IDOSO. A coletiva irá atingir aqueles idosos que já contrataram com a ré, ficando a decisão da sentença restrita aos componentes do grupo, perfeitamente identificáveis, de sorte a produzir efeitos “ultra partes” (art. 103, inc. II, do CDC).

Anunciamos aqui, em resumo, a violação aos artigos 39, caput, e seus incisos IV e V, CDC, além do artigo 4º, incisos I e III, já citados, 6º, II, e 51, incisos IV; X; XIII e XV.

V. DA MEDIDA LIMINAR

Impõe-se a expedição de ordem liminar, inaudita altera pars, nos termos do art. 12, da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), uma vez que estão plenamente caracterizados os seus pressupostos jurídicos, quais sejam, o fumus boni juris e o periculum in mora.

In casu, o fumus boni juris decorre, principalmente, do inegável direito dos idosos em não verem seus contratos de plano de saúde reajustados indevidamente em razão da faixa etária, de forma discriminatória.

Afinal, como foi dito alhures, os

segurados/idosos foram induzidos pela ré, a aceitarem o aumento do preço da contratação, pela alegada mudança de faixa etária. Agora, com o avançar do tempo, em que a idade chega e conseqüentemente aumentam as perspectivas de efetiva utilização do plano, a demandada, sorrateiramente, impõe um produto mais caro, em discriminação à pessoa idosa.

De qualquer modo, sob o aspecto legal, a atitude da ré afronta o art, 15, § 3º, do Estatuto do Idoso.

Apesar da consistência desse aporte legal na

proteção e defesa dos idosos, a ré, contudo, parece não se importar em segui-lo, haja vista sua confessada intenção de reajustar os valores dos planos de saúde em razão da faixa etária, sob a frágil alegação de “irretroatividade da lei posterior, em vista do direito adquirido”.

Com isso, optou por ignorar todos os anos de relacionamento comercial e a natural e legítima expectativa que os segurados/idosos nutriam em poder usufruir o seu plano de saúde no momento em que mais precisariam, ou seja, na idade mais avançada.

No que diz respeito ao periculum in mora, vale ressaltar que uma demanda como esta pode ter seu trâmite por longos anos no Poder Judiciário, especialmente por ser a ré integrante de renomado grupo financeiro, o que certamente motivará a intervenção de notáveis bancas advocatícias, ipso facto utilizando-se de todos os expedientes processuais, motivo pelo qual a efetiva e definitiva entrega da prestação jurisdicional só ocorrerá após alguns anos.

Destarte, a postura irrefletida e ilegal da ré fará com que milhares de segurados/idosos fiquem à mercê de preços

abusivos em seus contratos, apenas em virtude da idade que ostentam, justamente em uma fase da vida em que mais necessitariam de tranqüilidade.

Saliente-se que, com a concessão da liminar,

evitar-se-á que o próprio Judiciário tenha que decidir inúmeras outras ações individuais sobre o mesmo assunto, havendo economia processual, além de se evitar decisões divergentes, o que sempre foi um dos propósitos perseguidos através da tutela coletiva.

VI. DOS PEDIDOS

  Ante o exposto, o Ministério Público requer:

  a) a concessão de MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, com fundamento no artigo 12, da Lei nº 7.347/85, a fim de se determinar à ré que, imediatamente, a contar da intimação da decisão concessiva da liminar, se abstenha de reajustar os valores dos prêmios dos planos de saúde em razão da mudança de faixa etária do segurado a partir de 60 (sessenta) anos de idade, para todos os seus contratos, e que seja determinada a imediata suspensão da vigência da Cláusula 19, itens 19.2 e 19.3, alínea “e”, do Contrato – “Plano de Rede Credenciada – RC 100”, sob pena do pagamento de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), que deverá incidir a cada reajuste imposto em descumprimento do comando judicial, sujeita à atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo do Idoso, previsto no artigo 84, do Estatuto do Idoso, ou, não havendo, ao Fundo Municipal de Assistência Social, ficando o recurso vinculado ao atendimento da pessoa idosa. Na falta de tais fundos, o valor será revertido ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº. 7.347/85 e regulamentado pela Lei Estadual nº. 6.536/89.

b) seja determinada a citação da ré, na pessoa de seu representante legal, pelo correio, a fim de que, advertida

da sujeição aos efeitos da revelia, a teor do disposto no art. 285, última parte, do Código de Processo Civil, apresente, querendo, resposta ao pedido ora deduzido, no prazo de 15 (quinze) dias.

c) seja a presente ação julgada procedente, proferindo-se sentença em desfavor da ré, a fim de:

c.1) tornar definitiva a medida liminar, condenando-se a ré em obrigação de não fazer consistente em abster-se de reajustar os planos de saúde em razão da mudança de faixa etária do segurado, a partir de 60 (sessenta) anos de idade, para todos os seus contratos, sob pena do pagamento de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) que deverá incidir a cada cobrança em que houver descumprimento do comando judicial, sujeita à atualização monetária, a ser recolhida ao Fundo do Idoso, previsto no artigo 84, do Estatuto do Idoso, ou, não havendo, ao Fundo Municipal de Assistência Social, ficando o recurso vinculado ao atendimento da pessoa idosa. Na falta de tais fundos, o valor será revertido ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº. 7.347/85 e regulamentado pela Lei Estadual nº. 6.536/89.

c.2) declarar a nulidade da Cláusula 19, itens 19.2 e 19.3, alínea “e”, do Contrato – “Plano de Rede Credenciada – RC 100” da ré, condenando-se a mesma em obrigação de fazer, consistente em retira-la de tais Contratos, para aqueles contratos que já estão em andamento, por aditamento, devendo apresentar, no prazo de sessenta dias contados do trânsito em julgado da r. sentença, cópia de novo modelo de contrato, nesse sentido, sob pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) que deverá incidir para cada contrato em descumprimento ao comando judicial, sujeita a atualização monetária, que reverterá ao Fundo do Idoso, previsto no artigo 84, do Estatuto do Idoso, ou, não havendo, ao Fundo Municipal de Assistência Social, ficando o recurso vinculado ao atendimento da pessoa idosa. Na falta de tais fundos, o valor será revertido ao Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, previsto no art. 13 da Lei nº. 7.347/85 e regulamentado pela Lei Estadual nº. 6.536/89.

c.3) condenar a ré, genericamente, nos termos do artigo 95, da Lei nº 8.078/90, à reparação dos danos patrimoniais causados a centenas de usuários

idosos, dos quais foram reajustados os planos de saúde indevidamente, em razão da mudança de faixa etária, conforme apurado em liquidação, nos termos do art. 97 do Código de Defesa do Consumidor.

Requer, outrossim:

d) a condenação da ré ao pagamento das custas processuais;

e) a publicação do edital a que se refere o artigo 94, do Código de Defesa do Consumidor;

f) sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega dos autos, com vista, no GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE PROTEÇÃO AO IDOSO – GAEPI -, situado na Rua Riachuelo, 115, 1º andar, sala nº. 133, nesta Capital, consoante o disposto no art. 236 § 2º do Código de Processo Civil e no art. 224, inc. XI da Lei 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente pela produção de prova oral e, caso necessário, pela juntada de documentos e por tudo o mais que se fizer necessário à cabal demonstração dos fatos articulados na inicial. Tendo em vista a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nesta demanda, como já amplamente argumentado, pleiteia-se pela inversão do ônus da prova em favor da massa de consumidores idosos substituídos pelo autor, conforme reza seu artigo 6º, inciso VIII.

Acompanham a inicial os autos do Inquérito Civil nº 14.658/07-3 (030/2007), instaurado pelo GAEPI, com 01 volume e 145 folhas numeradas.

Atribui-se à causa, para fins de alçada, o valor

de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 09 de novembro de 2007.

Adriana Borghi Fernandes Monteiro Promotora de Justiça - GAEPI Designada