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CURSO DE DIREITO “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” Nome: Priscila Aparecida Lopes de Souza R.A.: 457982/7 Turma: 3109- C e.mail: [email protected] SÃO PAULO 2006

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CURSO DE DIREITO

“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”

Nome: Priscila Aparecida Lopes de Souza

R.A.: 457982/7

Turma: 3109- C

e.mail: [email protected]

SÃO PAULO

2006

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PRISCILA APARECIDA LOPES DE SOUZA

Monografia apresentada à Banca

Examinadora do Centro Universitário das

Faculdades Metropolitanas Unidas, com a

exigência parcial para obtenção do título de

Bacharel em Direito sob a orientação do

professor Paulo Dimas de Bellis Mascaretti.

SÃO PAULO

2006

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BANCA EXAMINADORA

Professor Orientador : ___________________

Professor Argüidor : _____________________

Professor Argüidor :______________________

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por tudo...

“Sem mim nada podeis fazer” (Jo. 15:5).

À minha mãe, pelo esforço, pela dedicação, pela

compreensão, pela sinceridade e à qual serei eternamente

grata e para sempre serei devedora.

Ao meu irmão Daniel João Lopes Souza, pelo estímulo,

pela força e por estar ao meu lado em tudo que realizei.

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DEDICATÓRIA

À memória de minha avó, pelo grande exemplo de ser

humano, por sempre ter acreditado em mim, por me fazer

amar e respeitar e à qual serei grata eternamente.

Aos meus tios Veracema Lopes Alves e Jorge Batista

Alves, pelo imenso apoio e enorme carinho especialmente nos

momentos em que precisei.

À doutora Erica Flaith pelo constante aprendizado e

incentivo.

Ao professor orientador Paulo Dimas de Bellis

Mascaretti, por sua colaboração e por influenciar na

realização deste trabalho.

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SINOPSE

O processo é o instrumento pelo qual se busca a pacificação social por

meio da eliminação de conflitos existentes, havendo para tanto o exercício da

jurisdição pelo Estado.

Contudo, no que pertine ao processo de execução, este deve ser utilizado

de forma que seja dada a oportunidade para o suposto devedor exercer a ampla

defesa, para que não haja anterior expropriação de bens.

O exeqüente, detentor de um título executivo, aciona a jurisdição

satisfativa por meio da ação de execução, incluindo, no pólo passivo da ação o

suposto devedor, o qual terá seu patrimônio atingido no curso da ação.

Em muitas ocasiões o devedor apontado no pólo passivo da ação

executiva, não deve responder aos termos desta, sem antes providenciar a

garantia do Juízo para se opor à execução por meio dos embargos à execução.

Com o fim de evitar graves danos contra o suposto devedor, incluído

no pólo passivo de execuções ilegais ou infundadas, surgiu a exceção de

pré-executividade como instrumento de defesa na execução, que mesmo

sem previsão legal, vem surtindo efeitos, evitando visíveis injustiças.

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A exceção de pré-executividade trata-se de meio hábil para que o

executado apresente suas razões mediante petição nos autos da execução,

sem a obrigatoriedade da segurança do Juízo e da interposição de embargos

à execução, de sorte a impedir que seja compelido a pagar obrigação

indevida, ao menos, na ação executiva.

Será abordada a exceção de pré-executividade dentro do contexto da

atual fase da instrumentabilidade do processo, demonstrando as atuais tendências

do direito processual, as quais visam o acesso ao processo justo, célere e efetivo,

para todas as partes do processo.

Conforme ficará demonstrado, a exceção de pré-executividade poderá ser

apresentada quando o magistrado reunir condições de conhecer a matéria de

imediato, sem que haja a necessidade da dilação probatória, a qual só poderia

ocorrer no caso de interposição dos embargos à execução.

Configuraria um abuso a exigência da interposição dos embargos à

execução para que o executado coloque em discussão suas alegações, nos casos

em que restam patente a ilegalidade e impertinência da ação executiva.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO......................................................................................................09

1. Generalidades da Exceção de Pré-executividade.............................................13

1.1.Aspectos Históricos...............................................................................13

1.2.Direito Comparado................................................................................17

1.3 Opção Terminológica............................................................................19

1.4 Natureza Jurídica..................................................................................24

1.5 Momento de Arguição...........................................................................26

1.6 Legitimidade..........................................................................................31

1.7 Forma....................................................................................................33

1.8 A exceção de Pré-executividade e os Embargos.................................34

1.9 A Lei 11.232/05 e a exceção de pré-executividade.............................36

2. Cabimento da Medida...................................................................................... 38

3. Procedimento....................................................................................................46

3.1Provas Admitidas...................................................................................48

3.2 Efeitos da Exceção de Pré-executividade............................................50

3.3 Decisão e Recursos.............................................................................56

3.4 Custas..................................................................................................61

4. Conclusão.........................................................................................................63

ANEXO JURISPRUDÊNCIA................................................................................67

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................73

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INTRODUÇÃO

Este trabalho abrange a respeito de uma medida processual muito utilizada

nos dias atuais, qual seja, a exceção de pré-executividade.

Afirma-se que na ação executiva, o devedor não pode defender-se

diretamente antes da ocasião própria de oferecer embargos. Não pode, por

exemplo, impedir a penhora ao provar que a dívida já foi paga, ou que já houve a

prescrição desta, pois isto será matéria de embargos posteriores à penhora.

Contudo, as regras insertas nos artigos 736 e 737 do Código de Processo

Civil, com o decorrer dos anos, vêm, sendo mitigadas com manifestações vindas

da doutrina e dos Tribunais, inclusive dos superiores.

Assim, alerta-se para o fato de que a regra comporta exceções, como, aliás,

vem sendo admitido na jurisprudência. O pagamento da dívida ou a prescrição,

por exemplo, retiram do título a exigibilidade, pressuposto fundamental para

propositura do procedimento de execução (artigo 586, do Código de Processo

Civil).

Luiz Augusto Beck da Silva1, afirma no sentido de que: “É imperioso

salientar as conclusões de judicioso parecer do mestre GALENO LACERDA,

1 Luiz Augusto Beck da Silva, Alienação Fiduciária em Garantia, São Paulo: Forense, 1990, p. 49.

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relativamente à desnecessidade do executado, em certas situações, de assegurar

o juízo pela penhora, a fim de oferecer Embargos:

A regra do art. 737, I, do Código de Processo Civil, ao condicionar os

embargos do executado à segurança do Juízo pela penhora, não pode ser

interpretada em termos absolutos, quando se tratar de execução de título

extrajudicial. Tradição do direito luso-brasileiro e direito comparado.

Em resumo, o executado “não precisa assegurar o juízo para argüir as

exceções de pré-executividade do título, quais sejam, no caso, as de falsidade,

nulidade ou iliquidez”. Essa matéria deve ser conhecida e julgada pelo juiz

independentemente de penhora ou de insuficiência de penhora, caso esta já se

tiver realizado em parte”.

Desta forma, entende-se ser possível a argüição de tais matérias por meio

da "exceção de pré-executividade", requerendo a nulidade da execução por falta

de um de seus pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento

válido.

Iniciada uma execução que não preenche os requisitos legais, a intromissão

do Estado no patrimônio do devedor seria um ato ilegal, pois estar-se-ia privando

um cidadão de seus bens sem observar o devido processo legal,

constitucionalmente assegurado (artigo 5º, LIV, CF).

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Exigir a constrição de bens do executado para que este possa se opor à

execução, não traduz a intenção da justiça, quando desde já se verificar a falta

dos pressupostos processuais e das condições da ação, requisitos estes, que o

juiz deveria apreciar de ofício ao receber a petição inicial.

Nesse sentido, jamais poderia impedir o executado de alertar ao

magistrado de que a ação executiva não se encontra preenchida dos requisitos de

admissibilidade, pois seria impedir o executado de apresentar defesa caso não

tenha bens para garantir a execução.

A imposição ao executado do dever de garantir o juízo em execuções

nulas ou mesmo inexistentes, seria onerar, por demasiado formalismo, aquele a

quem o direito efetivamente tem de acudir.

No desenvolvimento do presente trabalho, restará demonstrado que a

maioria dos doutrinadores e a jurisprudência, admite que o devedor possa se

defender nos próprios autos da execução, por meio da exceção de pré-

executividade.

Será admitida a exceção de pré-executividade, principalmente quando

forem alegados vícios ou falhas relacionadas aos requisitos de admissibilidade da

execução, bem como a matérias de mérito que possam ser demonstradas sem a

necessidade de dilação probatória.

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Tendo em vista que o instrumento processual em estudo não está

previsto em Lei, entende-se ser de elevada importância a modernização da

legislação processual civil brasileira codificada, para a inclusão da exceção

de pré-executividade, com o fim de evitar execuções injustas e propiciar ao

devedor um novo caminho para se opor a execuções infundadas sem

maiores prejuízos, como constrição de bens e inscrição de seu nome nos

órgãos de proteção ao crédito.

Portanto, pode-se afirmar que se faz necessária a mudança de

mentalidade e a modernização do processo civil brasileiro, com a introdução da

exceção de pré-executividade em nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de

assegurar soluções a casos concretos, de vícios e nulidades, que ocorrem

freqüentemente nas ações executivas.

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1. GENERALIDADES DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A utilização da medida em análise por vezes pode causar polêmica, porém,

é notável forte tendência jurisprudencial no que tange à sua aceitação. Mesmo

não sendo instituto de criação doutrinária recente, o fato é que sua invocação

passou a ser mais freqüente nos últimos anos.

Todavia, o fator que pesa contrariamente a sua aceitação é a falta de

expressa previsão legal. Para os autores que são contra o uso da medida, o

argumento mais forte é o de que, na sistemática legal vigente, o processamento

da execução não prescinde da garantia do juízo como medida preliminar para que

o devedor encete qualquer discussão incidental.

Porém, percebe-se que os defensores da referida corrente estão

gradativamente alterando seu posicionamento, dado ao crescente acolhimento

das exceções de pré-executividade pelos Tribunais.

1.1. ASPECTOS HISTÓRICOS

A exceção de pré-executividade, instrumento utilizado como forma de

defesa, nos próprios autos da execução e interposta independentemente de

penhora, foi trazida desde a época do Império, regida pelo Decreto Imperial nº

9.885, de 1888, nos seus artigos 10 e 31. E pelo Decreto nº 848, de 1890, em que

foi estabelecido: “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora,

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não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico

de pagamento da dívida, ou anulação desta”.2

Além de estar presente nos referidos documentos, a exceção de pré-

executividade existiu também por meio de um antigo decreto do Estado do Rio

Grande do Sul, nº 5.225, de 1932, que no artigo 1º, XXIII, criou a chamada

exceção de impropriedade do meio executivo, pela qual “a parte citada para a

execução de título executivo poderá, antes de qualquer outro procedimento, opor

as exceções de suspeição e incompetência do juízo ou de impropriedade do meio

executivo (...)”.3

No Brasil, a exceção de pré-executividade foi enfatizada com o parecer

número 95 de Pontes de Miranda, o qual foi elaborado em 1966 para a

Companhia Siderúrgica Mannesmann.

A opinião inserta no parecer de Pontes de Miranda inclina-se a favor da

defesa da Companhia, independente de penhora, por se tratarem de execuções

fundadas em títulos falsos.

O consagrado processualista entendeu ser injusto a exigência de garantia

do juízo, anterior à discussão a respeito de execução que não poderia prosperar.

2Alberto Camiña Moreira, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p.22. 3 Luiz Edmundo Appel Bojunga, A exceção de pré-executividade, Porto Alegre: Revista de Processo, 1989, p. 67.

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O depósito ou a penhora, devido ao enorme valor do suposto crédito, traria

prejuízo injustificável para o capital da empresa.

Assim sendo, pode-se afirmar que Pontes de Miranda deu-se ao trabalho

de ressuscitar a discussão doutrinária a respeito do tema da exceção de pré-

executividade, fato que ocorreu em 19664. A doutrina que trata do referido tema é

unânime em identificar, como ponto de partida dos estudos, o parecer de sua

autoria, que foi apresentado no processo de falência da “Cia. Siderúrgica

Mannesmann” de Belo Horizonte. Como já foi exposto, defendeu o doutrinador a

possibilidade de discussão da falsidade de título executivo, no qual se embasava

pedido de falência da empresa consulente, antes mesmo da garantia patrimonial

do juízo.

Todavia, salienta-se que não foi o citado autor o idealizador desta medida

processual. Tampouco foi o parecer acima mencionado a primeira sede de

discussão do tema. Marcos Valls Feu Rosa informa que, desde o Império, e com

raízes no Decreto Imperial nº. 9.985/1888, a medida já era objeto de estudos

doutrinários5. Porém sua inspiração legislativa veio do Direito Comparado,

restando certo que o primeiro diploma legal brasileiro a permitir discussão pelo

executado sem a prévia garantia do juízo é anterior à fonte mencionada por Feu

Rosa. Trata-se do regulamento nº. 737, de 25 de novembro de 1850, o qual foi

inspirado, no particular, pelas Ordenações Filipinas de Portugal.

4Pontes de Miranda, Dez anos de Pareceres, Rio de Janeiro; Forense, 1974-1976, p.125-139, vol.4, n.95 5 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de Pré-executividade, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p.23

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Importante evidenciar que Pontes de Miranda já havia analisado o tema

antes da emissão de seu parecer para a “Cia. Siderúrgica Mannesmann”. Tendo

em vista referidos dados históricos, conclui Marcos Valls Feu Rosa que, embora o

estudo original da medida para a finalidade que tem atualmente deva ser creditado

a Pontes de Miranda, não pode ser esquecido que a exceção de pré-executividade

foi objeto de pesquisas doutrinárias anteriores, porém os estudos que

antecederam ao trabalho de Pontes de Miranda, no entanto, não tiveram o

conteúdo e o direcionamento que foram por ele atribuídos ao assunto, muito

próximos de seus contornos atuais.

A antítese ao trabalho de Pontes de Miranda ficou a cargo de Alcides

Mendonça Lima. Trata-se de parecer elaborado pelo doutrinador em 24 de junho

de 1983, a pedido da empresa “Copersúcar, autora em processo de execução de

título extrajudicial movido em face da “Central Paulista de Açúcar e Álcool” e de

seu sócios. Esse título consistia em três notas promissórias que serviam como

garantia do cumprimento de obrigação contratual.6

Com base nas considerações de Pontes de Miranda, muitos outros

doutrinadores e os Tribunais começaram a admitir o questionamento pelo

executado, principalmente de vícios ou de falhas relacionados aos requisitos de

admissibilidade da execução, no próprio processo executivo, independentemente

da garantia do juízo, por meio da exceção de pré-executividade.

6 Alcides Mendonça Lima, Ação Executiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.275-294.

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1.2 DIREITO COMPARADO

No que diz respeito ao Código de Processo Civil português de 1939, o

executado possuía três formas para opor-se à execução, quais sejam: a) por

embargos; b) por agravo do despacho que tenha ordenado a sua citação; c) por

simples requerimento.7

Em relação às primeiras duas formas de oposição, o artigo 812 do

mencionado diploma legal rezava que “o executado pode opor-se-á execução por

embargos e pode agravar do despacho que ordene a citação, contanto que não

reproduza num dos meios os fundamentos que invoque noutro”.

Em comentários ao citado artigo 812, o autor José Maria Gonçalves

Sampaio afirmava que o executado dispunha de dois meios para se opor à

execução, “podendo lançar mão de um ou do outro, ou simultaneamente de

ambos desde que não invoque os dois fundamentos nos dois meios”. Entretando,

explica que dada a diferença de natureza de um e de outro meio, o executado

deverá optar pelo recurso de agravo toda vez que o despacho de citação é ilegal e

sempre que a oposição se funde em matéria de direito e de fato, suscetível de

prova por documentos.

7 José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Coimbra: Coimbra Editora , 1957, v. 1, p.194.

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O Código Português de 1939, previa no artigo 812, §1º um terceiro meio

de oposição do executado, chamado petição por simples requerimento, contendo

finalidade semelhante à exceção de pré-executividade. De acordo com Artur

Anselmo de Castro, esse era o meio para argüir a falta de pressupostos

processuais gerais e a inexeqüibilidade do título, como para argüir as oposições

de fundo, suscetíveis de prova por documento, ou seja adequado para argüir os

vícios da relação processual executiva.

Atualmente, o Código de Processo Civil português prevê apenas os

embargos como meio de oposição do executado (artigo 811), o qual é citado para

pagar ou nomear bens à penhora. O prazo de dez dias para deduzir os embargos

não conta-se da penhora e sim da citação. Há necessidade de prestação de

caução pelo embargante para que seja suspensa a execução. (p. 173)

O revolucionador ZPO alemão de 1877, ainda em vigor, não condiciona a

oposição do executado à penhora prévia, na ação executiva. Aliás, o Tribunal

possui ampla discrição para exigir, ou não, a medida cautelar da caução, se o

executado impugnar a exeqüibilidade do título (§ 732). Inclusive, pode o Tribunal,

com ou sem caução, ordenar a suspensão ou a cessação da execução, ou a

revogação de atos executórios já cumpridos, conforme as peculiaridades do caso

concreto (§§732 e 769).8

8 Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1985, p. 10.

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Na Itália, o Código de Processo Civil, em seus artigos 615 e 617, a

previsão é de que os embargos à execução podem ser interpostos antes ou

depois da penhora e não é condicionado, também, à efetiva realização desta.9

De acordo com tais circunstâncias, pode-se concluir que a evolução

legislativa processual brasileira divergiu da seguida pelos países europeus que

inspiraram sua criação, em especial do ordenamento português, que suprimiu, há

mais de um século, a exigência de segurança do juízo pelo devedor, até mesmo

para as execuções embasadas em títulos judiciais. As codificações européias

modernas ainda adotam esta sistemática, da qual diverge o sistema brasileiro, por

ser extremamente rigoroso quando condiciona a discussão pelo devedor a prévia

segurança do juízo.

1.3. OPÇÃO TERMINOLÓGICA

A terminologia empregada à medida de defesa em estudo, mais uma vez,

pode-se dizer que foi de autoria de Pontes de Miranda.

O termo “exceção” foi atribuído sob a égide do Código de Processo Civil

de 1939, período em que referida expressão abrangia toda e qualquer defesa do

9 Ricardo Rodrigues Gama, Código de Processo Civil Italiano- traduzido e adaptado para a língua portuguesa, São Paulo: Agá Júris, 2000, p.218.

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réu10, ou seja, referia-se não apenas para os fatos extintivos e impeditivos, mas

também a certas defesas indiretas instrumentais.

O significado do termo “exceção” passou a ser menos abrangente com a

vigência do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, tornou-se mais restrito,

referindo-se apenas e especificamente às defesas processuais de suspeição e

incompetência e de impedimento.

De acordo com o doutrinador Marcos Valls Feu Rosa11 seria aconselhável

a substituição do termo “exceção” por “objeção”, tendo em vista que a defesa que

trata de questões de ordem pública é definida exatamente por esta segunda

terminologia.

Com relação à sugestão do nome “executiva”, foi feita porque traria a

idéia de cumprimento da lei e a lembrança do processo de execução como um

todo. Não obstante as críticas à denominação do instituto, conclui ser

aconselhável sua manutenção, por já estar arraigada no meio jurídico. Entende

que esse fator tem contribuído, de maneira positiva, para a propagação de seu

uso na prática forense.

10Cleanto Guimarães Siqueira, A defesa no processo civil: as exceções substanciais no processo de conhecimento, São Paulo: Del Rey, 2a.Edição, p. 266 11 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 103-104.

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O doutrinador Alberto Camiña Moreira, não concorda com referida

opinião, acredita que a denominação “exceção de pré-executividade” está em

conformidade com o significado da medida. Defende que a palavra “exceção”

significa dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução,

enquanto pré-executividade não possui o significado, na sua opinião, de pré-

processo, mas sim refere-se ao momento que antecede ao gravame sobre o

patrimônio do devedor. Evidencia, ainda, para o fato de que os críticos da

expressão preocupam-se em demasia com o significado empregado pelo Código

de 1939, sem atentar para a situação de sua atualidade. Na sua opinião,

historicamente o termo “exceção” nunca perdeu o significado amplo de “defesa”.12

Sérgio Shimura sugere uma variação das denominações, propondo

assim, uma classificação tendo em vista as matérias argüíveis, e assim, de acordo

com a matéria alegada, será classificada em objeção de pré-executividade,

exceção de pré-executividade ou embargos do devedor.13

Referida proposta é explorada por Cláudio Armando Couce de Menezes e

Leonardo Dias Borges, os quais também fazem a distinção, tendo em vista as

matérias suscitáveis.

12 Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 32-35. 13 Sérgio Shimura, Atualidades na execução fiscal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 70-71.

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Para estes doutrinadores as matérias que podem e devem ser conhecidas

ex officio, por se tratarem de matérias de ordem pública, são suscitáveis por meio

das objeções de pré-executividade ou de executividade, como os pressupostos

processuais e as condições da ação; e as matérias que exigem uma alegação da

parte, geralmente envolvendo defesa indireta de mérito, se não houver

necessidade de instrução, são argüíveis pela exceção de pré-executividade

propriamente dita (transação, novação, prescrição e pagamento). Entretanto, se

houver necessidade de dilação probatória, será cabível a ação de embargos do

devedor.14

Em relação ao prefixo “pré”, Cláudio Armando C. de Menezes e Leonardo

Dias Borges dizem que, caso o fato gerador da objeção for anterior à execução,

tem-se a objeção de pré-executividade. Após este, tem-se objeção executiva. E,

no que se refere às exceções, tratando-se de questão superveniente à penhora ou

aos embargos, entendem mais adequado o termo exceção de executividade,

ficando a nomenclatura da exceção de pré-executividade para as matérias

aduzidas com início da execução até o término do prazo para pagar ou garantir a

execução.15

Segundo Olavo de Oliveira Neto, “(...) não podemos adotar a classificação

proposta quanto à defesa do executado e aceitar suas três espécies (exceção,

14 Claúdio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias, A objeção de exceção de pré- executividade e de executividade no processo do trabalho, São Paulo: Revista Síntese Trabalhista,1999, p.7. 15 Claúdio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias, A objeção de exceção de pré- executividade e de executividade no processo do trabalho, São Paulo: Revista Síntese Trabalhista,1999, p.8

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objeção e embargos), pois a exceção e a objeção constituem apenas um incidente

processual que surge e deve ser resolvido no próprio bojo do processo de

execução”. Assim, ele entende que a denominação correta seria “incidente de pré-

executividade”.16

Concordamos com a opinião de Alberto Camiña Moreira, o qual insiste

seja utilizado o termo exceção de pré-executividade. Explica que: “(...) constitui

equívoco apanhar o termo exceção, como utilizado pelo Código de Processo Civil,

para não admiti-lo na expressão ‘exceção de pré-executividade’, pois, obviamente,

os significados são distintos. Exceção de pré-executividade não significa defesa

indireta contra o órgão julgador”.17

A respeito da palavra pré-executividade, explica que esta pretende

significar a possibilidade da exceção antes do início da atividade executória, mas

não se limita a esse momento, podendo ser alegada posteriormente, até mesmo

após os embargos do devedor e da arrematação.

Mesmo ocorrendo divergência entre as opiniões doutrinárias em relação à

correta denominação que deve ser dada a esse instituto, atualmente, a expressão

‘exceção de pré-executividade’ já se consolidou no sistema processual, sendo,

inclusive, de uso comum pela jurisprudência.

16 Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.118. 14Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34

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Assim, pode-se dizer inócua a discussão doutrinária a respeito da opção

terminológica. Como bem disse Luiz Peixoto de Siqueira Filho:“(...) o que importa

realmente é depreender-se o conceito e a natureza jurídica da exceção de pré-

executividade. Isso ocorrendo, pouco importará que o rigor técnico desaconselhe

esta ou aquela denominação (...) não importará mesmo como se chame a exceção

de pré-executividade, se for bem conhecida a sua essência”.18

1.4. NATUREZA JURÍDICA

No que se refere à classificação da natureza jurídica da exceção de pré-

executividade, há uma grande divergência doutrinária a respeito deste assunto.

Segundo Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de pré-executividade, sob o

prisma do devedor, “pode ser considerada uma defesa, através da qual se pede a

extinção do processo, por ausência dos requisitos legais”19. Entretanto para o

referido autor o instrumento em análise não é uma forma de defesa, “pois com o

seu oferecimento não há defesa, mas sim, pedido para que o juiz cumpra seu

ofício”. Considera a medida como um “instrumento de provocação do órgão

18 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré-executividade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p. 86 19 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996., p. 97.

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jurisdicional, através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da

execução”20.

Há uma certa complexidade em estabelecer a natureza jurídica da

exceção de pré-executividade. Pois, é bem verdade que sob o prisma daquele que

figura o pólo passivo, ou do devedor, não deixa de ser uma forma de defesa, que

possui a finalidade de extinguir a execução, que se acolhida terá atingido seu

intento.

No entendimento de Alberto Camiña Moreira, a exceção de pré-

executividade é “incidente defensivo”. Tem apoio na lição de Antônio Scarance

Fernandes, de que o incidente constitui momento novo no processo. Desta forma

afirma “Não está prevista na lei processual e sua argüição pelo devedor constitui

momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que caracteriza,

assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil brasileiro”.21

Nesta mesma linha se manifesta Olavo de Oliveira Neto, para o

qual a exceção de pré-executividade “tem a natureza jurídica de incidente

processual já que se trata a inserção, no bojo do procedimento executivo, da

produção de atos que nele não são previstos”. Acredita que: “O conteúdo do

incidente de pré-executividade deve ser considerado como uma questão

20 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996., p. 98. 21 Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 37.

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prejudicial a ser de plano decidida pelo juiz (...) ora, seja matéria processual, seja

matéria de mérito, o conteúdo do incidente de pré-executividade impede que se

defina o mérito da execução, que é a realização do conjunto dos atos executivos

com a satisfação da obrigação contida no título ”.22

Tendo em vista referidas considerações, é cabível dizer que a natureza

jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente processual.

1.5. MOMENTO DE ARGUIÇÃO

Na doutrina há opiniões, referentes às matérias de ordem pública, no

sentido de que estas podem ser suscitadas em qualquer tempo e grau de

jurisdição, não estando sujeitas à preclusão.

Entretanto, tal premissa não pode ser voltada de maneira fria e direta à

exceção de pré-executividade.

Não há sentido falar-se na utilização da medida em estudo após a

garantia do juízo. A exceção de pré-executividade tem o objetivo de evitar a

constrição patrimonial indevida. Se tal ato já se materializou no processo de

execução, o instrumento perde a sua finalidade.

22 Olavo de Oliveira Neto: A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p 120

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Deve então ser interposta antes que ocorra a penhora ou a garantia do

juízo, em se tratando de execução de título extrajudicial, na qual, após a

concretização deste ato, é aberto prazo para a oposição de embargos à execução,

medida incidental que conta com expressa previsão legal e permite maior dilação

probatória.

O permissivo da exceção como meio de evitar a constrição patrimonial,

que é o requisito legal para discutir a regularidade formal da exceção é louvável e

defensável, pois foi com este propósito que foi idealizada por Pontes de Miranda.

Pontes de Miranda afirmou que a exceção de pré-executividade deveria

obedecer ao prazo geral das “exceções processuais”, ou seja, nos três primeiros

dias do prazo para contestação, conforme estabelecia o artigo 182 do Código Civil

de 1939, vigente na época. Para o consagrado autor, o objetivo da exceção de

pré-executividade é o de atacar o despacho inaugural do processo de execução, e

por via direta, impedir a penhora.

Nesta linha, Carlos Renato de Azevedo Ferreira afirma que “o despacho

inaugural (...) numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo

devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos

requisitos enunciados no artigo 586 do Código Processual Civil atual (...)”. A partir

deste raciocínio, a exceção de pré-executividade é cabível só até a efetivação da

penhora, para evita-la atacando o despacho inaugural que desta decorre.

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Galeno Lacerda esclarece que quanto às matérias alegadas concernentes

às condições da ação e aos pressupostos processuais, não existe preclusão, pois

devem até ser decretadas de ofício pelo juiz.23

Todavia Alberto Camiña Moreira entende que não existe prazo previsto

para oferecimento da exceção de pré-executividade, e mesmo que houvesse, não

haveria preclusão, pois afirma que as: “Questões processuais, de ordem pública,

podem ser alegadas a qualquer tempo (...)”, concluindo que “todas as matérias

passíveis de argüição por exceção de pré-executividade podem ser opostas em

qualquer tempo no curso do processo (...)”. 24

Conforme tais considerações, pode-se dizer que as matérias tratadas por

meio da exceção de pré- executividade não se submetem aos efeitos da

preclusão, podendo ser opostas a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo já

ocorrido a interposição de embargos à execução. Nesse sentido a 4a. Turma do

Superior Tribunal de Justiça proclamou a irrelevância “do prazo fixado para os

embargos do devedor”, para admitir a exceção argüida nos autos da execução.

(Resp nº 220.100/ RJ, 2.9.1999, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de

25.10.1999, p. 93).

23 Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Porto Alegre/; Ajuris, nº23, 1981, p.14. 24 Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 55.

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Assim, as matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício

pelo juiz poderão ser deduzidas por meio da exceção de pré-executividade a

qualquer tempo e grau de jurisdição, pois não estão sujeitas à preclusão, podendo

desta forma, serem apresentadas a partir do ajuizamento da ação de execução e

até mesmo após os embargos à execução e da arrematação.

Entretanto existem penas cabíveis para o executado caso este não

apresente a exceção de pré-executividade na primeira oportunidade, de acordo

com o entendimento de Theotonio Negrão, o qual afirma que “deixando o

executado de alegá-la na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos,

responde pelas custas de retardamento”25, (artigo 267, §3º, parte final). Outra

pena que pode ser aplicada, está prevista no artigo 22 do Código de Processo

Civil, para o caso em que o executado deixe de oferecer a exceção de pré-

executividade na primeira oportunidade, para alegar fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do exeqüente, e mesmo que seja acolhida a alegação,

poderá o juiz deixar de condenar o exeqüente em honorários advocatícios.

As questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da

ação no entendimento de Araken de Assis, 26 realmente não estão subordinadas

ao fenômeno preclusivo. Porém, a inclusão das exceções substantivas no âmbito

da exceção de pré-executividade altera o panorama. Por um lado, é fora de dúvida

25 Theotonio Gouvêa Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30 ed., São Paulo: Saraiva, p. 324. 26 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 2000, vol. 9, p.426.

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que tais exceções, integrando a defesa indireta de mérito27, se sujeitam à

preclusão: omitida a alegação no momento oportuno, não poderá o réu faze-la

posteriormente, nem o juiz conhecê-las ex officio, porque a lei exige iniciativa da

parte (artigo 128, CPC). De outro, a questão deve ser resolvida com vistas às três

formas de preclusão, quais sejam, temporal, lógica e consumativa, defendidas na

doutrina brasileira28. Primeiramente, não existe prazo fixado para oferecimento da

exceção de pré-executividade e, portanto, perder o direito de praticar ato em

virtude da sua inércia, como reza o artigo 183 do Código de Processo Civil, que

cuida da preclusão temporal. Ademais, de incompatibilidade dentre outros atos e a

exceção – preclusão lógica – também não parece razoável cogitar. A última,

preclusão consumativa, poderá existir, porém, aí se pressupõe o emprego da

exceção, com ou sem êxito, apenas não sendo possível ao executado aditá-la,

completá-la ou renová-la.

Enfim, o entendimento de Tarlei Lemos Pereira é no sentido de que:“

Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não estão

sujeitas aos efeitos da preclusão, afigura-se impossível a fixação de prazo para a

apresentação da exceção de pré-executividade, sendo certo que poderá ser

oferecida desde o ajuizamento da ação executiva. Portanto, admite-se que a

argüição da ausência dos requisitos da execução pode ser feita em qualquer

tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no § 3º do art. 267 do CPC”29

27 José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 38-39. 28 Manoel Caetano Ferreira Filho, A preclusão no direito processual civil, Curitiba: Juruá, 1991, p. 33. 29 Tarlei Lemos Pereira, Exceção de pré- executividade, São Paulo: RT,1999, p.771.

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Assim sendo, em consonância com referidos argumentos, é louvável

concluir que a exceção de pré-executividade, instrumento em estudo, pode ser

interposta em qualquer momento no curso da ação de execução, não sendo,

então, passível de preclusão.

1.6. LEGITIMIDADE

A maioria dos doutrinadores classifica como legitimados aqueles que

podem figurar no pólo passivo da execução, haja vista o disposto no artigo 568 do

Código de Processo Civil, a saber: a)devedor; b)espólio, herdeiros ou sucessores;

c)novo devedor; d)fiador judicial e e)responsável tributário.

A parte passiva é aquela indicada na Petição Inicial pelo exeqüente e

citada posteriormente para figurar no pólo passivo como executada. Devemos

atentar-nos para a expressão “suposto devedor”, pois é a que melhor delimita a

legitimidade em estudo. As pessoas relacionadas pelo artigo 568 do Código de

Processo Civil são, em resumo, os possíveis figurantes do pólo passivo da

execução. Mas não abrange a situação daquele que é parte ilegítima, único que

escapa da relação apresentada no parágrafo anterior.

Isto porque, este seria o terceiro que está na iminência de sofrer turbação

patrimonial. Somente nessa hipótese poderia se valer da exceção em estudo, ou

seja, antes da constrição patrimonial, pois após a penhora sobre bens de sua

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propriedade, a medida prevista pela legislação em vigor é os embargos de

terceiros.

Não se justifica a inclusão do credor no rol de legitimados, haja vista que

não é necessário que se valha de uma medida de exceção para o termo a uma

execução, que nada mais é que uma ação. Sendo ação, havendo desinteresse em

seu prosseguimento pelo credor, basta que manifeste a desistência,

expressamente ou de modo fático, quando deixa de requerer as diligências

necessárias para tanto. Sua atitude resultará no arquivamento do processo de

execução, pelo que não se justifica o uso da exceção de pré-executividade pelo

credor.

Marcos Valls Feu Rosa afirma no sentido de que a exceção de pré-

executividade não é instrumento privativo do devedor, podendo o autor e terceiros

atingidos pela execução ou qualquer pessoa interpor a exceção de pré-

executividade, sob a justificativa de que, por se tratar de matéria atinente aos

requisitos da execução, partes ou terceiros estariam legitimados a alegar.

Segundo o referido autor: “O que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o

exame, ou reexame, das questões pendentes, o que vale ressaltar, deveria ter

sido feito de ofício”.30

30 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996. 1996, p. 48-49.

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Porém há discordância do posicionamento acima exposto, no que se

refere à possibilidade de o autor (exeqüente) ser legitimado a interpor a exceção

de pré-executividade, tendo em vista que a este existem formas mais adequadas

para a argüição da ausência de tais requisitos; o exeqüente pode desistir da

execução (art. 596, do CPC) ou, se tratando de vício sanável, requerer sua

regularização. Também não é admitido que qualquer pessoa ofereça exceção de

pré-executividade, baseando-se apenas no argumento de que todos devem

colaborar para o bom andamento da justiça, pois estaria havendo uma amplitude

da legitimidade de tal forma que, a qualquer momento, o juiz poderia ser

surpreendido com a interposição do incidente por absolutamente qualquer pessoa.

1.7. FORMA

Tocante à forma, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior, afirma que a

declaração da nulidade como vício fundamental: “(...), no curso da execução, não

exige forma ou procedimento especial (...)”. Para o autor, a declaração da

ausência dos requisitos que geram a nulidade da execução pode ser argüida em

‘simples petição’, nos próprios autos da execução”.31

Marcos Valls Feu Rosa entende que é pouco relevante a forma para

argüir a ausência dos requisitos da execução; uma das formas possíveis é por

31 Humberto Theodoro Junior, A coisa julgada e a rescindibilidade da sentença, Porto alegre: Revista Jurídica, n.219/6, 1996, p. 146.

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meio de simples petição, podendo-se argüir, verbalmente, no caso de haver

audiência (art. 599, inc. I, do CPC), e até extrajudicialmente.32

Luiz Peixoto de Siqueira Filho, alerta que a forma mais recomendável é a

que fique documentada nos autos, com garantia de que haverá decisão do juiz

sobre a questão suscitada, sendo argüida verbalmente, na audiência, ou por meio

de simples petição.33

Olavo de Oliveira Neto entende que, por se tratar de incidente processual,

não há necessidade de atenção aos requisitos exigidos nos artigos 282 e outros

do CPC, para a petição inicial. É necessário apenas juntar todos os documentos

que comprovem de plano a matéria alegada34.

Desta forma, entende-se que não existe uma forma burocrática para a

apresentação da exceção de pré-executividade, podendo ser argüida por

simples petição, devendo ser instruída com os documentos necessários a

comprovação da matéria alegada, ou, até mesmo oralmente em audiência.

1.8. A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E OS EMBARGOS

32 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996. 1996, p. 49-51 33 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré-executividade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p. 68-69. 34 Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: RT, 2000, p. 121-122.

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A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa no

processo de execução, com natureza jurídica de incidente processual, a qual pode

ser apresentada por simples petição, em via de regra a qualquer momento, sem a

necessidade da garantia do juízo e limitando-se a prova documental.

Já os embargos à execução não são meros incidentes, mas ação

autônoma de conhecimento incidental ao processo de execução que deve

respeitar as exigências do artigo 282 do Código de Processo Civil, e deve ser

interposto no prazo preclusivo de 10 (dez) dias, mediante a segurança do juízo

como condição de procedibilidade (artigo 737, CPC), não estando limitados a

qualquer espécie de prova.

Os dois institutos possuem algumas semelhanças: ambos podem levar à

extinção da execução; em nenhum deles está o executado obrigado a efetuar o

pagamento da custas processuais; ambos podem ensejar a condenação do

exeqüente em honorários sendo que, em quaisquer das hipóteses, o executado

deve estar representado por advogado.

Há possibilidade de oferecimento de exceção concomitante com os

embargos, mas pressupondo matéria diversa, senão haverá duplicidade de

instrumentos para um mesmo fim, o que é contrário a sistemática processual

vigente. Mas, conforme sustenta Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de pré-

executividade não deve ser rejeitada pelo simples fato de ter sido oferecida

simultaneamente aos embargos; nesse caso, entende que somente um

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instrumento deve ser aproveitado pelo juiz, e assim ele deve dar prosseguimento

apenas aos embargos.35

Todavia, além de ser contrário à sistemática processual, não há interesse

no oferecimento simultâneo das duas vias, pois, oferecidos os embargos, estes

absorvem toda a discussão, possibilitando uma cognição bem mais ampla do que

na exceção de pré-executividade.

Importante salientar que não deve ser admitido o recebimento da exceção

de pré-executividade como embargos à execução, o que tem acontecido na

prática, por resultar flagrante cerceamento de defesa, já que o âmbito da ação

incidente de embargos é bem mais amplo. Além disso, contraria frontalmente o

artigo 737 do Código de Processo Civil, que não admite a oposição de embargos

do devedor antes de seguro o juízo.36

1.9. A LEI 11.232/05 E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A Lei 11. 232 de 22 de dezembro de 2005 ocasionou alterações no

Código Processual Civil Brasileiro, no que pertine à efetivação de Título judicial.

35 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 101-102. 36 Mariana Tavares Antunes, A exceção de pré- executividade e os recursos cabíveis de seu indeferimento e de seu acolhimento, São Paulo: RT, 2000, p. 471.

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A referida Lei revogou dispositivos relativos à execução fundada em título

judicial, estabelecendo a fase de cumprimento das sentenças no processo de

conhecimento.

Para esta modalidade de execução, não será mais observada a

interposição de embargos do devedor, instrumento este que deixará de ser

invocado, haja vista a inovação de uma nova figura processual, qual seja, a

chamada impugnação, que para ser apresentada o interessado deverá ater-se à

obrigatoriedade da segurança do juízo.

No processo de conhecimento, após proferida a sentença em que foi

reconhecida a existência de inadimplemento, a execução correrá junto aos autos

principais, cabendo ao devedor, em dez dias, apresentar a impugnação à

execução, sob pena de serem constritos os bens pertencentes ao seu patrimônio,

até a satisfação do crédito exeqüendo.

A impugnação, que só existe, frise-se, na execução por quantia certa por

título judicial, versará necessariamente os temas elencados pelo artigo 475-L, mas

não se pode deixar de conhecê-la sob outros argumentos, pena de ferir-se a

amplitude constitucional da defesa. Cabível plenamente a exceção de pré-

executividade, por exemplo, a teor do artigo 475-R da lei 11.232/2005.37

37 Site: http/www.conjur.estadao.com.br, Helder Braulino de Oliveira, Revista Consultor Jurídico, 26 de dezembro de 2005.

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2. CABIMENTO DA MEDIDA

Como foi analisado, são notáveis as divergências doutrinárias quanto às

hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade.

Percebe-se primeiramente a posição de alguns autores, que entendem

que o cabimento da medida se restringe apenas aos casos relacionados à matéria

de ordem pública que o juiz deve apreciar de ofício. Já para outros autores o

cabimento deste instrumento deve ser mais amplo, e abranger algumas hipóteses

de matérias relativas ao mérito. Tais divergências doutrinárias que aqui foram

estampadas refletem-se na jurisprudência existente. Pois nota-se a existência de

acórdãos restringindo o cabimento da exceção de pré-executividade, por exemplo,

quando há prescrição ou decadência, ou quando houve o pagamento da dívida

pelo executado, este possuindo recibo de tal ato jurídico.

No que tange à prescrição, é importante salientar que trata-se de matéria

que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, o qual poderá decretá-la de imediato,

tendo em vista o artigo 219, §5º da Lei 11.280/2006, exceto a prescrição referente

a direitos patrimoniais, que o juiz não poderá reconhecer de ofício.

Vale dizer que na execução de título extrajudicial, a prescrição pode ser

alegada pela parte interessada a qualquer tempo, mesmo em se tratando de

prescrição de direitos patrimoniais. Assim, se o devedor alegá-la por meio da

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exceção de pré-executividade, nos próprios autos da execução, comprovando de

plano, o juiz não deve deixar de reconhecê-la.

O entendimento acolhido é no sentido de que o cabimento da exceção de

pré-executividade deverá ser admissível, sem a garantia do juízo, nos casos em

que a execução for nula ou mesmo inexistente, haja vista que nestes referidos

casos a execução não prosperará. Desta forma, a matéria tratada pode referir-

se tanto ao juízo de admissibilidade quanto ao juízo de mérito da execução,

desde que não haja necessidade de dilação de provas.

Assim, as matérias veiculadas por meio da exceção de pré-executividade,

são delimitadas pela cognição que o juiz pode efetuar, ou seja, serão admitidas

apenas as matérias que permitem que o juiz conheça, de plano, no momento em

que foi alegada, sem a necessidade de produção de provas. Portanto, será

observada nos casos em que o juiz poderia inviabilizar a execução tendo em vista

a evidência da nulidade do título que está sendo executado ou, quando o suposto

devedor demonstre de forma clara e imediata, vício que afasta a liquidez, certeza

e exigibilidade preexistente, vg no caso de furto e falsificação.

Pontes de Miranda ensina que: “o título executivo, quer judicial, quer

extrajudicial, tem que ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser

exigível.(...)”38

38 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 10, p. 27.

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Portanto, permite-se a alegação da ausência dos requisitos formais, no

próprio processo executivo, por meio da exceção de pré-executividade.39

Atentamo-nos para o ilustre mestre Vicente Greco Filho, que nos ensina:

“Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o

juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor

(...). A possibilidade de serem alegadas as matérias do art. 618

independentemente de embargos tem sido denominada “exceção de pré-

executividade” 40

Deve-se registrar, porém, que o incidente processual em estudo é cabível

em outras hipóteses além da presença de nulidade do título exeqüível, e da

ocorrência do pagamento da dívida pelo executado. Tem cabimento também em

situações em que se percebe a ausência de algum dos requisitos de

admissibilidade da execução, quais sejam, os pressupostos para a regular

existência e validade da relação processual satisfativa, e as condições da ação.

Saliente-se que a ausência de algum destes requisitos, se faz desnecessária a

oposição de embargos.

Os pressupostos processuais são requisitos necessários para a

admissibilidade regular do processo, e podem ser conhecidos de ofício pelo juiz,

39 José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Coimbra: Coimbra Editora, v.1, p.194-197 e 200. 40 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, 2000, 3v, p. 52.

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em qualquer tempo, e grau de jurisdição. Porém se este não o fizer, não há razão

lógica para coibir a parte executada de argüir a falta de um dos pressupostos

processuais, por simples petição em execução, não havendo, para isso, a

necessidade de comprometer seu patrimônio para satisfazer a dívida até o limite

que está sendo cobrado no processo de forma equivocada.

Desta forma, deve ser permitido ao executado utilizar-se da exceção de

pré-executividade para alegar ausência de pressupostos processuais.

Com relação à falta de condições da ação, se manifesta José Frederico

Marques assinalando que “a ação executiva não pode ser legitimamente proposta

sem a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimatio ad

causam”, a falta dessas condições acarretam o indeferimento.41 .Portanto, admite-

se também o oferecimento da exceção de pré-executividade para alegar a

ausência de qualquer das condições da ação. A maioria da doutrina e da

jurisprudência entende que não há necessidade de oposição de embargos e muito

menos a prévia segurança do juízo para que o executado leve referidas matérias

ao conhecimento do juiz, nos próprios autos da execução, tendo-se admitido

argüí-las por meio da exceção de pré-executividade, não havendo para tanto a

necessidade de dilação probatória.

O entendimento da doutrinadora Rosa Maria Andrade Nery é no sentido

de que: “Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a 41 José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1976, v. 4, p.39.

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ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é

admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem

pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a objeção, o

excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio

sobre aquela matéria. Por esta razão pode o devedor opor a objeção a qualquer

tempo e grau ordinário de jurisdição, independentemente da segurança do juízo

pela penhora ou depósito”. 42

Não podemos confundir, obviamente embargos à execução com exceção

de pré-executividade. Os primeiros constituem ação, em que o executado

pretende anular o processo de execução ou desfazer a eficácia do título executivo,

e a última se classifica em faculdade outorgada ao executado de levar ao

conhecimento do juiz, independente de penhora ou de embargos, algumas

matérias próprias destes, limitada, porém sua abrangência, às matérias que

possam ser conhecidas de ofício ou referentes à nulidade do título, que seja

evidente e flagrante, ou seja, nulidade cujo conhecimento independa do

contraditório ou dilação probatória.

Abre-se o incidente antes ou depois da penhora, independentemente da

existência dos próprios embargos, no curso do processo. A matéria pode ser

incluída, outrossim, no âmbito da ação de embargos. Porém, é vedado ao devedor

abordar a exceção controvertida concomitantemente pelos dois meios de oposição

tal como no direito português. 42 Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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“Tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão patrimonial

do devedor, é admissível a interposição da exceção de pré-executividade,

independentemente de seguro o juízo, quando a questão, alegação de erro na

memória do cálculo, disser respeito a uma das condições da ação”.43

Ressalte-se, então, que para a admissibilidade da Exceção de Pré-

Executividade, deverá ser identificado: existência de título (I) inábil, (II) irregular,

(III) viciado de nulidade absoluta ou (IV) que não preencha os requisitos

formais exigidos pelo diploma processual ou, ainda, (V) ausência de alguma

das condições da ação executiva.

Desta forma, a exceção de pré-executividade se justifica, em hipótese

em que se verifica a ausência de condições da ação, vg não havendo

possibilidade jurídica, afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente,

hipótese em que não haveria razão lógica para a realização da penhora, a qual

pressupõe a executoriedade do título.

Impõe-se a procedência da referida exceção também em situação na qual

houver evidência da ilegitimidade do Exeqüente, por ser outro que não o titular

do crédito executado.

43 Agravo de Instrumento, n.º 726.098-4, Rel. Antonio Carlos Malheiros (RT 752, FLS. 215/220).

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Assim, as causas elencadas não podem ser limitadas unicamente à

discussão por meio de embargos, como, equivocadamente muitos entendem.

Deve-se evidenciar, aliás, a importância do Princípio da Efetividade, o

qual informa da necessidade da participação do demandado no feito executivo.

O ilustre professor Cândido Rangel Dinamarco adverte que:“(...) não se

concebe mais, como em tempos passados, uma execução cruel desumana e

inflexível, impregnada de sentimentos de vingança que ao poder público não

compete apoiar e estimular: se pretende evitar que a execução propicie ao credor

mais do que aquilo a que ele tem direito, ou prive o devedor de mais do que aquilo

a que é necessário para satisfazer o direito do credor, ou o prive do mínimo

indispensável a uma existência decente, o meio politicamente bastante e

juridicamente eficaz a evitá-lo é permitir que ele participe do processo

executivo. Do contrário, o executado não seria mais do que mero sujeito

'passivo' da execução”.44

Com o fim de evitar a ocorrência de maiores prejuízos, faz-se mister dar a

oportunidade ao executado, de comprovar que o processo é manifestamente

irregular, antes que haja a constrição de seus bens.

44 Cândido Rangel Dinamarco, O conceito de mérito em processo civil, São Paulo: Revista de Processo, 1987, p.103.

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Ao discorrer a respeito das chamadas exceções de pré-executividade, o

ilustre Araken de Assis45 se manifesta no sentido de:“...lastreadas no princípio de

ser injusto e mesmo odioso submeter o devedor aparente a uma violenta

constrição patrimonial por tempo indefinido, conquanto curial o abuso do sedizente

credor, informam da pertinência e adequação da oposição do devedor ao

processo executivo fundado em manifesta nulidade ou mesmo ilegalidade, no

próprio bojo da execução e independentemente da penhora”.

Ressalte-se que a apresentação de Exceção de Pré-Executividade, sem

necessidade de segurança do Juízo, não constitui ato protelatório ou de

insubordinação a uma ordem judicial, devendo ser recebida pelo juiz, em

obediência aos princípios processuais da celeridade e da economia e sob pena de

violação de princípios constitucionais (incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º).

45 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 1985, p.2.000.

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3. PROCEDIMENTO

Observada a interposição da exceção de pré-executividade, por simples

petição, tramitará nos próprios autos da execução, e conseqüentemente abrir-se-á

vista à parte contrária para que esta se manifeste acerca do incidente. Com isso,

estará dando-se oportunidade ao contraditório. Com efeito, Marcos Valls Feu Rosa

afirma que: “Havendo argüição formal da ausência dos requisitos da execução

com produção de prova pré-constituída, deve ser dada vista à parte contrária,

ensejando-se o contraditório (...). Argüida, portanto, a ausência dos requisitos da

execução, deve o juiz, em qualquer caso ouvir o seu autor, para que o mesmo

corrija, ou se manifeste quanto ao requisito considerado ausente pela parte. Em

sua manifestação, poderá o autor da execução, além de prestar os

esclarecimentos que entender necessários, juntar documentos, ou seja, poderá

completar, emendar ou corrigir a sua petição inicial”.46

Em consonância com o disposto no artigo 616 do CPC, existindo vícios

ou irregularidades sanáveis na petição inicial da execução, há possibilidade de o

juiz determinar a sua correção ou emenda, sob pena de indeferimento no caso de

não cumprimento da diligência ordenada no prazo de dez dias. Observe-se que,

indeferida a petição inicial, o juiz determinará a extinção da execução.47

46 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 61-62. 47 José Carlos Barbosa Moreira, Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, São Paulo: RT, 1969, p.272

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Ainda, Marcos Valls Feu Rosa diz que:“ Ao ser argüida a ausência dos

requisitos da execução, em função da falha do juiz, que não conheceu o que

deveria ter conhecido de ofício, deve o juiz aplicar o art. 616 do Código de

Processo Civil. Posiciona-se no sentido de que deve ser concedida a oportunidade

ao autor da execução de emendar a inicial, inclusive com juntada de documentos,

sem que seja preciso anular o processo a partir do despacho de deferimento da

inicial. Tal anulação, não é exigível, porque a emenda da inicial não permite

alteração do pedido ou da causa de pedir, hipóteses em que, aí sim, haveria

necessidade de nova citação, ou, em outras palavras, de nova decisão de

deferimento”.48

Após o recebimento da exceção de pré-executividade, o juiz deve

determinar que o exeqüente se manifeste nos autos, em até dez dias: “Mesmo no

caso da ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação,

tem o exeqüente direito de contraditar o pedido formulado pelo executado na

exceção, por aplicação subsidiária dos artigos 326 e 327 do CPC”.49

Com o término do prazo fixado para a manifestação, deverá o juiz acolher

ou rejeitar o incidente, no prazo de dez dias. Desta forma, o juiz, ao decidir, ou

acolhe o incidente e, conseqüentemente extingue a execução, ou rejeita o

incidente e determina o normal prosseguimento da execução.

48 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 63 e 68-69. 49 Olavo de oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: RT, 2000, p. 123.

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3.1. PROVAS ADMITIDAS

O doutrinador Marcos Valls Feu Rosa aborda, a princípio o problema da

produção de provas no processo de execução, pois será a necessidade, ou não

de se abrir a oportunidade para a produção de provas,50 que vai definir, em última

análise, o procedimento adotado no caso de argüição de exceção de pré-

executividade.

Marcelo Lima Guerra entende que a admissão de qualquer tipo de prova

entraria em contradição com o próprio sistema processual. Segundo o autor,

apenas seria possível reconhecer vícios, alegados por meio da exceção de pré-

executividade, que não necessitassem de produção de prova.51

Tal entendimento traduz numa elevada restrição do campo de

abrangência da exceção de pré-executividade, pois caso sua oposição dependa

de produção de prova, esta não seria cabível, e toda a discussão seria remetida

para a via dos embargos.

Entende-se que deve ser admissível apenas a prova pré-constituída,

documental, qual seja: “A prova fornecida por instrumentos públicos, bem como

50 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 54. 51 Marcelo Lima Guerra, Execução contra o poder público, São Paulo: Revista de Processo, 2000, p.150.

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particulares constitutivos de quaisquer relações jurídicas que, segundo a lei,

possam por eles, serem criadas”.52

Desta forma, caso a prova pré-constituída seja suficiente para fundamentar

a questão suscitada por meio da exceção de pré-executividade, não há razão para

o juiz postergar a decisão, pois estar-se-ia correndo o risco de privar o devedor de

seus bens, sem a observância do devido processo legal.

Entretanto, quando a prova pré-constituída ou apresentada por

documento não for suficiente para o exame em matéria, o juiz deve rejeitar a

argüição e aguardar a oposição de embargos, em que será possível a produção

de toda a prova que julgar necessária.

Tereza Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier entendem

que:“A necessidade de uma instrução trabalhosa e demorada, como regra,

inviabiliza a discussão do efeito apontado no bojo do processo de execução, sob

pena de que esse se desnature (...) Essa perceptibilidade prima facie é verificável

toda vez que for possível ao juiz detectar a existência de vício que inviabilize a

execução a partir do próprio material constante do processo, com o qual o credor,

aliás, instrui a execução. Nesses casos, teria sido possível e correto o

indeferimento da inicial e seria absurdo não permitir que o executado

simplesmente apontasse o vício para que o juiz se apercebesse de sua existência

52 Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 70.

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e o decretasse, encampando, por exemplo, um raciocínio sugerido pelo

executado, com que o juiz, a princípio, não tivesse atinado”. 53

No caso em que verificar-se a necessidade de um exame mais

aprofundado pelo juiz, de matérias alegadas por meio da exceção de pré-

executividade, sejam processuais ou de mérito, ensejando, para tanto, a produção

de provas, a análise deverá ser feita por meio dos embargos, interponíveis após

regular penhora.

Portanto, o critério a ser levado em conta é a intensidade da cognição, em

sua perspectiva horizontal. A cognição horizontal na exceção de pré-executividade

é limitada, pois o juiz somente conhecerá as matérias alegadas que forem

comprovadas de plano, ou seja, que não ensejarem dilação probatória. Já na ação

dos embargos do devedor, permite-se a ampliação da cognição, no plano vertical

e horizontal.54Assim sendo, no procedimento da exceção de pré-executividade

não há dilação probatória por exigir celeridade e, a cognição exaure-se com a

prova pré-constituída da alegação do executado.55

3.2. EFEITOS DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Em relação aos efeitos ocasionados pela interposição da exceção de pré-

executividade, Marcos Valls Feu Rosa em entende que “A argüição da ausência

53 Eduardo Arruda Alvim, Exceção de pré- executividade, São Paulo: RT, 2001, p. 410-411. 54 Sérgio Shimura, Atualidades na execução fiscal, São Paulo: RT, 1998, p. 81-82. 55 Nelson Rodrigues Neto, Exceção de pré- executividade, São Paulo: Revista de Processo, 1999, p. 36.

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dos requisitos da execução suspende o seu curso por colocar em cheque a

possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da

expropriação”. Desta forma, havendo razões para a discussão acerca da

regularidade processual, a execução deve ser suspensa, sob pena de privação de

bens de cidadãos sem a observância do devido processo legal”. 56

E,“uma vez que a argüição suspende o próprio processo de execução,

parece óbvio que o prazo para embargos também é suspenso. Decidida que seja

argüição, recomeçará a correr o prazo para os embargos a partir da intimação da

decisão. Isto ocorrerá, vale dizer, todas as vezes que estiver em curso qualquer

prazo na execução, não só para os embargos”57.

Eduardo Arruda Alvim defende que o recebimento da exceção deva

acarretar a suspensão da execução, tendo em vista que não vê a exceção de pré-

executividade como um instrumento que atravanque ou emperre o processo de

execução: “Ao contrário, em grande parte das vezes que é utilizado, evita o

prosseguimento de um processo de execução fadado ao insucesso, bem como a

restrição patrimonial de quem está sendo executado indevidamente. Ademais,

como na exceção de pré-executividade não há dilação probatória, mas somente a

intimação para que o exeqüente a seu respeito se manifeste, em atendimento ao

56 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 77-78. 57 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 81

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princípio do contraditório, a decisão do juiz deverá de plano aferir as razões que

lhe foram apresentadas são ou não procedentes”.58

No que se refere à suspensão do prazo para os embargos, escreve

Araken de Assis que: “ O prazo dos embargos se suspenderá nas hipóteses do

artigo 265, incisos I a III, por força do artigo 791, II, ambos do Código de Processo

Civil. Vale, para o oferecimento de exceção autônoma (...), o princípio de que os

embargos podem ser apresentados após a solução do incidente”.59

De acordo em o entendimento de Olavo de Oliveira Neto, a suspensão do

feito pode ocorrer conforme a espécie de questão ventilada. Afirma que: “No caso

do incidente de pré-executividade, a relação de prejudicialidade existente entre o

incidente e o processo de execução tem a natureza de preliminar. Se o incidente é

acolhido, o juiz fica impedido de conhecer e de decidir a parte abrangida ou todo o

processo de execução”.60

Assim, sustenta que o incidente de pré-executividade proposto antes da

penhora, embora não haja previsão legal, suspende o curso do processo de

execução, mas o incidente interposto após a penhora, que veicula matéria

processual, não a suspende.

58 Eduardo Arruda Alvim, Exceção de pré- executividade, São Paulo: RT, 2001, p. 228. 59 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 2000, p.959. 60 Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: RT, 2000, p. 127.

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Alberto Camiña Moreira sustenta que “a exceção de pré-executividade,

que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta

de amparo legal”. Destaca-se seu entendimento no sentido de que, ao invés de

suspensão do processo, melhor dizer “suspensão do procedimento”,61 baseado na

advertência de que o processo não pode ficar suspenso; o procedimento, como

sucessão de atos, é que pode ficar suspenso.

Cândido Rangel Dinamarco, por sua vez, esclarece que o rol do artigo

791 não é exaustivo, existem vários outros casos de suspensão ditados

diretamente para o processo de execução ou a ele aplicáveis.

Cândido Rangel Dinamarco faz a distinção da suspensão legal em

necessária e facultativa. A suspensão será necessária quando a eficácia

suspensiva é atribuída ela lei a determinadas situações ou atos do processo,

como conseqüência automática de sua ocorrência, ou deve se ditada pelo juiz de

ofício mediante ato vinculado. E será facultativa a suspensão, quando emitida pelo

juiz no exercício de seu poder discricionário, a requerimento de parte e por

motivos graves, com ou sem caução. Ressalta o entendimento da doutrina

peninsular, de que a suspensão facultativa é a regra geral no processo

executivo.62

61Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 172. 62 Cândido Rangel Dinamarco, O conceito de mérito em processo civil, São Paulo: Revista de Processo, 1987, p.146.

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Obviamente não existe previsão legal de suspensão da execução diante

da exceção de pré-executividade, tendo em vista que tal instituto também não está

ainda previsto na lei. Assim, a justificativa de que a exceção de pré-executividade

não suspende o procedimento, por falta de amparo legal, é muito frágil e

inconsistente.

Nas hipóteses em que há discussão a respeito da inviabilidade do

prosseguimento do processo de execução, dependendo da situação concreta,

deve-se permitir a suspensão do seu curso até que o juiz decida sobre a exceção

de pré-executividade.63

Por não haver previsão legal, a suspensão deve ser facultativa. O juiz

deverá conceder a suspensão do procedimento, quando verificar que o

andamento do processo possa resultar lesão grave ou de difícil reparação.

Conforme Tarlei Lemos Pereira, a suspensão do curso da execução não

se opera de forma automática, somente por força da interposição da exceção de

pré-executividade, sendo necessária a manifestação judicial a respeito da

verossimilhança da alegação. “Mas, uma vez recebida exceção de pré-

executividade e reconhecida pelo juízo a provável nulidade, inclusive abrindo-se

vista à parte contrária para responder a alegação, outra alternativa não se mostra

possível, senão a imediata suspensão do processo executivo, sob pena de, não o

63 José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Coimbra: Coimbra Editora, 2. ed., 1957,v.1, p. 60.

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fazendo, permitir a efetivação de possível e ilegal ato expropriatório”.64 Portanto,

atendidos os requisitos expostos, deverá ocorrer a suspensão até a decisão do

juiz a respeito da exceção de pré-executividade.

Quando houver probabilidade de certeza do direito alegado pelo

executado, o julgamento da exceção deve preceder a qualquer ato de

constrição, como medida de justiça.

A probabilidade de certeza da alegação feita por meio da exceção de pré-

executividade, será indicada pelos fatos e pelas provas fornecidas com a

postulação da exceção de pré-executividade, admitindo uma cognição rápida e

sumária pelo juiz.

A prova pré-constituída deverá demonstrar o fundamento relevante e o

receio de lesão grave ou de difícil reparação. Assim, o fundamento relevante da

exceção de pré-executividade será mostrado quando houver prova documental

que a consubstancie, como também quando assentada em fatos que deveriam ser

reconhecidos de ofício pelo juiz, ou decorrente de fatos extintivos do direito do

exeqüente.

Recebida exceção no efeito suspensivo, o prazo dos embargos também

fica suspenso até julgamento do incidente, reiniciando o prazo após intimação da

64 Tarlei Lemos Pereira, Exceção de pré-executividade, São Paulo: RT, 1999 p. 774.

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decisão às partes.65 Entretanto, protocolada a exceção de pré-executividade,

antes da penhora, caso não seja recebida ou não sendo suspenso o

procedimento, o executado atentar-se e obedecer ao prazo legal ao artigo 652,

CPC, para nomear bens, pois se sujeita à preclusão temporal.

O ato do juiz que nega efeito suspensivo à exceção de pré-executividade

é decisão interlocutória que pode causar gravame ao executado, portanto, cabível

o recurso de agravo, devendo ser requerida a suspensão da execução.

3.3. DECISÃO E RECURSOS

Com relação aos recursos cabíveis referentes às decisões que

julgam a exceção de pré-executividade, o entendimento é no sentido de que,

sendo a medida acolhida, o recurso cabível é o de apelação, por outro lado,

caso for rejeitada, deve ser interposto o recurso de agravo de instrumento, já

que trata-se de decisão interlocutória que não extingue o processo.

Nas palavras de Araken de Assis, é encontrado o seguinte entendimento:

“deduzindo exceção de pré-executividade, o devedor cria incidente, cuja rejeição

enseja agravo; do acolhimento, porque ato extintivo da execução, cabe

apelação”.66

65 Tarlei Lemos Pereira, Exceção de Pré-Executividade, São Paulo, RT, 1999, p. 775. 66 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 2000, p.428.

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Na ocasião de ocorrer interposição de agravo de instrumento por haver

rejeição da medida processual, o agravante poderá requerer a concessão do

efeito suspensivo ao agravo. Para tanto, o relator analisará o caso concreto,

havendo a possibilidade ou não de conceder tal efeito. Percebendo que a

execução da decisão agravada poderá dar ensejo ao periculum in mora e o

fummus boni júris, o relator deverá suspender o cumprimento dessa decisão até

que o agravo seja julgado definitivamente.

O doutrinador Carlos Henrique Abrão afirma que não havendo atribuição

do efeito suspensivo no agravo interposto pelo recorrente, refletirá concreto e

imediato prosseguimento da execução, agora com a respectiva realização da

penhora e a fluência do prazo legal endereçado aos embargos. Contudo, se for

atribuído duplo efeito ao agravo de instrumento contra a decisão que refutou a

exceção de pré-executividade, enquanto não houver julgamento do recurso,

restará sobrestado o procedimento, numa espécie de trancamento da execução

que, mesmo excepcionalmente, vem sendo reconhecida.67

Observando-se a interposição de recurso de apelação ou agravo de

instrumento, do acórdão que julgar tais recursos, há possibilidade de cabimento de

recurso extraordinário e/ou especial, e assim por diante, posto que, as regras

67 Carlos Henrique Abrão, Exceção de Pré- executividade na Lei 6830/80, São Paulo: Revista Dialética de Direito Tributário, 1997, p. 14-15.

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gerais relativas aos recursos, seus princípios, juízo de admissibilidade e de mérito,

são totalmente aplicáveis ao processo de execução.

O art. 542 do CPC, no parágrafo 3º prevê que serão retidos os recursos

extraordinário e especial ‘quando interpostos contra decisão interlocutória em

processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução’. “O dispositivo

legal em análise omitiu o processo de execução, indicando que os recursos

extraordinário ou especial interpostos contra acórdão que julgar agravo de

instrumento oriundo do processo executivo tramitarão pelo modo tradicional,

devendo ser encaminhados ao Tribunal ad quem competente, não se sujeitando

ao regime de retenção”.

Na hipótese de haver a interposição da exceção de pré-executividade

antes da penhora, e não ser concedida a suspensão do procedimento. Nesse

caso, para não perder os prazos dos artigos 652 e 738 do Código de Processo

Civil, o executado deverá nomear bens e ajuizar embargos, que deverão versar

sobre a mesma matéria suscitada na exceção, além de outras eventualmente

alegáveis. Conseqüentemente, surge a possibilidade de decisões sobre a mesma

matéria; no julgamento da exceção e no julgamento dos embargos.68

Poderá ocorrer o julgamento do agravo pelo Tribunal antes do julgamento

dos embargos e antes do julgamento da apelação, caso haver interposição desta

68 Donaldo Armelin, O acesso à justiça, São Paulo: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1989, p. 128.

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contra a sentença que os julgar. Neste caso, pode a exceção de pré-executividade

assumir um papel prejudicial relativamente aos embargos, ao julgamento destes e

à decisão do recurso da sentença que os decidir.

Rejeitada a exceção de pré-executividade que versava sobre matérias de

ordem pública, não sujeitas a preclusão, mesmo havendo decisão proferida em

segunda instância sobre a questão, não existe qualquer obstáculo a nova argüição

da matéria em sede de embargos à execução.69 Pois da decisão versando sobre

matéria de ordem pública ou de direito indisponível, não há preclusão, segundo os

artigos 267, parágrafo 3º, e 471, II, in fine, ambos do Código de Processo Civil.70

Nelson Nery Júnior acredita que há possibilidade de pedido de

reconsideração: No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da

decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser

revista pelo mesmo Juiz ou Tribunal superior, ex officio ou a requerimento da

parte. Tal requerimento poderá ser feito por petição simples ou via recurso de

agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdição.

No que pertine à possibilidade das matérias de ordem pública, argüidas

por meio da exceção de pré-executividade, serem discutidas novamente em sede

de embargos, entende Araken de Assis que: “o assunto, nada obstante, poderá

69 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré- executividade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p. 82. 70 Nelson Nery Júnior e Rosa M. de Andrade, Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1999, p.73.

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ser ventilado nos embargos, inadmitido o uso simultâneo das duas vias”.71 E,

observa Marcos Valls Feu Rosa, da mesma forma e, em ordem inversa, discutida

que seja matéria de ordem pública em sede de embargos, poderá ser argüida

novamente, através da exceção de pré-executividade.72

Todavia, quando se decide por meio da exceção de pré-executividade no

processo executivo, matérias relacionadas ao mérito, como, por exemplo, a

respeito da prescrição ou pagamento, há verdadeiramente um julgamento de

mérito, que atinge a própria relação jurídica substancial, fazendo coisa julgada

(art. 467). Desta forma, não poderá haver rediscussão da decisão a respeito de

matéria de mérito.

Por fim, no caso em que é acolhida a exceção de pré-executividade que

versar sobre matérias de ordem pública, o efeito gerado pela sentença será

apenas o de finalizar o processo, extinguindo-se a execução, não há nela

julgamento de mérito, e, em conseqüência disso, não há coisa julgada. Assim

sendo, não há impedimento ao ajuizamento de nova ação que visar execução

baseada no mesmo título executivo, observado o disposto no art. 268 caput do

CPC.

71 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 2000, p.428. 72 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 99.

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3.4. CUSTAS

Com o acolhimento da exceção de pré-executividade, a execução é

extinta e o exeqüente deve ser responsabilizado pelo pagamento das custas do

processo e os honorários advocatícios. Esta é uma conseqüência inexorável do

artigo 20, parágrafo 4º, que na sua atual redação prevê honorários nas execuções,

embargadas ou não.73

Na hipótese de ser rejeitada a argüição formulada na exceção de pré-

executividade, ocorrendo acréscimo nas custas do processo, estas caberão ao

excipiente.

No que tange aos honorários advocatícios do executado, o Superior

Tribunal de Justiça de São Paulo, se pronunciou no sentido de que: “Exceção de

pré- executividade. Prazo para apresentação. Cabimento de honorários

advocatícios. Versando a exceção de pré- executividade sobre a própria nulidade

da execução, não é de se supor que esteja adstrita ao prazo para oferecimento de

embargos, podendo ser argüida a qualquer tempo pelo executado não se

sujeitando à preclusão. É cabível a fixação de honorários advocatícios em

sentença que acolhe a exceção de pré- executividade, porquanto não se mostra

razoável que o executado, para fazer jus a verba honorária, submeta seus bens à

constrição judicial, se com a própria exceção já obtém a prestação jurisdicional

73 Candido Rangel Dinamarco, O conceito de mérito em processo civil, São Paulo: Revista de Processo, 1984, p. 68.

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própria de embargos à execução””. (TJDF- Ap. Cível nº 4.826.498- DF, 3ª Turma,

Rel Vasquez Cruxên).

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4. CONCLUSÃO

Pode-se concluir, tão somente, que a exceção de pré-executividade,

construção doutrinário-pretoriana, é instrumento plenamente admissível no

sistema processual pátrio, representando assim meio autônomo de defesa, à

disposição do executado.

A interposição da referida medida que requer a nulidade da execução,

não depende da imposição de embargos do devedor, nem mesmo do ato de

constrição, sendo que, não constitui ofensa ao Código de Processo Civil.

A exceção de pré-executividade é uma figura que vem sendo construída

pela doutrina e que está sendo aceita pelos tribunais brasileiros, cujo objetivo é

possibilitar que o executado, antes e até mesmo independentemente do

oferecimento dos embargos do devedor, crie incidente destinado a levantar

questões relacionadas ao juízo de admissibilidade da execução.

Isto porque, deve-se afastar todo processo que conduza ao absurdo, e o

absurdo seria obrigar (no sentido de impor ônus), o executado a garantir a

execução quando de execução não se tratar, porque inadmissível.

O raciocínio que se faz é decorrente do próprio sistema processual

brasileiro, no qual, como regra geral, toda a matéria que deve ser conhecida pelo

juiz, de ofício, pode e deve ser alegada a qualquer tempo pelas partes.

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Quanto à opção terminológica, adotou-se um termo exceção de pré-

executividade, atualmente se consolidada na jurisprudência. A palavra exceção

deve ser entendida no sentido amplo de defesa e pré-executividade no sentido de

contrariar a executividade, impugnando a execução antes dos atos executórios,

mas a impugnação não fica limitada a esse momento.

A natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente

processual, pois seu conteúdo deve ser considerado como uma questão

prejudicial que precisa ser decidida de plano pelo juiz.

Entende-se, que não existe prazo previsto para o oferecimento da

exceção de pré-executividade, havendo divergências a esse respeito. Alguns

doutrinadores entendem que é cabível só até a efetivação da penhora.

Impende dizer que a exceção de pré-executividade visa evitar a

efetivação de um processo executivo constituído de forma irregular ou infundada,

assim nada impede que seja argüida após a realização da penhora.

Importante frisar, que têm legitimidade para oferecer a exceção de pré-

executividade àqueles que podem figurar no pólo passivo da execução. Como

também o terceiro, demonstrando seu interesse jurídico, para alegar questões

relativas à admissibilidade da execução.

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Tocante à forma, a exceção de pré-executividade pode ser interposta por

meio de simples petição, nos próprios autos do processo de execução, sendo

necessário juntar uma prova pré-constituída.

Com relação ao cabimento, pode-se veicular por meio da exceção de pré-

executividade, tanto matérias a respeito do juízo de admissibilidade, quanto ao

juízo de mérito da execução, desde que não necessite de dilação probatória. Só

serão admitidas as matérias que o juiz possa conhecer de imediato. Recebida a

exceção de pré-executividade, o juiz deve fixar prazo exíguo para que o

exeqüente se manifeste a respeito da exceção.

Da decisão que acolhe o incidente, tratando-se de sentença, caberá

apelação. Não sendo a medida recebida, ou recebida e rejeitada, será proferida

decisão interlocutória, da qual caberá agravo de instrumento. Havendo qualquer

destes recursos, do acórdão que julgá-los, poderá caber recurso extraordinário e

especial.

Acolhida a exceção de pré-executividade o exeqüente deve ser

responsabilizado pelo pagamento das custas processuais e dos honorários

advocatícios. Rejeitada a exceção, se houve acréscimo nas custas processuais,

estas caberão ao argüente.

As matérias de ordem pública, deduzidas por meio da exceção de pré-

executividade podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, ou até

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mesmo, serem conhecidas de ofício pelo juiz, porque não estão sujeitas à

preclusão. Nesse contexto, tais matérias, poderão ser discutidas novamente em

sede de embargos, não se admitindo o uso concomitante das duas vias para a

argüição da mesma matéria.

Já as matérias relacionadas ao direito material, argüidas por meio da

exceção de pré-executividade, se sujeitam à preclusão consumativa. Portanto, a

decisão a respeito de matéria de mérito não poderá ser rediscutida.

Por fim, entendemos que a exceção de pré-executividade deve ser

utilizada pelos profissionais do Direito, com o escopo de evitar execuções injustas

ou infundadas, contribuindo, em muitas das vezes, inclusive, com a redução da

pauta dos Tribunais, quando se congestionam de ações indevidas.

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ANEXO- JURISPRUDÊNCIA

1. Execução – Suspensão do processo – Pedido feito em exceção de pré-

executividade – Admissibilidade se anteriormente foi proposta ação revisional em

que se discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário – Interpretação

do art. 791 do CC.

Ementa oficial: A regra do art. 791 da Lei Adjetiva Civil comporta maior largueza

na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução,

pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação

revisional em que se discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de

financiamento contratado pelo Sistema Financeiro da Habilitação.(STJ – 4ª T.;

REsp nº 268.532-RS; Rel. Min. Aldir Passarinho Junior; j. 5/4/2001; v.u.) RT

795/178 e JBC 192/363.

2. Exceção de pré-executividade – Exeqüente sub-rogada – Linha de crédito para

aquisição de mercadorias, com valor certo e garantida por nota promissória,

devidamente paga pela avalista e exeqüente – Alegação de que não foi a linha de

crédito utilizada. 1º. – No cenário dos autos, tendo a exeqüente pago o título na

qualidade de avalista, tudo relativo a uma linha de crédito de valor fixo, em

operação triangular para compra de mercadorias, a alegação de falta de utilização

da linha de crédito, que ensejou a emissão do título, não autoriza a exceção de

pré-executividade. 2º. – Recurso especial não conhecido. (STJ – 3ª T.; REsp nº

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298.417-SP (2000.0146635-6); Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; j.

26/11/2001; v.u.) STJTRF 152/143.

3. EXECUÇÃO. Exceção de pré-executividade. Oferecimento visando discutir o

adimplemento ou não de contrato de prestação de serviços de advocacia, a

higidez das firmas das testemunhas e a aferição do correto valor executado.

Inadmissibilidade. Temas de defesa apropriados para apreciação em embargos do

devedor.

Ementa oficial: Segundo boa doutrina, a objeção de pré-executividade pressupõe

que o vício seja aferível de plano e que “se trate de matéria ligada a

admissibilidade da execução e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer

tempo”. Na espécie, execução de contrato de prestação de serviços de advocacia,

o adimplemento ou não das prestações contratadas, a higidez das firmas das

testemunhas e a aferição do correto valor da execução são temas de defesa

apropriados para apreciação em embargos de devedor, para cujo manejo se exige

a segurança do juízo, não se incluindo nas situações excepcionas em que

possível a exceção de pré-executividade. (STJ – 4ª T.; REsp nº 221.202-MT; Rel.

Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 9/10/2001; v.u.) RT 800/219.

4. "A segurança do juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título

em execução não se reveste de características de título executivo, porque,

destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por

parte do credor, utilizando via processual que a lei, em tese não lhe concede."

(RSTJ 31/348 e STJ-Bol. AASP 1.1746/187, REsp 7.410-MT — Theotônio

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Negrão, "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" — 30ª

ed., nota 3a. ao art. 737, p. 715/6).

5. "A defesa no processo de execução é assegurada ao devedor desde que

garantido previamente o juízo. A exceção de pré-executividade configura meio

atípico e excepcional de defesa, somente admitido quando o vício que se

atribui ao título, ou ao inadimplemento, se apresenta hábil a invalidar a

execução." (g.n.) (TJDF - A. Instrum. 5228 — Ac. unân. da 3ª T. — Desa.

Fátima Nancy — publ. 27.09.95). Ver também RSTJ 31/348.

6. "Cabe exceção de pré-executividade para alegar a nulidade de execução por

ausência de título executivo." (g.n.) (TARS - A.I. 195154299 — Ac. unân. da 4ª

Câm. Cível — Rel. Juiz Leopoldo Haeser — publ. 14.12.95)

7. "Cabe a apresentação de exceção quando atacadas as próprias condições

da ação ou a nulidade da execução por ausência de título executivo, matéria

apreciável de ofício pelo Juiz." (g.n.) (TARS - A.I. 196043012 — Ac. unân. da

4ª C. Cível — Rel. Juiz Leopoldo Haeser — publ. 16.05.96)

8. Execução por Título Extrajudicial. Objeção de pré-executividade - Cabimento -

Condições da ação - Questões de ordem pública, sujeitas a pronunciamento

judicial independente de provocação das partes - Acolhimento para afastar

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inconcebível iniquidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em

processo írrito, por falta de qualquer das condições da ação - Recurso provido.

(1º TACiv.SP, 1ª Câmara, Agr.Inst. nº 699.909-3, j. 16/09/1996, Rel. Juiz Correia

Lima).

9. EMENTA E VOTO DO ILUSTRE JUIZ RELATOR DOUTOR ARY BAUER

EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL.Arguição de

inexistência de título - Oposição pré-processual ou exceção de pré-

executividade admissível, mesmo sem estar seguro o juízo - reconhecimento

em grau de recurso que implica suprimento de um grau de recurso de jurisdição -

decisão reformada - Recurso Provido.1º TACIV.SP, 11ª CÂMARA, Agr.Inst. nº

677.985-9, j. 18/04/1996, Rel. JUIZ ARY BAUER.

E em seu voto aduz:

1- Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em

ação de execução não conheceu da exceção de pré-executividade, entendendo

que a questão deve ser tratada em sede de embargos.

2- O despacho inaugural ordenatório de citação numa execução contra

devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora,

desde que ausentes quaisquer requisitos enunciados no artigo 586 do Código de

Processo Civil, que são as condições da execução forçada. O insurgimento,

denominado “pré-executividade” ou “oposição pré-processual”, se dá

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através de argüição de nulidade de execução, nos próprios autos de

execução.

Tal forma de defesa se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência

de condições da ação, exemplificativamente nulo ou inexistente, hipótese onde

sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade

do título. Por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro

que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da mencionada

exceção.

Na lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A nulidade é vício

fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua

declaração no curso da execução não exige forma ou procedimento especial. A

todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da

parte, como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos

embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos

próprios autos da execução. Quando, porém, depender de mais detido exame

de provas, que reclamam contraditório, só através de embargos será possível a

argüição de nulidade” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, págs.

282 e 283).

E não se pode olvidar que, segundo dispõe o artigo 598 do Código de

Processo Civil, “Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que

regem o processo de conhecimento” e que, consoante dispõe o artigo 267, no seu

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inciso VI e no seu parágrafo 3º, do mesmo diploma legal, extingue-se o processo,

sem julgamento de mérito, quando não concorrer qualquer das condições da ação,

como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual,

devendo o juiz conhecer de ofício tais matérias, em qualquer tempo e grau de

jurisdição.

Como se observa THEOTONIO NEGRÃO, “618.2 A nulidade da

execução pode ser alegada a todo tempo; sua argüição não requer a

segurança do Juízo (v. art. 737, nota 2), nem se exige a apresentação de

embargos à execução (RT 511/221; JTA-CICISP 57/37; deve ser decretada de

ofício” e “737.2 Ainda que não seguro o Juízo o executado pode alegar a

nulidade da execução (v. artigo 618, c.c os art. 614 e 616); e mesmo depois de

apresentados os embargos do devedor o Juiz pode indeferir a inicial da execução

(v. artigo 616, nota 4) “(Código de Processo Civil e Legislação em vigor, ed.

Malheiros).

No caso em exame, não existindo dispositivo legal algum a impedir a

suscitação da matéria pelos executados nos próprios autos da execução, uma vez

levantada a questão da pretendida impossibilidade jurídica da ação de execução,

cumpria ao juiz decidi-la fundamentadamente.

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