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Execuo civil de dvidas de cnjuges. Novas reflexes sobre um velho

problemas

Rui Pinto 1

SUMRIO: 1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. 2. Responsabilidade subjectiva

comum. 3. Responsabilidade subjectiva prpria.4. Responsabilidade objectiva; separao de

patrimnios. 5. Limites temporais 6. Expresso processual. 2 Execuo de dvida comum. 2.

Legitimidade. A. Problema. . 2. (Continuao). B. Doutrina do litisconsrcio voluntrio. 2.

(Continuao). C. Crtica. 2. (Continuao). D. Posio pessoal: litisconsrcio necessrio.

3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art. 825). 2. Regime de

separao de bens. 4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na aco

declarativa. 2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da reforma de 2003;

posio pessoal. 2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de 2003. 2.

(Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. 2. (Continuao). D. A

comunicabilidade na separao de bens. 5 Concluses.

1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. I. A execuo civil de um

devedor casado deveria ser simples em face da importncia prtica do casamento;

no o , todavia. Doutrina e jurisprudncia esto divididas quanto legitimidade,

objecto e termos da cobrana de uma dvida que seja da responsabilidade singular de

um cnjuge ou que seja da responsabilidade de ambos.

A questo nunca foi pacfica alis: no o era no tempo de ALBERTO DOS

REIS e continuou at hoje em disputa 2.

1 Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

2 ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado I reimp. 1982, Coimbra, Coimbra Editora, 1948,46-49,

Execuo por dvidas dos cnjuges, BFD XII (1932), 203 ss e Processo de execuo I 3 (reimp. 1985), Coimbra,

Coimbra Editora, s.d., 279-306; BRAGA DA CRUZ, Capacidade patrimonial dos cnjuges. Anteprojecto dum

Ttulo do futuro Cdigo Civil, BMJ 69, 386-387; GAMA PRAZERES, Do processo de execuo no actual Cdigo

de Processo Civil, Braga, Livraria Cruz, 1963, 185 ss.; BAPTISTA LOPES, A penhora, 1967, 106 ss.; A. ELIAS

DA COSTA, Guia do Processo de Execuo, Coimbra, Almedina, 1968, 106-115; LOPES-CARDOSO, Manual

da Aco Executiva 3 (2 reimp.1996), 1968, 315-329; ANSELMO DE CASTRO, A aco executiva singular, comum e

especial, Coimbra, Almedina, 1970, 120; CASTRO MENDES, Direito Processual Civil II, Lisboa, AAFDL, 1987,

108-128, e, com TEIXEIRA DE SOUSA, Direito da Famlia, 1990/1991, Lisboa, AAFDL, 140-155; TEIXEIRA DE

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Esta constatao no nos pode demover de procurar novas pistas de reflexo

sobre uma temtica que no plano pessoal nos vem ocupando j desde os anos 90 3.

esse o desiderato do presente estudo.

2. O regime processual da penhora por obrigaes pecunirias contradas

pelos cnjuges s compreensvel no quadro das normas do direito civil que fixam a

responsabilidade subjectiva e a responsabilidade objectiva por aquelas obrigaes.

Esta ltima depende, em especial, do regime de bens do casamento.

Vamos, por isso, passar em revista as normas do direito patrimonial do

matrimnio, para sobre elas construirmos propostas de soluo para velhas questes.

2. Responsabilidade subjectiva comum. I. No plano subjectivo, a responsabilidade

pode ser de ambos os cnjuges ou unicamente daquele que se obrigou.

So da responsabilidade de ambos os cnjuges as dvidas que se subsumam

s previses dos arts. 1691, 1692, al. b), segunda parte, 1693, n 2, e 1694, n 1,

CC.

Dentro destas dvidas, deve ainda distinguir-se as dvidas comuns das dvidas

comunicveis.

As dvidas comuns tm por fonte um facto praticado por ambos os cnjuges,

ainda que antes do casamento v.g., a obrigao de restituir o capital, com juros,

mutuado ao casal antes do casamento para compra de casa prpria (cfr. art. 1691, n

1, al. a), CC)).

As dvidas comunicveis tm por fonte um facto praticado por um dos

cnjuges, mas que implica uma comunicao da responsabilidade, voluntria ou legal.

A comunicao voluntria resulta do consentimento dado para o acto pelo cnjuge que

SOUSA, Aco executiva singular, Lisboa, Lex, 1998, 146-148; LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI

PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, 61; LOPES DO REGO,

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1999, Coimbra, Almedina, 549-550; REMDIO MARQUES, Curso de

Processo Executivo Comum face do Cdigo revisto, Coimbra, Almedina, 2000, 185-207; MARIA JOS

CAPELO, Pressupostos processuais gerais na aco executiva, Themis IV/7 (2003), 79-88; ABRANTES

GERALDES, Ttulos executivos, Themis IV/7 (2003), 47-48; PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso

de Direito da Famlia I 4, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, 407-428; LEBRE DE FREITAS/RIBEIRO MENDES,

Cdigo de Processo Civil anotado III, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 360-370; PAULA COSTA E SILVA, A

reforma da aco executiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 81-85; AMNCIO FERREIRA, Curso de

processo de execuo 11, Coimbra, Almedina, 2009, 180-186; LEBRE DE FREITAS, A aco executiva depois

da reforma da reforma 5, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,137-138, 223-229. 3 Primeiro com a nossa, A penhora por dvidas dos cnjuges, Lisboa, Lex, 1993, depois com a Penhora,

Venda e Pagamento, Lisboa, Lex, 2003, 19 ss e, finalmente, em A aco executiva depois da reforma, Lisboa,

Jus, 2004, 87 ss.

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no contraiu a dvida, como consta, nomeadamente, da segunda parte da al. a) do n

1 do art. 1691 CC. A comunicao legal resulta da subsuno da situao a alguma

das previses das als b) a e) do n 1 e do n 2 do art. 1691 CC ou dos arts. 1692, al.

b), segunda parte, 1693, n 2, e 1694, n 1, CC.

II. O regime das dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges art.

1695 CC resume-se a isto: a dvida do casal que seja da titularidade ou do interesse

de ambos deve ser suportada pelos bens de ambos.

Trata-se, assim, de um mecanismo de partilha pelo casal das consequncias

patrimoniais negativas de um acto funcionalmente positivo para o casal.

Isso no to evidente nos casos de dvidas comuns pois essa partilha j

decorreria das regras gerais das obrigaes, pois, afinal, ambos assinaram a letra ou o

contrato, por exemplo. A pelo contrrio, o que h uma vantagem objectiva, nos

regimes de comunho de bens, e a favor dos cnjuges: os bens prprios ficam

subtrados penhora de modo imediato, reservando-se a ttulo subsidirio.

Mas j nos casos de dvidas comunicveis, as regras gerais imporiam que

fosse devedor somente o contraente e que, por consequncia, apenas os seus bens

pudessem ser penhorados ou, quando muito, a sua meao nos bens comuns. Ora o

que sucede que, ao impor a comunicao da dvida, todos os bens dos membros do

casal seus ou comuns podem ser penhorados e apenas a subsidariedade que,

no regime de comunho de bens, poder proteger, e de modo limitado, uma parte do

patrimnio.

Esta soluo boa para o credor pois aumenta o objecto da garantia, mas

tambm boa para o cnjuge devedor que actuou no interesse do casal, pois deixam

de ser os seus bens prprios a sujeitarem-se apenas e de imediato execuo

III. No se trata, contudo, de criar uma nova parte no negcio ou ttulo

cambirio, de cuja celebrao participou.

O cnjuge do devedor terceiro ao negcio. Por isso, e por exemplo, o cnjuge

do comprador de um electrodomstico no pode exigir ao vendedor a entrega da coisa

porquanto ele no o comprador.

O cnjuge do devedor tambm terceiro obrigao pecuniria exequenda,

no sendo um condevedor, solidrio ou parcirio. Ele no poder, por isso, invocar a

compensao de um crdito seu sobre o credor exequente como fundamento da

oposio execuo do crdito do devedor marido ou mulher. Tal seria absolutamente

contrrio aos princpios da boa f objectiva que impedem que um credor possa ser

prejudicado por quem no contratou com ele.

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IV. No entanto, o comprador j pode interpelar o cnjuge para pagar o preo,

judicial ou extrajudicialmente. No por que ele esteja em mora quem est o

cnjuge devedor mas porque ele responde na mora.

Ou seja: como o fiador, o cnjuge que v a dvida do consorte comunicada

um devedor de garantia, cobrindo as consequncias legais e contratuais da mora ou

culpa do devedor seu consorte e cuja obrigao tem o contedo da obrigao

principal.

E por isso a partilha das consequncias negativas far-se- ao nvel do

patrimnio afecto satisfao das obrigaes.

3. Responsabilidade subjectiva prpria. I. A responsabilidade subjectiva prpria do

cnjuge que deu causa dvida , primariamente, residual perante a responsabilidade

subjectiva comum: a das dvidas contradas voluntariamente, antes ou depois da

celebrao do casamento, por cada um dos cnjuges sem o consentimento do outro,

fora dos casos indicados nas alneas b) e c) do n 1 do art. 1691 CC, l-se no art.

1692 al. a) CC.

Secundariamente so ainda prprias dvidas constitudas

a. ex lege como sano (cf. art. 1692, als. a) e b), primeira parte CC);

b. por outrem, mas transmitidas por acto de liberalidade (cf. art. 1693

CC);

c. contradas voluntariamente e, ainda que pudessem caber nas als.

b) e c) do n 1 do art. 1691 CC, tenham garantias sobre bens

comuns (cf. art. 1692 al. c) conjugado com o art. 1694 n 2 CC).

II. Este regime de dvidas tanto se pode dizer que prejudica o cnjuge contraente

s os seus bens respondem como o credor pelo universo restrito de bens

disponveis para a penhora.

4. Responsabilidade objectiva; separao de patrimnios. I. No plano subjectivo,

qualquer casamento est sujeito ao regime que acabamos de mostrar.

No plano objectivo, contudo, deve recordar-se que j o art. 601 CC in fine

ressalvara da responsabilidade universal e imediata os regimes especialmente

estabelecidos em consequncia da separao de patrimnios.

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Ora h separao de patrimnios nos regimes de comunho de bens 4, seja de

adquiridos regime supletivo, segundo o art. 1698 CC, regulado nos arts. 1721 e ss.

CC seja geral (cfr. arts. 1732 ss. CC). Nesses regimes distinguem-se na esfera

patrimonial de cada cnjuge os bens prprios situaes jurdicas patrimoniais activas

em titularidade exclusiva, incluindo as quotas de participao na contitularidade de tipo

romano, i., nos termos dos arts. 1405 ss. CC (cfr. art. 1727 CC) e os bens comuns

situaes jurdicas patrimoniais activas em contitularidade de tipo germnico ou em

mo comum (Gemeinschaft zur gesamten Hand) 5.

Nestes casos, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges devem

ser penhorados os bens designados no art. 1695 CC: bens comuns e,

subsidiariamente, na falta ou insuficincia deles, os bens prprios. Pelas dvidas de

responsabilidade exclusiva de um dos cnjuge devem ser penhorados os seus bens

prprios e, na falta ou insuficincia, a meao nos bens comuns, nos termos do art.

1696 CC 6.

II. Por seu turno, aos regimes de separao de bens (cfr. arts. 1735 ss. CC),

no se lhes aplica o n 1 do art. 1695 CC. No h bens em comunho; quando muito,

h bens em compropriedade, o que diferente e no lhes muda a natureza prpria 7.

Apenas se encontram bens prprios no patrimnio de cada cnjuge, o que quer dizer

que no h relaes de subsidiariedade na responsabilidade por dvidas de cnjuges

casados com separao de bens.

Assim, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges podem, em

abstracto, responder de imediato todos os bens dos cnjuges, que respondem como

devedores parcirios, pois a sua responsabilidade no solidria (n 2 do art. 1695

CC); o credor apenas pode pedir a cada cnjuge a respectiva quota-parte na

4 Sobre os regimes de bens, CASTRO MENDES / TEIXEIRA DE SOUSA, ob. cit., 169-176; ANTUNES VARELA,

Direito da Famlia I 5, Lisboa, Petrony, 1999, 423-468; LEITE DE CAMPOS, Lies de Direito da Famlia e das

Sucesses, I 2, 2 reimp. 2003, Coimbra, Almedina, 1997, 377-436; PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA,

Curso I cit., 474-548. 5 Sobre esta forma de comunho e sua distino da compropriedade, ANTUNES VARELA, Direito da Famlia

cit., 454-458; na jurisprudncia, STJ 2-Fev-1965, BMJ 144, 170. Contra, defendendo que se trata de uma

compropriedade, LEITE DE CAMPOS, ob. cit., 393-394. 6 Antes da entrada em vigor da alterao feita pelo art. 4 n 1 do Decreto-lei n 329-A/95, de 12 de

Dezembro, o n 1 do art. 1696 n1 previa ainda uma moratria legal na execuo da meao nos bens

comuns, pois esta somente era exigvel depois de dissolvido, declarado nulo ou anulado o casamento, ou

depois de decretada a separao judicial de pessoas e bens ou a simples separao judicial de bens. A

doutrina admitia que, quando muito, poder-se-ia penhorar o prprio direito meao, mas no os bens

integrantes da meao (cf. nesse sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 278). Apenas

assim no sucedia nas dvidas substancialmente comerciais, graas ao art. 10 CCm, cabendo ao credor

exequente o nus de respectiva demonstrao cf., entre muitos outros, RP 24-Out-1995/ 9321292

(ALBERTO SOBRINHO) e RP 16-Abr-1996/9430691 (ARMINDO COSTA).

7 Neste sentido, STJ 8-Dez-2001/01A3203 (RIBEIRO COELHO).

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prestao 8. J pelas dvidas de responsabilidade singular do cnjuge respondem os

bens prprios do devedor, no existindo a meao nos bens comuns a que se refere o

art. 1696 CC.

III. Por ltimo, os regimes inominados de bens fixados em conveno

antenupcial (cfr. art. 1698 CC) regem-se pelas normas que a sua concreta estrutura

interna implicar.

Se, eventualmente, os esposados tiverem convencionado a comunicabilidade

de certos bens (dentro dos limites do ns 1, al. d), e 2 do art. 1699 CC), valer quanto

a eles, e no seu exacto mbito, o regime da separao de patrimnios e de

responsabilidade subsidiria de que trata o art. 1695 CC. J quanto aos demais bens,

ou no caso de as partes no terem convencionado comunho alguma, vale o regime

da separao de bens, i.e., da no subsidiariedade da responsabilidade e da

parciariedade das dvidas.

5. Limites temporais. I. Os regimes de bens duram enquanto durar o casamento,

afirmao que deve ser entendida com algum cuidado em face de outra: a

responsabilidade subjectiva e objectiva pela dvida afere-se na data sua constituio e

no na data da sua execuo.

Efectivamente, por um lado, as dvidas contradas aps o termo da sociedade

conjugal 9passam a ser da exclusiva responsabilidade do devedor10, nos termos gerais

do art. 601 CC. Ao mesmo tempo qualquer novo bem adquirido ser sempre do ex-

cnjuge adquirente 11, enquanto os bens comuns apenas com a respectiva partilha

passaro qualidade de bens prprios.

8 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, ob. cit, 386-387 e ANTUNES VARELA, ob. cit., 397-398. 9 No caso de extino por divrcio vale o regime do art. 1789 CC. Asaber: os efeitos do divrcio produzem-

se a partir do trnsito em julgado da respectiva sentena, mas retrotraem-se data da proposio da aco

quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges, mas se a separao de facto entre os cnjuges estiver

provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos do divrcio retroajam data, que a

sentena fixar, em que a separao tenha comeado.Em qualquer caso, os efeitos patrimoniais do divrcio

s podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da sentena. Cf. a aplicao destes preceitos

nos acs. RP 6-Out-2008/0853627 (MARIA ADELAIDE DOMINGOS) e RC 20-Out-2009/ 68/04.0TMCBR-B.C1

(CECLIA AGANTE).

10 Neste sentido, STJ 3-Abr-2008/07B1329 (MARIA DOS PRAZERES BELEZA).

11 Por isso, aps o divrcio, no podem penhorar-se, na execuo contra o marido, bens prprios da ex-

mulher, j que estes deixaram de ser bens comuns em consequncia do decretamento do divrcio (STJ 6-

Dez-1989/002288 (SALVIANO DE SOUSA)

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II. Mas, diversamente, as dvidas contradas antes do termo do casamento mas

executadas depois da separao ou divrcio mantm a qualidade prpria ou comum e

os bens comuns no partilhados devem ainda ser penhorados nos termos do art. 825

CPC e no nos termos do art. 862 CPC. Isto por fora do art. 1690 n 2 CC para a

determinao da responsabilidade dos cnjuges, as dvidas por eles contradas tm a

data do factoque lhes deu origem 12.

Neste sentido, o ac. RP 5-Mar-2009/ 2864/06.5YRPRT (JOS FERRAZ)

explicitou que enquanto no partilhado, esse patrimnio comum mantm essa

afectao primacial satisfao das dvidas que eram comuns do casal, pelo que s

na falta ou insuficincia destes, so chamados a satisfazer a dvida os bens prprios

(solidariamente) de qualquer dos (ex.) cnjuge 13.

6. Expresso processual. I. Importa ver como este enquadramento material se traduz

processualmente, tanto em termos de legitimidade como em termos de objecto e

procedimento de penhora.

A matria deve ser abordada segundo o plano da responsabilidade subjectiva,

ou seja, a execuo de dvida da responsabilidade do casal e a execuo de dvida da

responsabilidade de cnjuge contraente.

Esta abordagem sendo corrente , no entanto, geradora de alguns equvocos

sobre a relao entre o direito de famlia e o direito processual civil.

II. Na verdade, como para qualquer outra qualificao jurdica, dizer-se que

uma dvida da responsabilidade do casal ou da responsabilidade de um cnjuge

dizer-se que a mesma est aceite no processo como tal.

Importa por isso perguntar se a natureza da dvida de conhecimento oficioso

ou se, independentemente disso, se alguma das partes tem o nus de fazer a

qualificao da dvida e de apresentar os factos respectivos.

Quanto aos factos de que depende essa qualificao valem, naturalmente, as

regras gerais do art. 264 n 1 CPC aplicadas ao processo executivo: a parte que

queira que a execuo siga o procedimento decorrente de uma dada qualificao tem

12 Cf. ANTUNES VARELA, ob. cit., 397. 13 Ainda, RC 15-Nov-2005/2680/05 (HLDER ROQUE): No obstante a cessao da comunho conjugal, em

consequncia do divrcio, determinar uma situao de compropriedade, a extino do vnculo conjugal no

faz operar, automaticamente, a alterao do regime matrimonial de bens, pelo que, sendo a obrigao

exequenda anterior dissoluo da sociedade conjugal, os bens comuns do casal mantm essa qualidade,

at sua diviso e partilha.

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de ser ela a trazer para a instncia os factos em que ela assenta 14 . Essa parte tanto

pode ser o credor, como o devedor, pois um regime de dvidas tanto favorvel a um

como a outro: viu-se isso atrs, tanto a respeito das dvidas prprias como a respeito

das dvidas comuns. No ao cabe ao credor presumir sem mais se o devedor

casado ou no ou o seu regime de bens ou a natureza da dvida. Trata-se de

situaes e estados jurdicos que assentam em factos que, como quaisquer outros

carecem de ser alegados.

, por exemplo, manifestamente descabido pelos princpios gerais do direito

probatrio exigir que o credor tenha de actuar processualmente, sem prvia

demonstrao, tanto no plano da legitimidade, como no da penhorabilidade, como se a

obrigao exequenda fosse contrada para ocorrer aos encargos normais da vida

familiar ou pelo cnjuge administrador ou em proveito comum do casal e nos limites

dos seus poderes de administrao (cf. art. 1691 n 1 als. b) e c) CC) 15.

Pelo contrrio, como se enuncia no ac. STJ 11-Nov-2008/08B3303 (ALVES

VELHO) o apuramento do proveito comum ou de outro facto comunicador da dvida

acrescentamos apresenta-se como uma questo mista ou complexa, envolvendo

uma questo de facto e outra de direito, consistindo a primeira em averiguar o destino

dado ao dinheiro representado pela dvida, enquanto a segunda de valorao sobre

se, perante o destino apurado, a dvida foi contrada no interesse comum do casal,

preenchendo o conceito legal.. Deste modo, a expresso legal "proveito comum"

traduz-se num conceito de natureza jurdica a preencher atravs dos factos materiais

indicadores daquele destino, conclui e bem o mesmo aresto 16.

O que o processo, tanto declarativo, quanto executivo, tm de assegurar so

os actos e momentos processuais em que a parte possa alegar os factos e fazer a

respectiva qualificao. Esses momentos so, pelo menos o requerimento executivo

para o exequente e a oposio penhora para o executado e na aco declarativa a

petio inicial 17 e a contestao.

Contudo, nos termos gerais do princpio da auto-responsabilidade das partes,

conjugado com a natureza peremptria dos prazos processuais, associada

imperatividade dos actos processuais, se o credor ou o devedor no alegarem a sua

14 O proveito comum do casal no se presume, tendo o autor de o provar, alegando e comprovando os

factos que o traduzam (STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO). 15 Cf. algo semelhante em LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI PINTO, Cdigo I cit., 61 16 Identicamente, STJ 20-Jan-2004/ 04A2730 (MOREIRA CAMILO), STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA

BARROS) e ac. STJ 16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO). 17 Neste sentido, STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS), STJ 16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO)

e STJ 11-Nov-2008/08B3303 (ALVES VELHO).

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razo no meio e no momento previstos na lei de processo, preclude-se, i.e., caduca, o

respectivo poder processual.

III. No entanto, nos termos gerais do art. 264 n 2 CPC quer o tribunal, quer o

agente de execuo podem conhecer oficiosamente dos factos de que depende a

qualificao se eles resultarem do exerccio das suas funes.

A razo dessa oficiosidade reside na natureza imperativa das normas da

responsabilidade por dvidas dos cnjuges, o que significa que ser ilegal qualquer

penhora feita fora dos pressupostos previstos nessas normas.

Esta imperatividade implica que tanto o juiz como o agente de execuo devem

procurar assegurar-se de que a instncia corre em conformidade com elas. No

devem por isso, nem juiz, nem agente de execuo, considerar que so normas cuja

violao caiba parte prejudicada alegar um problema seu, se quisermos.

IV. Uma vez adquiridos esses factos para o processo, a qualificao jurdica

ser a que o tribunal ou agente entender que se aplica.

Um e outro no esto sujeitos s alegaes das partes no tocante indagao,

interpretao e aplicao das regras de direito, graas ao art. 664 CPC.

V. De tudo isto resulta tambm deve sempre ser executada como comum ou

como prpria a obrigao exequenda quando essa natureza resulte do ttulo nica

fonte de factos incontrovertidos enquanto no for procedente uma oposio do

executado e no de outros elementos.

Assim, deve ser executada como comum a dvida que tenha por ttulo

executivo um contrato ou ttulo de crdito assinados pelo casal ou uma sentena

condenatria de ambos (aqui seja porque ambos contraram a dvida, seja porque a

dvida de um se comunicou ao outro). que nessa eventualidade tanto os factos como

a qualificao jurdica, resultante da aplicao da al. a) do n 1 do art. 1691 CC, so

de conhecimento oficioso.

Por seu lado deve ser sempre executada como prpria a obrigao exequenda

proveniente de crime, indemnizao, restituio, custa judicial ou multa devidas por

factos imputveis a cada um dos cnjuges, nos termos doa art. 1692 al. b) CC

quando decorra do ttulo que o facto imputvel ao cnjuge.

Em todos os demais casos a comunicabilidade da dvida, i.e., a existncia dos

pressupostos previstos nas als. b) a d) do n 1 e no n 2 do art. 1691 CC dever ser

alegada e demonstrada. Nomeadamente, dever ser alegado e demonstrado:

constituir um encargo normal da vida familiar, o proveito comum (que alis no se

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presume, conforme o n 3 do mesmo artigo 18), estar nos limites dos seus [do cnjuge]

poderes de administrao, contraco da dvida no exerccio do comrcio (aqui

beneficiando da presuno art. 15 CCm). Ainda dever ser demonstrada quer a

onerao, quer a natureza comum do bem para efeitos do art. 1694 n 1 CC e o

ingresso da liberalidade no patrimnio comum para efeitos do art. 1693 n 2 CC.

VI. E se, resultando dos autos que o executado est casado, mas no for feita

a alegao e a demonstrao de que a dvida, embora contrada individualmente,

comum? Aqui devemos voltar ao regime material: a dvida ser tida por prpria,

conforme o art. 1692 al. a) CC.

2 Execuo de dvida comum. 1. Bens penhorveis. I. Como se faz a execuo

de dvida comum, i.e., fundada em sentena que haja condenado o casal ou em ttulo

extrajudicial subscrito pelos dois?

Trata-se de uma dvida da responsabilidade de marido e mulher por fora do

art. 1691 n al. a) e como tal deve ser tomada sempre. Mesmo que as partes no a

qualifiquem, o carcter comum ser conhecido oficiosamente, como acabmos de

concluir: factos e qualificao da natureza comum so cognoscveis tanto pelo agente

de execuo, quanto pelo tribunal.

Mas no plano da responsabilidade objectiva h que distinguir o regime de bens,

entre de separao ou de comunho.

II. Se os cnjuges estiverem em regime de separao de bens, no h bens

comuns a responder, pelo que respondem os bens prprios de qualquer dos cnjuges

(n 1 do art. 1695). Estes respondem de modo no solidrio (cf. art. 1695 n 2 in

fine), i.e., os bens de cada cnjuge pagam metade da dvida.

Se os cnjuges estiverem em regime de comunho de bens detemina o art.

1695 que respondem primeiro os bens comuns e, subsidiariamente, na falta ou

insuficincia deles, os bens prprios de qualquer dos cnjuges. Estes respondem

solidariamente, ou seja, pela dvida toda. Por conseguinte, h que ter em conta a

existncia dos bens comuns como patrimnio afecto s dvidas comuns e de bens que

respondem apenas subsidiariamente os bens prprios

18 STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO).

11

III. Note-se, contudo o seguinte: a penhora baseada em ttulo comum contra o

casal em regime de comunho h-de ser feita sempre na presuno de que o bem

penhorado um bem comum. Implicitamente neste sentido, afirma o ac. STJ 12-Jan-

2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS) que a existncia de patrimnio comum

concluso de direito a extrair do regime de bens do casal.

Portanto, o credor no tem de demonstrar que o bem comum: no razovel

que ele demonstre que um concreto recheio de casa foi comprado antes ou depois do

casamento. Cabe, sim, ao devedor demonstrar que um concreto bem no comum.

Contudo pode resultar do processo se um dado bem comum ou prprio,

como sucede com um bem sujeito a registo, por causa da data respectiva.

No entanto, por fora do regime do art. 828 n 7, pode o exequente promover

logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela dvida, desde que

demonstre a insuficincia manifesta dos que por ela deviam responder

prioritariamente. Trata-se de uma norma que na prtica tem pouca utilidade porquanto

at impugnao contrria procedente todos os bens penhorados so comuns.

2. Legitimidade. A. Problema. I. A dvida que se dever colocar se o credor que

executa uma dvida comum em face do ttulo pode optar por propor a aco executiva

apenas contra um ou se deve coloc-la sempre contra os dois consortes por fora do

art. 28-A, n 3, e do prprio n 1 do art. 1695 CC.

Na aco declarativa, observando o art. 28-A, n 3, notar-se- que a sua a

primeira parte refere-se s dvidas comuns do art. 1691, n 1, al. a), CC, o que quer

dizer que na aco declarativa o credor no pode optar por demandar nesses casos

apenas um dos cnjuges devedores. Neste caso, se a aco declarativa no for

proposta contra o casal, h uma ilegitimidade ex vi art. 28, n 2. Essa preocupao

est ausente, como se ver mais adiante, quando a dvida for comunicvel segunda

parte do n 3 do art. 28-A , tendo o autor e o ru o nus de definir o mbito subjectivo

da aco declarativa.

II. A preocupao de formao uniforme de condenaes judiciais contra o

casal , pela sua natureza, exclusiva da aco declarativa. Poder, de algum modo,

ser extensvel aco executiva?

A doutrina divide-se entre uma defesa de um litisconsrcio voluntrio e a

defesa de um litisconsrcio necessrio em sede de execuo de dvidas comuns.

12

2. (Continuao). B. Doutrina do litisconsrcio voluntrio. I. Para alguns

AUTORES a resposta negativa: a dvida comum pode executada singularmente. No

plano da legitimidade, tratar-se- de um litisconsrcio voluntrio, como tm defendido

LOPES-CARDOSO 19, LEBRE DE FREITAS 20, e REMDIO MARQUES 21.

LEBRE DE FREITAS, em especial, como ns mesmos no passado, defende o

carcter funcionalmente declarativo do art. 28-A n 1 primeira parte. no se verifica na

aco executiva a razo de ser do preceito, dirigido salvaguarda de ambos os

cnjuges quando est em causa a definio (mas no a execuo) dum regime de

responsabilidade patrimonial comum 22.

II. Deste modo, na posio de LEBRE DE FREITAS, a sentena condenatria

do casal pode ser executada apenas contra um dos cnjuges, bem como o contrato ou

a letra, por exemplo. Por isso, quando a dvida for comum, o credor que disponha de

ttulo executivo contra ambos tem disponibilidade para decidir contra quem pode

deduzir a execuo, podendo executar isoladamente o cnjuge que lhe parea ter os

bens prprios mais adequados satisfao do crdito 23.

Em todos os casos de penhora de bens comuns, em execuo movida

singularmente, o credor, sujeita-se, naturalmente, a que o executado alegue que h

bens comuns ou que os bens penhorados j so comuns como causa de ilegalidade

objectiva da penhora, nos termos da al. a) do art. 863-A. Nesse caso, esse credor

poderia requerer a interveno principal do cnjuge do executado para permitir a

legalidade da penhora.

2. (Continuao). C. Crtica. I. A posio da doutrina da exequibilidade singular de

dvida comum conduz a resultados dificilmente aceitveis.

que a consequncia seria uma tal execuo correr pelo regime do art. 825,

conjugado com o art. 864 n 3 al. a), para o regime de comunho de bens.

Justamente, na doutrina paradigmtica de LEBRE DE FREITAS caberiam no art.

825 os casos de execuo singular de dvida da responsabilidade de ambos os

19 Ob. cit., 317. 20 A aco cit., 224-225. 21 Ob. cit., 187-188. Passando ao lado da ilegitimidade por violao do art. 1695, n 1, CC e do art. 28-A,

n 3, porventura no suscitada no recurso, o ac. da RP de 28/5/1992 (CJ 3/92, 299) decidiu que, sendo

condenados marido e mulher e a execuo promovida s contra o marido, pode esta embargar de terceiro.

22 A aco cit., 137, nota 7. 23 LEBRE DE FREITAS, idem, 194, e REMDIO MARQUES, ob. cit., 317.

13

cnjuges, tanto comum, como comunicvel, e de execuo de dvida da

responsabilidade de um deles. E na jurisprudncia o recente aresto RP 9-Jul-2009/

111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO) veio enunciar que cabem no mbito da previso

do art. 825, n1 do CPC, no s os casos de responsabilidade exclusiva do

executado, mas tambm aqueles em que a responsabilidade comum, segundo a lei

substantiva, mas a execuo foi movida contra um s dos responsveis quer haja

ttulo executivo contra ambos (caso em que o credor podia ter movido a execuo

contra os dois), quer haja ttulo executivo apenas conta o executado (caso em que o

credor, querendo executar ambos os cnjuges, teria de propor previamente aco

declarativa contra marido e mulher: art. 28-A, n3, do CPC).

A execuo de dvida comum seria perfeitamente possvel para LEBRE DE

FREITAS pois o art. 825 valeria tambm para quando a a responsabilidade

comum, segundo a lei substantiva, mas a execuo foi movida contra um s dos

responsveis quer haja ttulo executivo contra ambos (), quer haja ttulo executivo

apenas contra o executado 24.

LEBRE DE FREITAS afirma, ento, que o que sucederia que a ordem a

observar na penhora teria de respeitar os regimes substantivos, in casu sendo a

dvida comum e havendo ttulo contra ambos os cnjuges, a penhora deve comear

pelos bens comuns e s na sua falta ou insuficincia pode incidir sobre bens prprios

Esta penhora de bens comuns, defendida pelo Mestre Processualista, h-de

quer dizer que o cnjuge seria citado para separar a meao nos termos, justamente,

deste art. 825.

II. A soluo causa estranheza porquanto no se compreenderia como sendo

penhorados bens comuns para uma dvida comum o cnjuge no pudesse estar na

melhor posio processual possvel: a de executado.

Materialmente, seria o mesmo que estabelecer um regime atpico de

responsabilidade por dvidas comuns em que apesar de constar do processo esta

natureza se comearia pela penhora dos bens comuns que compem a meao e, s

depois, a penhora dos bens prprios. Desde modo, o art. 1695 quanto penhora de

bens comuns deveria ser lido restritivamente: pelas dvidas da responsabilidade de

ambos os cnjuges responde a sua meao nos bens comuns, na execuo singular.

Mais: a possibilidade de o credor poder demandar s ums cnjuges devedores

tambm deveria ser aplicada no regime de separao de bens o que daria o seguinte:

24 A aco cit., 225.

14

pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges respondem os bens prprios

de qualquer dos cnjuges, de ambos ou de s um deles, na execuo singular.

III. Ora tal resultado no pode ser tomado, pois as normas processuais devem

ser interpretadas no sentido mais conforme ao direito material.

certo que logo de seguida LEBRE DE FREITAS concede que s se no

houver bens comuns que se explica a propositura da execuo contra um s dos

obrigados no ttulo. Esta afirmao significa que, afinal, nem sequer se chega a

aplicar o art. 825, mas quando muito, supomos, o art. 864 n 3 al. a) segunda parte.

IV. Portanto, esta posio doutrinal coloca a nu as fraquezas de se defender

um litisconsrcio voluntrio na execuo de dvida comum: o credor poderia, se

demandasse apenas um cnjuge, penhorar apenas metade dos bens comuns, o que

no est na lei civil, e colocaria o cnjuge numa posio subalterna.

Por aqui decorre que o art. 825 no se aplica na execuo de dvida comum,

pois o cnjuge deve ser sempre citado como devedor comum, em litisconsrcio

necessrio.

2. (Continuao). D. Posio pessoal: litisconsrcio necessrio. I. Deve partir-

se da interpretao dos dados do direito substantivo, j que o regime processual no

pode seno dar expresso a este. O que est em questo saber quais as

consequncias de uma dvida ser, nos termos da lei, da responsabilidade de ambos

os cnjuges por ter sido contrada por ambos.

O problema , portanto, anterior responsabilidade objectiva, i.e, ao regime de

bens, pois existe quer este seja de separao, quer seja de comunho.

Expressamente a lei material no impe em lado algum um litisconsrcio. Se

patente que ambos so devedores, como j seriam ainda que no fossem casados, e

que o eventual ganho situar-se- no plano da responsabilidade objectiva como j

notmos atrs, contudo, o mero facto de existirem dois devedores no impe a sua

presena na aco executiva. Por outro lado, no manifesto que uma dvida apenas

por ser conjugal possa ser indivisvel no seu cumprimento afinal, trata-se de uma

obrigao pecuniria, importa relembrar.

II. No entanto, retira-se da crtica tese do litisconsrcio voluntrio que a

responsabilidade comum para poder ser realizada nos seus exactos termos apenas o

15

pode ser contra o casal. Menos que isso gerar uma responsabilidade comum parcial

que a lei no admite: a responsabilidade comum indivisvel.

Por outras palavras, a demanda executiva de um s dos devedores no produz

o efeito til normal de uma execuo de dvida comum.

Esta nossa concluso retoma a concluso, feita por ALBERTO DOS REIS no

domnio do Cdigo de Processo Civil de 1939 de que o ento art. 19 n 1,

correspondente ao actual art. 28-A n 3, primeira parte, se referia a toda e qualquer

aco, incluindo a aco executiva 25.

Tal , ainda hoje, vlido: no plano literal, o art. 28-A n 3 primeira parte no

distingue o tipo de aco e no plano material seria incoerente que o legislador

quisesse uma definio comum da dvida sem correspondncia no momento grave da

execuo.

III. Desse modo, se decorrer do ttulo, judicial ou extrajudicial, que a dvida foi

contrada por ambos, dever a execuo ser colocada contra o casal.

Aderimos por isto, linha doutrinal de, nomeadamente, TEIXEIRA DE SOUSA

26 e CASTRO MENDES 27, que defende que a dvida comum apenas poder ser

executada colectivamente sob pena de violao do regime substantivo.

H assim, um litisconsrcio necessrio passivo tanto na declarao, como na

execuo emergentes de facto praticado por ambos os cnjuges 28.

25 Cdigo I cit., 46. 26 Aco cit.,146-147. 27 Direito processual II cit., 124-125. 28 O art. 28-A estatui ainda litisconsrcios necessrios activos no seu n 1 e no seu n 3 terceira parte, os

quais apenas se aplicam execuo para entrega de coisa certa.

Antes de mais os ditos ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A referem-se aos casos dos arts.1682

CC, para os bens mveis, e 1682-A CC, para os bens imveis. Ora na execuo para entrega de coisa certa

podem ser apreendidos bens que caibam nessas categorias (Exemplo: A pode requerer B e C, cnjuges, a

entrega de um estabelecimento comercial o que, manifestamente, cai no art. 1682-A n 1 al. b)). Dir-se-

ia, por hiptese, que no poderiam os cnjuges perder ou ver onerados aquilo que j o era em face do ttulo,

negocial ou sentena. Tal no exactamente assim, pois a previso da figura da oposio execuo mostra

que, antes do trnsito em julgado da sentena respectiva, nada est perdido para o casal. Por outras

palavras: os bens indisponveis podem ser perdidos na execuo, mas no tm de ser perdidos na execuo.

Alis, se assim no fosse, i.e., se o direito do credor resultante do ttulo fosse suficiente para determinar a

legitimidade dos cnjuges, estranhar-se-ia, em sede de execuo para pagamento de quantia certa, a

existncia do art. 864 n 3 al. a). Aqui atribui-se ao cnjuge terceiro uma legitimidade que apenas na ratio

da proteco de bens indisponveis se pode justificar. Diversamente, na prestao de facto no se pe um

problema de perda de direitos ou de bens, dado o objecto no dispositivo, nem onerador de bens da

respectiva prestao.

Estes ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A no se aplicam execuo de prestao de quantia certa.

Na verdade,o risco de perda ou onerao de bens indisponveis, rectius, o respeito pelas normas materiais

respectivas ter sempre lugar na execuo respectiva, mas sem ser por apelo ao esses preceitos normativos.

Isto porque ou ambos so citados enquanto devedores ou ainda que seja somente citado um dos cnjuges

16

IV. Note-se que esta concluso vale tanto para uma execuo comum em

regime de comunho de bens, como em regime de separao de bens.

A diferena, natural, que na comunho se penhoraro primeiramente os bens

comuns enquanto na separao se penhoraro sempre bens prprios, de qualquer

dos cnjuges. Naturalmente que podem perfeitamente ser penhorados apenas bens

de um deles desde que se respeite a subsidariedade presente no art. 1695 n 1 ou

nos limites da meao na dvida impostos pelo n 2 deste mesmo artigo.

Em qualquer caso, como ambos os cnjuges devem ser executados no h

lugar nem aplicao do art. 825 nem do art. 864 n 3 al. a).

V. A preterio deste litisconsrcio redunda em ilegitimidade que poder ser

sanada por interveno principal provocada pelo exequente no prazo dado em

despacho liminar ou superveniente para a sua sanao. Na falta desta e aps o devido

despacho de indeferimento liminar ou de extino superveniente da instncia o credor

poder ainda aproveitar a aco, mediante renovao nos termos do art. 269 n 2,

3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art. 825). I. Os

j referidos arts. 825 e art. 864 n 3 al. a) aplicam-se, antes de mais, sim, execuo

de dvida da responsabilidade de um dos cnjuges no regime de comunho de bens,

ou seja, no campo do art. 1696.

Tratar-se- de dvida apresentada pelo credor e no impugnada

procedentemente pelo executado como sendo da responsabilidade de um dos

cnjuges. Ou seja: uma execuo com base em ttulo judicial ou extrajudicial que

formalmente apenas obrigue um deles, sem que o credor ou o devedor hajam alegado

e feito a demonstrao de que a dvida, embora contrada individualmente, comum.

Ora, substantivamente, nesta eventualidade, a dvida ser tida por prpria,

conforme o carcter residual do art. 1692 al. a).

II. Por conseguinte, a execuo dever ser promovida apenas e somente

contra do cnjuge que devedor em face do ttulo, nos termos gerais, e em especial

do art. 55.

valero seja o regime do art. 825, protector de bens comuns, eventualmente indisponveis, seja o regime do

art. 864 n 3 al. a), primeira parte, especificamente destinado a bens nessa situao.

17

Em respeito do direito civil, deve ser, em primeiro lugar, promovida a penhora

dos bens do prprio executado. Esta qualidade vai presumir-se para qualquer bem

penhorado, salvo se for manifesto que os bens encontrados so bens comuns ou do

cnjuge terceiro. Naturalmente, que o prprio executado pode alegar esses caracteres

na oposio penhora ou o cnjuge em embargos de terceiro.

Se algum dos bens prprios do executado for imvel ou estabelecimento

comercial, deve ser citado o seu cnjuge, ao abrigo do art. 864 n 3 al. a) segunda

parte.

Mas tambm podem desde logo ser penhorados certos bens comuns, e sem a

citao do cnjuge que seria imposta pelo art. 825, conjugado com o art. 864 n 3

al.a) primeira parte 29, graas ao n 2 do art. 1692:

a) os bens por ele levados para o casal ou posteriormente adquiridos a ttulo

gratuito, bem como os respectivos rendimentos;

b) o produto do trabalho e os direitos de autor do cnjuge devedor;

c) os bens sub-rogados no lugar dos referidos na alnea a).

A imperatividade desta afectao dos bens prprios s dvidas prprias implica

que o gradus executionis do n 1 do art. 834, em geral, ou que a busca dos bens cujo

valor pecunirio seja de mais fcil realizao ou adequado ao montante do crdito do

exequente, relevada no al. e) do mesmo n 1, deva ser feita dentro do universo dos

bens prprios, desde que essa qualidade seja conhecida.

Em consequncia, a penhora de bens comuns apenas com o fundamento de

so os mais adequados, com desrespeito dos bens prprios conhecidos, ilegal,

podendo alegar esse vcio quer o executado, quer o seu cnjuge, quer o exequente.

III. Em qualquer caso, o executado ter ao seu dispor o incidente de oposio

penhora para alegar que os bens penhorados eram comuns, nos termos do art. 863-

A, n 1, al. b), mas, tal como antes se dispunha no n 3 do art. 863-B, deve indicar no

requerimento de deduo do incidente os bens integrados no patrimnio autnomo

que responde pela dvida exequenda, que tenha em seu poder e estejam sujeitos

penhora, segundo o n 2 do art. 863-A.

O exequente, por seu turno, pode reclamar do acto de penhora praticado pelo

agente de execuo, nos termos do art. 809, n 1, al. c).

29 Neste sentido, STJ 28-Mai-1974, BMJ 237, 255; STJ 4-Jun-1976, BMJ 258, 177; STJ 28-Out-1976, BMJ

260, 120; RL 24-Nov-1976, BMJ 263, 293; RL 14-Fev-1978, CJ 3/78, 100; RL 13-Dez-1983, BMJ 339, 453;

STJ 30-Out-1984, BMJ 340, 343. Contra, RL 6-Jun-2000, CJ 3/2000,119.

18

Quanto ao cnjuge do executado, importa distinguir. Sabemos que ele pode

utilizar os embargos de terceiro para defender os direitos sobre os bens comuns (cfr.

art. 352); mas tem ele a posio de terceiro? Tem-na, sempre que a penhora dos

bens comuns no tenha sido acompanhada da sua citao, imposta pelo n 1 do art.

825 e pelo art. 821 n 2, sem prejuzo do disposto n 10 do art. 864.

Neste caso, a procedncia dos embargos de terceiro dita o levantamento da

penhora, mas o exequente poder requerer novamente a penhora dos mesmos bens,

agora citando o cnjuge, como a lei impe 30.

Mas j no terceiro quando a penhora dos bens comuns tiver sido

acompanhada da sua citao; neste caso, o art. 864-A confere-lhe o direito de

deduzir o incidente de oposio penhora, nos termos do art. 863-A, n 1, al. b).

IV. Na falta de conhecimento de bens prprios do executado ou na insuficincia

destes, mantm-se o essencial do regime que constava do art. 825 anterior a 2003 e

que desde ento se dispersa pelos ns 1, 5 e 7 do mesmo art. 825.

Se, antes da reforma de 2003 o exequente nomeava os bens comuns e, ao

mesmo tempo, devia requer a citao do cnjuge do executado (cfr. anterior n 1 do

art. 825), desde ento o agente de execuo que, quando penhorar os bens

comuns que haja escolhido, dever citar o cnjuge do executado, nos termos do n 1

do art. 825, para possibilitar a este requerer a separao de bens ou juntar certido

comprovativa da pendncia de aco em que a separao j tenha sido requerida.

Efectivamente, a citao do cnjuge passou a ser promovida oficiosamente

pelo agente de execuo, nos termos do art. 864, ns 2 e 3, al. a),

independentemente de o executado ter sido citado previamente penhora ou s

depois desta. Cabe quele agente a realizao das citaes que devam ter lugar por

causa da penhora e aquando da penhora: cnjuge, credores titulares de direitos reais

de garantia e demais entidades referidas no n 3 do art. 864.

V. A omisso da citao do cnjuge do executado tem o mesmo efeito que a

falta de citao do ru, podendo importar a anulao das vendas, adjudicaes,

remies ou pagamentos j efectuados n 10 do art. 864.

A mesma sede legal confere a esse cnjuge, em qualquer caso, o direito a

indemnizao segundo a medida do enriquecimento sem causa do exequente ou de

outro credor pago em vez dele, e, nos termos gerais, segundo a medida do dano

30 STJ 21-Jan-1969, BMJ 183,213; STJ 19-Jan-1994, BMJ 433, 490; STJ 9-Jan-1995/ 96A621 (RAMIRO

VIDIGAL).

19

provocado pela pessoa maxime, agente de execuo a quem seja imputvel a falta

de citao.

VI. Citado nos termos do art. 825, n 1, conjugado com o art. 864, n 3, al. a),

segunda parte, pode o cnjuge exercer os poderes que lhe so atribudos pelo art.

864-A, a saber:

a. opor-se execuo ou opor-se penhora, em 10 dias a contar da

citao, ou at ao termo do prazo concedido ao executado, se terminar

depois daquele, nomeadamente para, ao abrigo do art. 863-A, n 1, al.

c), alegar na oposio penhora que no se verificou a condio de

penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns, i., a

existncia de bens prprios do executado que so suficientes para

satisfazer o crdito exequendo.

b. no prazo para a oposio (cfr. art. 825, n 1 e 5), requerer a separao

de bem comunss, nos termos do n 5 do art. 825, ou juntar a certido

de aco pendente; de iguais direitos goza tambm o cnjuge

executado, nos termos do mesmo n 5;

c. exercer, na verificao e graduao de crditos e no pagamento, todos

os direitos que a lei processual confere ao executado.

Aparentemente, o cnjuge citado no pode alegar a comunicabilidade da

dvida, j que o que se prev que ele declare se aceita a comunicabilidade da dvida

alegada por este ou pelo exequente, nos termos dos ns 6 e 2, respectivamente, do

art. 825 e manifestamente nada se diz quanto a ele.

Diferentemente, este cnjuge pode, semelhana do executado, usar o art.

863-A, n 1, al. c), para, em oposio penhora, alegar que no se verificou a

condio de penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns, i.e., alegar a

existncia de bens prprios do executado que so suficientes para satisfazer o crdito

exequendo.

VII. Se o cnjuge requerer a separao de bens ou juntar a certido de aco

pendente, nos termos do n 5 do art. 825, fica suspensa a execuo, uma vez

apensado o requerimento ou junta aquela certido.

20

O meio prprio para efectuar essa separao o processo de inventrio previsto

no art. 1404 ss ex vi art. 1406 n 131. O credor exequente tem legitimidade para

intervir nesse processo especial nos casos do als. a) e c) do n 1 do art. 1406.

VIII. Feita a partilha, de duas uma, segundo o n 7 do art. 825:

a. ou os bens penhorados couberam executado, prosseguindo a execuo

na direco da venda;

b. ou os bens penhorados no couberam ao executado, podendo o

exequente indicar outros bens que lhe tenham cabido.

Nesta segunda hiptese, estatui o mesmo art. 825, n 7 que a penhora anterior

permanece at nova apreenso de bens. Esta soluo suscita-nos, como no

passado, profundas reservas: no encontramos fundamento para estarem penhorados

bens que, na verdade, no vo responder pela dvida, visto serem do cnjuge no

devedor. No aceitvel que os bens continuem submetidos aos efeitos da penhora

apreendidos e sem possibilidade de alienao eficaz a terceiros. Ademais o seu titular

fica sujeito, sem prazo, aos resultados das diligncias de busca e indicao penhora

de novos bens.

IX. Diferentemente, se o cnjuge citado no requerer a separao dos bens ou

no juntar a certido de aco pendente, nos termos do n 5 in fine do art. 825,

prossegue a execuo nos bens penhorados.

Neste caso, no direito anterior a 2003, o cnjuge do executado j no poderia vir

a opor-se penhora por embargos de terceiro 32 ou a requerer a sua interveno na

aco como assistente do executado. No regime aps a Reforma, ele j fica como

parte no processo, nos termos do n 5 do art. 825 (que lhe atribui a qualidade de parte

- cfr. art. 864-A)

31

RP 29-Jan-2002/ 0120783 (SOARES DE ALMEIDA); RG 19-Mai -2004/761/04-1 (AMLCAR ANDRADE). A

avaliao prevista no art. 1406, n/s 2 e 3 do CPC visa determinar o justo valor dos bens (no s dos bens

escolhidos pelo cnjuge do executado, mas de todos), data em que o cnjuge do executado pretende

exercer o seu direito de escolha, no havendo, pois, qualquer fundamento legal para fixar o valor dos bens,

data da aco de divrcio instaurada na pendncia do inventrio para separao de meaes, a qual no

tem tambm qualquer relevncia para a determinao do valor do passivo, que tem de ser actual (RP 9-Jul-

2009/ 111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO)). 32 STJ 4-Jun-1998/98B272 (COSTA SOARES).

21

2. Regime de separao de bens. Vigorando um regime de separao de bens, vale

o que se disse anteriormente, com adaptaes e excluses.

A diferena da execuo comum que em vez de se penhorarem de modo no

solidrio os bens prprios de cada cnjuge (cf. art. 1695 n 2), apreender-se-o

apenas os bens do cnjuge executado (cf. art. 1696 n 1 primeira parte CC).

Se forem penhorados imveis ou estabelecimento comercial do executado e que

este no possa alienar livremente ser citado o seu cnjuge por fora do art. 864 n 3

al. a) segunda parte.

A falta de bens comuns determina a inaplicabilidade do art. 825, pois o seu fito

a tutela de bens comuns, j o dissemos.

4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na aco declarativa. I. O

art. 825 permite que, dentro de certos limites, possa ser demonstrada que a dvida

contrada singularmente preenche algum pressuposto de comunicabilidade.

Na aco declarativa cabe ao credor j ALBERTO DOS REIS o dizia que

tenha apenas um cnjuge como autor do facto de onde provm a dvida optar entre

obter condenao contra um ou contra ele ou contra os dois cnjuges

No primeiro caso o credor vai obter uma sentena que no pode ser executada

sobre os bens de terceiro ao ttulo i.e., nem sobre os bens comuns, nem sobre os

bens prprios do cnjuge que no ru. No entanto, o ru ter o nus de alegar e

demonstrar os pressupostos da comunicabilidade da dvida recorrendo interveno

principal provocada do seu cnjuge (cfr. art. 325, n1), sob pena de precluso 33

No segundo caso o credor que tem o nus de demonstrar que a dvida

comunicvel para obter sentena que permita a execuo dos bens prprios e dos

bens comuns, no caso de regime de comunho de bens do cnjuge terceiro. Por seu

lado, o ru deve, consoante os casos, impugnar os respectivos factos constitutivos da

comunicabilidade ou ilidir presunes 34

Se o credor no invocar a comunicabilidade na aco declarativa j no pode

depois invoc-la na execuo.

33 Neste sentido, implicitamente, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I, cit., 281-282; ANSELMO DE

CASTRO, ob. cit., 119; TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 218, o qual defende mesmo que a dvida comum se

transformou em dvida prpria, por efeito material do caso julgado; LEBRE DE FREITAS, A aco cit., 225. 34 Com vista a demonstrar a comunicabilidade da dvida a ambos os cnjuges (RR.) e que,

consequentemente, sobre eles pendia a responsabilidade pelo seu pagamento, A. cumpria to s alegar e

provar, como provou, que a dvida accionada tinha sido contrada pelo R. marido no exerccio do comrcio,

enquanto que R mulher cnjuge do devedor cumpria alegar e provar que, apesar de o ter sido no

exerccio do comrcio, aquela dvida jamais fora contrada em proveito do casal. (RP 16-Mar-2006/

0630790 (AMARAL FERREIRA)).

22

Essa sentena pode ser obtida mesmo que o credor j tenha ttulo executivo j

que tem necessidade substantiva de obter ttulo mais adequado ao seu direito 35.

Portanto, em concluso, a segunda parte do n 3 do art. 28-A estabelece um

regime de litisconsrcio voluntrio conveniente na aco declarativa, como tem sido

defendido por alguma doutrina 36 e jurisprudncia 37.

II. No entanto, alguma jurisprudncia qualifica esta necessidade de demandar

os dois para obter sentena passvel de permitir a penhora de bens do cnjuge do

executado como sendo um litisconsrcio necessrio, para assegurar o efeito til da

aco 38.

Com o devido respeito, parece haver a um enviesado entendimento do

conceito de necessidade litisconsorcial: esta resulta de uma indivisibilidade subjectiva

da pretenso do autor e in casu existiria se em nenhuma circunstncia ele pudesse

obter uma condenao no cumprimento seno atravs da demanda plural. Ora no o

caso: ele pode obter contra o cnjuge contraente da dvida uma condenao com

mbito executivo mais restrito e, por isso, uma sentena com efeito til.

Se essa linha de raciocnio jurisprudencial fosse conceptualmente adquada

ento nada impediria que tambm se visse como constituindo litisconsrcio necessrio

a impossibilidade legal de executar uma dvida conjunta apenas em face de um dos

devedores parcirios. A leitura do art. 27 n 1 permite-nos rapidamente concluir que

assim no se pode entender.

III. Dir-se- que assim se est a postergar o disposto no n 1 do art. 1695 CC.

No o caso, de todo: no se viola o que no foi alegado e demonstrado no processo,

sem prejuzo de eventual conhecimento oficioso.

Uma dvida comunicvel uma dvida que sendo da autoria de um cnjuge o

respectivo pressuposto de comunicao foi provado ou pelo credor ou pelo devedor.

S depois dessa comunicao que a dvida para efeitos substantivos uma dvida

da responsabilidade de ambos os cnjuges. Antes disso uma dvida que ser da

35 Neste sentido, ALBERTOD DOS REIS, Processo de execuo I cit., 282. 36 REMDIO MARQUES, ob. cit., 124-125, PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, ob. cit., 419; LEBRE DE

FREITAS, A aco cit., 116-117, 195-196. Desenvolvendo de modo completo e coerente a posio oposta,

CASTRO MENDES, Direito processual II cit., 108-113, seguido por TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 146-147. 37 Cf. o paradigmtico ac. RL 4-Jun-2009/ 2550/08.1TVLSB-A.L1-2 (TERESA ALBUQUERQUE): O credor pode

optar por demandar isoladamente o devedor casado em regime de separao de bens por dvidas da

responsabilidade do casal, e se o fizer, suportar o inconveniente de na futura execuo s poder executar

bens prprios do cnjuge demandado. Para executar bens prprios do outro, teria que o ter demandado

tambm na aco declarativa. Trata-se de litisconsrcio voluntrio conveniente. 38 Neste sentido, nomeadamente, o ac. RP 27-Out-2009/ 241/06.7TBPRG-A.P1 (JOO PROENA).

23

responsabilidade exclusiva do cnjuge, salvos os casos de comunicao automtica, e

que segue o regime do art. 825, por isso 39.

Por isso, a demanda de um cnjuge que no conste do ttulo no pode deixar

de redundar em ilegitimidade singular por desrespeito ao art. 55, nomeadamente40.

IV. Eventualmente, pode e deve perguntar-se como se deve executar uma

dvida que for comunicada.

A resposta a sim semelhante, no resultado, de TEIXEIRA DE SOUSA:

valendo o que j se disse quando o ttulo demonstra uma dvida contrada por ambos.

Ou seja, estar-se- perante uma dvida da responsabilidade de ambos pelo que a

penhora deve ser feita segundo o regime do art. 1695 no regime de comunho ou

de separao de bens, consoante o caso pois este no divisvel. Mais ainda: ser

de conhecimento oficioso por constar de um sentena em que marido e mulher foram

condenados.

Por isso, h um litisconsrcio necessrio passivo e, ainda pelas mesmas

razes, no h lugar a aplicao do art. 825 e do seu correlativo art. 864 n 3 al. a)

primeira parte.

J ALBERTO DOS REIS notava que se na execuo de sentena condenatria

comunicadora da dvida apenas contra o marido a penhora de bens comuns

fundamento de embargos de terceiro por parte da mulher 41.

V. Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio ou de

formao judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula executria e a

petio inicial no contestada no mbito do procedimento declarativo simplificado

constante dos arts. 1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9, pois a

existncia do ttulo pressupe que no houve contestao do devedor, que bem

poderia ter alegado a comunicabilidade da dvida

Contra esta posio est ABRANTES GERALDES 42, por entender que houve

ausncia de discusso, como acontece com um ttulo extrajudicial.

Com o devido respeito, tal no ser assim: seria o mesmo que dizer que, em

geral, na injuno no h discusso sobre a pretenso do requerente. A injuno, vista

39 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 281. 40 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit., 281. Expressamente o ac.RP 13-Nov-

2007/0720762 (MARIA EIR) enuncia como no caso de execuo de ttulo executivo extrajudicial que indica

apenas como devedor C, que casado com D, s contra ele pode ser instaurada execuo, de acordo com o

art.55 do CPC. 41 Processo de execuo I cit., 281. 42 Ttulos cit., 48,

24

como um preliminar eventual do processo executivo ou do procedimento declarativo

simplificado, comporta discusso, s que quando ocorre i.e.., quando o requerido

contesta implica o envio para o processo declarativo proprio sensu (art. 17, n 1, do

anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9. Se a discusso se centrar sobre a

comunicabilidade da dvida, i.e., se alegada a comunicabilidade da dvida, vai-se

tambm para o processo declarativo simplificado.

Fora da injuno tambm assim: o procedimento declarativo simplificado

comporta discusso atravs da contestao; no se pode dizer que ao respectivo ru

que no contestou, nem alegou a comunicabilidade da dvida, no foi dada a

possibilidade de contestao e, em geral, de defesa contra a pretenso do autor.

2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da reforma de 2003;

posio pessoal. I. A pergunta que se impe agora se fora dos casos de execuo

de sentena se tambm pode o credor provocar a comunicao da dvida, agora na

aco executiva.

Na verdade o art. 28-A n 3 segunda parte inaplicvel directamente aco

executiva pois ele permite uma legitimidade plural conveniente para abrir um processo

que possa terminar em sentena. No manifestamente o caso. Mais: a letra da

norma - deciso susceptvel de ser executada - mostra que o legislador no a

pretende aplicar aco executiva, mas ao momento anterior de formao do ttulo

executivo judicial.

No entanto, sempre se discutiu se estando pendente execuo se poderia

comunicar a dvida. Porqu? Porque subjacente ao preceito est uma regra: a tutela

processual dever dar meios ao credor de comunicar uma dvida. Contudo, ao mesmo

tempo a aco executiva tem por limite objectivo e formal o ttulo executivo: ora a

questo da natureza comunicada da dvida -lhe exterior.

Como conciliar a subsidiariedade, que resulta do regime material do art. 1695,

n 1 CC, com a regra de legitimidade formal aferida pelo ttulo executivo do art. 55, n

1 CPC?

Dois grupos de posies se perfilam.

II. A primeira posio afirma que a dvida deve ser executada apenas contra o

cnjuge devedor, por ser o nico que consta do ttulo.

No caso de regime de comunho de bens, o credor deveria, sucessivamente,

nomear penhora apenas os bens prprios do executado e a meao nos bens

comuns, nos termos do art. 825. J no regime de separao apenas poderia indicar

bens prprios do executado.

25

Num plano formal, no ocorreria alguma preterio de litisconsrcio necessrio,

pois respeitar-se-ia a regra de legitimao formal dada pelo ttulo (art. 55).

Por outro lado, o cnjuge executado no poderia a requerer a interveno

principal do cnjuge terceiro, pois, segundo LEBRE DE FREITAS na aco executiva

seria vedado ao executado requerer a interveno principal do outro devedor, ainda

que cnjuge, alm de que, neste caso, com ela se visaria, afinal, obter a condenao

do chamado [...], o que no se compadece nem com o fim nem com os limites da

execuo 43.

Restaria, por isso, ao cnjuge executado accionar o mecanismo da

compensao, previsto no art. 1697 CC.

Essa posio , no plano numrico, a dominante, sendo defendida por GAMA

PRAZERES 44, ANSELMO DE CASTRO 45, LOPES-CARDOSO 46, REMDIO

MARQUES 47, LEBRE DE FREITAS 48, AMNCIO FERREIRA 49.

III. Ns prprios defendemos nos anos 90 uma variante a esta posio que

passava pela nomeao da meao nos bens comuns apurados atravs da aplicao

por analogia do mecanismo do art. 825 CPC,e depois, na falta ou insuficincia destes,

de nomeao dos seus bens prprios, tudo conjugado com a impossibilidade de

chamar demanda o cnjuge do executado, quando este no conste do ttulo (art.

325) e sem que ocorresse alguma preterio de litisconsrcio necessrio 50.

Em 2004 abandonmos essa nossa soluo por nos parecer artificial, seja em

face do direito material, seja em face do direito processual.

No entanto, toda a posio dominante, em apreo, assenta num vcio de falta

de suporte e violao do direito material. Um regime material de dvidas convertido

em regime de dvida prprias com fundamento em alegados limites do processo

convertido.

IV. Ora, justamente, um segundo grupo de posies teve historicamente em

comum apontar anterior essa desconformidade com o direito material e buscar

soluo mesmo dentro do processo.

A partir daqui conheceram-se variantes.

43 A aco cit.,227. 44 Ob. cit., 186-187. 45 A aco cit., 120. 46 Ob. cit., 98 e 318. 47 Ob. cit., 191-192, embora concedendo que de jure condendo fosse a melhor soluo; 48 A aco cit.,227-229. 49 Ob. cit., 181 ss. 50 A penhora cit., 60-61.

26

Na variante da execuo singular, ALBERTO DOS REIS 51 e, mais tarde,

CASTRO MENDES 52, admitiam que a execuo fosse dirigida apenas contra o

consorte que conste do ttulo como devedor. Na verdade, o seu cnjuge no teria

legitimidade em face do ttulo disponvel. Por isso, o credor s podia nomear

penhora os bens prprios do executado e a meao nos bens comuns ou os

respectivos bens, nos termos do art. 825 (equivalente ao art. 824 CPC/39). No

entanto, o devedor executado poderia obter a comunicao na prpria execuo por

incidente de chamamento demanda do consorte, ao abrigo do art. 335 n 1 CPC/39

= interveno de terceiro do art. 325 n 1, no prazo da oposio execuo.

Deste modo se o credor apenas em aco declarativa poderia promover a

comunicao da dvida, i.e., uma condenao comum anterior execuo 53, j o

devedor o poderia fazer tanto em sede declarativa, como em sede executiva.

Mais recentemente, TEIXEIRA DE SOUSA veio pugnar pela dispensa pura e

simplesmente da comunicao formal do ttulo e por uma execuo comum contra

ambos os cnjuges, em litisconsrcio necessrio, apesar de o ttulo se referir apenas a

um dos consortes 54.

O Mestre processualista parte do pressuposto de que o art. 1695, n 1, CC

impe que a uma responsabilidade comum corresponda uma execuo comum, pelo

que a execuo singular de dvida da responsabilidade de ambos os cnjuges seria

ilegal; esta regra de coincidncia entre a responsabilidade por dvidas e a legitimidade

encontraria expresso no n 3 do art. 28-A CPC (semelhante ao art. 19 CPC/61).

Contudo, este imperativo no teria qualquer resposta legal 55 nos casos em que o

ttulo no legitima ambos os cnjuges para a execuo; nomeadamente, o art. 825

no seria a soluo adequada.

S que o exequente, atendendo precisamente aos arts. 1695, n 1 CC e 28-A,

n 3, no poderia demandar apenas um dos cnjuges, apesar de ser este o nico

legitimado pelo ttulo, pelo que deveria propor a aco executiva contra o casal, sob

pena de o tribunal concluir por preterio do litisconsrcio necessrio legal, suprvel

pela interveno principal do cnjuge terceiro ao ttulo 56 .

51 Processo de execuo I cit., 280 ss. 52 Direito processual II cit., 111 ss. 53 Escrevia ALBERTO DOS REIS, Cdigo I cit., 48 = Processo de execuo I cit., 280 e 282 que a questo da

comunicabilidade da dvida no pode ser suscitada nem resolvida no processo de execuo. 54 Aco cit., 217-220. 55 Idem, 218. 56 Idem, 219-220. Por maioria de razo, o exequente dotado de ttulo contra os dois no poderia optar por

demandar apenas um dos cnjuges

27

V. A posio de TEIXEIRA DE SOUSA tem firmes alicerces no direito material,

mas parece-nos que quanto adequada expresso processual a razo continua a

estar com ALBERTO DOS REIS e CASTRO MENDES.

Os preceitos processuais civis devem ser lidos favor actionem no seu sentido

amplo, de em favor, tambm, das posies jurdicas subjectivas materiais da parte

passiva. Ora se verdade, como comemos por demonstrar, que os regimes de

dvidas no so destinados apenas ao credor ou apenas ao devedor, seguramente

que no pode, em nenhuma interpretao, ser contra o devedor por negao a este de

um meio de invocar um regime que lhe possa ser til tutela dos seus direitos.

E, portanto, sempre haveria de ser admissvel a interveno principal

provocada na oposio penhora, ainda que apenas para os fins da execuo. Uma

vez convencido o exequente da comunicao da dvida deveria a execuo correr

contra marido e mulher.

Deste modo, novamente o regime de dvidas comuns seria executado tal como

Cdigo Civil o exige: primeiramente os bens comuns e depois, os bens prprios de

cada, na comunho de bens; os bens da cada, na separao de bens.

No provocada ou no tendo sucesso a comunicao, a dvida seria prpria,

porque assim o residualmente qualquer dvida para a qual no seja demonstrada

uma causa de comunicao. O seu regime de penhora seria aquele a que j aludimos.

2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de 2003. I. Aps a reforma de

2003 a opo do legislador foi a de permitir nos ns 2 e 6 um incidente restrito de

comunicao da dvida no contrada por ambos os cnjuges, provocado pelo

exequente ou pelo executado.

Deste modo, o legislador avanou no sentido de ALBERTO DOS REIS mas

sem admitir um incidente de interveno principal provocada. Aparentemente,

puseram-se de lado, as reticncias formao de ttulo executivo contra o cnjuge

terceiro em plena aco executiva, quando s houvesse ttulo contra um dos cnjuges.

No , no entanto, seguro que o novo regime seja totalmente eficaz e isento de

problemas.

II. Pode preliminarmente afirmar-se que o art. 825, com o seu regime de tutela

dos bens comuns j analisado, se aplica s e apenas execuo de dvida contrada

por um dos cnjuges no regime de comunho de bens e que seja da sua

responsabilidade exclusiva. E isto porque se o incidente da comunicabilidade no

surtir o efeito de comunicao a dvida ser executada como prpria e se,

28

diversamente, se for comunicada a dvida abandona-se por completo a linha

procedimental do art. 825.

Mas vamos, ento, ver como se processa este incidente restrito de

comunicao da dvida.

III. Importa distinguir qual o ttulo que o exequente est a executar, se uma

sentena, se outro ttulo.

Se o ttulo executivo for uma sentena, no deve ser admitida a alegao da

comunicabilidade, dado que qualquer das partes j o poderia ter feito na aco

declarativa cfr. a letra dos ns 2 e 6 do art. 825.

Quanto ao executado, vimos atrs que se entendia que ele tinha o nus de

invocar a comunicabilidade na aco declarativa, sob pena de o trnsito em julgado da

deciso fazer precludir o seu exerccio. Agora, isso resulta expressamente do n 6 do

art. 825, ao referir-se a dvida, constante de ttulo diverso da sentena.

Quanto ao exequente, aderiu-se melhor interpretao doutrinal da segunda

parte do n 3 do art. 28-A: a aco declarativa emergente de facto praticado por um

dos cnjuges tanto se pode mover apenas contra o cnjuge que contraiu formalmente

a obrigao, como se pode mover tambm, em litisconsrcio voluntrio conveniente,

contra o cnjuge terceiro, quando pretenda obter-se deciso susceptvel de ser

executada sobre bens prprios do outro. Deste modo, ou o credor invoca a

comunicabilidade na aco declarativa ou, caso no o faa, o que no contrrio lei,

j no pode depois invoc-la na execuo.

Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio ou de formao

judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula executria e a petio inicial

no contestada no mbito do procedimento declarativo simplificado constante dos arts.

1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9, pois a existncia do ttulo

pressupe que no houve contestao do devedor, que bem poderia ter alegado a

comunicabilidade da dvida.

Em concluso, preexistindo um processo judicial ou administrativo, h o nus,

quer do autor, quer do ru, de invocar a comunicabilidade nesse processo, sob pena

de no o poderem fazer na aco executiva.

IV. Se o ttulo executivo for extrajudicial e dele conste apenas um dos cnjuges,

passa a ser admitida a alegao da comunicabilidade pelo exequente e pelo

executado na aco executiva, segundo o regime dos ns 2 a 6 do art. 825.

Trata-se de um procedimento de base declarativa, que permite que, apenas

para efeitos daquele concreto processo, e sem valor de caso julgado, se possa

29

concluir pela existncia de um direito do exequente execuo dos bens comuns do

casal 57. Tal como na injuno, o que o mecanismo pretende to-s provocar a

oposio alegao do requerente e associar ex lege um efeito de reconhecimento da

pretenso do requerente.

A tramitao que pode ser considerada modelo est fixada para a alegao

feita pelo exequente, nos seguintes termos:

a. alegao fundamentada 58 de que a dvida, a despeito da singularidade

passiva formal da obrigao, comunicvel, feita no requerimento

executivo, a par da indicao de bens comuns;

b. citao do cnjuge para requerer a separao de bens ou juno de

certido de aco pendente (n 1) e declarar se aceita ou no aceita a

comunicabilidade com nos termos fundados pelo exequente (n 2,

primeira parte) 59

No caso do executado, o n 6 d a entender que, se o cnjuge no executado

j requereu a separao de bens, o executado j no pode desencadear o

mecanismo. O prazo de que o executado dispe, o regime de notificao e os efeitos

da resposta do cnjuge do executado so os mesmos que valem para o exequente

cfr. ns 2, 3 e 4 do art. 825, por fora da parte final do n 6 do mesmo artigo.

A partir daqui h que distinguir, consoante ocorra ou no o reconhecimento da

comunicabilidade da dvida.

V. O reconhecimento da comunicabilidade da dvida ocorre pode decorrer da

falta de oposio, consistindo ento numa confisso ficta decorrente da revelia cfr.

arts. 825, n 2, segunda parte 60, ou pode resultar de uma confisso expressa por

aceitao da dvida cf. o art. 825, n 2 61. Produz-se, assim, o efeito da norma

57 Esta soluo foi utilizada pela Reforma para resolver outros pontos de potencial dificuldade: para a

penhora de direito de crdito sobre terceiro cfr. art. 856, ns 2 e 3 e para a obteno de um ttulo

exequvel pelo credor reclamante sem ttulo cfr. art. 869, n 3. 58 A alegao fundamentada no a mesma coisa que a alegao fundada: a primeira significa a invocao

de uma causa ou razo de ser, a segunda significa a invocao de uma causa que seja procedente. A lei,

como se v, apenas pede que o requerimento de comunicao da dvida seja justificado; deste modo, no

tem o agente de execuo que se pronunciar sobre o mrito da alegao.

59 Tendo em conta a sujeio ao efeito cominatrio pleno previsto no n 2, segunda parte, do artigo deve a

citao ser feita com as garantias impostas pelo art. 235, n 2, semelhana do que agora se estabelece na

citao do terceiro devedor (cfr. art. 856, n 1). J as causas de inoperncia da revelia dificilmente podero

ter aqui lugar cfr. art. 485. 60 Cf. os lugares paralelos dos arts. 856, n 3, e 869, n 3, segunda parte

61 Cf. os esclarecedores arts 856, n 2 e 3, e 869, n 3, primeira parte.

30

substantiva alegada na fundamentao do exequente para a comunicabilidade da

dvida 62.

Repare-se que no se trata de um verdadeiro incidente declarativo, seja quanto

ao contraditrio, seja quanto prova, seja quanto qualidade de quem o dirige, seja,

ainda, quanto ao valor da concluso que dele resulta. Efectivamente, no caso do

mecanismo da comunicabilidade da dvida:

a. a lei no exige nenhuma prova ao exequente ou ao executado que

alegam a comunicabilidade; mais at: a sua juno ao processo no

pode ser sequer relevada;

b. no h interveno de um juiz, mas do agente de execuo;

c. no h contraditrio no ouvida sequer a contraparte, ou seja, o

executado, no caso do n 2 do art. 825 63, ou o exequente, no caso do

n 6 do art. 825;

d. no h uma deciso final onde seja exercida a funo jurisdicional no

acertamento definitivo de uma situao jurdica.

Mas h, porm, um acertamento limitado, condio essencial de

prosseguimento da execuo contra o cnjuge terceiro. Esse acertamento apenas

releva para aquele processo, no tendo valor de caso material. No entanto, ele

alcana alguma estabilidade processual. Estamos, pois, perante um procedimento

sumrio com cominatrio pleno ou de tipo injuntrio.

A execuo prossegue ento tambm contra o cnjuge no executado, l-se

no n 3 do art. 825, expresso no mnimo enganadora, porque, na verdade, ele passa

condio de parte executada. A execuo passa a contar com dois executados, em

regime de litisconsrcio necessrio superveniente.

Uma vez que dvida passa a ser tida como da responsabilidade de ambos os

cnjuges, passar a valer o regime de responsabilidade subsidiria do art. 1695, n 1,

CC. Conjugando este preceito com o n 3 do art. 825, resulta que:

a. se mantm a penhora sobre os bens comuns;

62 Cf., em termos idnticos, a produo de certeza do crdito do executado sobre o terceiro, nos termos do

art. 856, n 3, e de certeza do crdito reclamado de terceiro sobre o executado, nos termos do art. 869, n

3.

63 Criticando esta ausncia de contraditrio, MARIA JOS CAPELO, ob. cit., 84.

31

b. o executado inicial pode requerer a substituio da penhora dos seus

bens prprios que haviam sido penhorados no pressuposto de que a

dvida era incomunicvel por bens comuns suficientes;

c. o exequente pode requerer a penhora de bens prprios do cnjuge

executado, verificada a falta ou insuficincia dos bens comuns.

Houve, assim, um acto processual de que resultou a exequibilidade da

obrigao contra quem no constava do ttulo original. Qual o titulo executivo do

cnjuge do executado originrio? Poder-se-ia pensar que seria o ttulo que o

exequente apresentou execuo e que, portanto, a comunicabilidade consistiria

numa extenso subjectiva do mbito desse ttulo 64. No nos parece que seja assim.

A comunicabilidade da dvida no em si mesma uma alterao, pela via

processual, do contedo do negcio jurdico que se formaliza, por exemplo, na letra ou

no contrato; um suprimento da falta de uma declarao negocial, se quisermos. No: a

comunicabilidade d expresso ao que j decorre da lei, i.e., ao que resulta da

verificao de um causa legal de extenso da responsabilidade pela dvida.

Deste modo, parece dever entender-se que se forma um ttulo executivo ex

novo, autnomo, embora geneticamente ligado ao ttulo executivo extrajudicial inicial.

Esse ttulo o documento em que se declara, em funo do comportamento do

cnjuge executado, que a dvida foi considerada comum, como se l no incio do n 3

do art. 825, ou seja, que se verificou, nos termos processualmente admitidos, uma

extenso da responsabilidade pela dvida.

Ser esse documento um ttulo judicial, ou seja, conter ele uma apreciao

feita por um juiz, ou ser um simples documento executivo que contm uma

apreciao do agente de execuo? Parece que aquela verificao h-de ser feita

pelo agente de execuo, j que no se acha norma que d este poder especfico ao

juiz. A correco desta concluso pode ser aferida pela existncia de idntica soluo

quanto apreciao da existncia de um crdito do executado sobre o terceiro

devedor no art. 858. Este ttulo cai na al. d) do n 1 do art. 46 e deve ser considerado

um ttulo judicial imprprio ou, como a lei o designa, um ttulo de formao judicial

cfr. art. 53, n 2 e 3.

64 a posio de MARIA JOS CAPELO, idem, 82, quando escreve que concedeu-se no s ao exequente,

mas tambm ao executado, a possibilidade de alargar o mbito subjectivo do ttulo, estando em causa um

fenmeno de extenso da eficcia do ttulo extrajudicial (ibidem, 83).

32

VI. Caso o cnjuge recuse a comunicabilidade da dvida, esta mantm a

qualidade supletiva de dvida comum. O problema substantivo sai, assim, da esfera da

execuo 65.

O cnjuge pode, ento, requerer a separao de bens ou juntar certido de

aco pendente, nos termos da norma mais geral da segunda parte do n 1 do art.

825. Se no o fizer, a execuo prossegue sobre os bens comuns penhorados n 4

do art. 825.

A execuo continuar a contar com um s executados e o seu cnjuge

continaur com os poderes processuais previstos no art. 864-A 66.

2. (Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. I. Entrando, mais

em particular, na anlise do regime da comunicabilidade da dvida, j acima dissemos

que no seguro que seja totalmente eficaz e isento de novos problemas. A saber:

a. pode o exequente ou o executado optar por outro meio alternativo,

quando ele exista?

b. que pode fazer a parte que deduziu o pedido de comunicabilidade da

dvida na hiptese de no haver o reconhecimento dessa

comunicabilidade?

c. podem aceitar-se todas as declaraes de reconhecimento?

d. a parte que no requereu a comunicabilidade fica sujeita ao resultado

de reconhecimento ou de no reconhecimento da comunicabilidade?

O primeiro problema deve ser resolvido preliminarmente, pois dele dependem

as solues dos restantes.

Importa saber, na verdade, se o exequente ou o executado podem, em

alternativa, usar outro meio processual para obter a declarao da comunicabilidade

da dvida A resposta deve ser negativa: o meio previsto nos ns 2 e 6 do art. 825 o

adequado para obter aquele resultado, quer porque tal foi o desiderato legislativo, quer

porque, efectivamente, ele tutela de modo suficiente os interesses em presena.

Assim, o exequente no pode decidir no alegar a comunicabilidade e requerer junto

65 De igual modo, a incerteza do crdito do executado sobre terceiro, por contestao deste, no pode ser

resolvida dentro do processo e o crdito ser vendido como litigioso cfr. art. 858, n 2 e a incerteza do

crdito do terceiro sobre o executado, por contestao deste, s pode ser resolvida na aco declarativa

prpria cfr. art. 869, n 4. 66 Neste sentido, RP 13-Nov-2007/0720762 (MARIA EIR).

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do juiz de execuo a interveno principal do cnjuge do executado, tal como antes

da Reforma defendia alguma doutrina 67.

Este entendimento , salvo melhor opinio, o nico que est de acordo com o

enquadramento geral das solues semelhantes dos arts. 856 n 3 e 869 n 3. so

procedimentos incidentais exclusivos e que no podem ser substitudos por uma

aco declarativa incidental 68.

II. Resolvido este problema, j estamos em condies de procurar responder

s restantes questes, distinguindo algumas das hipteses possveis em sede do

procedimento de comunicao da dvida.

Numa primeira hiptese, que diramos ideal, porquanto foi a pretendida pelo

legislador, o cnjuge aceita a comunicabilidade de dvida contrada em proveito

comum. Neste caso, alcana-se alguma estabilidade como resultado do

funcionamento de mecanismos diversos daqueles que so prprios do caso julgado.

Assim, o cnjuge fica vinculado aos efeitos jurdicos decorrentes da procedncia dos

fundamentos alegados pelo exequente ou pelo executado e que o art. 825 retira do

seu comportamento activo ou omissivo, nos termos que j atrs referimos.

Por seu turno, o exequente ou o executado, que obteve a procedncia do seu

pedido, no pode voltar a colocar o mesmo problema no mesmo processo, pois viu

satisfeita a sua pretenso.

No entanto, j quanto respectiva contraparte que discorde da

comunicabilidade da dvida o executado, quando a comunicabilidade for requerida

pelo exequente, e o exequente, quando a comunicabilidade for requerida pelo

executado , dir-se- que o respeito pelo direito de defesa no permite outra

consequncia que no seja a de que aquela parte no se encontra em estado de

sujeio, podendo colocar o problema, nomeadamente perante o juiz de execuo.

Parece-nos que no pode deixar de caber reclamao, nos termos gerais do

art. 809, n 1, al. c), da apreciao sobre a comunicabilidade da dvida feita pelo

agente de execuo. S que essa reclamao da deciso do agente de execuo,

i.e., serve para pedir uma substituio da deciso do agente, no quadro em que ele

agiu, com base nos mesmos elementos. Deste modo, a contraparte v.g., o

executado pode alegar junto do juiz que no se verificaram os pressupostos da

comunicao da dvida maxime, o reconhecimento ou que a pretenso do

requerente no tem fundamento.

67 Em particular, TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 219-220. 68 Permite-se, sim, aco declarativa autnoma, como se depreende da leitura do art. 869 n 4.

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Contudo, a reclamao no um procedimento alternativo, nem um incidente

declarativo alternativo. Deste modo, tal como sucede nos demais procedimentos

sumrios com cominatrio pleno, a discusso sobre a comunicabilidade ter de ser

realizada fora da execuo: nomeadamente, para o executado, em sede da

compensao que devida pelo pagamento de dvidas comuns atravs de bens

prprios, nos termos do art. 1697, n 2, CC 69.

III. Numa segunda hiptese, oposta anterior, o cnjuge do executado no

aceita a comunicabilidade da dvida contrada em proveito comum.

As solues a aplicar so, em nosso, ver as mesmas. Assim, imagine-se que a

dvida contrada em proveito comum v.g, compra de um electrodomstico , mas

esse cnjuge no aceita a comunicabilidade. A nosso ver, esta situao ser at a

mais frequente, apesar do optimismo do legislador: apenas em casos de inaptido

tcnica do mandatrio judicial do cnjuge, de ausncia daquele, ou de forte comoo

emocional do cnjuge, que este aceitar que todo o patrimnio comum,