EXECUÇÃO FISCAL (EM TÓPICOS)

Apostila confeccionada pelo Prof. Mauro Luís Rocha Lopes (especial para os alunos do Master Juris/Tribcast) Versão: 2015 – parte I Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980 Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas

autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Legitimidade Ativa

O rito compreendido na LEF é específico para a cobrança dos créditos da Fazenda Pública, pois só ela possui o privilégio de poder constituir unilateralmente o título executivo que irá lastrear a execução fiscal, passando os créditos fazendários, a partir de sua inscrição em dívida ativa, a gozar de presunção relativa de liquidez e certeza.

As entidades que compõem a federação brasileira – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – e suas respectivas autarquias estão, pois, legitimadas a ajuizar execução fiscal para a cobrança de seus créditos.

OAB – A 1ª Seção do STJ acabou uniformizando a jurisprudência no sentido de que as anuidades cobradas pela OAB dos advogados não têm natureza tributária e não podem ser exigidas através de execução fiscal, submetendo-se às regras gerais sobre execução contidas no CPC (EREsp 503252/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira).

Fundações – são entidades autárquicas e podem propor execução fiscal.

Pessoas jurídicas de direito privado - Por não terem a prerrogativa de constituir unilateralmente o título executivo, tampouco estarem arroladas no comando do art. 1º da LEF, as pessoas jurídicas de direito privado, ainda que titulares de créditos decorrentes de prestação de serviço público delegado, não têm legitimidade para se valer do rito especial da LEF.

Autarquia, quando exploradora de atividade econômica, carece de legitimidade para a propositura de execução fiscal, eis que, não exercendo função tipicamente administrativa, não pode gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, equiparando-se, para os efeitos do comando constitucional do art. 173, § 2º, às empresas públicas e às sociedades de economia mista

1) O Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul – BRDE –, empresa estatal que explora atividade econômica, não pode valer-se de mecanismo de execução de dívidas de que as empresas privadas se veem excluídas, independentemente do fato de o banco se afirmar autarquia (RE no 115.062- RS, 2a Turma, Rel. Min. Célio Borja, DJ 31/3/89, p. 4.333).

Decisões dos tribunais de contas que imponham condenação patrimonial – a título de ressarcimento ao erário ou multa – aos responsáveis por irregularidades no trato da coisa pública gozam de eficácia de título executivo extrajudicial, na forma do disposto no art. 71, § 3º, da Constituição.

No entanto, não cabe a tais cortes de contas, ainda que representadas pelo Ministério Público que perante elas atue, ajuizar execução fiscal para cobrança dos débitos correlatos.

2) A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional

competente (RE no 223.037/SE, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 02/08/2002, p. 61).

A execução direta de decisão condenatória proferida por tribunal de contas há de ser regida pelas normas do CPC aplicáveis às execuções por títulos extrajudiciais.

A inscrição em dívida ativa de débitos assim constituídos, a ensejar a propositura de execução fiscal e observãncia das normas da LEF, revela-se opção discricionária do Administrador, na visão do STJ.

2-A) Consoante a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, não se aplica a Lei n. 6.830/80 à execução de decisão condenatória do Tribunal de Contas da União quando não houver inscrição em dívida ativa. Tais decisões já são títulos executivos extrajudiciais, de modo que prescindem da emissão de Certidão de Dívida Ativa - CDA, o que determina a adoção do rito do CPC quando o administrador discricionariamente opta pela não inscrição. (REsp 1.390.993-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2013).

ECT, empresa pública federal, presta serviço público de competência exclusiva da União Federal (CF, art. 21, X), portanto não sujeita a concorrência, estando insubmissa ao mandamento constitucional segundo o

qual as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º). Assim, entendeu o Pretório Excelso que a norma do art. 12 do Decreto-Lei no 509/69, que estendeu à ECT os privilégios conferidos à Fazenda Pública (impenhorabilidade de bens, imunidades etc.), foi plenamente recepcionada pela Carta de 1988 (v. RE 220906, Rel. Min. Maurício Correia, e RE 407099, Rel. Min. Carlos Velloso).

Disso resulta a equiparação da ECT às entidades autárquicas fazendárias, razão por que há de se considerar legitimada, em caráter excepcional (por ser pessoa de direito privado), para a cobrança de seus créditos através de execução fiscal.

OBS: Esse entendimento não pode valer para as agências franqueadas

dos correios.

FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro gerido pelo Poder Público. As verbas devidas ao FGTS são inscritas em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal.

Entretanto, mediante convênio, a cobrança poderá ser realizada por intermédio da Caixa Econômica Federal. É

o que estabelece a Lei 8.844/94, em seu art. 2º, caput, com a redação dada pela Lei 9.467/97.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que uma vez processada a execução fiscal da espécie, não sob a representação judicial da Fazenda Nacional, mas unicamente sob a representação da CEF, empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, são inaplicáveis, justamente por essas particularidades, os privilégios processuais dos arts. 25 da Lei 6.830/1980 (intimação pessoal) e 188 do CPC (prazos em dobro e em quádruplo), concedidos pela legislação tão somente à Fazenda Pública (AgRg no Ag

543895/RS, 1a Turma, Rel.a Min.a Denise Arruda, DJ 05/12/2005, p. 222).

A Lei Complementar 123/2006 instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES NACIONAL, que abrange, a par dos tributos federais, o ICMS (estadual) e o ISS (municipal).

Da redação do art. 41, §§ 2º e 3º, da citada lei complementar, deduz-se que os créditos relacionados a tributos abrangidos pelo Simples Nacional, ainda que estaduais ou municipais, serão objeto de inscrição em dívida ativa da União e de cobrança a cargo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, podendo este órgão, mediante convênio, delegar a Estados e Municípios tais atividades (inscrição e cobrança).

Art. 41. (...)

§ 2º Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e

cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. § 3º Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa

estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar.

OBS: existem dois tipos de convênio:

1. Integral Implica a obrigatoriedade de inscrição na dívida ativa estadual e

municipal e a cobrança judicial dos débitos de ICMS e ISS apurados no Simples Nacional, sejam constituídos por declaração do contribuinte (DASN ou PGDAS-D) ou decorrentes de lançamento de ofício.

Após a transferência dos débitos de ICMS e ISS (declarados em DASN

ou PGDAS-D, ou lançados de ofício mediante aplicativo unificado - SEFISC) pela Receita Federal do Brasil a Estados e Municípios conveniados, o recolhimento desses débitos deve ser realizado em guia

própria do ente federado responsável pelo tributo, e não mais em DAS. Da mesma forma, pedidos de parcelamento desses impostos devem ser

solicitados diretamente ao Estado ou Município. Permanecerão sob a cobrança da PGFN apenas os débitos estaduais ou

municipais já inscritos em dívida ativa da União quando do início da vigência do convênio.

2. Parcial

Permite a delegação restrita da inscrição em dívida ativa e cobrança judicial do ICMS e ISS apurados no Simples Nacional e lançados de ofício pelo próprio convenente (Estado e Município) durante a fase

transitória de fiscalização, de que trata o § 19 do art. 21 da Lei Complementar nº 123/ 2006.

(fonte: http://www8.receita.fazenda.gov.br/SIMPLESNACIONAL/Documentos/Pagina.aspx?id=1)

Multa imposta em processo criminal - após o advento da Lei 9.268, de 1996, a legitimidade para propor a execução de pena de multa, imposta em processo criminal é da Fazenda Pública, não do Ministério Público.

OBS: Código Penal, art. 51 (redação da Lei nº 9.268/96): Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Execução proposta por Fazenda Pública contra Fazenda Pública

Nada impede que uma Fazenda Pública seja executada por outra Fazenda Pública, quer por débitos tributários, quer por débitos não tributários.

Rito – CPC, art. 730: os bens públicos são impenhoráveis, por decorrência direta da inalienabilidade que lhes é peculiar (art. 100 do Código Civil c/c art. 649, inciso I, do CPC)

OBS: NCPC -> art. 910

Art. 910. Na execução fundada em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada

para opor embargos em 30 (trinta) dias. § 1º Não opostos embargos ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-

se-á precatório ou requisição de pequeno valor em favor do exequente, observando-se

o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

§ 2º Nos embargos, a Fazenda Pública poderá alegar qualquer matéria que lhe seria

lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento. § 3º Aplica-se a este Capítulo, no que couber, o disposto nos artigos 534 e 535.

Na execução contra a fazenda, ainda que baseada em título executivo extrajudicial, estampado na certidão de dívida ativa, aplica-se a norma do art. 100 da CF (precatório ou RPV).

3) É juridicamente possível a execução contra a Fazenda, fundada em título executivo extrajudicial (certidão de dívida ativa), observadas em seu processamento as disposições aplicáveis à espécie (arts. 730 e seguintes do CPC) (STJ, 1a Turma, REsp. no 100.700-BA, Rel. Min. Demócrito

Reinaldo, julg. 17/2/97).

4) Súmula 58 do TRF da 4a Região: A execução fiscal contra a Fazenda Pública rege-se pelo procedimento previsto no art. 730 do Código de Processo Civil.

a expressão sentença judiciária a que alude o art. 100,

caput, da Constituição da República possui amplitude a alcançar a decisão, nos autos da execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública, que determina a expedição do precatório.

Aplicação Subsidiária do Código de Processo Civil

Expressamente autorizada no texto da LEF (art. 1º).

Exemplos, dentre outros: a) casos de suspeição ou impedimento do juiz; e b) normas sobre o leilão (STJ, Súmula 128 – CPC, art. 686. VI).

OBS: NCPC -> art. 886

Art. 886. O leilão será precedido de publicação de edital, que conterá:

I - a descrição do bem penhorado, com suas características, e, tratando-se de imóvel,

sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros;

II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado;

III - o lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes e, tratando-se de

créditos ou direitos, a identificação dos autos do processo em que foram penhorados;

IV - o sítio, na rede mundial de computadores, e o período em que se realizará o leilão,

salvo se este se der de modo presencial, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização;

V - a indicação de local, dia e hora de segundo leilão presencial, para a hipótese de

não haver interessado no primeiro;

VI - menção da existência de ônus, recurso ou processo pendente sobre os bens a

serem leiloados.

Parágrafo único. No caso de títulos da dívida pública e de títulos negociados em bolsa, constará do edital o valor da última cotação.

Nem todas as lacunas existentes na LEF demandam aplicação subsidiária do CPC, apenas aquelas consideradas indesejáveis, ensejadoras de perplexidade

no caso concreto enfocado pelo exegeta (silêncio eloqüente, não).

OBS: Exemplo = citação por hora certa (incabível na execução fiscal,

pois o art. 8º da LEF só alude a citação pelo correio, por mandado e por edital).

5) É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais (STJ, Súmula 189).

Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida

como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais

de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o art. 1o, será considerado Dívida Ativa da

Fazenda Pública.

§ 2º A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange a atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo

da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias ou até a distribuição da execução

fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. § 4º A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na

Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou

contrato; III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração,

se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do

Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. § 7º O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser

preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a

devolução do prazo para embargos.

§ 9º O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no art. 144 da Lei no 3.807, de 26 de

agosto de 1960.

Dívida Ativa. Inscrição. Requisitos do Termo. Certidão

Qualquer valor cuja cobrança seja atribuída por lei à Fazenda Pública, ou seja, qualquer crédito que deva ser exigido em juízo por entidade fazendária, será considerado dívida ativa, tenha ou não natureza tributária.

O STJ decidiu que os privilégios da Lei 6.830/80 só cabem nos casos em que a dívida ativa tiver natureza tributária (crédito que goza de proteção especial – artigos 183 a 193 do CTN) ou decorra de um ato ou de um contrato administrativo típico, afastando, por tal razão, a viabilidade de execução fiscal em que se cobrava débito relativo à indenização por dano causado ao patrimônio do DNER em decorrência de acidente automobilístico (REsp 362160, Min. José Delgado, 2002).

Seguindo essa vertente, a 1ª Seção do STJ, em regime de julgamento de recurso repetitivo, decidiu não ser possível a inscrição em dívida ativa de verba recebida indevidamente a título de benefício previdenciário, por não haver lei específica autorizando (REsp 1.350.804-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/6/2013, noticiado no INF 522).

OBS: foi imposta, assim, ao INSS a tarefa de promover ação de

conhecimento condenatória para buscar o necessário ressarcimento .

Já no julgamento do REsp 800405 (AgRg), decidiu a 2ª Turma do STJ que a inscrição em dívida ativa não é o meio adequado para a cobrança de créditos provenientes exclusivamente de ilícitos civis extracontratuais não apurados previamente na via judicial, porque não há certeza da existência de relação jurídica a ensejar o crédito, nem sequer débito resultante de obrigação vencida e prevista em lei, regulamento ou contrato.

No caso de imposição de dever de ressarcimento a servidor público, a inscrição em dívida ativa (e cobrança via execução fiscal) é viável diante de expressa previsão estatutária.

Lei 8.112/90

Art. 47. O servidor em débito com o erário, que for demitido,

exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Parágrafo único. A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

Quanto aos honorários advocatícios fixados em favor da Fazenda Pública por decisão judicial transitada em julgado, devem ser exigidos na fase de cumprimento de sentença (CPC).

6) Se no processo judicial o Estado-juiz arbitra crédito em favor do Estado-administração, crédito esse que pode ser obtido diretamente nos autos, em procedimento ulterior e consequente ao trânsito em julgado, não há motivo lógico ou jurídico para conceber que o Estado-administração desista – obrigatoriamente, sob pena de cobrança em duplicidade – da sua utilização, para então efetuar a inscrição da verba honorária em dívida ativa e, depois, ajuizar novo processo, sobrecarregando desnecessariamente o Poder Judiciário com demandas (a Execução Fiscal, como se sabe, pode ser atacada por meio de outra ação, os Embargos do Devedor) cujo objeto poderia, desde o início, ser tutelado no processo original (REsp. no 1126631, 2ª Turma, Rel. Min.

Herman Benjamin, 2009).

A lei não impõe a condição de que o crédito seja originalmente de titularidade da Fazenda Pública para que possa ser inscrito em dívida ativa e exigido através do executivo fiscal.

Basta que a cobrança judicial dele seja de responsabilidade do ente público.

OBS: Exemplo = as verbas devidas ao FGTS, de que são titulares os

trabalhadores – o FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro, gerido pelo Poder Público –, são inscritas em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal (ou, mediante

convênio autorizado em lei, por intermédio da Caixa Econômica

Federal).

OBS: Exemplo = O Superior Tribunal de Justiça já validou execução fiscal promovida pela União Federal, sob o patrocínio da Procuradoria da Fazenda Nacional, para a cobrança de créditos que lhe haviam sido

cedidos por instituição financeira. 7) Onde a lei não restringe não cumpre ao intérprete restringi-la, e esta fala em qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei, o que me leva a defender que é a titularidade do crédito que autoriza a cobrança via execução fiscal (REsp nº 1.126.491, Eliana Calmon, 2a Turma, 2009).

A LEF se reporta à Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro, para definir a dívida ativa tributária e não tributária. Dispõe esta, por seu turno,

que Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública (art. 39, 2º).

A dívida ativa tributária foi conceituada também no Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), em seu art.

201, caput, como sendo a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

O conceito de tributo se encontra no CTN (art. 3º), sendo toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A dívida ativa não tributária pode ser identificada de forma residual, consistindo em qualquer crédito da Fazenda Pública, desde que não decorrente de atividade impositiva tributária, de que seriam exemplos foros, laudêmios, aluguéis, reposições, restituições, indenizações etc. (art. 39, § 2º da Lei 4.320/64)

OBS: Note-se que o referido texto legislativo arrolou também os créditos

provenientes de empréstimo compulsório, contribuições estabelecidas em lei e custas processuais, como sendo de natureza não tributária, o

que, atualmente, não subsiste, tendo em vista que o STF já identificou o caráter tributário de tais exações, à luz da CF de 1988.

Tributária ou não tributária, dívida ativa será sempre aquela regularmente constituída e inscrita em registro administrativo próprio, após o encerramento do procedimento administrativo em que se tenha

assegurado defesa ao interessado e a fluência, in albis, do prazo para o respectivo recolhimento.

Incluem-se no conceito de dívida ativa todos os acréscimos incidentes sobre a prestação originalmente devida à Fazenda Pública, como os juros, a multa e outros encargos previstos em contrato ou em lei, a exemplo dos 20% que se agregam aos créditos inscritos da União Federal, para fazer face aos custos da cobrança.

A inscrição em dívida ativa traduz ato administrativo de controle da legalidade do procedimento administrativo fiscal, que cria o título hábil a lastrear a execução fiscal. Com efeito, o agente da Administração Pública a quem compete inscrever os créditos fazendários torna-se o “juiz” do procedimento de constituição de tais créditos, podendo (e devendo) determinar a anulação e o refazimento de atos viciados, evitando, com a medida, futuras nulidades no processo judicial de cobrança.

A inscrição do crédito da Fazenda Pública em dívida ativa tem como efeitos imediatos: a) torná-lo exequível, b) presumidamente líquido e certo, além de, no plano tributário, c) estabelecer o marco a partir do qual a alienação de bens que torne insolvente o devedor caracteriza fraude à execução fiscal (CTN, art. 185).

A dívida ativa da União é apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional, cabendo a este órgão, necessariamente, representar a União na execução de sua dívida ativa de natureza tributária (LEF, art. 2º, § 4º, e CF, art. 131, § 3º).

A inscrição da dívida ativa das demais entidades fazendárias e a representação nos correlatos processos judiciais de cobrança ficarão a cargo das autoridades indicadas nas respectivas legislações específicas.

a LEF, em seu art. 2º, §§ 5º e 6º, estabelece diversos requisitos para formação do Termo de Inscrição de Dívida Ativa, cujos elementos devem estar reproduzidos na Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Sobre a dívida ativa tributária, o CTN, após fixar regra

substancialmente idêntica (art. 202), prescreve que a omissão de quaisquer requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (art. 203).

Jurisprudência: pas de nullité sans grief - se a CDA indica perfeitamente o devedor e especifica a exigência fiscal, indicando os dispositivos legais pertinentes, eventual omissão incapaz de causar prejuízo ao executado não macula o processo.

OBS: Exemplo = ausência de indicação do livro e da folha da inscrição. 8) Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito (STF, 1a Turma, RE no 99.993, Rel.

Min. Oscar Corrêa, RTJ 107/1288)

A inscrição do débito no Livro da Dívida Ativa é que cria o título executivo, documentado (ou materializado) este na CDA.

Emenda ou Substituição do Título Executivo Fiscal. Limite Temporal. Restrição à Nova Defesa do Executado

A LEF garante à Fazenda exequente a emenda ou a substituição do título executivo viciado, até a decisão de primeira instância, vale dizer, até o advento da sentença proferida nos embargos do devedor ou, caso estes não

tenham sido oferecidos, até que se declare extinta a execução.

O privilégio alcança apenas os casos de vícios formais ou materiais do termo de inscrição e/ou da certidão correspondente que possam ser sanados através da emenda ou da substituição do título.

Quando for a hipótese de defeito substancial no procedimento administrativo de constituição do crédito – v.g., inobservância da garantia da ampla defesa –, exige-se a renovação do lançamento, o que afasta a possibilidade aventada.

10) Inadmissível a substituição de CDA referente à cobrança de IPTU e Taxas lançados sobre área a maior, por isso que não se trata de simples correção de erro material ou formal do título executivo, mas de modificação do próprio lançamento, com alteração do valor do débito, o que não guarda apoio no art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/80 (REsp 87768,

Min. Peçanha Martins).

Também não pode a Fazenda credora pretender substituir o título original no intuito de indicar outro devedor ou responsável, a fim de redirecionar-lhe a cobrança.

9) A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392 STJ).

A propositura de execução fiscal contra empresa cuja falência fora decretada anteriormente permite que a Fazenda Pública realize a retificação do título e do polo passivo, para que deles passe a constar a massa falida.

OBS: Segundo o STJ, não há falar, na espécie, em modificação do

sujeito passivo, que permanece o mesmo, tendo concluído que o ajuizamento contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera

irregularidade, sanável nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980 (REsp 1.372.243-SE, Rel. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 11/12/2013).

Substituída ou emendada a certidão de dívida ativa,

será assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

Discussão sobre se os novos embargos poderiam versar sobre toda a matéria útil à defesa ou apenas acerca da parte da CDA modificada, havendo quem entenda que prevalece o CTN para o caso de dívida ativa tributária.

Nosso entendimento: a matéria abordada pela norma do art. 203 do CTN, alusiva a providências processuais (substituição do título executivo e devolução de prazo para ajuizamento de embargos à execução), é de cunho nitidamente formal (processual), não se encaixando entre as normas gerais em matéria de legislação tributária e, portanto, não se podendo falar em reserva de lei complementar.

Resultado: prevalece a disposição do art. 2º, §8º da LEF, mesmo para a dívida ativa tributária (não há restrição à nova defesa, oferecida após a emenda ou substituição do título)

Suspensão do Prazo Prescricional pela Inscrição em Dívida Ativa

A LEF estipula que a inscrição em dívida ativa suspende o curso da prescrição por cento e oitenta dias ou até a distribuição da execução fiscal (art. 2º, § 3o).

Disposição que só se aplica às execuções de dívida ativa não tributária.

Prescrição tributária = reserva de LC. 11) A norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão somente às dívidas de natureza não tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN (REsp 708227, Min. Eliana Calmon, 2005).

Prazo Prescricional para a Cobrança das Contribuições Previdenciárias

A partir da Constituição de 1988, as contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social – sendo uma de suas espécies a contribuição previdenciária –, previstas genericamente no art. 149 da Lei Maior e integrando, pois, o Sistema Tributário Nacional, passaram a ostentar a natureza tributária e, por conseguinte, a se submeter novamente ao regramento geral do CTN, que fixa em cinco (5) anos a prescrição da ação para cobrança do crédito tributário (art. 174).

A inovação contida na Lei no 8.212/91, cujo art. 46 pretendeu aumentar para dez (10) anos o lapso prescricional para a cobrança dos créditos da seguridade social, não tem valia no confronto com a norma do art. 174 do CTN, que tem reconhecida eficácia de lei complementar, sendo de flagrante inconstitucionalidade, por violar a exigência

constitucional de forma contida no art. 146, III, b.

Esse entendimento, também aplicável à decadência tributária, restou assentado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante n. 08. Por isso, a norma do art. 46 da Lei 8.212/91 foi devidamente revogada pela Lei Complementar 128/2008.

Cobrança Indireta de Tributos. Sanções Políticas. Protesto da Certidão de Dívida Ativa. Exigência de Certidão Negativa de Tributos como Condição para o Levantamento de Depósitos de Precatórios

Art. 3º do CTN = tributo é prestação cobrada mediante atividade plenamente vinculada, o que indica não haver discricionariedade na conduta administrativa correspondente.

Não cumprindo espontaneamente o seu dever fiscal, fica o contribuinte inadimplente sujeito à adoção das

medidas indicadas na LEF e no CTN que têm por objetivo a promoção da satisfação forçada do crédito fiscal.

Tais medidas envolvem a constituição unilateral do título executivo fiscal – traduzida na atividade de inscrição do débito em dívida ativa –, a extração da certidão correspondente, o ajuizamento da ação de execução fiscal e a adoção das medidas executivas estabelecidas no respectivo rito.

Esse é o procedimento exclusivamente indicado na lei para a promoção da satisfação forçada do crédito fiscal, a teor dos comandos normativos dos arts. 1º, 2º, § 2º, e 5º da LEF e dos arts. 201 e 187 do CTN, entre outros.

Todos os demais instrumentos utilizados pelo Fisco com o intuito, declarado ou disfarçado, de forçar o contribuinte a satisfazer seu débito revelam cobrança indireta de tributo, ou “sanções políticas”, representando conduta que viola o devido processo legal e a ampla defesa, constitucionalmente assegurados (art. 5º, incisos LIV e LV).

O Supremo Tribunal Federal mantém um histórico de decisões reprovando a cobrança indireta de tributos, tendo tratado especificamente da apreensão de mercadoria, da interdição de estabelecimento e da proibição de exercício de atividade profissional, nas Súmulas 70, 323 e 547.

“Protesto da certidão da dívida ativa da União”, autorizado pela Portaria 321/2006, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

Protesto é ato definido na Lei no 9.492/97 (art. 1º) que tem por objetivo fazer prova da inadimplência de

obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Segundo concepção doutrinária difundida, o protesto serve à configuração da mora do devedor, autorizando a

execução do título protestado ou a apresentação de requerimento de falência do inadimplente.

A obrigação tributária tem fonte na lei (obrigação ex lege), não em títulos e outros documentos de dívida.

A mora do contribuinte inadimplente é automática, a partir do vencimento do prazo para recolhimento do

tributo (CTN, art. 161, caput), configurando-se, pois, independentemente de notificação ou protesto do devedor.

Para a cobrança do crédito tributário basta sua inscrição prévia no registro da dívida ativa, mediante ato unilateral que a ele atribui qualificativo processual da exequibilidade.

Não pode a Fazenda Pública requerer a falência do devedor de tributo, ausente autorização legislativa para tanto.

Protesto da certidão da dívida ativa tributária se revela, portanto, medida inútil ao Fisco, a menos que seu interesse seja o de impor constrangimento ao devedor tributário inadimplente, mediante negativação de seu nome em cadastros restritivos de crédito que são municiados com informações fornecidas pelos cartórios de protestos de títulos.

Tal objetivo, entretanto, não pode ser alcançado pelo Estado, que assim agindo viola o devido processo legal exigível para a cobrança de seus créditos e ignora a absoluta vinculação à lei a que tal atividade se subordina.

OBS: O art. 1º, parágrafo único, da Lei de Protestos, alterado pela Lei 12.767, de 28 de dezembro de 2012, possibilitou o protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa (Lei 12.767/2012,

Art. 25. A Lei no 9.492, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1º(...). Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas).

Lei 11.033/2004 (art. 19): passou a exigir a apresentação, pelo interessado, de certidão negativa de débitos fiscais, como condição para o recebimento de quantias decorrentes de precatórios judiciais.

O Estado, por lei, só estaria obrigado a cumprir sentença transitada em julgado em que condenado a pagar certa quantia em dinheiro ao particular se este lhe oferecesse prova de estar em dia com suas obrigações fiscais.

Na ADI 3.453, o STF manteve-se fiel a sua tradicional orientação de repelir métodos indiretos de cobrança de tributos e declarou a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo de lei.

Considerou que a aplicação dele representaria afronta direta à autoridade da coisa julgada (CF, art. 5º, inciso XXXVI) e ao comando constitucional do art. 100, que, na redação da época (anterior à EC. no 62/2010), ao tratar do instituto do precatório, não reclamou a atuação do legislador infraconstitucional, mormente com o objetivo de impor restrições ao direito do cidadão à efetividade da jurisdição (ADI 3.453, Min. Cármen Lúcia, 2007).

O STJ considerou ilícita certa restrição – contida na IN-SRF 200/2002, que regulamentou, em parte, a Lei 5.614/1970 – ao deferimento de modificações no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), quando se busca incluir, no quadro societário da empresa requerente, pessoa física com pendências na Receita Federal. Considerou-se que a inscrição ou modificação de dados no citado cadastro são garantidas a todas as empresas legalmente constituídas mediante o arquivamento de estatutos e alterações na junta comercial estadual, sendo vedada a imposição de restrições infralegais que obstruam o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de atividades econômicas (REsp 1103009, Min. Luiz Fux).

Cessão da Cobrança da Dívida Ativa a Entidades Privadas

O Senado Federal, por intermédio da Resolução 33, editada em 13 de julho de 2006, autorizou os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a cederem a instituições financeiras a sua dívida ativa consolidada, para cobrança mediante endosso-mandato, em troca de antecipação de receita até o valor de face dos créditos, respeitados os limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000).

No mesmo ato normativo, estabeleceu ainda o Senado que: a) a instituição financeira endossatária poderá parcelar os débitos tributários nas mesmas condições em que o Estado, Distrito Federal ou Município endossante poderia fazê-lo; b) a instituição financeira endossatária prestará contas mensalmente dos valores cobrados; c) uma vez amortizada a antecipação referida no art. 1º, a instituição financeira repassará mensalmente ao Estado, Distrito Federal ou Município o saldo da cobrança efetivada, descontados os custos operacionais fixados no contrato; e d) o endosso mandato é irrevogável enquanto não amortizada a antecipação referida no art. 1º.

A Resolução no 33/2006, de autoria do Senador Sérgio Cabral, deverá ter sua constitucionalidade analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.786.

O ente público passa a poder transferir à instituição financeira a responsabilidade pela cobrança de sua dívida ativa em troca de antecipação de parte da receita a ser arrecadada.

Tal transferência tem, como contrapartida, o endosso mandato da dívida ativa, caracterizado por ser endosso impróprio, em função do qual não há propriamente modificação na titularidade original do crédito, apenas transmissão da capacidade para cobrar e dar quitação.

Art. 3º A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de

certeza e liquidez.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Presunção de Liquidez e Certeza da Dívida Ativa

A presunção de certeza do débito diz respeito à sua existência regular.

A presunção de liquidez relaciona-se com o quantum exigido do devedor, pressupondo que o título executivo ostente elementos que permitam, a qualquer tempo, o cálculo do montante integral do débito, incluindo principal, juros, multa e demais encargos.

Parágrafo único do art. 3º: reproduz o constante do art. 204, parágrafo único, do CTN – presunção é relativa

(juris tantum), pois ao executado competirá o ônus de provar a inexigibilidade total ou parcial da quantia que lhe está sendo cobrada.

Fluência de Juros e Presunção de Liquidez da Dívida Ativa. Pagamento Parcial

Já que a CDA deve apontar os dispositivos legais embasadores do cálculo dos juros e dos índices de correção monetária que incidirão até que o crédito seja efetivamente adimplido, não se considera ilíquida a dívida ativa por aludir a valor histórico, já defasado.

A atualização do débito será sempre possível, a qualquer tempo, mediante puro cálculo aritmético, levando-se em conta as instruções contidas no título executivo.

OBS: Daí o CTN, em seu art. 201, parágrafo único, explicitar, com relação à dívida ativa tributária, que a fluência de juros de mora não

exclui a liquidez do crédito.

Pagamento parcial do débito realizado anteriormente à inscrição em dívida ativa e inobservado pela Fazenda

Pública, quando da constituição do título, desnatura a presunção de liquidez da dívida?

Na hipótese em que a parcela quitada não possa ser destacada do débito global por simples conta de subtração, isto é, quando a execução reste inviabilizada por dificuldade operacional e material na fixação do débito residual, SIM.

do contrário, NÂO. OBS: De qualquer modo, até a decisão de primeira instância, será

sempre facultado à Fazenda exequente emendar ou substituir o título cuja presunção de liquidez esteja maculada, na forma do art. 2º, § 8º,

da LEF.

Prova de Fato Negativo com vistas à Desconstituição do Título Executivo Fiscal

a teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, cuja aplicação ao processo de execução da dívida ativa tributária – e aos correlatos incidentes – não viola a presunção legal de certeza da dívida inscrita, estabelece que cabe ao juiz impor o ônus da prova à parte que esteja em condições de produzi-la com menos inconvenientes, dispêndio ou demora.

aliás, a Fazenda Pública tem a obrigação de trazer a juízo os documentos administrativos relativos ao débito cobrado em execução fiscal, quando intimada a tanto,

por força do comando contido no art. 41, caput e parágrafo único, da LEF, devendo assumir o ônus de sua inércia injustificada

12) Processo Civil. Execução Fiscal. ICMS declarado e não pago. Não obstante a Certidão de Dívida Ativa goze da presunção de certeza e liquidez, a Fazenda está obrigada a provar a existência da declaração de débito, se o contribuinte desde os Embargos do Devedor afirma, peremptoriamente, que não a fez; trata-se de prova que só está ao alcance da Fazenda, que teria recebido a declaração. Recurso Especial conhecido e provido (REsp. no 95.865-SP, 2a Turma, Rel. Min. Ari

Pargendler, DJ 3/8/98, p. 176).

Art. 4º A execução fiscal poderá ser promovida contra:

I – o devedor;

II – o fiador; III – o espólio; IV – a massa;

V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado; e VI – os sucessores a qualquer título.

§ 1º Ressalvado o disposto no art. 31, o síndico, o comissário, o

liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da

Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses

bens. § 2º À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza,

aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

§ 3º Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor,

tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

§ 4º Aplica-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não

tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional.

Execução Fiscal Promovida contra o Responsável Tributário cujo Nome não Consta do Termo de Inscrição em Dívida Ativa

Embora a Lei de Execução Fiscal (art. 2º, § 5º, inciso I) e o CTN (art. 202, inciso I) indiquem que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deve conter o nome do corresponsável, decide-se, frequentemente, que não é exigível fazer constar da Certidão de Dívida Ativa o nome do responsável tributário.

13) Podem (os responsáveis por substituição) ser citados – e ter seus bens penhorados – independentemente de processo judicial prévio para a verificação inequívoca das circunstâncias de fato aludidas no art. 135, caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida,

amplamente, em embargos do executado (STF, RE 100920, Min. Moreira

Alves).

Este entendimento jurisprudencial está sendo temperado, pois o Superior Tribunal de Justiça afirmou:

14) A presunção de liquidez da certidão de dívida ativa só alcança as pessoas nela referidas. Para admitir que a execução fiscal atinja terceiros, não referidos na CDA, é lícito ao juiz exigir a demonstração de que estes são responsáveis tributários, nos termos do CTN (art. 135) (Resp 272236, Min. Humberto Gomes de Barros).

No caso de falecimento do devedor no curso da execução fiscal, a jurisprudência admite o redirecionamento da cobrança para o espólio, que responde pelo crédito tributário, na forma do art. 131, III, do CTN.

OBS: esse redirecionamento não cabe quando a execução fiscal tenha

sido proposta, por inadvertência da Fazenda credora, contra devedor já falecido, sequer sendo cabível emenda ou substituição da certidão nula, diante do vício inicial insanável. Nesse sentido decidiu o STJ (REsp

1222561, Min. Mauro Campbell Marques, 2011).

A penhora de bens, para garantia do débito, deve ser antecedida de citação, sob pena de violação do devido processo legal. Se a penhora não for precedida de citação na execução fiscal, o responsável tributário tem embargos de terceiro para afastá-la, sem prejuízo de sua renovação pelos meios regulares.

Jurisprudência: o ato judicial que defere pedido de inclusão de responsável no polo passivo da execução fiscal não caracteriza despacho de mero expediente, mas decisão interlocutória passível de recurso (agravo), eis

que gera lesividade para a parte integrada ao processo (REsp 1100394, Rel. Min. Luiz Fux, 2009).

Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente da Pessoa Jurídica

Nas sociedades em que os sócios tenham responsabilidade limitada (v. g., as sociedades por quota de responsabilidade limitada e as sociedades anônimas),

em princípio, somente aquele que exerce a direção ou a gerência da empresa, praticando atos típicos de administração, pode vir a ser chamado a responder pelo crédito tributário a que se obrigou, originariamente, a pessoa jurídica.

CTN alude, no particular, a diretores, gerentes ou ]representantes de pessoas jurídicas de direito privado (art. 135, inciso III).

Como são administradores de bens alheios, sempre que procederem com má-fé, praticando atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, serão responsabilizados pessoal e exclusivamente pelos créditos tributários daí decorrentes (responsabilidade por substituição).

15) O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente (Súmula 430

STJ). OBS: mesmo a disposição genérica do art. 50 do Código Civil só admite

a responsabilidade patrimonial de administradores ou sócios da pessoa jurídica por obrigações assumidas por esta em caso de comprovado

abuso da personalidade jurídica da empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Só cabe pretender responsabilizar o sócio por crédito tributário constituído no período em que tenha ele exercido a gerência ou a administração da empresa contribuinte, e desde que reste provado que, em razão da prática de conduta ilícita (excesso de mandato, infração à lei etc.), a referida sociedade tornou-se insolvente frente ao Fisco.

Jurisprudência: para os fins do disposto no art. 135, inciso III, do CTN, a dissolução irregular da sociedade, que simplesmente deixa de operar, sem a quitação dos tributos que oneraram suas atividades, gera a responsabilidade do gerente ou diretor pelas dívidas tributárias da empresa.

16) A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o sócio-gerente de sociedade só pode ser responsabilizado pelo não pagamento de tributo,

respondendo com o seu patrimônio, se comprovado, pelo Fisco, ter aquele agido com dolo ou culpa, com infração à lei, do contrato social ou estatuto e que redunde na dissolução irregular da sociedade. Ademais, o não pagamento de tributo, de per si, não caracteriza violação à lei, mormente quando verificado que a sociedade continua em pleno funcionamento, como na hipótese vertente (AGREsp 401306, Min. Francisco Falcão,

2002).

17) Quando o gerente abandona a sociedade – sem honrar-lhe o débito fiscal – o fato ilícito que o torna responsável não é o atraso de pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica (REsp 101597, Min. Humberto Gomes de Barros).

Indícios de dissolução irregular de uma sociedade costumam ser evidenciados nos próprios autos da execução fiscal, como no caso em que o oficial de justiça certifica não ter podido realizar a diligência de citação em razão de a empresa não estar mais localizada no seu endereço declarado e de não possuir bens.

18) Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435 STJ).

A simples devolução da carta citatória, pelos correios, não enseja a presunção de dissolução irregular da sociedade, já que a informação lançada pelo carteiro não ostenta o atributo da “fé pública”.

Diante da inviabilidade de se realizar a citação por via postal, deve ser extraído mandado, para que o analista judiciário executante de mandados – oficial de justiça – diligencie no endereço da empresa executada e certifique, se for o caso, os indícios da extinção irregular da sociedade.

19) Não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa (Resp 1017588, Min.

Humberto Martins).

O sócio-gerente que se retira da sociedade antes de sua dissolução irregular só pode vir a ser responsabilizado por débitos tributários da mesma se ficar provado que contribuiu, com má gestão, para o fato.

20) O redirecionamento da execução fiscal contra os sócios da empresa executada, motivado pela dissolução irregular da sociedade, justifica-se apenas em relação àqueles que nela permaneceram até o seu encerramento (REsp 1.429.281/SC, Rel. Min. ARI PARGENDLER,

Primeira Turma, DJe 19/3/14).

Mesmo que tenha sido responsável pela dissolução irregular, ao administrador só pode ser imputada responsabilidade tributária relativa a débito vencido em sua gestão.

20-A) O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular) (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe

4/5/2009).

Demonstrando cabalmente o gerente que não praticava atos de gestão, de fato exercidos por outra pessoa, afasta-se a responsabilidade do gerente

21) Se para o Tribunal o executado, embora constasse como sócio-gerente no contrato social, provou que não praticou atos de gestão, atendido foi o disposto no art. 333, I, do CPC, cabendo ao exequente provar o contrário, não havendo que se falar em indevida inversão do ônus da prova (REsp 621154, Min. Eliana Calmon).

A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista em lei,

consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.

OBS: Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça (REsp

697115, Min. Eliana Calmon), que só admite ser o representante da empresa falida chamado a responder pelo débito tributário inadimplido pela última no caso de demonstração de atuação com excesso de

poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

Como caracterizar a ação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, para fins de imputação de responsabilidade tributária a administradores de sociedades?

Em princípio, nada obsta a que se observem, por analogia, as prescrições do Código Civil, que, em seu art. 1.015, admite a responsabilização pessoal do administrador por débito contraído em nome da sociedade em face de terceiros em casos de excesso de poderes, caracterizado este quando:

a) a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; ou

b) a limitação de poderes for conhecida do terceiro; ou

c) a operação realizada se revelar estranha ao objeto social da sociedade.

Outro caso típico de infração à lei, a ensejar a responsabilidade tributária pessoal do administrador da sociedade, é a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios, por ele promovida sem que os sócios conhecessem – ou tivessem como conhecer – a ilegitimidade de tal distribuição (Código Civil, art. 1.009).

Em suma, sempre que ficar provado que o administrador agiu sabendo – ou devendo saber – que sua conduta estava em desacordo com a vontade da maioria dos sócios, poderá ser ele pessoalmente responsabilizado, no plano tributário, em razão de excesso de poderes ou infração às disposições dos atos constitutivos da empresa.

OBS: em casos tais, o Código Civil, no art. 1.013, § 2º, estabelece a

responsabilidade do administrador, perante a sociedade, por perdas e danos.

Cônjuge do administrador: resguardo da meação (Súmula 251 STJ).

22) A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal (Súmula 251 STJ).

No entanto, jurisprudência: os bens indivisíveis, de propriedade comum decorrente do regime da comunhão no casamento, podem ser penhorados e leiloados, reservando-se ao cônjuge meeiro, estranho à execução, a metade do preço alcançado (REsp 511663, Rel. Min. Barros Monteiro).

OBS: A Lei 11.382/2006 dispôs no mesmo sentido, acrescentando a

correlata norma ao CPC (art. 655-B). OBS: NCPC -> art. 843

Art. 843. Tratando-se de penhora de bem indivisível, o equivalente à quota-parte do

coproprietário ou do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação

do bem.

Nos casos de débitos relativos a contribuições para a Seguridade Social, dispunha o art. 13, caput, da Lei no 8.620/93 que o titular de firma individual e os sócios das empresas com cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: a disposição do art. 13 da Lei no 8.620/93 havia de ser interpretada em consonância com a norma geral do art. 135, inciso III, do CTN e com as novas normas sobre responsabilidades de sócios de sociedades limitadas previstas no Código Civil de 2002 (art. 1.016 c/c art. 1.053) = responderiam apenas os sócios que, agindo ilicitamente, com excesso de mandato ou violando o

contrato social, tivessem praticado ato de gestão (REsp 717717, Min. José Delgado).

O debate restou superado com a revogação da aludida disposição por meio da Lei 11.941/2008.

Com relação aos casos pretéritos, o STF declarou a inaplicabilidade da disposição do art. 13 da Lei 8.620/93, por inconstitucionalidade.

23) O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente

quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição (RE 562276, Min. Ellen Gracie).

A legitimidade passiva do responsável tributário não pode ser, em regra, impugnada através de exceção de pré-executividade.

24) Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade (AGA 561854, Min. Teori Zavascki, 2004).

Admite-se, excepcionalmente, a aludida exceção quando houver prova pré-constituída, ou seja, direito líquido e certo a afastar a legitimação passiva do pretenso responsável.

25) Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo, exceto se a questão da ilegitimidade for líquida e certa, como abstraído no voto divergente na hipótese dos autos, tendo, pois, pertinência a exceção de pré-executividade (REsp 602249, Min.

Eliana Calmon, 2004).

A impugnação recursal dirigida à decisão que determina o redirecionamento do executivo fiscal ao administrador da sociedade não pode ser manejada por esta, que não dispõe de legitimidade extraordinária para buscar, em juízo, o reconhecimento de eventual direito de que seja titular outra pessoa (o sócio).

OBS: De fato, especificamente sobre o tema, anotou o STJ, em julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos, que a pessoa

jurídica não tem legitimidade para interpor recurso no interesse do sócio (REsp 1.347.627-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/10/2013).

Benefício de Ordem, Responsabilidade e Dívida Ativa Tributária

CTN (art. 124, II): previsão de responsabilidade solidária pelo adimplemento da prestação tributária, vedando expressamente, no parágrafo único, a invocação do benefício de ordem.

LEF (art. 4º, § 3º): garante aos responsáveis, inseridos no pólo passivo do executivo fiscal, a possibilidade de nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor, certo que somente na insuficiência destes ficarão os seus sujeitos à execução (benefício de ordem ou de excussão).

Solução: aplicação da LEF apenas à dívida ativa não tributária.

OBS: possuindo a LEF natureza de lei ordinária, não cabe benefício de ordem nas execuções fiscais da dívida ativa tributária promovidas

contra o responsável solidário, eis que a antecedente norma do art. 124

do CTN, que é contrária, já gozava de eficácia de lei complementar quando entrou em vigor a LEF, não tendo sido por esta revogada.

Fiador na Execução Fiscal

O contrato de fiança, regulado no Código Civil (arts. 818 e seguintes), pode ser formado acessoriamente a qualquer contrato firmado pela Administração Pública direta ou indireta.

Fiador é figura mais facilmente visualizável na execução de dívida ativa de natureza não tributária, dado o

caráter ex lege da obrigação tributária – não se permitindo às convenções particulares a modificação da definição legal do sujeito passivo

Fiador pode ser chamado a responder também pelo crédito tributário, nos casos em que a execução fiscal é garantida por fiança bancária, sendo o banco fiador intimado a pagar o débito, desde que não embargada a execução ou rejeitados os embargos, sob pena de voltar-se contra si o executivo (art. 19, inciso II, da LEF).

Equiparada ao fiador, no rol dos legitimados a figurar no pólo passivo da execução fiscal, encontra-se a seguradora, pois o chamado “seguro garantia judicial” passou a ser aceito em garantia do crédito em cobrança, após a edição da Lei nº 13.043/2014).

Execução Fiscal contra Estado Estrangeiro

Inviável, pois o STF sequer admite a consulta prévia ao Estado estrangeiro sobre sua eventual aceitação em se submeter à execução perante a Justiça brasileira.

26) Em se tratando de execução, e execução fiscal, o caso é de impossibilidade jurídica e portanto independe de prévia audiência do Estado estrangeiro para submeter-se, ou não, à jurisdição brasileira (STF, AgRACO 527-9, Min. Sepúlveda Pertence, 1998).

26-B) Ementa: Agravo Regimental em Ação Cível Originária. Execução Fiscal movida pela União em face de Estado estrangeiro. Impossibilidade jurídica do pedido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o ajuizamento de execução fiscal pela União em face de Estado estrangeiro. Precedentes: ACO 633-AgR, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ACO 645-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; ACO 522-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, entre outros. 2. Hipótese em que deve ser reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido (ACO 1.769, Rel. Min. Celso de Mello; ACO 1.437, Rel. Min. Marco Aurélio). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF,

ACO 740 AgR, Min. Roberto Barroso, 2014).

OBS: as repartições diplomáticas e consulares estabelecidas no Brasil não gozam propriamente de imunidade fiscal, mas de isenção prevista

em tratados internacionais, sem caráter absoluto, em benefício de patrimônio, rendas e serviços voltados às suas atividades típicas. No caso de incidência fiscal válida e inadimplência do ente, não pode o

Fisco submetê-lo a processo de execução fiscal, diante da imunidade absoluta à jurisdição executória, reconhecida pela Corte Suprema brasileira. A cobrança há de se dar diplomaticamente e a persistência

do Estado estrangeiro na inadimplência gera, quando muito, um constrangimento internacional.