EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO … · Vólia Bomfim Cassar2 diferencia garantia...

ASSERTTEM - Associação Brasileira do Trabalho Temporário

(11) 3121-0088 | www.asserttem.org.br | [email protected]

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA ____ VARA

DO TRABALHO DE _______________________ - ESTADO

DE_______________________.

AUTOS/RT Nº .....

________________________________________, pessoa jurídica de direito privado,

inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade .....,

Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,

brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do RG nº ..... e do

CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração

em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro .....,

Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente

à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista interposta por __________________________________,

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1 - DOS FATOS

A Reclamante foi contratada sob o regime da Lei nº 6.019/74, para

atender a necessidade transitória da 2ª Reclamada de substituir o empregado

_______________________ (informar quem são os empregados substituídos pela

trabalhadora temporária)/ para atender a acréscimo extraordinário de serviços da 2ª

Reclamada, causado por ... (descrever o acréscimo de serviços da empresa-cliente),

conforme comprovam documentos anexos (juntar o contrato de trabalho temporário e o

contrato interempresarial)

http://www.asserttem.org.br/

http://www.igf.com.br/blog/modelos-de-documentos/Peticao/Trabalhista/Contestacao-a-reclamatoria-trabalhista-no-qual-a-empresa-alega-ma-fe-da-reclamante-ao-apresentar-atestado-de-gravidez-apenas-quando-da-demissao



Para tanto, firmou com a 1ª Reclamada contrato de trabalho temporário

na data de __/__/__, pelo prazo de até 3 (três meses), ou seja, com término previsto em

__/__/__, para desempenhar a função de ______________________ da empresa

utilizadora/cliente, tendo como remuneração a quantia de R$ _________ mensais.

Em __/__/__, tendo em vista que o término do prazo do contrato de

trabalho temporário previsto na Lei nº 6.019/74 (3 meses) estava por ser alcançado sem

que o motivo justificador da contratação de trabalho temporário tenha sido cumprido, o

contrato da Reclamante foi prorrogado, conforme autorização do Ministério do

Trabalho e Emprego (juntar a autorização gerada pelo SIRETT).

Na data de __/__/__, o prazo limite para contratação de trabalho

temporário previsto no artigo 10 da Lei nº 6.019/74 foi alcançado/o motivo que ensejou

a contratação de trabalho temporário (especificar o motivo: acréscimo ou substituição)

deixou de existir e, portanto, o contrato de trabalho temporário foi extinto.

Entretanto, alega a Reclamante que teria sido dispensada sem justa causa,

quando encontrava-se grávida de aproximadamente __ (______) semanas, conforme

documento acostado às fls.__.

Cumpre salientar que hora nenhuma a Reclamada foi

dispensada/demitida sem justa causa por qualquer dos Reclamantes. Em verdade o

que ocorreu foi a extinção normal do contrato pelo implemento do prazo/da condição

resolutiva (fim do motivo justificador da contratação de trabalho temporário), não

fazendo jus, portanto, à estabilidade.

(INSERIR OUTROS FATOS RELEVANTES AO CASO ESPECÍFICO)

Não fazendo jus à estabilidade, não há que ser deferido o pagamento de

_____________.




Improcedente o pedido principal, também deverão ser desconsiderados os

acessórios. Indevido o pagamento.

Improcedente totalmente o pleito não há que se falar em juros e correção

monetária, estando prejudicado o requerimento formulado.

Impugnam-se todas as verbas pleiteadas na inicial, quais sejam:

reconhecimento da estabilidade da gestante e reintegração ao emprego sem prejuízo dos

salários e demais vantagens do período em que ficou afastada; sucessivamente

pagamento dos salários e demais vantagens desde o pretenso injusto despedimento

(__/__/__) até o término da estabilidade que se dará em ____________/__, bem como

FGTS com multa de 50% sobre todas as verbas pleiteadas.

OBSEVAÇÃO: NÃO UTILIZAR NA CONTESTAÇÃO TERMOS COMO:

LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA; DEMISSÃO; EMPREGADO TEMPORÁRIO.

2 – DO DIREITO

2.1- ESTABILIDADE DA GESTANTE

A estabilidade da empregada gestante encontra-se prevista no artigo 10,

inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes

termos:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o

art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco

meses após o parto.” (grifamos)

O citado artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, assim dispõe:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem

justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização

compensatória, dentre outros direitos;” (G.N.)




Como justificativa para a concessão deste direito à gestante destacamos,

primeiramente, a necessidade de proteção ao nascituro. Visa também proteger a mulher

de discriminação no mercado de trabalho e, também, segundo Maurício Godinho

Delgado1, constitui uma política de saúde pública e de previdência social.

Vólia Bomfim Cassar2 diferencia garantia de emprego da estabilidade,

nos seguintes termos:

“Estabilidade e garantia de emprego constituem institutos afins, porém

diversos, não se confundindo. A garantia de emprego abrange não só a

restrição ao direito potestativo de dispensa (estabilidade), como também

a instituição de mecanismos de recolocação do trabalhador, de

informações, consultas entre empresas, sindicatos, trabalhador, política

estatal, criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia de

emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie. Toda medida

praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o

trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular

a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o

profissional no sentido de aproveitá-lo no mercado é considerada medida

de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-

social-econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista.

(...)

Enfim, a garantia de emprego é uma política socioeconômica, enquanto a

estabilidade é um direito do emprego.

(...)

Estabilidade no emprego é a garantia que o empregado tem de não ser

despedido senão nas hipóteses previstas em lei ou no contrato. Esse

direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida.” (G.N.)

O Ministro Mauricio Godinho Delgado3, ensina:

“Estabilidade, conforme já definido, é a vantagem jurídica de caráter

permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância

tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida

no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do

empregador.

Garantia de emprego, por sua vez, conforme já definido, é a vantagem

jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma

circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a

assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal

definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias

1 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1328.

2 Direito do Trabalho. 9ª edição. São Paulo: Método, 2014, p. 1111-1112.

3 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1315 e 1321.




têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou

estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm

consagrando).”

Conforme visto, Maurício Godinho Delgado chama a estabilidade de

garantia de emprego. Já Vólia Bomfim Cassar diz que esta vantagem deferida ao

empregado é uma espécie de estabilidade no emprego.

Em que pese divergência na denominação adotada, ambos doutrinadores

citam as características e condições para aquisição e exercício de tal garantia, isto é,

constitui garantia/vantagem que o empregado adquire em virtude de uma circunstância

contratual ou pessoal, que impede o empregador de despedi-lo senão nas hipóteses

previstas em lei ou no contrato, assegurando a manutenção do vínculo empregatício por

um lapso temporal definido.

Trazendo tais conceitos para a chamada estabilidade da gestante,

verificamos que a lei impede a despedida arbitrária ou sem justa causa da

empregada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A circunstância pessoal da estabilidade gestante é o fato da empregada

encontrar-se grávida, sendo a hipótese vedada pela lei, neste caso, a dispensa da

empregada pelo empregador, constitui a despedida arbitrária ou sem justa causa.

Por fim, é imperioso destacar que o texto constitucional é claro ao

conceder tal garantia apenas e tão-somente quando existe relação de emprego!

Inclusive, o artigo 10 do ADCT reporta-se ao artigo 7º, inciso I, da CF/88 que trata

apenas e tão-somente da relação de emprego.

2.2 – DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA

A CLT não traz uma definição genérica do que seja a despedida arbitrária

ou sem justa causa. Assim, utilizamos, por analogia, a norma contida no artigo 165 da

norma consolidada, que aborda a estabilidade dos membros da Comissão Interna de

Prevenção de Acidentes (CIPA):




“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s)

não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a

que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou

financeiro. ” (G.N.)

Portanto, despedida arbitrária ou sem justa causa é aquela que não se

funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Ocorrendo a nulidade

da rescisão contratual, a lei comina a pena de reintegração do empregado.

Délio Maranhão e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho4 ensinam que:

“É costume usar-se a palavra dispensa (ou despedida) para todos os casos

de dissolução do contrato, que não sejam por ato voluntário do

empregado... Deve-se reservar a expressão – dispensa do empregado –

para a hipótese do exercício do direito de resilição unilateral do

contrato pelo empregador. Nos demais casos de dissolução, a saída

do empregado é uma consequência da extinção do contrato, quando

na resilição unilateral a causa da dissolução e a dispensa identificam-

se no mesmo ato.” (G.N.)

Neste mesmo sentido, Vólia Bomfim Cassar:

“São consideradas normais as extinções que coincidirem com o

implemento do termo final ou da condição resolutiva.” (grifamos)

(Direito do Trabalho. 9ª edição. São Paulo: Método, 2014, p. 986)

Isto posto, podemos concluir que a regra contida no art. 10, II, b, do

ADCT veda a terminação unilateral do contrato, por iniciativa do empregador – modo

de terminação anormal do contrato de trabalho, chamada de resilição. A mesma

vedação não incide sobre a extinção normal do contrato.

2.3 - CONVENÇÃO 103 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO

TRABALHO – AMPARO À MATERNIDADE:

A Convenção 103 foi ratificada pelo Brasil através do Decreto nº

58.820/1966 e encontra-se em pleno vigor.

4 Direito do Trabalho. 17ª edição. Rio de Janeiro: FGV, 1998, p. 237-238




A referida norma estabelece que toda mulher a qual se aplica a presente

convenção tem o direito, mediante exibição de um atestado médico que indica a data

provável de seu parto, a uma licença de maternidade.

Em caso de ausência ao trabalho em virtude de licença maternidade, a

mulher tem direito a prestações em espécie e a assistência médica. Tais prestações

devem ser pagas em espécie e a assistência médica será concedida ou nos moldes de um

sistema de seguro obrigatório ou mediante pagamentos efetuados por fundos públicos.

Em ambos os casos serão concedidos de pleno direito a todas as mulheres que

preencham as condições estipuladas.

Já com relação àquelas mulheres que não podem pretender, de direito, a

quaisquer prestações, a Convenção 103 determina que receberão apropriadas

prestações pagas dos fundos de assistência pública, sob ressalva das condições

relativas aos meios de existência prescritas pela referida assistência.

Quando tais prestações em espécie forem fornecidas nos moldes de um

sistema de seguro social obrigatório, serão estipuladas com base nos proventos

anteriores e não poderão ser inferiores a dois terços dos proventos pagos anteriormente

à trabalhadora.

Prevê, ainda, que quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em

virtude de licença-maternidade, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a

referida ausência ou em data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a

sua ausência.

Por fim, estabelece que, em hipótese alguma, deve o empregador ser

tido como responsável pelo custo das prestações do salário-maternidade devido às

mulheres que ele emprega.




Portanto, a Convenção 103 de amparo a maternidade estabelece o direito

à licença maternidade, prestação de fundo previdenciário. No tocante à estabilidade,

difere da norma insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, conferindo tal garantia apenas no

período de gozo da licença maternidade – estabilidade durante a licença, conforme,

inclusive, já decidido pelo STF.

2.4 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal tem 23 precedentes que versavam sobre a

estabilidade da gestante, levando em consideração a norma do art. 10, II, b do ADCT,

cuja íntegra passa a fazer parte desta petição na forma de anexo I.

A importância de analisarmos tais precedentes, reside no fato deles terem

levado o TST a alterar a Súmula 244 e, só com a correta compreensão destes, podemos

interpretar de forma acertada a nova redação da Súmula. São eles:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 234.186-3 SÃO PAULO:

“Estabilidade provisória da empregada gestante (ADCT, art. 10, II, b):

inconstitucionalidade de cláusula de convenção coletiva do trabalho que

impõe como requisito para o gozo do benefício a comunicação da

gravidez ao empregador. 1. O art. 10 do ADCT foi editado para suprir a

ausência temporária de regulamentação da matéria por lei. Se carecesse

ele mesmo de complementação, só a lei a poderia dar: não a convenção

coletiva, à falta de disposição constitucional que o admitisse. 2. Aos

acordos e convenções coletivos de trabalho, assim como às sentenças

normativas, não é lícito estabelecer limitações a direito constitucional dos

trabalhadores, que nem à lei se permite.” (RE 234186, Relator(a): Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 05/06/2001, DJ

31-08-2001 PP-00065 EMENT VOL-02041-04 PP-00730)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.

21.328-1 DISTRITO FEDERAL:

“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO.

FUNGIBILIDADE. C.F., art. 102, II, a. CONSTITUCIONAL.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GRAVIDEZ. C.F., art. 7º, I; ADCT,

art. 10, II, b. I. - Conversão do recurso extraordinário em ordinário, tendo

em vista a ocorrência da hipótese inscrita no art. 102, II, a, da

Constituição. II. - Estabilidade provisória decorrente da gravidez (C.F.,

art. 7º, I; ADCT, art. 10, II, b). Extinção do cargo, assegurando-se à




ocupante, que detinha estabilidade provisória decorrente da gravidez, as

vantagens financeiras pelo período constitucional da estabilidade. III. -

Recurso improvido.” (RMS 21328, Relator(a): Min. CARLOS

VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 03-05-2002 PP-

00022 EMENT VOL-02067-01 PP-00102)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 259.318-4 RIO GRANDE DO

SUL:

“O art. 10, II, "b", do ADCT confere estabilidade provisória à obreira,

exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição

de gestante, não havendo, portanto, de se falar em outros requisitos para

o exercício desse direito, como a prévia comunicação da gravidez ao

empregador. Precedente da Primeira Turma desta Corte. Recurso

extraordinário não conhecido. (RE 259318, Relator(a): Min. ELLEN

GRACIE, Primeira Turma, julgado em 15/05/2002, DJ 21-06-2002 PP-

00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00850)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.

339.713-3 SÃO PAULO:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHISTA. RECURSOS

TRABALHISTAS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

MATÉRIA AFETA À NORMA INFRACONSTITUCIONAL.

ESTABILIDADE DA GESTANTE. ADCT-CF/88, ARTIGO 10, II, "B".

APLICABILIDADE. 1. A questão acerca dos pressupostos de cabimento

de recursos está afeta à norma processual, o que não dá ensejo ao recurso

extraordinário por alegação de ofensa direta a dispositivo da Constituição

Federal. 2. Exame do mérito da lide. Impossibilidade. A matéria não foi

apreciada na instância de origem, dado que o recurso de revista não

ultrapassou a fase de conhecimento. Hipótese em que não há falar em

negativa de prestação jurisdicional e inobservância do princípio do

devido processo legal. 3. ADCT-CF/88, artigo 10, II, "b". Norma

transitória que não condiciona a fruição do benefício concedido à

empregada gestante à comunicação de sua gravidez ao empregador.

Precedente. Agravo regimental não provido. (RE 339713 AgR,

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em

18/06/2002, DJ 02-08-2002 PP-00105 EMENT VOL-02076-10 PP-

01919)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

431.186-6 DISTRITO FEDERAL:

”CONTRATO DE TRABALHO - RESILIÇÃO - EMPREGADA

GESTANTE - CIÊNCIA DO EMPREGADOR. A controvérsia sobre a

necessidade de o empregador ter ciência da gravidez, para efeito de se

saber garantido o vínculo, não envolve texto constitucional. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO - DISCUSSÃO SOBRE CABIMENTO DE

RECURSO DA COMPETÊNCIA DE CORTE DIVERSA -

ADEQUAÇÃO. Quando em questão a pertinência de recurso da

competência de Corte diversa, a via excepcional do recurso




extraordinário apenas é aberta se do acórdão prolatado constar premissa

contrária à Constituição Federal.” (AI 431186 AgR, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2004, DJ 06-05-

2005 PP-00015 EMENT VOL-02190-04 PP-00768)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 287.905-3 SANTA CATARINA:

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO

TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA

CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO

DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem

direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da

Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra

sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a

que se nega provimento.” (RE 287905, Relator(a): Min. ELLEN

GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda

Turma, julgado em 28/06/2005, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL-

02239-03 PP-00466 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 247-268)


277.381-7 SANTA CATARINA:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ESTABILIDADE DE GESTANTE. ART. 10, II, B, DO ADCT. Ambas

as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendimento no sentido de

que basta a confirmação da condição de gestante para o implemento da

estabilidade provisória. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 277381 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda

Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00047 EMENT VOL-

02248-03 PP-00522)

No mesmo sentido, registre-se o julgamento do Agravo Regimental no

Agravo de Instrumento 720.112-2 Rio Grande do Sul:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. EMPREGADA GESTANTE.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COMUNICAÇÃO DA GRAVIDEZ:

DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO

QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Imposição de multa de 5% do valor

corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts. 14, inc. II e III, e

17, inc. VII, do Código de Processo Civil.” (AI 720112 AgR,

Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em

26/05/2009, DJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009

EMENT VOL-02366-14 PP-02930 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 163-

168)




AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

600.057-0 SANTA CATARINA:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES.

LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART.

7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O

Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as

servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a

título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm

direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade

provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,

nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II,

"b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 600057 AgR,

Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009,

DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-

02379-10 PP-02124)

A mesma posição foi firmada no Agravo Regimental no Recurso

Extraordinário 597.989 Paraná, tratando das servidoras militares contratadas em caráter

temporário.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA

MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER

TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.

ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b,

DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I – As servidoras públicas e

empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de

trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à

estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses

após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b,

do ADCT. II – Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras

em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em

diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo

regimental improvido.” (RE 597989 AgR, Relator(a): Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-058

DIVULG 28-03-2011 PUBLIC 29-03-2011 EMENT VOL-02491-02 PP-

00347)


804.574 DISTRITO FEDERAL:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO.

SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À

INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes,




inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime

jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte

dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco

meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma,

Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n.

600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de

23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos

Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 804574 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado

em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011

EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)

Anote-se, no mesmo sentido, o julgamento do Agravo Regimental no

Recurso Extraordinário 612.294 Sergipe:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Estabilidade

provisória. Gestante. 3. Cargo em comissão. 4. Benefício

constitucionalmente assegurado. Precedentes do STF. 5. Agravo

regimental a que se nega provimento.” (RE 612294 AgR,

Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em

25/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011

PUBLIC 16-11-2011 RSTP v. 23, n. 271, 2012, p. 91-93 REPIOB v. 2, n.

4, 2012, p. 124-123)

E também a decisão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário

634.093 Distrito Federal:

“SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM

COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10,

II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO

FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO

(DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO

NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO

DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE

– RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora

pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se

qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional,

supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez,

independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão

estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina.

Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se

cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas

aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza

contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou

exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo




determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da

Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público

subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado

fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10,

II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII,

c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse

período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração

Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do

estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes.

Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido

período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção

do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante

(servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma

indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses

após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093

AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado

em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-

2011 PUBLIC 07-12-2011 RTJ VOL-00219- PP-00640 RSJADV jan.,

2012, p. 44-47)

Citamos ainda os julgamentos do Agravo Regimental no Recurso

Extraordinário 420.839 Distrito Federal e do Agravo Regimental no Recurso

Extraordinário 368.460 Mato Grosso:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo

em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória.

Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado

gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm

direto à licença-maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do

art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10,

inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido.” (RE

420839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,

julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG

25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em

licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento, mesmo em se tratando

de ocupante de cargo em comissão. Precedentes. 1. Servidora pública no

gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que

seja detentora de cargo em comissão. 2. Jurisprudência pacífica desta

Suprema Corte a respeito do tema. 3. Agravo regimental a que se nega

provimento.” (RE 368460 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,

Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO

DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)




REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

629.053 SÃO PAULO:

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RESOLUÇÃO - GRAVIDEZ -

AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

- ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA “B”, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES

CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CARTA DE 1988 -

INDENIZAÇÃO DEFERIDA NA ORIGEM - REPERCUSSÃO GERAL

CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da

necessidade de o tomador dos serviços ter conhecimento da gravidez, no

caso de rompimento do vínculo empregatício por iniciativa dele próprio,

para o pagamento da indenização prevista no artigo 10, inciso II, alínea

“b”, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal.”

(RE 629053 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em

10/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012

PUBLIC 01-02-2012 RDECTRAB v. 19, n. 210, 2012, p. 26-28 )

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

669.959 AMAZONAS:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO À ESTABILIDADE

PROVISÓRIA – ART. 10, INC. II, ALÍNEA B, DO ATO DAS

DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT.

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO.” (RE 669959 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN

LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 03-10-2012 PUBLIC 04-10-2012)

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COM AGRAVO 674.103 SANTA CATARINA:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E

TRABALHISTA. CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO E

OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO OCUPANTES DE

CARGOS EFETIVOS. GRAVIDEZ DURANTE O PERÍODO DA

PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DIREITO À LICENÇA-

MATERNIDADE E À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ARTIGO 7º,

XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 10, INCISO II,

ALÍNEA B, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

TRANSITÓRIAS.”(ARE 674103 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX,

julgado em 03/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG

17-06-2013 PUBLIC 18-06-2013 )

Registre-se, ainda, os seguintes precedentes do STF, todos

acompanhando os entendimentos acima já expostos: Agravo Regimental no Agravo de

Instrumento n° 330.708-5 Paraná; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento

nº 448.572 São Paulo; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 811.376 Santa




Catarina; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 570.311 São Paulo; Agravo

Regimental no Agravo de Instrumento 804.574 Distrito Federal.

Do estudo de todos estes precedentes, com a ressalva de que tratam

apenas de trabalhadores contratadas pela Administração Pública, podemos concluir que

o entendimento do STF sobre o tema é o seguinte:

1 – a convenção coletiva não pode restringir o direito à estabilidade

gestante;

2 - a ausência temporária de regulamentação da norma contida no art. 10,

II, “b” do ADCT só pode ser feita por lei;

3 - a Constituição assegura à trabalhadora o afastamento do direito

potestativo do empregador de despedir, não tendo este a opção indenizatória, mas não

assegura o elastecimento do prazo contratual;

4 - a Constituição Federal confere estabilidade provisória à obreira,

exigindo para o seu implemento apenas a confirmação de sua condição de gestante, não

havendo que se falar em outros requisitos para o exercício deste direito, tal como a

prévia comunicação da gravidez ao empregador;

5 - a temporariedade do contrato não prejudica a percepção da licença à

gestante, se os últimos 120 dias da gestação têm início ainda na vigência do contrato;

6 – a licença gestante tem por objetivo proteger não só a mulher

trabalhadora, mas também, e principalmente, o nascituro e o infante;

7 - as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as

contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm

direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, entendida esta como o

afastamento do direito potestativo do empregador de despedir;

8 – a exoneração de servidora pública, ocupante de cargo em comissão,

durante o gozo de licença-maternidade, constitui ato arbitrário, porque contrário à

norma constitucional.




2.5 - PRECEDENTES DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

Tendo em vista as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a

estabilidade da gestante, o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do Tribunal Pleno

realizada em 14 de setembro de 2012, alterou o item III da Súmula 244, cuja redação era

a seguinte:

“Item III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória

na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a

extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não

constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.“

Então, com base nos precedentes do STF e do próprio TST, o item III

passou a ter a seguinte redação:

“III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista

no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por

tempo determinado.”

Para entendermos o alcance da modificação e a correta aplicação da

norma insculpida no art. 10, II, “b” do ADCT, devem ser analisados os precedentes do

TST que justificaram a alteração do item III da Súmula 244.

RECURSO DE REVISTA 1601-11-2010.5.09.0068:

“RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE

PROVISÓRIA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art.

10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco

meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade

de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise,

à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do

TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as

contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho,

têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória

desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa

orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do

ADCT/88. Recurso de revista conhecido e provido.”




RECURSO DE REVISTA 107-20.2011.5.18.0006:

“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE

GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO

INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa

arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação

da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição

quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia

visa, em última análise, à tutela do nascituro. 2. O entendimento vertido

na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as

empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário,

independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença

maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação

da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Dessa orientação dissentiu o

acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, "b", do ADCT/88. Recurso

de revista parcialmente conhecido e provido.”


“RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONTRATO DE

EXPERIÊNCIA. RESCISÃO ANTECIPADA. ESTABILIDADE

ASSEGURADA. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada

a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo

qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo

porque a garantia visa à tutela do nascituro. O item III da Súmula nº 244

desta Corte Superior não constitui impedimento a que se reconheça a

estabilidade provisória da gestante, na espécie, visto que a extinção da

relação de emprego não se deu em face do término do prazo de

experiência, mas sim pela rescisão antecipada do contrato, por ato da

empresa, configurando, portanto, dispensa sem justa causa de empregada

coberta por estabilidade provisória constitucional. Precedentes do STF,

de cuja orientação dissentiu o acórdão recorrido, violando preceito

constitucional. Recurso de revista conhecido e provido.”


“I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -

CABIMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. COMPATIBILIDADE. A

potencial violação do art. 10, II, "b", do ADCT enseja o processamento o

recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II -

RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

NULIDADE. O recurso de revista não merece processamento, quando




não observados os requisitos traçados no art. 896 da CLT. Recurso de

revista não conhecido. 2. GESTANTE. ESTABILIDADE

PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

COMPATIBILIDADE. 1. A Constituição Federal prevê, no seu art. 6º,

"caput", que são direitos sociais, entre outros que enumera, "a proteção à

maternidade e à infância". O art. 10, II, "b", do ADCT, respondendo à

diretriz do art. 7º, XVIII, da Carta Magna, afirma que "II - fica vedada a

dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a

confirmação da gravidez até cinco meses parto". 2. Com atenção aos fins

sociais buscados pela Lei (LIDB, art. 5º), não se deve rejeitar a

estabilidade provisória da empregada gestante no curso de trabalho

temporário. Os direitos decorrentes do disposto no art. 7º, XVIII, da

Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não têm sua eficácia

limitada aos contratos por prazo indeterminado, uma vez que erigidos a

partir de responsabilidade objetiva. Enquanto se cuide de proteção ao

nascituro, prevalecerão os benefícios constitucionais, ainda que a própria

empregada, ao tempo da dissolução contratual, já aguardasse o seu termo

final. 3. Diante do exposto, revela-se devida a estabilidade provisória,

ainda quando se cuide de contrato por prazo determinado, na esteira dos

precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, restando superado o

item III da Súmula 244/TST. Recurso de revista conhecido e provido.”


“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. O

agravo de instrumento merece ser provido para melhor exame da

denúncia de contrariedade à Súmula 244-III-TST. Agravo de instrumento

conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA.

COMPATIBILIDADE DO CONTRATO POR PRAZO

DETERMINADO E O DIREITO À ESTABILIDADE DA

GESTANTE. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem

como da SBDI-1, vem evoluindo no sentido de admitir, em casos

especialíssimos, a compatibilidade do instituto da estabilidade nos

contratos por prazo determinado. Com efeito, nos autos do Processo

TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, a SBDI-1 decidiu pelo

direito à estabilidade provisória da gestante no curso do aviso-prévio; e

nos autos do Processo TST-E-RR-9700-45.2004.5.02.0465, a SBDI-1

também assegurou o direito à estabilidade ao empregado que sofrera

acidente de trabalho no curso do contrato por prazo determinado. No

mesmo sentido, verifica-se que não se pode restringir a estabilidade

provisória decorrente de gestação ao contrato por tempo indeterminado.

Isso porque a lei garantidora da estabilidade da gestante, artigo 10, II, "b"

do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não faz distinção

entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Nesse contexto,

a decisão do TRT que reconhecera a estabilidade à reclamante deve ser

mantida. Precedentes do STF. Recurso de revista não conhecido.”





“RECURSO DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO -

GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO DE

EXPERIÊNCIA - COMPATIBILIDADE. Estabelece o art. 10, II, "b",

do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da

empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses

após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha

reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no

momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à

tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma

restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo

determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo

indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato

de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade

provisória da gestante. Inaplicável a Súmula nº 244, III, do TST, por

dissentir do moderno posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Precedentes. Recurso de revista não conhecido.”


“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE

REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR

PRAZO DETERMINADO. Demonstrado que a decisão regional viola,

em princípio, o art. 10, II, b, do ADCT, dá-se provimento ao agravo de

instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento provido. RECURSO DE

REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR

PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E

PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE

1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196,

197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM

CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À

PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E

5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a lógica dos contratos a termo não

permite qualquer possibilidade de maior integração do trabalhador na

empresa, além de já preestabelecer o final do próprio vínculo

empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia de emprego

é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma extensão

de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos

indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos

contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do

Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as

condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas

razões, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de

pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se

que a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a

impedir a ruptura contratual no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do




ADCT da Constituição, em sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à

"empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses

após o parto". Estipula, assim, a vedação à dispensa arbitrária ou sem

justa causa. Ressalte-se que a maternidade recebe normatização especial

e privilegiada pela Constituição de 1988, autorizando condutas e

vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e mesmo à mulher

que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o

que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º,

XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do

prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto

7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão

moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente

(contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer

situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública

(e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite

tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado

pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse

respeito, o art. 196 que firma ser a saúde "direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à

redução do risco de doença e de outros agravos..."; ou o art. 197, que

qualifica como de "relevância pública as ações e serviços de saúde...",

além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88.

A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da

proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às

gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém

do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa

humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar

de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a

conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não

pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu

preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em

relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada

às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está

realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do

TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões -

que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de

trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à

gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade,

independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o

STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade,

lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres.

Recurso de revista conhecido e provido.”





“AGRAVO DE INSTRUMENTO. GESTANTE. ESTABILIDADE

PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Agravo de

Instrumento provido para determinar o processamento do recurso de

revista, ante a possível violação dos artigos 6° da Constituição Federal e

10, II, "b", do ADCT/88. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE

EXPERIÊNCIA. O contrato de experiência é, em essência, um contrato

por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência, ou seja,

estaria vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando

celebrado de boa-fé. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é

vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,

desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não

impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho,

mesmo porque a garantia visa à tutela do nascituro. A matéria já se

encontra pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que

tem se posicionado no sentido de que as empregadas gestantes,

independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-

maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a

confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º,

XVIII, da Constituição e o art. 10, II, "b", do ADCT. Precedentes.

Recurso conhecido e provido. ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO.

Quanto à natureza salarial da alimentação fornecida à recorrente,

verifica-se que a apontada contrariedade à Súmula 241 do TST não

restou configurada, pois inaplicável ao presente caso, já que não abrange

todas as particularidades apresentadas nos autos. Recurso não conhecido.

HORA EXTRA. A Corte Regional decidiu com base na análise dos

elementos fático-probatórios dos autos. Assim, dada a natureza fática da

matéria, incide na hipótese o óbice da Súmula 126 deste Tribunal.

Recurso não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A decisão

do Regional está em consonância com as Súmulas 219 e 329 do TST,

uma vez que a reclamante não se encontra assistida pelo sindicato da

categoria, circunstância que atrai a incidência da Súmula 333 do TST e

do art. 896, § 5º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.”


“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

Foi demonstrada aparente violação do art. 10, II, "b", do ADCT nos

termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido

para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE

REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE

EXPERIÊNCIA. Se o contrato de experiência contrato está vocacionado

à vigência por tempo indefinido, não lhe afeta a essência a decisão

judicial que faz prevalecer a proteção maior à gestante à circunstância de

ele prever um período de prova. Não há previsão na norma de




circunstância especial, conforme se extrai do art. 10, II, "b", do ADCT.

Logo, não pode ser conferida ao direito fundamental uma interpretação

restritiva, sobretudo se às razões humanitárias se agrega a premissa

jurídica de ser do empregador o risco da atividade econômica (art. 2º, §

2º, da CLT). Entendimento diverso transferiria o risco do negócio à

empregada, enquanto a norma constitucional e o fim social objetivado

impõem a proteção da trabalhadora e, dela, a máxima efetividade.

Recurso de revista conhecido e provido.”

Analisando todos estes precedentes do TST que serviram de subsídio

para a alteração do item III da Súmula 244, podemos concluir que:

1 – todos versam sobre a aplicabilidade da estabilidade gestante ao

contrato de experiência;

2 – a estabilidade da gestante é aplicável a todos os tipos de contrato de

trabalho, conforme entendimento consagrado pelo STF. Logo, os direitos decorrentes do

disposto no art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, e no art. 10, II, "b", do ADCT, não

têm sua eficácia limitada aos contratos por prazo indeterminado;

3 - a extinção da relação de emprego pela rescisão antecipada do

contrato, por ato da empresa, configura dispensa sem justa causa;

4 - o art. 10, II, "b", do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos,

a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da

gravidez até cinco meses após o parto;

5 - a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a

impedir a ruptura contratual no contrato a termo;

6 - o contrato de experiência distingue-se das demais modalidades de

contratação por prazo determinado, por trazer, ínsita, uma expectativa de continuidade

da relação entre as partes. Ou seja, o contrato de experiência é, em essência, um

contrato por tempo indeterminado com uma cláusula de experiência. Estaria

vocacionado à vigência por tempo indeterminado quando celebrado de boa-fé. Esta

modalidade de contrato só pode ser rescindida na hipótese de a prova ser malsucedida.

O período de prova é, nele, uma circunstância;

7 - o instituto da garantia de emprego é inábil a produzir, no contexto dos

contratos a termo, a mesma extensão de efeitos que seguramente propiciam na seara dos

contratos indeterminados. O fato da obreira encontrar-se grávida não implica na




conversão automática do contrato a termo determinado em contrato a termo

indeterminado, mormente no caso de contrato de trabalho temporário.

2.6 - DO SALÁRIO-MATERNIDADE:

O salário-maternidade consiste na remuneração que a segurada-gestante

tem direito durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e

mediante comprovação médica. Trata-se de prestação da previdência social que tem por

objetivo o pagamento de remuneração à gestante durante os 120 (cento e vinte) dias de

repouso.

Nos termos do artigo 26, inciso VI da Lei nº 8.231/91, independe de

carência a concessão de salário-maternidade para as seguradas empregadas,

trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

A lei que institui o Plano de Benefícios da Previdência Social estabelece

ainda:

“Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência

Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28

(vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas

as situações e condições previstas na legislação no que concerne à

proteção à maternidade.

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou

trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua

remuneração integral.

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva

empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto

no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das

contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos

pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste

serviço.”

Assim, verifica-se que, apesar de ser obrigação da Previdência Social

prover o salário-maternidade, o empregador deve efetuar o pagamento e solicitar a

compensação dos valores.




Na dicção de Maurício Godinho Delgado5, “... as garantias de emprego

vinculadas, direta ou indiretamente, à saúde do trabalhador ou da obreira deveriam

ensejar a solução da reintegração... É que tais proteções jurídicas associam-se a uma

política de saúde pública e de previdência social, sendo que a eventual desvinculação do

indivíduo do emprego pode comprometer sua inserção no sistema previdenciário,

afetando os objetivos amplos perseguidos por tais garantias jurídicas criadas pelo

Direito.”

Na esteira da lição do ilustre Ministro, no caso da gestante, a

jurisprudência do STF, conforme já analisado, é no sentido de ser devido o salário-

maternidade e estabilidade durante este período, o que também vai de encontro ao

estabelecido pela Convenção 103 da OIT. Como vimos, tal benefício é concedido

independentemente de carência e até mesmo de estar a gestante vinculada ao emprego.

É este o benefício que protege o nascituro nos primeiros meses

de vida, segundo o entendimento do Supremo Tribunal

Federal.

Ademais, conforme se extrai das disposições constitucionais, é obrigação

do Estado efetuar tal pagamento, e não do empregador, que faz apenas o repasse dos

valores, solicitando compensação posterior.

2.7 – DO TRABALHO TEMPORÁRIO:

O Trabalho Temporário foi instituído no Brasil através da Lei nº

6.019/74 e regulamentado pelo Decreto nº 73.841/74. Apesar do regime de trabalho

temporário ter sido regulamentado há mais de 40 (quarenta) anos, continua sendo

incompreendido por muitos juízes, doutrinadores e fiscais do trabalho.

Assim, faz-se necessária sua análise pormenorizada, a fim de

desmistificá-lo e demonstrar sua correta dinâmica.

5 Curso de Direito do Trabalho. 13ª edição. São Paulo: LTr, 2014, p. 1328.




O primeiro pensamento incorreto sobre este regime de contratação de

trabalhadores refere-se a quem presta trabalho temporário. Sobre este aspecto, versa o

artigo 2º da Lei 6.019/74:

“Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma

empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu

pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.”

Logo, da leitura do dispositivo legal, podemos verificar que quem presta

o trabalho temporário é uma pessoa física, o trabalhador temporário. Este trabalho é

prestado a uma empresa, denominada empresa utilizadora (Convenção 181 da OIT), que

possui uma necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente

ou um acréscimo extraordinário de serviços.

No que se refere à Agência Privada de Trabalho Temporário, a Lei

6.019/74, assim determina:

“Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa

física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição

de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente

qualificados, por elas remunerados e assistidos.

Art. 5º - O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá

de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do

Trabalho e Previdência Social.”

Posto isto, cai por terra a ideia de que a Agência Privada de Trabalho

Temporário presta trabalho temporário: ela não oferece tais serviços. Sua atividade

consiste em colocar à disposição de outras empresas (utilizadoras), trabalhadores

temporários devidamente qualificados.

Para que surja a figura do trabalhador temporário, antes se faz necessária

a existência dos motivos justificadores desta contratação na empresa utilizadora:

necessidade de substituição de seu (empresa utilizadora) pessoal regular e permanente

ou acréscimo extraordinário de serviços. Tal condição é primordial, sob pena de restar

descaracterizado o trabalho temporário, tornando-o ilegal.




Uma vez presente um desses motivos, a empresa utilizadora e a Agência

Privada de Trabalho Temporário firmam um contrato de agenciamento, previsto nos

artigos 9º e 10 da Lei 6.019/74.

“Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa

tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele

deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de

trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da

prestação de serviço.

Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa

tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá

exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do

Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem

baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.”

Somente após firmado o contrato de agenciamento é que a Agência

Privada de Trabalho Temporário está autorizada a buscar no mercado o trabalhador

qualificado. Até mesmo porque neste contrato que é fixada a necessidade da utilizadora

e as características que o trabalhador temporário deverá possuir para atender tal

necessidade.

Eventualmente, pode até ocorrer da Agência Privada de Trabalho

Temporário ter em seu banco de currículos algum trabalhador que preencha os

requisitos da empresa utilizadora. Entretanto, isto não significa que este trabalhador é

empregado da Agência. Vejamos porque:

A Agência Privada de Trabalho Temporário, para se constituir, contrata

pessoas aptas a exercerem funções inerentes ao desenvolvimento da atividade que

compõe o seu objetivo, recrutar, selecionar e colocar à disposição de outras empresas,

trabalhadores temporários.

Dependendo do porte da empresa (espaço físico utilizado/quantidade de

clientes em carteira/tipo de serviço que pretende prestar) a qualificação destas pessoas

pode abranger diversas áreas de habilitação técnica. Pode ser necessário que a Agência

Privada de Trabalho Temporário contrate um psicólogo, que usará os seus




conhecimentos no sentido de bem selecionar os profissionais que serão colocados à

disposição das empresas utilizadoras.

A Agência Privada de Trabalho Temporário também precisará de

administradores, faxineiros, telefonistas, secretárias, auxiliares administrativos e outros

empregados para bem desenvolver suas atividades. Estes são ADMITIDOS,

ASSALARIADOS E DIRIGIDOS pela Agência Privada de Trabalho Temporário.

Os empregados da Agência Privada de Trabalho Temporário (APTT)

selecionam no mercado de trabalho pessoas qualificadas para determinadas funções.

Tais pessoas apresentam o currículo, são entrevistadas pelos empregados da APTT e, se

aprovadas, a Agência celebra o contrato individual escrito de trabalho temporário, com

o respectivo trabalhador, em nome da empresa utilizadora.

Quando assina o contrato de trabalho com o trabalhador temporário, a

Agência Privada de Trabalho Temporário o faz em razão de uma obrigação imposta

pela própria Lei 6.019/74.

“Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho

temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma

empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele

deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores

por esta Lei.”

E mais, a Lei não diz que o trabalhador temporário é empregado da

APTT. Não diz porque na verdade a APTT não é empregadora, posto que ausentes os

requisitos essenciais previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas que definem o

empregador (ADMISSÃO, ASSALARIAMENTO E DIREÇÃO).

A Consolidação das Leis Trabalhistas prevê:

"Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a

prestação pessoal de serviço."




É útil, então, verificar cada um desses requisitos, comparando, quando

couber, o empregado da APTT com o trabalhador temporário.

- Admissão: A APTT não admite o trabalhador temporário (TT): A

relação de admissão somente existe para os empregados permanentes que

integram o quadro de funcionários da empresa. O TT, como já

demonstrado, só pode prestar serviços quando presentes os motivos

justificadores da contratação de trabalho temporário.

- Assalariamento: Que o trabalhador temporário é um assalariado não

resta dúvida. Mas quem é o assalariador? A Lei 6.019/74 prevê que quem

remunera e assiste o trabalhador temporário é a empresa utilizadora (Art.

4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física

ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de

outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente

qualificados, por elas remunerados e assistidos). Este entendimento

extrai-se da simples leitura do dispositivo supratranscrito, vez que

empresa de trabalho temporário está no singular e outras empresas

(utilizadoras) está no plural, concordando com “por elas remunerados e

assistidos.

Outro argumento que corrobora este entendimento é o de que o salário

devido ao Trabalhador Temporário é o MESMO salário do EMPREGADO DA

UTILIZADORA que foi substituído, ou do empregado que ocupe a mesma função

quando é o caso de serviço extraordinário. Não é o mesmo salário que recebe o

empregado permanente da APTT. Explicando: a lei prevê que o salário do trabalhador

temporário é vinculado, quer dizer, equivalente ao que a empresa utilizadora paga ao

seu empregado permanente que foi substituído. Assim pode ocorrer uma situação

curiosa: um trabalhador temporário, por exemplo, um psicólogo, é contratado para

prestar serviço a uma empresa utilizadora. O empregado que vai ser substituído percebe

um salário equivalente a 100, então, por força da lei, este vai ser o salário do trabalhador




temporário, mesmo que a APTT tenha em seus quadros um psicólogo com a mesma

qualificação percebendo salário equivalente a, por exemplo, 80.

E mais, durante o período em que este trabalhador temporário não estiver

prestando seus serviços a uma empresa utilizadora, qual seria o seu salário, já que não

se tem a figura da empresa utilizadora para servir de parâmetro (remuneração

equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da utilizadora)???

É o art. 12 da Lei nº 6.019/1974, que determina a vinculação do salário

do trabalhador temporário ao do empregado da empresa utilizadora:

“Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes

direitos:

a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma

categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária,

garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;

b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não

excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);

c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de

setembro de 1966;

d) repouso semanal remunerado;

e) adicional por trabalho noturno;

f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do

contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;

g) seguro contra acidente do trabalho;

h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da

Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8

de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra "c" do Decreto nº 72.771, de 6 de

setembro de 1973).

§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do

trabalhador sua condição de temporário.”

- Direção: A responsabilidade pela direção do trabalhador temporário é

da empresa utilizadora. A Lei não impõe, quanto a este aspecto, qualquer

obrigação à APTT. Não existe qualquer ingerência desta na empresa

utilizadora. Assim, horário de trabalho, serviços a prestar dentro da

qualificação do trabalhador, horário de almoço, tudo é administrado pela

empresa utilizadora. O trabalhador É DIRIGIDO pela empresa

utilizadora.




Conforme ficou demonstrado, a APTT não mantém com o trabalhador

temporário uma relação de emprego, uma vez ausentes os requisitos que definem o

empregador.

Neste sentido, a jurisprudência do TST:

“RECURSO DE REVISTA - ENQUADRAMENTO SINDICAL –

TRABALHADOR TEMPORÁRIO. O conceito de categoria profissional,

consoante o art. 511, § 2º, da CLT, é definido pela “similitude de

condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em

situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades

econômicas similares ou conexas”. É no cerne da empresa tomadora de

serviços, em que os trabalhadores temporários executam seus afazeres e

se sujeitam às mesmas condições de trabalho, que se encontram presentes

os requisitos de “similitude de condições de vida oriunda da profissão ou

trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade

econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas”. Além

disso, o art. 12, “a”, da Lei nº 6.019/1974 dispõe que é assegurado ao

trabalhador temporário “remuneração equivalente à percebida pelos

empregados de mesma categoria da empresa tomadora” inclusive

benefícios previstos em normas coletivas. Nessa senda, os trabalhadores

temporários deverão ter o mesmo o enquadramento sindical dos

empregados do tomador de serviços, tendo em vista a identidade do

trabalho que desenvolvem, as necessidades que possuem e as exigências

que lhes são comuns, porquanto laboram lado a lado com os empregados

da tomadora, inclusive em funções ligadas à sua atividade fim, além de

legalmente lhes ser assegurado remuneração equivalente à percebida

pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora. Recurso de

Revista conhecido e provido.” (TST-RR-119-43.2012.5.09.0008)

A existência de relação de emprego não se presume, resulta do

preenchimento dos requisitos do art. 2º da CLT. Empregador, pois, é aquele que admite,

assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Portanto, empregador é a empresa

utilizadora.

Em verdade, a APTT é proibida de ter em seus quadros trabalhadores

temporários. Vejamos o que diz o artigo 12, inciso II, do Decreto nº 73.841/74, que

regulamenta a Lei do Trabalho Temporário.




“Art 12. - É vedado à empresa de trabalho temporário:

I – (...);

II - ter ou utilizar em seus serviços trabalhador temporário, salvo o

disposto no artigo 16 ou quando contratado com outra empresa de

trabalho temporário.” (grifei)

Trata-se de uma relação muito específica, que convencionou-se chamar

relação interposta (Súmula 331 do TST).

Não é uma relação triangular, pelo fato de existirem três sujeitos

envolvidos nesta relação. Até mesmo porque existe um quarto sujeito que os adeptos

desta denominação insistem em olvidar, o Ministério do Trabalho e Emprego.

Para que haja o trabalho temporário, o Ministério do Trabalho e Emprego

deve autorizar a celebração do contrato de trabalho temporário, bem como a sua

prorrogação permitida em lei.

“Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa

tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá

exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do

Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a

serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.”

E as obrigações do Ministério do Trabalho e Emprego em intervir e

fiscalizar esta relação não estão só na Lei nº 6.019/74 e em seu decreto regulamentador.

O próprio MTE edita normas para a celebração e prorrogação dos

contratos (Portaria 789/2014), e para a fiscalização da APTT e da empresa utilizadora

(IN 03/97).

A melhor denominação a ser adotada é, sem dúvida, relação interposta,

pois esta significa “aproximar as partes”, “por entre”, “entremeter”. Esta é a verdadeira

atividade da APTT, colocar à disposição de uma empresa utilizadora trabalhadores

temporários devidamente qualificados.

Estes argumentos também servem para rechaçar a ideia de que trabalho

temporário é terceirização. Como se sabe, só é possível terceirizar serviços, e o serviço




da utilizadora não é terceirizado à APTT. E mais, conforme já exposto, há um quarto

sujeito nesta relação, o que torna a palavra terceirização imprópria para o trabalho

temporário.

Trabalho temporário também não é precarização.

Da simples leitura do artigo 12 da Lei nº 6.019/74, pode-se verificar que

ao trabalhador temporário são garantidos TODOS os direitos que o empregado efetivo

da empresa utilizadora tem. Tal entendimento é fruto de preconceito e, como todo

preconceito, advém do desconhecimento do que seja Trabalho Temporário.

Por fim, cumpre destacar o prazo de duração do trabalho temporário, 3

(três meses), permitida sua prorrogação, desde que autorizada pelo MTE, podendo

chegar a 6 meses (acréscimo extraordinário de serviços) ou 9 (nove) meses (substituição

de pessoal regular e permanente), conforme Portaria nº 789/14 expedida pelo próprio

MTE.

Não obstante, o fato de o contrato de trabalho temporário ter um fim

previsto ou previsível, não o torna uma espécie de contrato a prazo determinado.

Os contratos com prazo determinado estão elencados no artigo 443 e

seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho e têm sua vigência condicionada a um

termo prefixado ou à execução de serviços especificados ou ainda da realização de

certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, não podendo ser

estipulado por mais de 2 (dois) anos.

Já o contrato de trabalho temporário é regido única e exclusivamente pela

Lei nº 6.019/74, não se aplicando a ele as disposições da CLT. Ademais, nos termos do

artigo 10, da Lei nº 6.019/74 “O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a

empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá

exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do

Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento




Nacional de Mão-de-Obra.” Podemos verificar que o legislador utilizou-se da expressão

ATÉ, ou seja, a ideia é de LIMITE.

Logo, podemos concluir que tem prazo limitado, já que pode terminar

antes deste prazo, pois está vinculado ao motivo justificador, mas nunca além deste,

salvo autorização expressa do Ministério do Trabalho e Emprego.

E mais, comparando-se as duas modalidades de contrato de trabalho,

podemos extrair que o contrato de trabalho temporário não se confunde com o contrato

por prazo determinado. Vejamos:

1 – o contrato de trabalho temporário tem prazo limitado e de curta

duração; o contrato de trabalho com prazo determinado tem termo

prefixado com duração de dois anos;

2 – o contrato de trabalho temporário só pode ser prorrogado com

autorização do Ministério do Trabalho e Emprego; o contrato de trabalho

por prazo determinado independe de autorização para prorrogação;

3 – o contrato de trabalho temporário não tem data pré-fixada para seu

termo, encontrado seu limite temporal na Lei 6.019/74 e no motivo

justificador (termo incerto, embora previsível); já o contrato com prazo

determinado deve trazer, obrigatoriamente, sua data de início e término;

4 – o contrato de trabalho temporário visa atender demandas de pequena

duração (substituição de pessoal regular e permanente) ou estranha à

ordem normal do serviço (acréscimo extraordinário); o contrato por prazo

determinado tem por finalidade execução de serviços especificados (obra

certa) ou a realização de certo acontecimento suscetível de previsão

aproximada (se é suscetível de previsão não pode ser extraordinário);




5 - por fim, o contrato por prazo determinado está previsto na CLT,

aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 e o contrato de

trabalho temporário está regulamentado pela Lei nº 6.019, de 03 de

janeiro de 1974. Se fosse a intenção do legislador criar uma nova

modalidade de contrato por prazo determinado, promoveria alterações na

CLT e não o instituiria através de norma específica.

Assim, conclui-se que o contrato de trabalho temporário é espécie do

gênero contrato a termo, da qual também é espécie o contrato a prazo determinado. Ou

seja, temos contrato a prazo limitado (termo incerto) e contrato a prazo determinado

como espécies do gênero contrato a termo.

2.8 – DA TESE JURÍDICA PREVELECENTE DO TRT DA 2ª REGIÃO

No dia 13 de julho de 2015, foram publicadas, no Diário Oficial

Eletrônico dez novas súmulas e quatro teses jurídicas prevalecentes editadas pelo

Tribunal Pleno do TRT da 2ª Região.

Um dos temas objeto das teses prevalecentes é a estabilidade da gestante,

que tem gerado grandes prejuízos ao setor do trabalho temporário, dadas as diversas e

equivocadas decisões dos magistrados trabalhistas. Vejamos o texto da Tese Jurídica

Prevalecente nº 05:

"Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego.

A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego

prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, na hipótese de

admissão por contrato a termo."

Este entendimento vai de encontro ao já esposado pelo Ministro

Alexandra Agra Belmonte, no Simpósio sobre Trabalho Temporário no Brasil e no

Mundo, realizado no dia 18 de maio do corrente ano, na sede do Tribunal Superior do

Trabalho, o qual transcrevo, por oportuno:




“Sabemos todos que o Trabalho Temporário tem por finalidade a

substituição de pessoal regular, pessoal em época de férias, licença,

suspensão disciplinar, licença maternidade ou, então, para o atendimento

de demanda extraordinária em épocas como o natal, dia dos pais, dia dos

namorados, na semana que antecede o dia e, finalmente, a semana

propriamente dita em que as vendas aumentam e existe a necessidade do

atendimento à demanda extraordinária de serviço.

Então, trata-se de intermediação que é lícita, realizada entre uma empresa

fornecedora de mão de obra e uma empresa utilizadora, ou cliente, em

que o trabalhador não é empregado de nenhuma das duas. Isso está muito

claro na lei 6.019/74 e as anotações na carteira de trabalho são realizadas

na parte de anotações gerais da CTPS e não na parte de anotações de

contrato de trabalho.

O Trabalho Temporário, portanto, não é hipótese de terceirização porque

o trabalhador temporário não presta serviço a uma empresa, estando

vinculada, por contrato, à outra. É hipótese em que uma empresa, na qual

o trabalhador temporário não está vinculado por contrato, e que

intermedia entre o trabalhador temporário uma empresa cliente o

fornecimento de mão de obra temporária. O contrato é apenas para

viabilizar esta intermediação. Trata-se, portanto, de intermediação de

mão de obra.

Essa intermediação existe em algumas outras hipóteses lícitas, também

como ocorre no trabalho avulso, em que o órgão gestor de mão de obra

fornece mão de obra às empresas portuárias, mas o tratamento dado ao

Trabalho Temporário se distingue do trabalho avulso. A Constituição

reconhece a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo

empregatício permanente e o trabalhador avulso, eles são igualados pela

Constituição, o que não acontece com o Trabalho Temporário.

O trabalhador temporário, segundo a lei infraconstitucional, faz jus

apenas a um rol de direitos trabalhistas, direitos a ele estendido porque

ele não é empregado e está previsto na lei 6.019/74, que regula esse tipo

de contratação. A lei infraconstitucional também estende esses direitos

trabalhistas, hoje em dia, aos cooperados, embora eles não sejam

empregados. Então, é possível estender direitos trabalhistas a quem não é

empregado e a própria constituição prevê isso.

A única isonomia prevista na lei do Trabalho Temporário diz respeito ao

direito à remuneração equivalente a percebida pelos empregados da

mesma categoria da empresa tomadora, assim dispõe o artigo 12, da Lei

6019/74. Então, não é isonomia em todos os direitos, e sim isonomia

nestes direitos, além da extensão de direitos trabalhistas ao trabalhador

temporário.

Porque esse tratamento diferenciado dado ao trabalhador temporário?

Decorre do fato que, no trabalho avulso, a necessidade do trabalhador é

permanente. Existe uma permanente necessidade daquele tipo de

trabalhador, mas ele não é empregado porque não tem vinculação com

um tomador determinado, prestando serviços para várias empresas

simultaneamente, serviços geralmente de natureza portuária.




No Trabalho Temporário é diferente, o trabalhador não é empregado.

Não apenas porque a necessidade do seu trabalho é temporária, porque

ele poderia ser empregado, inclusive existe, por exemplo, contrato

celetista de prestação do trabalho por prazo determinado, ou seja, o fato

de ser temporário não quer dizer nada, mas ele não é empregado, não

apenas por isso, mas também pelo fato de que já existe um empregado

que já faz o serviço habitual e que ele visa ou substituir ou ajudar durante

um determinado tempo de demanda extraordinária de serviço.

O Trabalho Temporário, por sua vez, difere do trabalho celetista por

prazo determinado, pela natureza, pelo prazo, pelas hipóteses ensejadoras

de sua configuração. No contrato por prazo determinado existe uma

necessidade permanente em relação ao serviço a ser prestado, o que

motiva a contratação. Por isso, o contrato por prazo determinado –

celetista - em que o sujeito tem a condição de empregado reconhecida e o

que justifica a predeterminação é a necessidade operacional da

experimentação dessa pessoa por até 90 dias para o cargo ou, então, a

transitoriedade daquela atividade, por exemplo, a safra, pela sazonalidade

ou então, o tempo certo de sua duração, ou ainda, a necessidade de

realização de um serviço que é especializado, mas de qualquer forma é

inerente à atividade empresarial desenvolvida. Esse é o contrato por

prazo determinado que está previsto na CLT em relação ao qual o

trabalhador vinculado é empregado e tem todos os direitos trabalhistas de

acordo com as características desse contrato.

Não é o caso do Trabalho Temporário, o trabalhador temporário não visa

suprir uma necessidade permanente da empresa tomadora, e sim, suprir

uma necessidade temporária de substituição de pessoal regular ou para

atendimento de uma demanda extraordinária de serviço sem ser

reconhecido na condição de empregado, porque já existe empregado

contratado para habitualmente realizar o trabalho e sem ter direito a

permanência na empresa utilizadora durante o prazo previsto.

Também é uma característica desse tipo de contrato - se você não está

satisfeito com o trabalhador que foi enviado, você pode pedir a empresa

fornecedora de mão de obra que essa pessoa seja substituída ou você vai

ter que ficar com essa pessoa até o fim daquele prazo previsto de 3

meses? Com efeito, inerente ao contrato de Trabalho Temporário, a

possiblidade da empresa cliente ou utilizadora, requisitar outro

trabalhador em substituição, sem precisar, inclusive, dar o motivo, pelo

que o vínculo temporário não é estabelecido na pessoa do trabalhador, e

sim, estabelecida em razão da necessidade transitória do serviço a ser

prestado para substituição de pessoal regular ou atendimento da demanda

extraordinária de serviço. E é exatamente por esse motivo, que a

grávida contratada, sob a égide da lei 6.019/74, não adquire garantia

de emprego. Por um lado, porque não é empregada e, por outro, porque

o empregador terminaria com ônus de manter dois trabalhadores no

retorno do substituído, após o fim da demanda da necessidade

extraordinária de serviço para uma só vaga permanente, jogando por terra

o espírito da contratação temporária. Muitas vezes essa pessoa que é

contratada temporariamente sob o regime da lei 6.019, é para substituir




uma trabalhadora que está de licença maternidade. Se engravida, como

resultado, terei que dar duas estabilidades, para a que voltou e que é dona

do cargo e a outra que foi contratada na condição de grávida e por isso

teria estabilidade também, e isso jogaria, totalmente, por terra os

objetivos da Lei 6.019/74.

A CLT prevê somente em um caso diferente uma hipótese parecida no

artigo 475, parágrafo II da CLT que nos diz o seguinte: quando um

sujeito está afastado em razão de aposentadoria por invalidez, posso

contratar um substituto e se, por acaso, por obra e graça divina, essa

pessoa que está inválida retornar, readquirir a capacidade laborativa,

então, o legislador fornece duas opções: ou fico com a pessoa que

contratei em substituição e indenizo o sujeito que estava aposentado por

invalidez ou, então, faço o contrário, se eu tiver o caso aqui da garantia,

teria que ficar com dois trabalhadores numa situação em que o sujeito

nem empregado é, porque está atendendo a uma demanda extraordinária

de serviço, ao contrário do caso 475, ao qual me referi acima, onde existe

uma necessidade permanente e aqui não existe uma necessidade

permanente.

Portanto, a Súmula 244 do TST é inaplicável à trabalhadora

temporária e não precisa dizer mais do que disse, pois está prevendo o

contrato por prazo determinado, mas não o contrato de Trabalho

Temporário que não é o contrato por prazo determinado da CLT. Por

outro lado é plenamente aplicável à empregada contratada pelo contrato

celetista por prazo determinado porque, nesse caso, não tem o óbice do

Trabalho Temporário.

(...)

Então, a súmula do TST, ao meu entender, está correta, está de acordo

com a dignidade da trabalhadora numa necessidade que é permanente do

contrato por prazo determinado, ainda mais se for, por exemplo, de

experimentação em que existe a necessidade permanente. Por outro lado,

também, faz parte da própria jurisprudência o fato de que se atividade

terminar, ou terminar o estabelecimento, termina a estabilidade, a

estabilidade também chega ao fim. Então, nos contratos por prazo

determinado, quando a atividade é transitória ou, então, o serviço

especializado do trabalhador é transitório, de qualquer forma, vai

terminar a estabilidade e, se for o caso, indeniza, exatamente pelo

término da empresa transitoriamente falando. E não vejo nenhum

questionamento em relação a súmula 244 do TST, que me parece perfeita

nesse particular.

Consequentemente, distinguindo a necessidade permanente da

temporária, a lei considera empregado o trabalhador contratado por prazo

determinado, equipara o trabalhador avulso ao trabalhador empregado e

estabelece para o trabalhador temporário, que não considera empregado,

apenas um rol de direitos, previsto na Lei 6.019/74.

O legislador constitucional não quis dar ao trabalhador temporário a

condição de empregado, muito menos, isonomia de direitos ou de todos

os direitos, pois se quisesse, teria feito o que fez com o trabalhador

avulso, que equiparou o trabalhador avulso, porque no caso do




trabalhador avulso há uma necessidade permanente e no caso do

trabalhador temporário não existe. Então o legislador, nesse particular, se

quedou a realidade.”(grifos nossos)

2.9 – DA INAPLICABILIDADE DA ESTABILIDADE GESTANTE AO

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO

Dos fundamentos acima apresentados, podemos concluir que a

trabalhadora gestante adquire estabilidade durante o contrato de trabalho temporário,

mas só até o seu termo final. Isto é, a trabalhadora temporária que engravida durante o

curso do contrato de trabalho temporário, não pode ser dispensada salvo no caso de

justa causa.

Entretanto, o implemento do termo final estabelecido na Lei nº 6.019/74

ou da condição resolutiva (extinção dos motivos justificadores da contratação) não

configura dispensa sem justa causa (extinção anormal do contrato), e sim resolução do

pacto laboral (extinção normal).

Isto porque, a Constituição assegura à trabalhadora o afastamento do

direito potestativo do empregador de despedir, mas não assegura o elastecimento do

prazo contratual. Tal entendimento coaduna-se com o disposto no artigo 5º, inciso II,

que garante que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei.

Tampouco, o fato da obreira encontrar-se grávida implica na conversão

automática do contrato a termo limitado em contrato a termo indeterminado, mormente

no caso de contrato de trabalho temporário.

O elastecimento do contrato de trabalho temporário afronta diretamente o

dispositivo contido no artigo 7º, I, da CF/88, bem como o contido no artigo 10, II, b, do

ADCT, que determina que tais normas só podem ser supridas através de lei

complementar.




Também não pode a jurisprudência suprir a ausência de lei

complementar. Esta atividade é típica do Poder Legislativo, sendo vedado ao Poder

Judiciário desempenhar função exclusiva do primeiro.

Ademais, conceder a reintegração e determinar o elastecimento do

contrato configura interpretação extensiva, que só tem cabimento quando a lei diz

menos do que o legislador pretendeu, o que não ocorre no presente caso. O Constituinte

foi taxativo ao vedar unicamente a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Outrossim, a CLT não prevê a situação da gravidez como situação

excepcional a impedir a ruptura contratual no contrato a termo, pois, o instituto da

estabilidade gestante é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma

extensão de efeitos que seguramente propiciam na seara dos contratos indeterminados.

A Constituição Federal garante também, à gestante, independentemente

de continuar empregada ou não, o direito à percepção de salário-maternidade, com o

intuito de proteger o nascituro e assegurar condições mínimas de sobrevivência nos

primeiros meses de vida.

A reintegração só tem cabimento quando declarada nula a dispensa ou o

contrato, pois a Constituição Federal protege o ato jurídico perfeito no inciso XXXVI

do artigo 5º.

Em sendo declarado nulo o contrato de trabalho temporário ou a dispensa

sem justa causa da trabalhadora gestante, a reintegração só tem cabimento, no caso do

trabalho temporário, na empresa utilizadora, pois é ela a “dona” do posto de trabalho.

Determinar a reintegração da gestante na Agência Privada de Trabalho Temporário

certamente constitui desvio de função, o que, conforme jurisprudência majoritária, fere

o princípio da dignidade humana, o mesmo que se pretende prestigiar quando é

determinada a reintegração pelo fato da obreira encontrar-se grávida.

Tal procedimento também incorre em flagrante inconstitucionalidade,

face à impossibilidade da Agência Privada de Trabalho Temporário compensar os




valores pagos a título de salário-maternidade, sendo responsabilizada por tal pagamento,

o que é vedado pela Convenção 103 da OIT, ratificada pelo Brasil.

Quando se trata de trabalhadora temporária, seguindo os princípios da

Lei 6.019, a empresa deve informar os pagamentos a título de salário-maternidade à

Previdência Social, através de SEFIP, com código de recolhimento de FGTS 150 e

FPAS 655, conforme orientação estabelecida na pág. 48, Capítulo III no Manual do

GEFIP/SEFIP.

Entretanto, ao gerar a movimentação da trabalhadora temporária

informando o salário maternidade, o programa SEFIP acusa o erro, não permitindo a

finalização do processo, ficando o empregador impedido de entregar o SEFIP, sujeito às

penalidades previstas em Lei, e não tendo como recolher o FGTS da funcionária.

“CÓDIGO - DESCRIÇÃO DO ERRO NO SEFIP

100298 – Para o código de recolhimento indicado, o valor da dedução

salário maternidade só poderá vir informado se houver recolhimento de

pessoal administrativo.”

Entendemos, portanto, que não há previsão, para que a Agência Privada

de Trabalho Temporário efetue o pagamento a título de salário maternidade, e faça a

dedução na Guia de Recolhimento Mensal.

O que tem ocorrido é que a Agência Privada de Trabalho Temporário

tem sido responsabilizada pelo pagamento deste benefício, o que contraria as normas

constitucionais. Vejamos:

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de

ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a

assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência

social.”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes

dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de




doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e

serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (grifei)

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime

geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados

critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos

termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (grifei)

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por

objetivos:

I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;” (grifei)

“Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão

realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no

art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes

diretrizes:”

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à

vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à

cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde

da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de

entidades não governamentais, mediante políticas específicas e

obedecendo aos seguintes preceitos:” (grifei)

Ademais, conforme se extrai das disposições constitucionais, é obrigação

do Estado efetuar tal pagamento, e não do empregador, que faz apenas o repasse dos

valores, solicitando compensação posterior. Trata-se de ilegalidade perpetrada pela

Previdência Social impedir a compensação. Em verdade a forma mais grave de

ilegalidade que, por afrontar a Lei Maior, constitui flagrante inconstitucionalidade.

Por fim, cumpre destacar dois aspectos importantes atinentes o tema, o

aspecto social envolvido e o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.

No que tange o aspecto social, a Ministra Ellen Gracie bem destacou as

possíveis consequências que poderiam advir para as mulheres no mercado de trabalho,

que deixariam de ser admitidas para contratos temporários já que o empregador nunca




saberá se, ao término, não terá, face a uma gravidez, que prorrogar pagamentos por mais

um período que não estava nas suas previsões.

O trabalho temporário sempre foi o único regime que contratava

mulheres grávidas, constituindo, para muitas, importante fonte de renda, neste período

tão importante de sua vida. Entretanto, com a modificação da Súmula 244 do TST, e,

consequentemente, com as interpretações equivocadas que se seguem sobre o seu texto,

fechou-se a única porta do mercado de trabalho existente para as mulheres gestantes.

E mais, a previsão da Ministra Ellen Gracie já vem se tornando realidade.

As contratações de mulheres no trabalho temporário sempre foram acima de 60%

(sessenta por cento) enquanto a média de contratação de homens era de 40% (quarenta

por cento). Este percentual, segundo pesquisa realizada, se inverteu, caindo

consideravelmente a contratação de mulheres, hoje na média de 40% (quarenta por

cento). A razão desta redução reside no fato de que o empresário, tendo um homem e

uma mulher, com a mesma capacidade e qualificação, prefere contratar o primeiro para

não correr risco de se ver compelido a arcar com pagamentos por mais um período que

não estava nas suas previsões.

Quanto ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, muitos

juízes e tribunais o tem aplicado no caso da estabilidade, de forma incoerente. Imagine

uma trabalhadora temporária contratada para substituir uma empregada permanente de

uma utilizadora que irá se afastar do serviço para gozo de licença-maternidade. Ao

findar o contrato de trabalho temporário com o retorno da empregada permanente, a

temporária encontra-se grávida e, por isso, deverá ser mantida no cargo. Pergunta-se:

em atendimento ao princípio citado como argumento para a reintegração por muitos

juízes e, não tendo o empregador condições de manter as duas trabalhadoras, deverá

demitir a empregada permanente, titular de um contrato de trabalho por prazo

indeterminado, privilegiando a gestante? Qual relação deverá ser continuada? A de

menor tempo por conta da proteção à gestante e do nascituro ou a de prazo

indeterminado?




Isto posto, resta claro e evidente que a trabalhadora contratada sob o

regime da Lei nº 6.019/74, não faz jus à garantia de emprego, não se aplicando a ela a

Súmula 244 do TST.

3 - DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requer a produção de todas as provas em direito

admitidas, em especial o depoimento da Autora, sob pena de confissão, prova

documental, testemunhal, e finalmente pericial, se necessário for, inclusive a juntada de

novos documentos, esperando a final, que os pedidos e seus reflexos sejam julgados

IMPROCEDENTES, na sua total postura.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]

[Número de Inscrição na OAB]


EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO … · Vólia Bomfim Cassar2 diferencia garantia...

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