EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – TRF 2ª REGIÃO.

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa, sem personalidade jurídica, especialmente constituído para defesa dos interesses e direitos dos consumidores, estabelecida à Rua Dom Manoel s/n, Praça XV, Rio de Janeiro-RJ,vem, por seus procuradores, propor a presente

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME - registrada no CNPJ sob o nº 01.301.163/0001-77, com sede na Rua dos Topázios, nº 376, Rocha Miranda, Rio de Janeiro - RJ, cep.: 21540-020 e ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, inscrita no CNPJ Sob o n 03112386/0001-11 com endereço na Rua México nº 128, sala 231 – Castelo – RJ CEP: 20.231-031 com fundamento nos artigos 81, parágrafo único e 82, inciso III da Lei 8.078/90 e art. 170, inciso V, da Constituição da República de 1988, pelas razões fáticas e jurídicas que expõe a seguir:

PRELIMINARES

Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da legitimidade ativa da autora

O Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal n.° 8.078/90, norma especial de ordem pública e interesse social (artigo 1°), deve ser obrigatoriamente aplicado à presente demanda, tendo em vista que a relação existente entre a 1ª. Ré, empresa que opera a fabricação e comercialização de cosméticos, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) órgão responsável pelo registro e fiscalização da venda

destes produtos, e os e os adquirentes e usuários dos mesmos classifica-se como de consumo, enquadrando-se, aquela, no conceito de fornecedora e estes, no de consumidores, a teor das definições fornecidas pelos artigos 3º, caput e parágrafos e 2º daquele diploma legal.

Tendo em vista que o CDC é, conforme acima mencionado, norma especial de ordem pública e interesse social, e por tratar de matéria processual, mais precisamente sobre a legitimidade ativa ad causam dos órgãos da administração pública para propositura de ações coletivas de consumo (que objetivam defender os direitos e interesses previstos no parágrafo único do artigo 81), deve ser aplicado prioritariamente em relação as demais normas processuais aplicáveis, no caso o Código de Processo Civil e a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), conforme expressamente determinado em seu art. 90.

“(...) Examinando agora a questão inicialmente proposta, entendemos que, após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, apenas os entes legitimados pelo art. 82 podem propor ações coletivas em defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das pessoas equiparadas. Com efeito, o CDC é lei específica para proteção do consumidor, tout court, e prefere, neste ponto, à Lei da Ação Civil Pública, que cuida da ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, com bem maior generalidade”. (COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Direito Processual, Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, ed. Saraiva, pp 66/67, grifei).

“As normas do CPC e da LACP são aplicáveis às ações individuais e coletivas fundadas no CDC, desde que não sejam incompatíveis com o microssistema do CDC. Caso contrarie dispositivo expresso do CDC ou seu espírito, a norma do CPC ou da LACP não pode ser aplicada” (Nelson Nery Junior, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, atualizado até 01.08.1997, 3ª edição, ed. RT, p. 1402) (Grifei).

“As disposições da LACP são integralmente aplicáveis às ações propostas com fundamento no CDC, naquilo em que não houver colidência, como é curial.(...)Há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais, observado o princípio da especialidade das ações sobre relações de consumo, às quais se aplica o Título III do CDC e só subsidiariamente a LACP” (Nelson Nery Junior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª edição, ed. Forense Universitária, São Paulo 2005, pp. 1032/1033). (Grifei)

A legitimidade ativa da autora, que é, inegavelmente, um órgão da administração pública direta destinada à defesa dos direitos e interesses dos consumidores, decorre diretamente da leitura do artigo 82, III, do CDC, que não deixa margem para uma aplicação integrada com outras normas.

“Na nossa Federação, portanto, as entidades estatais, ou seja, entidades com autonomia política, são unicamente a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal, cuja organização é estudada em capítulo próprio. As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou são autárquicas, ou são fundações, ou são entidades paraestatais, como veremos ao cuidar dos serviços públicos. Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada e descentralizada, atualmente denominada direta e indireta. (Direito Administrativo Brasileiro, 28ª edição, pp. 59).

Art. 82 CDC. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;

Convém ressaltar que a atribuição específica para demandar em juízo, exigida por alguns aplicadores da lei (indevida, no entendimento da autora e no entendimento expressado no julgamento do recurso de apelação 2006.001.13728, 10ª Câmara Cível, Rel. Desembargador José Carlos Varanda), foi recentemente acrescentada ao Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, com a inclusão da alínea “d” ao parágrafo 19 do seu artigo 26.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DO CONSUMIDOR. COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DESTE ESTADO. ILEGITIMIDADE. O ART. 82, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, CONFERE LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA AOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO TENHAM PERSONALIDADE JURÍDICA PARA ESTAR EM JUÍZO EM DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR, MAS DESDE QUE TENHAM TAL FINALIDADE. A COMISSÃO AUTORA DESTA AÇÃO NÃO TINHA, QUANDO AJUIZADA A AÇÃO ESSA FINALIDADE DENTRE SUAS ATRIBUIÇÕES PREVISTAS NO REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. É, PORTANTO, PARTE ILEGÍTIMA, O QUE, ALIÁS, FOI RECONHECIDO PELA PRÓPRIA ASSEMBLÉIA, QUE, EM RESOLUÇÃO DESTE ANO DE 2006, ALTEROU SEU REGIMENTO E INCLUIU TAL FINALIDADE. PROVIMENTO DO SEGUNDO APELO, PARA JULGAR EXTINTO O PROCESSO, FICANDO PREJUDICADO O PRIMEIRO RECURSO (TJRJ, ApCiv. 2005.001.53288, 15ª Cam.Civ. Rel. Dês. Sergio Lucio de Oliveira e Cruz).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE DA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.1 – A Comissão de Defesa do Consumidor Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro não possuía a época do ajuizamento da ação legitimidade para estar em juízo.2 – A circunstância de ter sido editada recentemente Resolução conferindo-lhe a mencionada atribuição de defesa do consumidor não interfere no resultado, na medida em que as questões relacionadas à capacidade para estar em juízo e legitimidade devem ser apreciadas a luz da legislação em vigor por ocasião do ajuizamento da ação.3 – Desprovimento do recurso.(TJRJ, ApCiv. 2006.001.22785, 15ª CamCiv, Rel. Des. Jaqueline Montenegro).

Art. 26, Regimento Interno da ALERJ.

§ 19 – À Comissão de Defesa do Consumidor compete:

b) manifestar-se sobre composição, qualidade, apresentação, publicidade e distribuição de bens e serviços, relações de consumo e medidas de defesa do consumidor;c) acolher e investigar denúncias sobre matéria a ela pertinente e receber a colaboração de entidades e associação relacionadas à defesa do consumidor ;d) representar a título coletivo, judicialmente ou extrajudicialmente, os interesses e direitos previstos no parágrafo único do art. 81, conforme autorização expressa no art. 82, III, todos da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. (dispositivo acrescentado recentemente, publicado no DO Estadual do Poder Legislativo do dia 17/02/2006 (Grifamos)

Ementa do acórdão proferido no mencionado recurso de apelação n. ° 2006.001.13728.

Ação Civil Pública. Direito do Consumidor. Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa. Legitimação por força do inciso III do art. 82 do CDC. Sentença que se reforma. Recurso provido (TJRJ, ApCiv. 2006.001.13728, 10ª Cam. Civ. Rel. Des. José Carlos Varanda).

Portanto, não se pode negar que a autora possui legitimidade ativa para figurar no pólo ativo da presente demanda coletiva de consumo.

DA LEGITIMIDADE DO PÓLO PASSIVO

PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME, é empresa cujo objeto social é a fabricação e comercialização de “cosméticos”, conforme definição extraída do inciso V do art. 3º da Lei 6360/76 (DOC. 01), que dispõe, dentre outras coisas, sobre a vigilância sanitária a que devam sujeitar-se, dentre outros, tais produtos (art. 1º , DOC. 01).

Estabelece, em síntese, o art. 2º da supra citada Lei que só podem produzir, fabricar e embalar os produtos de que trata o art. 1º as empresas autorizadas pelo Ministério da Saúde para tal fim e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo órgão sanitário das Unidades Federativas onde se localizem.

A exigência de registro para cosméticos em órgão próprio do Ministério da Saúde, a ser analisada mais adiante, encontra-se no Título V - arts. 26 a 32 - da Lei 6360/73 (DOC. 01), que cuida especificamente “Do Registro de Cosméticos, Produtos de Higiene, Perfumes e outros”.

O Diretor da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, designado para a Gerência-Geral de Cosméticos (Portaria no. 42, de 24 de janeiro de 2006 – DOC. 02), por meio de Resolução (RE no. 2705, de 18 de agosto de 2006 – DOC. 03), determinou:

“Art. 1º - Como medida cautelar de interesse sanitário, a suspensão da fabricação, do comércio e do uso, em todo o território nacional, de todos os produtos fabricados pela empresa PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME (CNPJ no. 01.301.163/0001-77), com sede na Rua dos Topázios, 376, Rocha Miranda, Rio de janeiro/RJ, por não possuírem registro/notificação junto a esta Agência Nacional de Vigilância Sanitária.”

Chegou à Autora a informação de que tal empresa permanece fabricando, fazendo publicidade e comercializando seus produtos, desobedecendo, portanto, determinação supra. A Resolução acima data de 21 de agosto de 2006, sendo que a reclamada, ainda assim, ocupou praticamente meia página do Jornal Expresso da Informação, datado de 28 de agosto daquele mesmo ano, com a publicidade de alguns dos produtos de sua linha de fabricação (DOC. 04, pág. 05).

Ademais, outros produtos fabricados pela empresa puderam ser facilmente encontrados e adquiridos em lojas especializadas em cosméticos capilares localizadas nas proximidades do endereço onde funciona a Autora, nos dias 28 e 29 de agosto de 2006, conforme notas fiscais em anexo (DOC. 05 e DOC. 06). A publicidade de tais produtos sem registro na ANVISA continuam, ainda, a ser veiculados na internet, o que aumenta a probabilidade de lesão a um número cada vez maior de consumidores.

Não resta dúvida de que a empresa ré continua a fabricar e vender seus produtos sem o devido registro e autorização da Vigilância Sanitária, podendo tais produtos virem a prejudicar os consumidores, causando mal a saúde dos mesmos.

A atuação da empresa PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME no mercado de consumo justifica sua legitimidade para integrar o pólo passivo da presente demanda tendo-se em vista estar, a mesma, anunciando e comercializando produtos que, para tanto, devem estar registrados junto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA – sem efetuar o devido registro, desrespeitando, inclusive,

Resolução deste órgão que, aos 18 dias do mês de agosto do corrente ano que proibiu não só de fabricar, como também de fazer publicidade e comercializar todos os produtos que fabrica.

Com mencionado procedimento a reclamada está violando dispositivos da Lei no. 6.360/76 (DOC. 01) e do Decreto no. 79.094/77 (DOC. 07) que a regulamentou, descumprindo vedação imposta pela Resolução no. 102/2000 (ANVISA) – DOC. 08, o que configura infração sanitária prevista na Lei federal no. 6.437/77 (DOC. 09). Verifica-se, ainda, a possibilidade de incidência do fato narrado nos crimes do art. 66 do Código de Defesa do Consumidor e do inciso IX do art. 7º da Lei 8.137/90.

Restam violados, ainda, princípios e normas que emergem dos arts. 4o, caput e inciso VI; 6o, I, III, IV e VI; 18, par. 6º, inciso II; 37, par. 1º, todos da Lei 8.078/90, do art. 175, caput e parágrafo único, inciso IV da Constituição da República e, caracterizando-se, desta feita, o desrespeito a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil; o da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, C.R./88).

DOS FATOS

A Ré, PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME, é empresa que atua no ramo de fabricação e comercialização de artigos classificados como “cosméticos” pela Lei no. 6.360, de 28 de setembro de 1976 (DOC. 01), regulamentada pelo Decreto nº 79.094/1977 – DOC.07 - e atualizada pela Lei 10.742, de 06 de outubro de 2003 – DOC. 10, que dispõe, dentre outras coisas, sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos:

“Art. 1º Ficam sujeitos às normas de vigilância sanitária instituídas por esta lei os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, definidos na Lei número 5.991, de 17 de dezembro de 1973, bem como os produtos de higiene, os cosméticos, perfumes, saneantes domissanitários, produtos destinados à correção estética e outros adiante definidos.” (grifo nosso)

(...)

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, além das definições estabelecidas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do art. 4º da Lei número 5.991, de 17 de dezembro de 1973 (DOC. 11), são adotadas as seguintes:

(...)

V – Cosméticos: Produtos para uso externo, destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo, tais como pós

faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas, adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos, ruges, blushes, batons, lápis labiais, preparados anti-solares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadoes, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros;” (grifos nossos)

A constatação do objeto social da empresa Ré se faz a partir das informações fornecidas nas embalagens dos produtos que a mesma industrializa (DOC. 06), qual seja, a fabricação e a comercialização de preparados para alisar cabelos e de outras loções capilares, produtos que a Lei no. 6360/73 (DOC. 01) classifica como “cosméticos” (art. 3º., inciso V) e que se sujeitam às normas de vigilância sanitária instituídas pela mesma (art. 1º).

Dentre as normas de vigilância sanitária instituídas pela Lei 6360/76 (DOC. 01), destacam-se a do art. 12, caput, inserido no Título II (“Do Registro”) e as dos artigos 27, incisos I e II e 29, caput; do Título V (“Do Registro de Cosméticos, Produtos de Higiene, Perfumes e outros”), in verbis:

“Art.12 – Nenhum dos produtos de que trata esta lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.”

“Art. 27 – Além de sujeito às exigências regulamentares próprias, o registro dos cosméticos, dos produtos destinados à higiene pessoal, dos perfumes e demais, de finalidade congênere, dependerá da satisfação das seguintes exigências (grifos nossos):

I – enquadrar-se na relação de substâncias declaradas inócuas, elaborada pelo órgão competente do Ministério da Saúde e publicada no Diário Oficial da União, a qual conterá as especificações pertinentes a cada categoria bem como às drogas, aos insumos, às matérias-primas, aos corantes, aos solventes e aos demais permitidos em sua fabricação;

II – não se enquadrando na relação referida no inciso anterior, terem reconhecida a inocuidade das respectivas fórmulas, em pareceres conclusivos, emitidos pelos órgãos competentes, de análise e técnico

do Ministério da Saúde”.

A comercialização dos cosméticos depende, portanto, da demonstração de que os mesmos preenchem os requisitos dos incisos do dispositivo legal acima e do registro no órgão competente do Ministério da Saúde (ANVISA – 2ª. Ré). A imposição de exigências, pela legislação sanitária, para o registro de cosméticos, evidencia que a utilização dos mesmos é passível de colocar em risco a saúde dos consumidores, afastando, assim, a falsa noção de que são produtos inteiramente seguros, ou com baixíssimo grau de nocividade à saúde.

O Diretor da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, designado para a Gerência-Geral de Cosméticos (Portaria no. 42, de 24 de janeiro de 2006 – DOC. 05, p. 2), expediu, em 18 de agosto de 2006, a Resolução RE no. 2705 - DOC. 03, ainda em vigor, determinando:

“Art. 1º - Como medida cautelar de interesse sanitário, a suspensão da fabricação, do comércio e do uso, em todo o território nacional, de todos os produtos fabricados pela empresa PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME (CNPJ no. 01.301.163/0001-77), com sede na Rua dos Topázios, 376, Rocha Miranda, Rio de janeiro/RJ, por não possuírem registro/notificação junto a esta Agência Nacional de Vigilância Sanitária.” (grifos nossos)

A Autora, informada de que tal empresa continuava fabricando, fazendo publicidade e comercializando seus produtos, constatou, de plano, que, apesar de a determinação supra constar de Resolução cuja vigência iniciou-se em 21 de agosto de 2006, a reclamada, sete dias depois (28 de agosto do mesmo ano), continuava veiculando, na imprensa escrita, publicidade de alguns dos produtos de sua linha de fabricação (DOC. 04, pág. 05).

Tal publicidade estende-se livremente à Internet, onde, em inúmeros sites, os produtos de que trata a presente, de fabricação e comercialização proibidas pela ANVISA, são exaustivamente oferecidos aos consumidores (DOC. 12 e DOC. 13).

De segunda a sexta feira, no programa televisivo “Hoje em Dia”, da Rede RECORD de televisão, por volta das dez horas da manhã, é veiculada propaganda da “Legítima Escova de Chocolate Profissional KERAFIOS”, produto fabricado pela empresa Ré.

Nos dias 28 e 29 de agosto de 2006, os produtos fabricados pela 1ª.Ré eram, ainda, livremente comercializados em lojas especializadas em cosméticos, conforme notas fiscais em anexo (DOC. 05 e DOC. 06).

A empresa reclamada, ao insistir em fabricar e comercializar os artigos que industrializa

sem o necessário registro no órgão competente do Ministério da Saúde – ANVISA, 2ª. Ré, está adotando

prática comercial que já prejudicou, está prejudicando e virá a prejudicar, se não reprimida, uma infinidade de consumidores que estão expostos, no mercado de consumo, à aquisição de seus produtos.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada pela Lei no. 9782, de 26 de janeiro de 1999 (DOC. 14), tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária.

Dentre as competências que lhe são legalmente atribuídas, destacamos a de promover a normatização e a fiscalização de produtos e de substâncias de interesse para a saúde (DOC. 14: art. 7º. e art. 2º., inciso III). Dentre as incumbências que tal lei atribui àquela agência, incluem-se, também, as de regulamentar, controlar e fiscalizar produtos e serviços que envolvam riscos à saúde, conforme caput do art. 8º. da lei 9782/99. O inciso III do parágrafo 1º. deste mesmo dispositivo, considera que os cosméticos são produtos que devem ser submetidos ao controle e fiscalização da 2ª. Ré. Conclusão: A legislação que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) insere os produtos industrializados e comercializados pela 1ª. Reclamada dentre os que envolvem risco à saúde e, por esta razão, devem ter a sua fabricação e circulação no mercado fiscalizadas pela Agência.

A empresa ré continua a fazer propaganda, nos jornais, dos cosméticos que fabrica, além de não ter suspendido a fabricação e exposição do mesmo ao consumo, conforme determinação contida em Resolução expedida pelo órgão competente.

Isto denota a inércia da ANVISA no que tange à atividade fiscalizatória da qual fora incumbida.

Resta evidenciado, assim, o caráter reprovável da conduta da 1ª. Reclamada, que, aliado à postura omissiva da 2ª. Ré, coloca em risco a saúde de inúmeros consumidores.

Diante disso, sendo evidente a necessidade de proteção aos consumidores, em razão da fabricação e comercialização de cosméticos sem o necessário registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, propõe, esta Comissão, a presente Ação Coletiva de Consumo.

DO DIREITO

Pela narrativa dos fatos, resta demonstrado que a empresa Ré está fabricando e comercializando os cosméticos que industrializa sem o devido registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), descumprindo, assim, Resolução RE no. 2705/2006 (DOC. 03) que determinou a suspensão deste procedimento em todo o território nacional.

“Art. 1º - Como medida cautelar de interesse sanitário, a suspensão da fabricação, do comércio e do uso, em todo o território nacional, de todos os produtos fabricados pela empresa PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME (CNPJ no. 01.301.163/0001-77), com sede na Rua dos Topázios, 376, Rocha Miranda, Rio de janeiro/RJ, por não possuírem registro/notificação junto a esta Agência Nacional de Vigilância Sanitária.” (grifos nossos)

A ANVISA, a seu turno, está deixando de exercer seu poder fiscalizatório ao adotar uma postura omissa no que tange à verificação do cumprimento, ou não, daquela Resolução, deixando de exercer as atribuições que lhe são conferidas pela Lei no. 9782/99 (art. 2º., III; art. 7º. e art. 8º., parágrafo 1º., III) – DOC. 14.

O objeto social da empresa Ré, portanto, consiste na fabricação de “cosméticos”, que se sujeitam às normas instituídas pela Lei no. 6360/76 (art. 1º.) – DOC. 01, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos e estabelece o seguinte:

“Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.”

Da mesma forma, estabelece o Decreto no. 79094, de 05 de janeiro de 1977 (DOC. 07), que regulamentou a lei supracitada:

“Art. 14 - Nenhum dos produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária de que trata este Regulamento, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo, antes de registrado no órgão de vigilânciasanitária.”

O descumprimento, pela 1ª. Reclamada, dos dispositivos acima, levou a ANVISA a expedir resolução determinando, àquela, a suspensão de suas atividades, determinação esta, também não acatada pela 1ª. Reclamada.

Ante o exposto, restam configuradas as infrações sanitárias previstas na Lei no. 6.437/77 e na Portaria nº 15, de 31.01.95 (D. O. U. de 06.02.95), da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. Destaca-se, no particular, o seguinte dispositivo da Lei n° 6.437/77, que define as infrações à legislação sanitária federal:

“Art. 10 - São infrações sanitárias:

(...)

IV – extrair, produzir, fabricar, transformar, preparar, manipular, purificar, fracionar, embalar ou reembalar, importar, exportar, armazenar, expedir, transportar, comprar, vender, ceder ou usar alimentos, produtos alimentícios, medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos, produtos dietéticos, de higiene, cosméticos, correlatos, embalagens, saneantes, utensílios e aparelhos que interessem à saúde pública e individual, sem registro, licença ou autorizações do órgão sanitário competente, ou contrariando o disposto na legislação sanitária pertinente; (grifo nosso)

(...)”

Verifica-se, ademais, a possibilidade de incidência do fato narrado nos crimes do art. 66 do Código de Defesa do Consumidor e do inciso IX do art. 7º da Lei 8.137/90.

Restam violados, ainda, princípios e normas que emergem dos arts. 4o,caput e inciso VI; 6o, I, III, IV e VI; 18, par. 6º, inciso II; 37, par. 1º e 39, VIII, todos da Lei 8.078/90, do art. 175, caput e parágrafo único, inciso IV da Constituição da República e, caracterizando-se, desta feita, o desrespeito a um dos fundamentos da República Federativa do Brasil; o da dignidade da pessoa humana (art.1o,) Todas essas ilegalidades demonstram que a conduta comercial dos requeridos é absolutamente reprovável, podendo causar sérios riscos à saúde dos consumidores, impondo-se, por parte do Poder Judiciário, a determinação da suspensão da industrialização, comercialização e da publicidade, em todo o território nacional, de todos os produtos fabricados pela 1ª. Ré, PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME. É imprescindível que emane, deste mesmo Poder, ordem dirigida à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), para que fiscalize a atividade desta empresa, que já vem, há muito, descumprindo proibição oriunda de resolução expedida por este órgão.

Não há dúvidas de que o cometimento das infrações apontadas no tópico anterior constituem prática abusiva, prevista expressamente no art. 39, inc.VIII, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços:

(...)

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro;

(...)”

Mas é forçoso concluir, também, que os produtos comercializados pelos requeridos sem o registro na ANVISA são considerados impróprios ao consumo pelo Código de Defesa do Consumidor. É o que se depreende do art. 18, §6º, inc. II, do CDC, ao tratar da responsabilidade pelo vício do produto:

“Art. 18 - Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 6º- São impróprios ao uso e consumo:

(...)

II – Os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação.” Convém ressaltar que as práticas abusivas não são apenas aquelas elencadas pelo artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. Além de incidir, no caso,a previsão normativa contida no inciso VIII do mesmo dispositivo, que define como abusivo colocar no mercado de consumo qualquer produto em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes, há também as práticas abusivas definidas e reprimidas em legislações diversas, como as que já foram citadas n e s t a p e t i ç ã o . O art. 4º, inc. VI, do CDC, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, consagrou como princípio a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado, enquanto que, no art. 6º, inc. IV, do mesmo Estatuto, vem definido como direito básico do consumidor a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva e práticas abusivas no fornecimento de produtos ou serviços.

Além disso, foram violados os direitos básicos estabelecidos no art.6º do CDC: “Art. 6º. - São direitos básicos do consumidor:

I – A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos:

(...) III – A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (...)”. VI – A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos: (...)”.

É gritante, ainda, a ofensa da empresa requerida ao inciso IV do dispositivo legal supra mencionado, que garante ao consumidor o direito à proteção contra a publicidade enganosa.

O parágrafo 1º. do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor define a publicidade enganosa nos seguintes termos: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.” (grifo nosso)

Basta, portanto, a mera capacidade de indução ao erro para que a publicidade possa ser qualificada como enganosa e, assim, merecer reprovação em face das conseqüências que acarreta ao mercado de consumo. Sobre o assunto, comenta Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Editora Forense Universitária, 7ªEdição, p. 235: “Ademais, na medida em que a publicidade influencia – quando não determina – o comportamento contratual do consumidor, nada mais razoável que passe o Direito a lhe dar conseqüências proporcionais à sua importância fática (econômica e cultural, mais que tudo). Ao certo, a publicidade é o principal meio de informação pré-contratual, não tanto pelo ponto de vista da qualidade da informação, mas pelo número de pessoas a quem chega. Trazendo os anúncios, comumente, elementos de informação sobre qualidade, quantidade, preço e características do produto ou serviço (ou da empresa), claro está um certo e lógico conteúdo de garantia na atividade publicitária.”

Com efeito, uma vez veiculada, desrespeitando expressa proibição legal,a publicidade enganosa ofende o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, equiparada, por expressa disposição legal (art. 29 do CDC), a c o n s u m i d o r . Tal situação deve ser considerada em relação ao universo de pessoas que possam ser atingidas pela publicidade, que facilmente poderão ser atraídos por falsas promessas de que adquirirão um cosmético que proporcionará a seus cabelos brilho, maciez e força, além de redução de volume, em razão de possuírem, conforme amplamente noticiado, inclusive na Internet, “concentrações muito superiores de princípios ativos nobres” (DOC. 12 e DOC. 13). No caso dos autos, em razão da publicidade veiculada na internet, vários consumidores poderão ser atraídos por uma expectativa de terem encontrado a solução para a recuperação dos fios danificados de seus cabelos, com a aquisição de produtos que sequer possuem registro na ANVISA para comercialização, o que coloca em risco a saúde das pessoas.

A prática comercial que vem sendo adotada pela empresa reclamada, facilitada pela postura omissiva da 2ª. Reclamada, já atingiram, estão atingindo e irão atingir, caso não reprimidas, uma infinidade de consumidores, que estão expostos no mercado de consumo à maciça publicidade e aquisição de seus produtos. Quanto à possibilidade da existência de danos aos consumidores, decorrente de vício do produto em razão da aquisição de medicamento inadequado ao uso a que se destina (art. 18 do CDC) - hipótese que caracteriza lesão aos direitos e interesses individuais homogêneos, previstos no art. 81, parágrafo único, inc. III, do CDC - a condenação, no caso de eventual procedência do pedido, será genérica, nos termos do art. 95 do mesmo Estatuto, devendo os próprios consumidores, individualmente, propor a liquidação e execução.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC que, “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total satisfação do direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo, deve o dispositivo ora em comento ser interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto

de forma geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento antecipado”.

A doutrina já se manifestou sobre a contradição existente nas expressões “prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC, concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo, a melhor interpretação para o dispositivo é haver probabilidade da existência do direito alegado, para que possa ser concedida a antecipação da tutela, conforme já se manifestou Cândido Rangel Dinamarco.

“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”. (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo 1995, ed. Malheiros, pp.143)

Os requisitos para a concessão da liminar facilmente se vislumbram do já exposto.

O fumus boni juris, sem um prejulgamento de mérito, consubstancia-se em um juízo de probabilidade, razoavelmente demonstrado, de irregularidade e abusividade da prática adotada pela empresa Ré e da omissão da 2ª, diante desta conduta.

Não há como se negar, por mais perfunctória que seja a análise dos dispositivos invocados quando da abordagem do mérito, que as Requeridas já lesaram, encontram-se diariamente lesando e ainda lesarão a saúde dos inúmeros consumidores que já adquiriram, encontram-se, no presente momento, adquirindo, e, futuramente, adquirirão os produtos sem o devido registro exigido para a sua comercialização.

Restou, desta feita, caracterizado o fumus boni juris pela infringência aos diversos

dispositivos legais invocados, havendo a viola’`ao de preceitos de ordem pública e de interesse social relevante, ligadas à saúde pública.

O periculum in mora também está presente. A natural demora na tramitação do feito pode propiciar a continuidade das práticas ilegais e abusivas, acarretando prejuízos irreparáveis aos consumidores.

Não se pode esquecer, ainda, que o controle de cosméticos tornou-se uma questão nacional de suma importância, sendo desnecessário enfatizar os graves prejuízos que essa prática ilícita pode produzir.

Convém lembrar que a adequação dos produtos ao fim a que se destinam e a possibilidade de causarem danos à saúde dos consumidores, também se constituem em preocupação e fundamento da ação coletiva de consumo.

O interesse dos consumidores deve prevalecer sobre os interesses da empresa em comercializar os seus produtos, militando a favor desses qualquer dúvida ou preocupação que possa preponderar no exame do presente caso. Aos consumidores interessa que os cosméticos disponíveis no mercado de consumo sejam submetidos à aprovação das autoridades sanitárias competentes, o que deve ser resguardado pelo Poder Judiciário na presente ação.

A reparação sem a proteção liminar resta extremamente difícil, pois os danos causados pelas rés à saúde de um número indeterminado e cada vez maior de consumidores vem se protraindo no tempo, agravando seus efeitos e causando prejuízos atuais e futuros, tudo a revelar o periculum in mora.

Importa salientar que o que se requer, em medida liminar, é que:

seja determinado à 1ª. Ré, PATY INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ME , que se abstenha a) de fabricar, distribuir e comercializar, em todo o território nacional, todos os produtos que industrializa, sem o seu devido registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA);

seja determinado à 2ª. Ré, ANVISA, que fiscalize a atuação daquela empresa no mercado de b) consumo, adotando as medidas de sua competência para coibir a infringência às normas sanitárias pertinentes;

c) seja a empresa Ré compelida a não mais veicular anúncios publicitários ou quaisquer outros recursos de marketing, sob qualquer forma ou denominação, direta ou indiretamente, sem a prévia obtenção de registro na ANVISA;

d) que seja determinado à empresa Ré, que, no prazo de 30 dias contados da concessão desta, retire do mercado de consumo todos os produtos que industrializa e que não são registrados no órgão competente da Vigilância Sanitária;

e) a fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da tutela antecipada, em valores capazes de intimidar a desobediência;

Em última análise, a concessão de medida liminar não só atenderá aos interesses de grande parcela da sociedade, como inibirá a adoção de práticas similares às combatidas nesta demanda.

DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, requer a autora a procedência da ação, nos seguintes termos:

a) que sejam julgados procedentes os pedidos liminares referidos no item anterior, tornando-os definitivos; b) a condenação genérica da 1ª. Ré à obrigação de indenizar, da forma mais ampla e completa possível, os danos materiais e morais causados aos consumidores individualmente considerados, conforme determina o art. 6°, inc. VI, e art. 95, ambos do CDC;

C – em caso de concessão da medida liminar requerida no pedido anterior, seja fixada multa diária à ré, na forma do parágrafo 3º do artigo 84 do CDC;

D – a condenação dos réus à publicação do edital previsto no artigo 94 do CDC, não se restringindo, tal ato, apenas ao órgão oficial, mas também aos órgãos de imprensa estadual, às expensas dos Réus;

Esse pedido, além de servir para recompor o dano moral coletivo sofrido pelos consumidores e por toda a sociedade, também tem como objetivo restabelecer a harmonia e a confiança no mercado de consumo.

E – a intimação do Ministério Público;

F – a citação das Rés nos endereços preambularmente declinados, para que, querendo, contestem a presente ação, alertadas sobre os efeitos da revelia;

G - a condenação das requeridas ao pagamento dos ônus sucumbenciais;

H- a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90;

Protesta por todos os meios de prova, especialmente a documental acostada a presente.

Dá-se a causa o valor de 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais).

Rio de janeiro, 09 de fevereiro de 2007.

ADRIANA MONTANO LACAZ

OAB/RJ 78.460

VICTOR CALDAS WILLIAMOAB/RJ 113.689

VICTOR CALDAS WILLIAMOAB/RJ 113.689

ADRIANA MONTANO LACAZOAB/RJ 78.460