PRESCRIÇÃO E DACADÊNCIA

Aula 05

Prescrição é a perda do direito à ação, pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. Vejamos a posição do Tribunal:

24104071 - PRESCRIÇÃO TOTAL. Transcorridos mais de 02 (dois) anos entre o término do contrato trabalho e o ajuizamento da demanda deve o feito ser extinto com julgamento do mérito (art. 269, IV, do CPC). (TRT 5ª R.; RecOrd 0000749-63.2013.5.05.0271; Ac. 189929/2014; Quarta Turma; Relª Desª Lourdes Linhares; DEJTBA 09/04/2014). Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.

CONCEITOS

Decadência é a perda do Direito, por não o ter exercido dentro do prazo legal. Na Decadência é o próprio direito e não apenas a faculdade de propor a ação que se perde. Analisemos a posição do TRT:

31206665 - INQUÉRITO JUDICIAL. DECADÊNCIA. O prazo para o ajuizamento da ação de inquérito para apuração de falta grave é decadêncial e de 30 dias contados da suspensão. (TRT 12ª R.; RO 0000531-09.2011.5.12.0013; Terceira Câmara; Rel. Juiz Roberto Basilone Leite; DOESC 06/03/2014). Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.

92285664 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. Inquérito para apuração de falta grave - Prazo - Decadência. Inquérito para apuração de falta grave - Custas. Juiz - Impedimento - Nulidade - Ausência de prejuízo. Justa causa. Estabilidade provisória. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. (TST; AIRR 5440-66.2004.5.16.0001; Segunda Turma; Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva; DEJT 19/04/2013; Pág. 637). Nota: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009..

a. A decadência extingue o próprio direito, ao passo que a prescrição atinge ação (em sentido material) vinculada ao direito, tornando-o impotente;

b. Na decadência são simultâneos, o nascimento do direito e da ação; a mesma simultaneidade verifica-se quanto à sua própria extinção. No instituto prescricional, a ação nasce depois do direito, após sua violação, de maneira que, mesmo sem poder ajuizar a ação, o direito permanece;

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO: DISTINÇÃO

O prazo decadencial advém tanto da norma jurídica heterônoma ou autônoma (lei, em sentido material), como de instrumentos contratuais. Inclusive, de declarações unilaterais de vontade (exemplo regulamento de empresa). Já o prazo prescricional surge essencialmente da lei (em sentido material e formal), e não de outros diplomas;

d. O prazo decadencial corre continuamente, sem interrupção ou suspensão, enquanto a prescrição pode ser interrompida ou suspensa nos casos legalmente especificados;

e. A decadência pode ser decretada em face de alegação da parte, do Ministério Público e até mesmo de ofício pelo juiz, neste caso, se fixada por lei (art. 210, CCB/2002).

Note-se, porém, que no regime do antigo Código Civil entendia-se que qualquer prazo decadencial poderia ser decretado, de ofício, pelo juiz. A prescrição concernente a direitos patrimoniais, por sua vez, somente pode ser declarada pelo juiz caso tenha sido argüida pela parte (art. 194, CCB/2002).

No Código Civil de 2002, as hipóteses de prescrição estão nos artigos 205 e 206 e as de decadência na regulamentação específica de cada modalidade de direito (art. 207 a 211 do CCB0.

Na CLT o prazo de decadência encontra-se no artigo 853.

A decadência dirige-se de preferência aos direitos potestativos. Uma das principais características dos direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra pessoa, dispensando a sua manifestação de vontade.

A prescrição dirige-se aos direitos subjetivos, cuja finalidade é adquirir um bem de vida mediante uma prestação positiva ou negativa do sujeito passivo.

A prescrição é uma figura típica do direito material e não processual. Envolve questões de fato. Sua função não é extinguir a ação, como se estendeu no passado, mas extinguir a pretensão.

Já o objeto da decadência é o direito, e sua função imediata é a respectiva extinção.

A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação.

Ao contrário da decadência, onde a ordem pública está a antever a estabilidade das relações jurídicas no lapso temporal.

Detém caráter público, pelo sacrifício do interesse individual do titular do direito, pelo interesse público da harmonia social, que exige a estabilidade do direito tornado incerto.

NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO

PRECLUSÃO - é a perda da faculdade de praticar um ato processual por ter deixado de praticá-lo na época própria, ou por já ter praticado o ato, ou por ter praticado um ato incompatível com o que se pretende praticar.

PRECLUSÃO E PRESCRIÇÃO

a. A preclusão consiste na perda de uma faculdade processual, ao passo que a prescrição consiste na perda, do direito de ação;

b. A preclusão ocorre não somente em função do decurso do tempo (preclusão temporal), mas também em função da prática anterior do ato processual (preclusão consumativa) ou da prática de ato (ou omissão) incompatível com a faculdade processual que se pretende posteriormente exercer (preclusão lógica). A prescrição, entretanto, resulta exclusivamente do efeito do decurso do tempo;

DISTINÇÃO ENTRE PRECLUSÃO E PRESCRIÇÃO

c. A preclusão é, como se vê, instituto de direito processual, enquanto a prescrição concerne ao campo do direito material;

d. O acolhimento da prescrição provoca a extinção do processo, com julgamento do mérito, no tocante à matéria prescrita (art. 269, IV, CPC). O acolhimento da preclusão, entretanto, não produz efeitos diretos no mérito da causa.

PEREMPÇÃO - A perempção corresponde à perda da possibilidade de propositura de ação judicial com respeito à mesma contraparte e objeto, em virtude de o autor já ter provocado, anteriormente, por três vezes, por sua omissão, a extinção de idênticos processos. É, pois, penalidade processual tipificada no Código de Processo Civil (art. 268, parágrafo único combinado com art. 267, III e V, CPC).

A propósito, não há no processo do trabalho a perempção do Código de Processo Civil. Alguns doutrinadores entendem que pode ser utilizada apenas subsidiariamente por força do disposto no artigo 769 da CLT.

PEREMPÇÃO E PRESCRIÇÃO

No direito do trabalho existe a perda provisória (seis meses) da possibilidade jurídica de propositura de ação em face de ter o autor, anteriormente, por duas vezes, com respeito ao mesmo empregador e mesma ação provocado a extinção do processo sem julgamento do mérito em face de sua ausência à respectiva audiência – ensejando o denominado arquivamento de reclamação. É o que prevê o art. 732, combinado com o art. 844, ambos da CLT.

FATORES TIPIFICADOS

A primeira causa impeditiva em destaque é a incapacidade absoluta (art.198, I, CCB/2002). A lei trabalhista tem preceito específico sobre a relação incapacidade e prescrição, ao dispor que não corre prescrição contra menores de 18 anos (art. 440, CLT; art. 10 Lei nº. 5.889/73). Ou seja: a menoridade trabalhista é fator impeditivo da prescrição, independentemente de ser o menor absoluta ou relativamente incapaz – o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrição, essa diferenciação do Código Civil Brasileiro.

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS

Outra causa impeditiva civilista aplicável ao Direito do Trabalho é a ausência do país, por parte do titular do direito, em serviço público da União, Estados e Municípios, (art. 198 II, CCB/2002).

Evidentemente que, por inevitável interpretação extensiva, deve-se estender a vantagem aos ausentes em face de serviço público prestado às autarquias e ao Distrito Federal.

A terceira causa impeditiva prevista no Código Civil – compatível com o Direito do Trabalho (artigo 198 III, CCB/2002) – é a prestação de serviço militar, em tempo de guerra (art. 199 I, CCB). Evidentemente que a prestação de serviço militar em tempos de paz não é causa impeditiva do curso prescricional.

A lei civil estipula, ainda, duas outras importantes causas suspensivas, ao dispor que também não corre prescrição seja quando pendendo condição suspensiva (art. 199, I, CCB/2002), seja quando não estando vencido o prazo (art. 199, II, CCB/2002).

Na teoria da “actio nata” a prescrição acontece após o nascimento do direito de ação, e o transcurso do prazo sem o regular exercício do direito de ação. Esta teoria tem efetiva aplicação no direito do trabalho. Exemplo a prescrição das diferenças do FGTS previsto na Lei Complementar nº. 110, de 29/06/01. O diploma conferiu aos trabalhadores direito a complemento de atualização monetária sobre seus depósitos de FGTS de mais de dez anos atrás, entre 01/12/88 a 28/02/89 e durante o mês de Abril de 1990 (arts. 4º e 5º, da Lei 110/01).

Ora, o direito ao acréscimo nos depósitos do Fundo surgiu na data de publicação da nova lei (30/06/2001), produzindo a actio nata com respeito às pretensões, sobre tais diferenças de FGTS e, inclusive, diferenças quanto ao acréscimo rescisório de 40% sobre o fundo se for o caso.

TEORIA DA ACTIO NATA

A causa interruptiva mais relevante no Direito do Trabalho é a decorrente da propositura de ação judicial trabalhista (art. 212, I, CCB/2002).

A jurisprudência trabalhista firmou que a extinção do processo sem julgamento do mérito não prejudica a interrupção prescricional, em relação aos pedidos idênticos, efetuada com a propositura da ação (súmula 268, TST). O critério abrange extinções processuais por ausência injustificada do obreiro, autor da ação, à audiência, por desistência, por inépcia e outras correlatas.

PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: CAUSAS INTERRUPTIVAS

Importante indagação surge com respeito à interrupção por meio de ação judicial: a ação cautelar (arresto, seqüestro, etc.) interrompe a prescrição relativa às parcelas do contrato de trabalho? Não, necessariamente. Afinal, o efetivo objeto de tais ações cautelares é um provimento judicial de acautelamento, de garantia, ou mandamental, em conexão a uma lide trabalhista atual ou futura. Mas não se pode (nem se arrola) na ação cautelar o conjunto de verbas trabalhista lançadas na ação principal – o que inviabilizaria a interrupção da prescrição.

O Direito Civil arrola diversas outras causas interruptivas,algumas delas plenamente aplicáveis ao Direito do Trabalho (art. 172, CCB/1916; art. 202 CCB/2002).

Também há que se mencionar a interrupção decorrente de qualquer ato inequívoco, mesmo extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor (art. 202, VI CCB/2002). São exemplos desse ato inequívoco extrajudicial: o pedido formal de prazo, pelo devedor trabalhista ao empregado, para acerto de contas; assim como a referência em nota oficial de que está arregimentando recursos para pagar certo passivo especificado. Outro exemplo seria a intimação expressa para retorno ao trabalho após transcorrido determinado prazo (menos de dois anos, é claro) da prescrição extintiva do contrato de trabalho.

a. Prescrição nos Contratos Urbanos – A constituição de 1988 estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (art. 7º, XXIX, “a”, CF/88). A Emenda Constitucional 28, de maio de 2000, conferindo nova redação ao inciso XXIX, manteve o mesmo critério prescricional quanto ao trabalhador urbano.

b. Prescrição nos Contratos Rurais - A Emenda Constitucional nº. 28, de maio de 2000 (Diário Oficial de 26/05, com retificação em 29/05), unificou o prazo prescricional de trabalhadores urbanos e rurais: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrasto (art. 7º, XXIX, CF/88).

NORMAS ESPECÍFICAS A PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

c. Prescrição nos Contratos Domésticos – Há debate no Direito do Trabalho sobre o prazo prescricional aplicável ao empregado doméstico, no entanto a posição mais aceita na doutrina é que o prazo prescricional aplicável ao contrato doméstico é aquele próprio ao trabalhador urbano, fixado pelo art. 7º, XXIX, da Constituição da República: cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (prazo estendido até para o rurícola, desde a EC 28/00) .

Alguns doutrinadores sustentam que a Constituição Federal estabelece como regra geral prescricional o critério urbano de seu art. 7º, XXIX, sem que haja exceção concernente à categoria doméstica, hoje o critério passou a ser, como visto, urbano e rural.

d. Prescrição em Ações Meramente Declaratórias – Há importante posição doutrinária e jurisprudencial que entende não se sujeitarem à prescrição, na ordem jurídica do país, pleitos meramente declaratórios. Argumenta-se que a prescrição abrangeria parcelas patrimoniais, as quais não se fariam presentes em pedidos de caráter estritamente declaratório.

O artigo 11, parágrafo 1° da CLT, em consonância com o inciso XXIX do art. 7º da Constituição dispôs que os prazos prescricionais ali estipulados não se aplicam “às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social”.

É evidente que em tais lides deverá o juiz determinar a intimação do órgão local do INSS para que compareça ao processo, nele atuando – não só em face do interesse público envolvido, como também em virtude de ser a autarquia federal notória interessada no resultado da ação.

Na mesma linha, compreende a jurisprudência que será da data de extinção do último contrato que começará a fluir o prazo prescricional do direito de ação, objetivando a soma de períodos descontínuos de trabalho (sumula 156, TST).

a. Parcelas oriundas de Sentença Normativa – No tocante a pedidos fundados em direitos oriundos de sentença normativa, já foi sedimentado pela jurisprudência na súmula 350, TST, que estabelece que o prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas a partir da data de seu trânsito em julgado.

TERMO INICIAL DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO

b. Prescrição Total e Prescrição Parcial – Em função da natureza do contrato de trabalho (ser de trato sucessivo) a prescrição de toda a parcela prevista em lei é sempre parcial, pois o direito vai nascendo a partir de cada violação sucessiva do direito material tutelado.

Entretanto se a violação é decorrente de ato único do empregador, e refere-se a uma cláusula contratual que não tem previsão legal, não há que se falar em lesões sucessivas, eis que inexiste norma que naquele momento está sendo violada. Assim nas violações contratuais prescreve o direito juntamente com as parcelas dele decorrente.

São exemplos de parcelas sujeitas à prescrição total, segundo a jurisprudência: gratificações ajustadas, comissões, salário-prêmio, etc. É que não são derivadas de expressa criação e regulamentação legal.

A jurisprudência, por sua vez, arrola alguns exemplos de parcelas sujeitas à prescrição parcial (parcelas derivadas de expressa criação e regulamentação legal). Vejam-se, ilustrativamente, as diferenças em função de equiparação salarial, referidas pela sumula 274, TST; também diferenças em função de desvio funcional, mencionadas pela súmula 275 TST.

Registre-se, não obstante o exposto, que tem ganhado prestígio na jurisprudência a interpretação ampla da expressão “preceito de lei” da sumula 294, como se correspondesse à “lei em sentido lato”, isto é, norma jurídica. A prevalecer tal interpretação, a prescrição total só atingiria parcelas derivadas do contrato ou de ato unilateral do empregador (cujos dispositivos têm natureza de cláusula e não norma).

Estabelece a súmula 327 do Supremo Tribunal Federal: “O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente”. A seu turno, dispõe a Súmula114 do Tribunal Superior do Trabalho “É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Contudo, há uma situação que torna viável, do ponto de vista jurídico, a decretação da prescrição na fase executória do processo do trabalho – situação que permita harmonizar, assim, os dois verbetes da súmula acima especificados (Súmula 327 STF, e Sum. 114 TST). Trata-se de omissão reiterada do exeqüente no processo, em que ele abandona, de fato, a execução, por um prazo superior a dois anos, deixando de praticar, por sua exclusiva omissão, atos que tornem fisicamente possível a continuidade do processo. Nesse específico caso, argüida a prescrição, na forma do art. 884, parágrafo 1º, CLT, pode ela ser acatada pelo juiz executor, em face do art. 7º, XXIX, CF/88, combinado com o referido preceito celetista.