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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO ALINE BATISTA GUIMARÃES INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA CABEDELO - PB 2016
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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA- FESP
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ALINE BATISTA GUIMARÃES
INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA
CABEDELO - PB
2016
ALINE BATISTA GUIMARÃES
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INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA
Trabalho de Conclusão de Curso em forma de Artigo
Científico apresentado à Coordenação do Curso de
Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Ensino
Superior da Paraíba - FESP, como requisito parcial para
a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Área: Direito Administrativo
Orientadora: Prof. Ms. Luciana Villar de Assis
CABEDELO - PB
2016
ALINE BATISTA GUIMARÃES
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INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA
Artigo Científico apresentado à Banca examinadora de
Artigos Científicos da Faculdade de Ensino Superior da
Paraíba - FESP, como exigência para obtenção de grau
de Bacharel em Direito.
APROVADO EM 01 /JUNHO de 2016.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Ms. Luciana Villar
ORIENTADORA-FESP
Prof. Ms. Maria do Socorro da Silva Menezes
MEMBRO - FESP
_
Prof. Esp. Ricardo Sérvulo Fonseca da Costa MEMBRO - FESP
TERMO DE RESPONSABILIDADE/DIREITOS AUTORAIS
3
Eu ALINE BATISTA GUIMARÃES, RG nº 3175677 SSP/PB, acadêmico do Curso de
Bacharelado em Direito, autor do Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, intitulado
INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSEIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA, orientado pelo professor LUCIANA VILLAR DE ASSIS, declaro
para os devidos fins que o TCC que apresento atendem as normas técnicas e científicas
exigidas na elaboração de textos, indicadas no Manual para Elaboração de Trabalho de
Conclusão de Curso da Fesp Faculdades. As citações e paráfrases dos autores estão
indicadas e apresentam a origem da ideia do autor com as respectivas obras e anos de
publicação. Caso não apresente estas indicações, ou seja, caracterize crime de plágio,
estou ciente das implicações legais decorrentes deste procedimento.
Declaro, ainda, minha inteira responsabilidade sobre o texto apresentado no TCC,
isentando o professor orientador, a Banca Examinadora e a instituição de qualquer
ocorrência referente à situação de ofensa aos direitos autorais.
Cabedelo, PB, 01 de junho de 2016.
Aline Batista Guimarães
Matrícula: 2015110060
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 5
2 LICITAÇÕES - CONCEITOS E DEFINIÇÕES ............................................................ 6
2.1 DISPENSA VERSUS INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ........................................... 9
3 HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO.....................................................................................................................11
3.1 PECULIARIDADES DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS...........15
3.2 PROCEDIMENTOS FORMAIS PARA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.............16
4 FUNÇÃO DOS ADVOGADOS E PROCURADORES DO ESTADO E A
CONTRATAÇÃO DIRETA DE ASSESSORIA JURÍDICA.......................................17
5 REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM O ESTATUTO DA ADVOCACIA E O
CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB..........................................................18
6 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL...................................................................................20
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................................23
REFERÊNCIAS................................................................................................................25
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INEXIGIBILIDADE DE PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS: CONSIDERAÇÕES À LUZ DA DOUTRINA E
JURISPRUDÊNCIA
Aline Batista Guimarães*
Luciana Villar de Assis**
RESUMO
A lei das licitações e contratos administrativos de nº. 8.666 de 21 de junho de 1993 tem como
função disciplinar os contratos e seleção de terceiros a fim de disciplinar atos para a
administração pública, determinando dessa forma, o processo licitatório como regra para
contratação de obras, fornecimento e serviço da administração pública, porém, a lei que
impõe a exigência de licitação, em seus artigos 24 e 25, que são os casos de dispensa e
inexigibilidade de licitação, atribuindo discricionariedade à Administração a fazer contratação
direta. Diante das possibilidades previstas no artigo 25, que dispões sobre inexigibilidade,
merece destaque, a contratação de serviços técnicos especializados, sem que precise de
licitação. Nesta hipótese, a inviabilidade, a singularidade e a notória especialização de
profissionais e empresas deverão ser comprovadas em cada caso concreto. O presente estudo
pretende apresentar uma abordagem acerca da contratação do advogado prestando serviço
público a administração pública, sem que seja necessário o processo licitatório para a devida
contratação, bem como fará uma distinção entre licitação dispensável e inexigível, conforme
entendimento da doutrina, e em seguida, fazer um estudo aprofundado nas possibilidades de
contratação de serviços advocatícios pela administração pública. Pretende-se mostrar que via
de regra tem-se a licitação, porém, em determinados casos previstos em lei, poderá realizar a
contratação direta, quando se enquadrar como mais vantajosa ao interesse geral, que é o
objetivo a ser buscado pela administração pública.
Palavra-Chave: Licitação. Inexigibilidade. Contratação Direta.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade de estudo o processo licitatório na
contratação de serviços pela administração pública, tendo por foco maior a contratação direta
de serviços advocatícios a fim de prestar atividade especializada, demonstrando,
principalmente, que destes profissionais é exigido uma notória especialização e um serviço de
*Aluna graduanda do 10º período do Curso de Direito da FESP – Faculdades. E-mail:
** Doutoranda e Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB; Bacharel em Direito pela UEPB; Licenciada em
Letras pela UFPB; Analista Judiciário no Tribunal de Justiça da Paraíba e Professora das disciplinas Direito
Administrativo I e II e Direito Econômico na Fesp Faculdades, atuou como orientadora desse TCC. E-mail:
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natureza singular, além de outros assuntos relativos à inexigibilidade de licitação para
a contratação dos mesmos.
É verdade que a assistência jurisdicional prestada pelo advogado, que é um
profissional habilitado para esse tipo de serviço, é de grande importância, pois ele cuida do
direito não só das pessoas mais humildes como também de qualquer cidadão, bem como é um
ser indispensável para a justiça, o direito e o Estado, uma vez que é ele quem auxilia na
administração da justiça, através de seus atos que são protegidos e invioláveis, concretizando
o direito à justiça.
Dessa forma, é sabido que com o crescente número de advogados, cada vez mais estes
profissionais estão buscando se qualificar, especializar em suas áreas de atuação, para se
tornarem cada vez mais completos e se diferenciarem dos demais, pois há um grande número
de especificidades no ordenamento jurídico e quanto mais bem preparado para aquela
determinada área, melhor será sua desenvoltura. Verifica-se que o advogado é de grande valia
não só para o sustento da democracia, mas também como porta de entrada para o judiciário,
agindo de forma única, trazendo consigo seus valores intelectuais.
O presente trabalho visa esclarecer as controvérsias que existem entre os operadores
do direito, no que diz respeito à possibilidade ou não de contratações diretas para a prestação
de serviços advocatícios à administração pública. Assim, pretende o trabalho, analisar
minuciosamente, a legalidade das contratações feitas pela Administração de seus advogados
ou escritórios de advocacia, com base na Constituição Federal, e na Lei nº 8.666/93, que
institui as normas para licitação e contratos da Administração Pública, com intenção de
analisar a possibilidade ou não se é possível a inexigibilidade de licitação.
Buscando alcançar o máximo de enriquecimento à pesquisa, o estudo fez uso de
alguns procedimentos metodológicos, que serão mencionados a seguir. A natureza da
vertente metodológica utilizada é de cunho qualitativo, pois o estudo do presente trabalho
reflete na sociedade, uma vez que a contratação direta de serviços advocatícios, sem a
observância das exigências legais, se configura como desrespeito ao interesse público. O
método de abordagem é o dedutivo, pois parte de um conhecimento geral, visando uma
conclusão específica. O procedimento técnico será da metodologia aplicada, fazendo uso de
pesquisas bibliográficas, legislação em vigor, doutrina e jurisprudência.
2 LICITAÇÕES: CONCEITOS E DEFINIÇÕES
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De acordo com Carvalho Filho (2016) licitação é o procedimento administrativo
vinculado à Administração Pública direta e indireta, onde convocam, mediante as condições
estabelecidas no instrumento convocatório, seja edital ou convite, pessoas interessadas na
apresentação de propostas para realização de obras, bens e/ou serviços. Sayagues Laso (1978
"apud" MEIRELLES, 2016, p. 119) afirma que:
Licitação pode ser definida como um procedimento relativo ao modo de celebrar
determinados contratos, cuja finalidade é a determinação da pessoa que ofereça à
Administração condições mais vantajosas, após um convite a eventuais interessados
para que formulem propostas, as quais serão submetidas a uma seleção.
Sendo assim, a licitação foi concebida como procedimento elementar à celebração dos
contratos pela Administração, em razão de dois princípios fundamentais: a) indisponibilidade
do interesse público, que obriga o administrador público a buscar sempre, de forma
impessoal, a contratação que seja mais vantajosa para a administração, e b) igualdade dos
administrados, que obriga o administrador oferecer oportunidades iguais aos concorrentes
(potenciais ou concretos) para a administração os contratarem ou não. A esse respeito Di
Pietro (2016, p. 369), tece o seguinte comentário:
Aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1975:92), pode-se
definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público,
no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem
às condições ficadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente pra a celebração
de contrato.
Com a apresentação das propostas e seguindo o procedimento estabelecido na Lei de
Licitação e Contratos ou a da Lei do Pregão e no ato convocatório, a Administração irá
escolher a proposta que seja mais vantajosa. Na verdade, a licitação é um procedimento
adotado obrigatoriamente pela administração para cumprir com os princípios constitucionais
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (MEDAUAR, 2012). A
administração pública tem sua forma de proceder nos casos pertinentes ao certame, com base
na norma de licitação, de forma a buscar a impessoalidade e a isonomia entre os concorrentes,
Meirelles (2016, p. 266), em direito administrativo brasileiro, concebe a licitação como:
O procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento,
desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os
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interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios
administrativos.
Entre um dos atos de vinculação para a administração está a publicação do certame
licitatório, certame esse que permite maior divulgação, e isso faz aumentar o número de
participantes, trazendo para a administração, transparência em seus atos e moralidade. Para
Justen Filho (2014, p. 41) “é um procedimento administrativo formal, realizado sob regime de
direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a administração seleciona com quem
contratar e define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica”.
A licitação passa a ser um meio pelo qual o poder público, sob pena de violação ao
principio da legalidade, está obrigado quando da contratação de serviços de obras, compras e
demais serviços públicos. Dessa forma, define Mello (2015, p. 464):
[...] a licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa
governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou
serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de
bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais
conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Invocando todos os conceitos antes mencionados, entende-se que a licitação possui
dois objetivos, a saber: a) selecionar a proposta que seja mais vantajosa às entidades dos
governos; e, b) permitir a qualquer interessado a celebração de contratos com a
Administração, e participar do certame, ou seja, garantir o respeito à igualdade. (ARAÚJO,
2015).
É o que diz em seu art. 1º, “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fed eral e dos
Municípios”. Além da Constituição Federal e da Lei Geral de Licitações, outros diplomas
legais merecem relevante destaque, seguem em suas devidas ordens cronológicas: Lei nº.
8.883/94, que alterou alguns dispositivos da nº. 8.666/93; Medida Provisória nº. 2.026 -3/2000
que criou a modalidade Pregão; Decreto nº. 3.555/2000 que regulamenta o Pregão; Lei nº.
10.520/2002 e Decreto 5.450/2005 que também tratam do Pregão, suas especificidades e o
Pregão eletrônico; Lei nº. 9.472/1997, que estabelece duas modalidades para Anatel: o pregão
e a consulta; Lei nº. 9.648/1998, Lei nº. 11.107/2005; Lei Complementar nº. 123/2006; Lei nº.
12.349/2010, esta merece destaque, pois inseriu o artigo 3º da Lei n. 8.666/93, promovendo
promoção do desenvolvimento nacional sustentável; e por fim; Lei nº. 12.462/2011 que
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promove um regime diferenciado de contratação conhecido como RDC, para as obras da
Copa do Mundo de 2014 dos Jogos Olímpicos de 2016 (MAZZA, 2012).
Com o advento da Constituição cidadã que trouxe mais democratização para vários
ramos e progresso para a Administração Pública direta e indireta e de todos os poderes, a
licitação passou a ser princípio constitucional tornando-se obrigatória, mesmo que
anteriormente, já existisse dispositivo sobre o assunto, só então com a Constituição de 1988
passou a ter notável efeito, contida de forma direta nos artigos (art. 22, XXVII, 37, XXI e
175). Assim, pode-se observar com a leitura dos artigos que a licitação é obrigatória tornando
apenas dispensada ou inexigida em casos excepcionais previstos em lei.
O artigo 37 da Constituição Federal foi posteriormente regulamentado pela Lei Federal
n. 8.666/93 – Lei Geral de Licitações que revogou todos os diplomas legais anteriores,
tornando-se um marco para a forma de aplicação da licitação no Brasil, de natureza jurídica
de lei nacional, com normas gerais e obrigatórias para a União, Estados, Municípios e Distrito
Federal igualmente.
Medauar (2012, p. 205) assinala que licitação, no ordenamento brasileiro, é processo
administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar
contrato com a Administração. “Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a
Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do
processo licitatório aponta o futuro contratado”.
Nos ensinamentos de Mello (2015, p. 483) “licitação é um certame que as entidades
governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas
travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa
às conveniências públicas”. A licitação encontra lastro na ideia de competição, a ser travada
de forma isonômica entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom
cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
2.1 DISPENSA VERSUS INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A Lei nº 8.666/93 foi editada visando disciplinar a melhor seleção de contratação para
a Administração Pública, por meio da participação de vários interessados. No entanto,
ocorrem situações em que a licitação torna-se mais prejudicial que benéfica para realização do
interesse público. Por isso a Lei prevê hipóteses em que o administrador poderá, ou deverá
deixar de realizá-la. Assim, tem-se que a licitação em regra é obrigatória para que a
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administração pública possa contratar, porém, como o direito não é uma ciência exata, surgem
às exceções por razões técnicas, econômicas ou circunstanciais, daí o surgimento de casos de
dispensa e inexigibilidade de licitação, as quais são chamadas de contratações diretas, pois
não se faz necessário toda a formalidade da licitação, observando-se, o devido processo legal
motivado.
Há hipóteses de dispensa e inexigibilidade que decorrem da lei, outras relacionadas ao
valor, ao contratante ou de circunstancias relacionadas ao objeto, ou quando houver
impossibilidade jurídica para o certame. A própria Constituição em seu art. 37, XXI, traz em
ressalva em seu texto, ao tempo que determina a exigência de licitação para os contratos ali
especificados, abre uma exceção para que exista a possibilidade de serem criados por lei
ordinária casos específicos, fazendo com que em tais casos a licitação deixe de ser
obrigatória. A maioria dos autores trazem as mesmas diferenças entre dispensa e
inexigibilidade, para Di Pietro (2016, p. 365):
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, a
possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a
dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos
casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um
objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é,
portanto, inviável.
Existe grande diferença entre as duas possibilidades. Nos casos referentes à dispensa
de licitação, há a viabilidade de competição, no entanto, a Administração Pública está
autorizada pela lei a contratar diretamente, como por exemplo, ocorre nos casos de
emergência e calamidade pública.
Já nos casos referente à inexigibilidade de licitação, a competição não é possível, uma
vez que, existindo apenas um objeto ou pessoa que supra a necessidade da Administração
Pública, a realização do certame nesse caso, tornar-se-á inviável. No tocante a dispensa de
licitação, essa modalidade se subdivide em licitação dispensada, nos casos que se trata r de
alienação de bens imóveis e móveis, e licitação dispensável, sendo a que facultará a
administração sua realização, em razão do valor, da situação excepcional, do objeto ou da
pessoa.
Vale ressaltar que não se aplica a dispensa, nem a inexigibilidade, nos casos de
concessão ou permissão de serviços públicos, pois segundo a Constituição Federal, art. 175,
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
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permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, ou seja, para tais
contratos sempre deverão decorrer de certame licitatório.
3 HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO
Por muito tempo foi utilizado como instrumento de contrato de serviços advocatícios a
licitação por meio de Convite, atualmente ver-se mais presente o uso do motivo de
inexigibilidade. O "caput" do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos, afirma que “é
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Somos levados a acreditar
que ocorre inviabilidade de competição, a priori, quando só um futuro contratado é capaz de
realizar o serviço pretendido.
O inciso II do art. 25 da Lei nº. 8.666/93 determina que será inexigível a licitação
“para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação” (BRASIL,1993), no qual estão incluídos os serviços de
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, de acordo com o art. 13, V.
Portanto para a realização da contratação existe a necessidade de que o serviço seja singular.
Para que a contratação direta de serviços técnicos, previsto no art. 13 da Lei Federal nº
8.666/93, seja realizada se faz necessária à presença de alguns requisitos constantes no art. 25,
II da mesma Lei, os quais são: inviabilidade de competição; tipo de serviço a ser contratado;
singularidade do serviço; notória especialização do profissional. Dessa forma, caso estejam
presentes alguns desses requisitos que são considerados essenciais para que se caracterize a
inexigibilidade de realização de licitação poderá haver contratação direta, respeitando o
princípio constitucional da Legalidade. Para um estudo mais detalhado do tema, é necessário
que se faça uma análise de cada requisito posto acima. Incialmente, no que diz respeito à
inviabilidade de competição, são os casos em que não há possibilidade de disputa na
competição, ou pela singularidade do objeto ou da pessoa a ser contratada, para suprir a
necessidade da administração pública.
O art. 25 da Lei 8.666/93 traz algumas hipóteses de casos de inviabilidade de
competição, ele não é taxativo, pois podem surgir outras hipóteses que não estejam previstas
em lei, mas que se enquadrem no conceito de inviabilidade, desde que comprovada a ausência
de competição para que a administração realize a contratação direta, já que o artigo trata de
forma genérica e a ampla, não se atendo ao que está disposto na lei.
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Importante destacar que, para seja realizado a contratação direta com base nas
hipóteses de inexigibilidade, é necessário que haja justificativa possível. No que tange ao tipo
de serviço a ser contratado, a Lei Federal das licitações e Contratos da Administração Públ ica
elenca em seu art. 13 os tipos de serviços técnicos. Os serviços técnicos são aqueles peculiares
a uma determinada profissão e executados com uma habilitação específica aplicando uma
técnica própria tal como a de um especialista ou perito.
Já os serviços técnicos especializados aos quais o artigo 25, II da Lei 8.666/93 faz
remissão aos do artigo 13 da mesma lei, são determinados por serem executados por
profissionais ou empresas com notória especialização, ou seja, conceituados e reconhecidos
em seu campo de atuação, levando em conta a experiência, estudos, publicações, organização,
equipe técnica, entre outros.
Dessa forma, se ficar comprovada a singularidade do profissional ou empresa de
notória especialização, poderá haver contratação direta. Há apenas uma ressalva que merece
destaque, quando se trata do art. 13, § 1º, se houver viabilidade de competição, no que tange
aos serviços técnicos profissionais, a celebração do contrato deverá ocorrer preferencialmente,
mediante concurso. Devendo previamente ser estabelecido um prêmio ou remuneração.
Observe o que diz a lei:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (grifo nosso) VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) (BRASIL, 1993).
Referente ao que diz o art. 13, V, da referida Lei, destaca-se o patrocínio ou defesa de
causas judiciais ou administrativas, neste caso, entendido como assessoramento técnico
equiparado aos serviços técnicos especializados. Sabe-se que, para que se realize contratação
direta de serviços técnicos profissionais especializados de forma legal, é necessário que eles
estejam elencados no artigo mencionado, além de ter que comprovar a natureza singular do
profissional ou da empresa que detém notória especialização, ou seja, deve haver um grau de
complexidade na execução do serviço que o individualiza e diferencia, necessitando para sua
execução uma qualificação especial. Contudo, se não for exigido nenhum conhecimento
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técnico para sua execução, não haverá motivo aceitável para que seja realizada contratação
direta. Nesta senda, Carvalho Filho (2016, p. 98) entende que:
[...] Serviços singulares são os executados segundo características próprias do
executor. Correta, portanto, a observação de que singulares são os serviços porque
apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de
confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que
a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização [...].
Ou seja, a singularidade do serviço decorre de ele ser individualizado, não importa se
ele será prestado por apenas uma pessoa ou por mais de uma, pois existe a possibilidade de
ser uma equipe, onde somente o contratado poderá executar o serviço, garantindo sua
característica singular que decorre da sua especialização, pois o mais bem preparado irá de
destacar entre os demais o que será levado em consideração no momento da contratação.
Dessa maneira, a fim de determinar a natureza singular do objeto tem-se que levar em
conta a exclusividade estabelecida pela Administração Pública, tendo como base o bem
público comum, além de que a singularidade deva ser legitimada perante os princípios do
caput do artigo 37 da Constituição Federal, e preencher os requisitos exigidos no artigo 12 da
Lei n. 8.666/93, referentes aos projetos básicos e executivos, quais sejam, os de
funcionalidade e adequação ao interesse público, economia na execução, conservação e
operação, entre outros.
Além de que, a singularidade não pode ser estabelecida em favor do advogado ou
escritório advocatício que pretende contratar de antemão, em razão de sua nacionalidade,
naturalidade, sede ou domicílio, nem, tampouco, a singularidade do objeto ser considerada em
condicionais irrelevantes para que se possa conseguir o contrato administrativo. Assim, só
depois que se determina o objeto do contrato é que a Administração Pública forma um juízo
sobre o profissional que deve executar para o objeto definido, cabendo unicamente a esse
executor a realização do contrato com a Administração Pública. Gasparini (2012, p. 550) traz
o seguinte pensamento:
Finalmente deve-se aduzir que nesses casos cabe ao contratado e somente a ele a
execução do serviço desejado pela Administração Pública, como se infere do
disposto no §2º do art.13 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração
Pública. Trata-se de contrato de execução personalíssima, conforme tem entendido o
TCU (RDA, 197:272). Tal execução, assim qualificada, deve contar do contrato, de
sorte que a ninguém mais é dado o direito de prestar o serviço, sob pena de rescisão
por descumprimento de cláusula contratual 41. A outorga, no caso de serviços
advocatícios, de substabelecimento só seria legal para a execução de serviços
materiais, como a retirada de autos de cartório, e outros que não os substanciais à
execução do mandato recebido.
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A singularidade do serviço decorre de ser ele individualizado, não importando se ele
será prestado por apenas uma pessoa ou por um grupo, para torná-lo singular. Pois se sabe,
que é possível a execução de um mesmo serviço por mais de uma pessoa, sem que haja perda
da singularidade, pois, o que individualiza o serviço são as características peculiares que o
distingue dos demais. Sabe-se que se os serviços não forem de caráter esporádico, não serão
consideradas causas de licitação inexigível, passando a se exigir a realização do certame. No
que diz respeito à notória especialização, a lei traz em seu texto o conceito do que vem a ser
um profissional de notória especialização:
Art. 25, §1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou
de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu
trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato (BRASIL, 1993).
Segundo o entendimento desse dispositivo em tela, é considerado de notóri a
especialização o profissional ou empresa que possuam grande experiência, prestígio, bem
como reconhecimento no campo de sua especialidade. Dessa forma, possui notória
especialização aquele profissional que se aprofundou nos estudos, relativos ao exercíci o da
atividade profissional, adquirindo conhecimentos, além da habilitação técnica e profissional,
destacando-se assim entre os demais profissionais do seu ramo, em virtude de especializações,
pesquisas e programas de aperfeiçoamento.
Por esta razão, sua substituição por outro profissional não iria atingir o resultado
satisfatório esperado. Atualmente o mercado de trabalho no ramo da advocacia, possui um
número alto de profissionais, para que haja contratação direta para prestação de serviços à
Administração Pública, é necessária a comprovação da singularidade do serviço, além da sua
notória especialização. Contudo, não se devem confundir tais requisitos com a existência de
um único prestador de serviço da área, pois ai se caracterizaria como licitação impossível. Na
ausência de qualquer dessas condições, não será possível a contratação direta, restando que
seja feito o processo licitatório para que se realize a contratação. Caso tenha sido realizada
contratação direta, implicará em anulação da mesma.
De acordo com o disposto no inciso V do art. 13, entende-se que para contratar
advogados com a finalidade de patrocinar causas administrativas ou judiciais, deverá haver
previamente a realização de licitação, uma vez que a prestação desse serviço é amplamente
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encontrada no mercado, sendo assim passíveis de competição. Porém, deve ser observado se a
causa judicial a ser demandada, demonstra características particulares, bem como
singularidade, que restrinja a prestação do serviço a um determinado profissional ou
escritório, em virtude da notória especialização, capaz de defender o interesse da
Administração Pública. Nesse caso, será admissível a realização de contratação direta,
tornando inexigível a licitação.
3.1 PECULIARIDADES DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços advocatícios gera tanto na
doutrina quanto na jurisprudência inúmeros posicionamentos por se tratar de um assunto
bastante polêmico no ramo jurídico. Sabe-se que a contratação de advogados pela
Administração Pública é possível que seja feita através de licitação na modalidade de
concurso, por credenciamento, por terceirização advocatícia mediante concurso, contratações
de caráter eventuais e não eventuais, ou ainda, por inexigibilidade de licitação.
Ao se tratar da administração pública, via de regra, as atividades jurídicas habituais e
rotineiras devem ser realizadas pelos funcionários públicos concursados. Porém, há situações
em que estes prestam serviços apenas assistenciais, devido ao tipo de causa e sua
complexidade, contratando diretamente outros profissionais especializados, para a defesa do
direito.
Quando, a administração contrata o advogado ou escritório advocatício, ela busca a
resolução de seu objeto de contrato, o qual se refere a um serviço de natureza singular,
praticado por pessoas de notória especialização, e não apenas a contratação de qualquer
advogado, que apresente como condição indispensável ao exercício da profissão advocatícia a
inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Para que o advogado venha a ser
contratado por inexigibilidade de licitação, precisa preencher, além desses requisitos, aquele
referente ao artigo13, V da Lei 8.666/93, que é o do patrocínio ou da defesa de causas
judiciais ou administrativas. Dessa forma afirma Di Pietro (2016, p. 376):
A contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação (inciso II); não é para qualquer tipo de
contrato que se aplica essa modalidade: é apenas para os contratos de prestação de
serviços, desde que observados os três requisitos, ou seja, o de tratar-se de um
daqueles enumerados no artigo 13, o de ser de natureza singular, e o de ser
contratado com profissional notoriamente especializado.
16
A contratação de advogado ou escritório advocatício, em regra, é feita pela
Administração Pública por meio da licitação na modalidade concurso, pois se não o proceder
assim fica evidente o desvio de finalidade do certame. A Administração Pública deverá ter
muito cuidado, pois deverá observar os aspectos relevantes que levaram a contratação do
serviço advocatício. Deve observar se o serviço possui de fato natureza singular e complexa,
que exige conhecimento técnico aperfeiçoado, pois se for um serviço que o próprio órgão
contratante pudesse executar, descaracterizaria a inexigibilidade pela falta de singularidade e
impossibilitaria a contratação direta.
A inexigibilidade de licitação nestes casos fundamenta-se por não ter viabilidade de
competição, por apenas apresentar um autor competente para a realização dos serviços
desejados pela Administração Pública e também por só existir um objeto que atenda as
necessidades da mesma Administração. Por este motivo não é admitido a Administração
Pública contratar diretamente advogados particulares para defender suas causas, pois já
possuem assessores jurídicos e advogados concursados para desenvolver essa tarefa. Para que
a contratação direta seja considerada possível, é essencial que o serviço técnico requerido
possua alta complexidade e singularidade, a partir dessa busca e constatada a presença de tais
requisitos é que será avaliada a notória especialização do profissional.
3.2 PROCEDIMENTOS FORMAIS PARA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A Administração Pública, ao participar do processo de inexigibilidade de licitação na
contratação de advogados ou escritórios advocatícios, deverá seguir procedimentos que
formalizam esses atos. A Lei nº 8.666/3 em seu art. 26 determina que as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, tem que ser necessariamente justificadas e comunicadas à
autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial como condição de
eficácia dos atos.
A administração pública deverá fomentar todos os seus atos através de um
procedimento formal que caracterize a situação justificadora da contratação, do preço, do
processo, através da documentação que comprove a regularidade da contratação direta, como
também expor as razões que levaram a escolha do contratado. Além de que todo o
procedimento deverá obedecer a um sequência, assim como na licitação, como condição de
eficácia para contratação, a autoridade superior deverá comunicar em três dias sobre a futura
contratação e sua justificativa para que se possa ratificar tais atos, e em cinco dias venha a
publicar sua decisão na imprensa oficial.
17
4 FUNÇÃO DOS ADVOGADOS E PROCURADORES DO ESTADO E A
CONTRATAÇÃO DIRETA DE ASSESSORIA JURÍDICA
O advogado é o profissional que desempenha o Munus Público, cujas atividades
referentes à postulação, consultoria, assessoria e os serviços jurídicos em geral, é de
fundamental para a provocação das atividades judiciárias. De acordo com a Constituição
Federal, “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
O Código de Ética e Disciplina da OAB, em seu art. 2º, também traz em seu texto o
papel do advogado na sociedade bem como seus deveres, e a mesma lei resguarda o direito de
exercer atividades advocatícias aos inscritos nos quadros da OAB. Assim, o Procurador do
Estado é o responsável em zelar pelos direitos dos cidadãos, pois é seu representante, bem
como, defender a sociedade perante o poder público, exigindo respeito para com os cidadãos
nos limites legais.
A Procuradoria Geral do Estado é o órgão que exerce a advocacia pública, tal
atividade é exercida exclusivamente pelo Estado, por meio desse órgão. Ele é responsável por
exercer a advocacia no âmbito estadual e seu Procurador é o agente que possui competência
para o exercício de uma atividade privativa do estado.
O Procurador exercerá a advocacia na sua unidade federativa, não se sujeitando a
qualquer condição imposta por outros governantes, nem mandados pessoais do gestor público.
Sua função é de extrema importância, pois ele é a representação em juízo dos interesses do
Estado, além de controlar os atos praticados pelo Executivo. Neste contexto, a Constituição
Federal de 1988 em seu art. 132:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em
carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a
participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a
representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas
(BRASIL,1988).
Portanto, apenas os que integram a carreira de Procurador, possui competência para
representar os Estados e prestar consultoria jurídica, ficando proibido que outros órgãos
contratem assessoria jurídica privada, para exercer as atribuições inerentes a Procuradoria
Geral do Estado.
O que merece ser destacado aqui, é que a maior parte dos municípios de menor porte
nem sempre tem condições para ter nos seus quadros estruturais uma procuradoria jurídica
18
especializada, por não suportar o preço exigido pelo mercado desses serviços advocatícios, o
que não se verifica nos municípios de pequeno e médio porte que apresentam essas
procuradorias onde seus procuradores são constantemente requisitados para que se cumpram
os serviços diários que esses municípios apresentam.
Contudo, no que se refere às questões de maior proporção, como em casos que se
exige um conhecimento especial diferenciado não apresentado pelos procuradores, ou por eles
não encontrarem condições por já estarem abarrotados de processos comuns, ou o problema
realmente seja de maior complexidade, impõe se a necessidade de contratação de outros
profissionais que tenham como função auxiliar na prestação de serviço nos processos mais
complexos.
Dessa forma, os casos que possuam extrema complexidade, ou enorme repercussão
valorativa, que possam prejudicar as contas do município, a solução está na contratação de
profissionais que satisfaçam o interesse do Município, que de regra, não poderiam ser
resolvidos pelos mesmos profissionais que integram o jurídico da administração conforme os
motivos já falados.
Pois bem, a contratação temporária e eventual de advogados ou escritórios
especializados na solução de conflitos jurídicos especiais e de maior dificuldade ou
complexidade, não substitui os serviços praticados pelos procuradores do município. O que o
advogado contratado irá exercer é uma atividade de caráter temporário e eventual, que se
contrasta com os serviços prestados pelos procuradores rotineiros.
5 REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
ADVOCATÍCIOS DE ACORDO COM O ESTATUTO DA ADVOCACIA E O
CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB
A prática da advocacia representa o exercício da democracia, nada mais democrático
do que o direito de ser defendido em um órgão judicial, assegurados o contraditório e a ampla
defesa, conforme preceitua o art. 5º, LV, da Constituição Federal. A própria Constituição traz,
em seu art. 133, a previsão que o “advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, a Lei
nº. 8.906/94, também traz a primeira parte dessa afirmação em seu caput, trazendo o seu § 1º,
o preceito que “no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função
social” e o que “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão
19
favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus
público” em seu §2º.
A atividade do advogado possui um caráter nobre e uma função pública. Por isso a
prática mais combatida pelos órgãos da advocacia, e pela legislação sobre a profissão, é a sua
comercialização. Esse comportamento contribui para a desmoralização da profissão de
advogado, levando as pessoas a não confiarem na justiça. Umas das praticas consideradas
como mercantilização da advocacia é a captação de clientela. Encontra-se no Código de Ética
e Disciplina da OAB, a vedação a captação de clientela, arts. 7º, 39 e 41, em especial com
redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários. O Estatuto da Advocacia e da
OAB tipifica como infração disciplinar a captação de clientela.
Com base nesses preceitos, uma parte da doutrina considera a realização do
procedimento licitatório, incompatíveis com a legislação que rege a atividade advocatícia,
devendo sempre ser dispensada a licitação para contratação de serviços advocatícios. Marques
Neto (2012) a respeito da inviabilidade de competição entre advogados expõe seu pensamento
da seguinte forma:
Depois, porque é antípoda à profissão a disputa baseada no menor preço. Diz
expressamente o Código de Ética (art. 5º) que “o exercício da advocacia é
incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”. Não existe nada mais
mercantil do que a disputa, numa licitação, pelo contrato mediante oferta do menor
valor de honorários.
Para o autor, são vários os motivos que tornam a disputa entre advogados impossível,
dentre elas a impossibilidade de comercialização da advocacia, que é incompatível segundo o
Estatuto da OAB, cita também que não se pode aferir vantagem entre as propostas e por fim
que não existe competição, pois não se pode comprovar de imediato quem fará a melhor
sustentação oral, ou a melhor defesa.
Data vênia, discorda-se do entendimento dos juristas acima. Nesta modalidade de
licitação a Administração fixa antecipadamente a remuneração que será paga ao vencedor,
procedendo posteriormente a escolha do melhor trabalho. No § 1º do art. 13 da Lei nº.
8.666/93 é previsto que:
Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de
serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser
celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou
remuneração (BRASIL,1993).
20
Não é compreensível que o Código de Ética e Disciplina da OAB e o Estatuto da
Advocacia inviabilizem a realização da licitação prevista constitucionalmente e
regulamentada pela Lei nº. 8.666/93. Ocorre que o Código de Ética e Disciplina da OAB e o
Estatuto da Advocacia possuem natureza jurídica de regulamento específico, e a Lei n .
8.666/93 trata-se de lei ordinária geral. Na nossa estrutura hierárquica de normas jurídicas
aquele se encontra em um patamar de inferioridade em relação a esta. O regulamento apenas
disciplina a aplicação da lei, não podendo contrariá-la. O regulamento que disciplinado uma
lei contrariar a ela, ou a outra lei, possui o vício da ilegalidade.
A Lei de Introdução ao Código Civil, determina que a lei posterior revoga a anterior
quando com ela for incompatível, o que seria o caso da Lei nº. 8.906/94 em relação a Lei nº.
8.666/93. Entretanto não encontramos incompatibilidade entre as duas Leis, mas, sim,
incompatibilidade entre a Lei nº. 8.666/93 e o Código de Ética e Disciplina da OAB, o que se
insere na regra anterior.
Portanto a Lei nº. 8.906/94, com a regulamentação pelo referido código, não possui
eficácia para inviabilizar a licitação para contratação de serviços advocatícios. Por esse
motivo não se verifica nenhuma barreira legal, para a realização do procedimento licitatório,
com base na Lei nº. 8.906/94 e no Código de Ética e Disciplina da OAB. Entendemos também
que, em obediência ao art. 13, § 1º da Lei de Licitações e Contratos, deve-se realizar
preferencialmente a modalidade de licitação concurso.
6 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
Pelo que foi exposto, há um confronto jurisprudencial no que diz respeito ao tema
tratado, pois no meio jurídico existem variadas decisões sobre a inexigibilidade para a
contratação de escritórios de advocacia. Geralmente a Administração Pública vem realizando
de acordo com o art. 25, §1º, a contratação direta de escritórios de advocacia para que
realizem serviços especializados, embora o posicionamento do Tribunal de Contas da União
seja contrário, por entender que tal contratação é uma prática abusiva, pois é permitida a
realização de contratação direta nos casos em que restar configurado a singularidade do
serviço, uma vez que a prática de serviços rotineiros de advocacia não exige complexidade
que o individualize, e por esse motivo deveria haver competição, o que afastaria a contratação
direta.
Alguns Tribunais de Contas, a exemplo de Minas Gerais, admitem a contratação direta
por inexigibilidade apenas para solução de casos específicos, que não são rotineiros, pois em
21
casos de serviços contínuos deverá haver licitação. Como o caso do Tribunal de Contas de
Minas Gerais que o Relator concluiu pela possibilidade de contratação direta, com base na
hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, II, § 1º, c/c o art. 13, V, da Lei nº 8.666/1993.
Assim diz o relator, conforme Informativo de Jurisprudência nº 8 do TCEMG:
[...] apesar de ser imprescindível a realização de licitação prévia para a prestação de
serviços contínuos de advocacia, inexiste óbice legal à contratação direta de
profissional qualificado quando o objeto se referir a casos específicos. Afirmou
também que interpretação diferente da esposada corresponderia a uma negativa da
validade das mencionadas regras da Lei nº 8.666/1993 (Processo Administrativo nº 711.020, Rel. Antônio Carlos Andrada, 25.08.2009).
Em meio a existência desse confronto, é essencial que seja demonstrado o
entendimento jurisprudencial na via judicial e administrativa, pois sabe-se que para exercer
funções públicas de caráter permanente a única forma de ingresso nesse tipo de atividade é
através de concurso público, por meio de provas ou provas e títulos, respeitando os princípios
expressos na constituição. Dessa forma, segue o posicionamento do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, que a regra é a prestação dos serviços em tela por funcionár io
ocupante de cargo efetivo, admitido em concurso público, deixando apenas a possibilidade de
contratação de escritório de advocacia para a prestação de serviços específicos e complexos,
ou para suprir por tempo determinado a falta de profissional dos quadros da própria entidade,
conforme diz o julgado de tomada de preço em sessão de 24.08.2009, mediante a Decisão nº
3.000/2009 exarada no Processo CON-08/00526490:
[...] É cabível a contratação de profissional do ramo do Direito, desde que
devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou
judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua
complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de
profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a contratação, por
inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos arts. 25, II, §1º, combinado com
os arts. 13, V, § 3º, e 26 da Lei Federal nº 8.666/1993, observados os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os
arts. 54 e 55 da Lei Federal nº 8.666 de 21.06.1993; ou por dispensa de licitação
quando atendidos os requisitos dos arts. 24, II, e 26 da Lei de Licitação. c) Para
suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente),
poderá o Município contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e
regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive
quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou,
ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório.
O STF entende ser subjetivo o critério de confiança como requisito usado pela
Administração Pública na escolha dos contratos diretos para realização de serviços técnicos.
O que a norma exige é a notória especialização, que pode ser associada ao elemento confiança
22
conforme o entendimento acima, quando comprovada a notória especialização torna-se lícita a
inexigibilidade. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça - STJ reforça a concepção de
que a inexigibilidade de licitação se deriva necessariamente da inviabilidade de competição,
que deve ser claramente demonstrada no processo administrativo que serve de base a
inexigibilidade, como se observa no julgado abaixo:
CRIMINAL. RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E DE EMPRESA DE AUDITORIA PELO
MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INVIABILIDADE DE
COMPETIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação,
deve ficar adequadamente demonstrada, o que não ocorreu in casu. II - Não
prevalece o acórdão que rejeita a denúncia sem demonstrar o cumprimento dos
requisitos legais pela Administração Pública para a contratação sem licitação,
limitando-se a fazer considerações acerca de sua possibilidade. III - Deve ser
cassado o acórdão recorrido para que outro seja proferido, com a devida
fundamentação, se for o caso da inviabilidade de competição nas contratações
efetuadas pela Administração Pública quando da contratação dos serviços. IV -
Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ, REsp 704.108,
Rel. Min. Gilson).
A propósito, o STF, ao tratar do tema, admitiu a inexigibilidade trazendo à tona um
elemento subjetivo, que é a questão da confiança que a Administração deve depositar no
profissional da advocacia. É o que pode ser observado no seguinte julgado:
AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE
ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA
ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO
CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA
PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS,
COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA
ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese
dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da
emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e,
logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados"
são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o
contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria,
Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o
requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí
que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços -
procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é
incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo
confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente
mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei
8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização,
associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos
suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de
licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem
notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da
23
Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (STF, Apen. 348/SC, TP,
Rel. Min. Eros Grau).
Nos casos de emergência, se faz necessária à contratação mais rápida, sem necessidade
de processo licitatório, demorando mais tempo, podendo acarretar danos mais onerosos à
Administração, neste caso torna-se possível a inexigibilidade de licitação em virtude da
situação de emergência, licito que a licitação seja inexigível.
Com o exposto, fica claro que STF admite a discricionariedade no procedimento de
inexigibilidade de licitação, e permite que o Administrador escolha o profissional que prestará
serviços advocatícios com base na confiança que a ele foi confiada. Diante das considerações
ora elaboradas, nota-se que a contratação direta de serviços advocatícios sem a necessidade do
processo licitatório é perfeitamente aceita na esfera judicial e administrativa, conforme foi
demonstrado os entendimentos jurisprudenciais.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A administração pública, na contratação de bens, obras e serviços, diferente dos
particulares, deverá observar um procedimento mais formal, a licitação. A realização do
procedimento licitatório visa garantir a administração pública a contratação da proposta mais
vantajosa para perseguição dos seus fins. Pela licitação os órgãos públicos conseguem realizar
melhores e mais econômicos contratos, refletindo, assim, na melhor prestação dos serviços
públicos.
A licitação ainda se presta a garantir aos administrados os princípios constitucionais da
igualdade e impessoalidade, garantindo a todos que queiram contratar com a Administração, e
possuam os requisitos indispensáveis a execução do contrato, o direito de participar de uma
disputa isonômica para escolha do contratado. Todavia, a licitação não é um fim em si
mesmo. O fim da licitação é a realização pela Administração do contrato mais vantajoso. Por
isso mesmo, a própria de Lei de Licitações e Contratos, prever os casos em que a licitação
será dispensável ou inexigível.
Não poderia deixar de ser diferente para contratação de serviços advocatícios. O que
se pretende evitar é a contratação de advogados sem observar os princípios licitatórios e do
principio da supremacia do interesse público sobre o privado, onde se realiza a contratação
direta por inexigibilidade quando esta não existe. A contratação direta de Advogado só será
permitida em casos específicos
24
Em primeiro lugar não poderão ser contratados serviços advocatícios para serviços
permanentes que correspondem as atribuições de cargos e empregos públicos existentes na
Administração. Tais atividades deverão ser desempenhadas por servidores públicos, admitidos
por concurso publico de provas e títulos, ou prestadores de serviço temporário. Tais
contratações são inconstitucionais, ferindo o mandamento da Constituição Federal de ingresso
no serviço público por concurso público.
As contratações diretas por inexibilidade serão permitidas em dois casos. Ocorrerá no
caso de inviabilidade de competição por contratação de todos, com base no art. 25, caput, em
que a administração contrata todos os interessados, que preencham os requisitos necessários,
realizando o credenciamento, onde é assegurado a contratação de todos. Para a escolha do
advogado que realizará o serviço deverá ser realizado sorteio aleatório entre todos os
credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente.
Para contratação direta com fundamento no art. 25, II, é necessário que o serviço
advocatício seja certo e determinado, não podendo ser genérico, e possui a singularidade,
característica que individualiza o objeto, e ser contratado com profissional de notória
especialização. Caso possua estas características o serviço poderá ser contratado mesmo que o
órgão contratante possua quadros servidores com atribuição para o patrocínio e defesas de
causas judiciais e administrativas, como por exemplo, a existência de uma procuradoria.
UNENFORCEABILITY BIDDING PROCESS IN ATTORNEY SERVICES HIRING:
CONSIDERATIONS IN THE LIGHT OF DOCTRINE AND JURISPRUDENCE
ABSTRACT
The Law of Bids and Administrative Contracts no. 8666 of 21 June 1993 has as its
disciplinary function contracts and selection of third parties to disciplinary actions for Public
Administration, determining thus the bidding process as a rule for procurement of works,
supply and service Public Administration, however, law imposes the requirement for bidding,
in its articles 24 and 25, which are the cases of exemption and waiver of bidding, giving
discretion to the authority to make direct contracting. In the face of assumptions provided for
in Article 25 of unenforceability, one worth mentioning, hiring specialized technical services,
without conducting bidding. In this case, the impossibility, the uniqueness and the recognized
expertise of professionals and companies must be proven in each case. This study aims to
present an approach about hiring the lawyer providing public service to public administration,
without a bidding process for proper hiring and will make a distinction between bidding
waived and unenforceable, as understanding of the doctrine, and then make a thorough study
on the possibilities of hiring legal services by the Government. It is intended to show that the
general rule is to bid, however, in certain cases provided by law, may conduct dire ct
25
contracting when fall as more advantageous to the general interest, which is the goal to be
pursued by the Public Administrator.
Keyword: Auction. Unenforceability. Direct Contracting.
REFERÊNCIAS
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Saraiva, 2015.
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Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
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Presidente Reginaldo Oscar de Castro. Publicado no Diário da Justiça de 12 de setembro de
2000.
26
G963i Guimarães, Aline Batista. Inexigibilidade de processo licitatório na contratação de serviços
advocatícios: considerações à luz da doutrina e jurisprudência. / Aline Batista Guimarães. – Cabedelo, 2016.
26f. Orientadora: Profª. Ms. Luciana Villar de Assis. Artigo Científico (Graduação em Direito).Faculdades de Ensino Superior
da Paraíba – FESP
1. Licitação. 2. Inexigibilidade. 3. Contratação Direta. I. Título
BC/Fesp CDU: 35 (043)
