FALTA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Andreia Chora nº 001587Sara Garcia nº 001595

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“A consciência é tão inexplicável racionalmente quanto a própria liberdade, mas, tal como esta, é por todos admitida como evidente.”

Jescheck

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ACÓRDÃO DO TRIB. DA REL. PORTOPROCESSO: 0240988

ANO: 2005

B e C foram condenados como co-autores materiais de um crime de exploração ilícita de jogo.

Recurso: os factos provados não integram os elementos do crime de exploração ilícita de jogo.

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TIPO DE ILÍCITO

Decreto-lei 10/95 de 19 de Janeiro

Artigo 108.º

Exploração ilícita de jogo

1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias

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TIPICIDADE

Elemento objectivo: exploração, por qualquer forma, de jogo de fortuna ou azar fora de locais legalmente autorizados.

Elemento subjectivo: dolo (art. 13º CP)

- Intelectual: conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal.

- Volitivo: vontade de adoptar a conduta ilícita. 5

FACTOS PROVADOS:

B e C são proprietários de um salão de jogos. O salão foi alvo de uma fiscalização.

Foram encontradas duas máquinas de fortuna e azar (os resultados não dependem da perícia do jogador):

- uma máquina que, quando accionada por um controlo remoto, faz surgir um jogo semelhante ao Poker.

- uma máquina idêntica a uma Slot machine6

SLOT MACHINE DE UM CASINO

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FACTOS NÃO PROVADOS:

B e C tinham conhecimento que o telecomando accionava o jogo de Poker. (o comando não foi encontrado)

B e C sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

E: B e C são indivíduos com poucos conhecimentos na matéria, para quem jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro.

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SUBSUNÇÃO

Elemento objectivo: B e C exploravam jogos de fortuna e azar.

Elemento subjectivo: dolo

Intelectual: B e C não representaram que aqueles jogos fossem de fortuna e azar.

Volitivo: B e C queriam explorar estes jogos com intuitos lucrativos.

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ELEMENTO INTELECTUAL DO DOLO

Art. 16º/1: o erro sobre proibições cujo conhecimento sejam razoavelmente indispensáveis para que o agente possa tomar conhecimento da ilicitude do facto, exclui o dolo.

Inclui-se no dolo a consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo?

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DECISÃO

Não se mostra preenchido o tipo de crime:

- B e C não representam que se trata de um jogo de fortuna e azar.

Art. 16º/3 e art. 13º: não se prevê punibilidade a título de negligência, logo, B e C são absolvidos.

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ACÓRDÃO DO STJPROCESSO: 048495

ANO:1996

Cada um dos arguidos foi condenado como autor de um crime de sequestro previsto e punido no artigo 160, n. 2, alínea d) do Código penal de 1982 (actual art. 158º)

Arguidos:A, B ,C , D

Agentes da PJ que investigavam F , arguido, num processo em que

G é a queixosa.12

FACTOS PROVADOS

Os arguidos deslocaram-se a um restaurante a fim de contactar F, e aí acabaram por ter conhecimento pela G que E sabia dos factos ali em investigação.

Abordaram o ofendido E (amigo de F). Convidaram-no a acompanhá-los e a entrar no carro da PJ, para prestar declarações como testemunha.

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E ofereceu resistência. Foi agredido a soco e a pontapé, sendo agarrado à força pelos braços e introduzido contra a sua vontade na viatura da PJ. Foi levado para as instalações da PJ, nas quais ficou detido durante algumas horas.

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E disse aos arguidos que não sabia nada sobre o assunto e que não pretendia ir para as instalações da PJ.

E não se recusou a qualquer identificação.

G ,na queixa que apresentou contra o F, não fez qualquer referência a E.

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Os arguidos são agentes da PJ há alguns anos. A é subinspector.

Durante toda a sua actuação os arguidos estavam convencidos que a sua actuação era legal.

Os arguidos sabiam que ao empurrar o ofendido para dentro do automóvel da PJ e ao reconduzi-lo às instalações da PJ estavam a privá-lo de liberdade.

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FACTOS NÃO PROVADOS

Que os arguidos soubessem, que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Que os arguidos quisessem privar o ofendido da sua liberdade, muito embora, soubessem que ao empurrá-lo para o automóvel e ao conduzi-lo às instalações da PJ estavam a privá-lo da sua liberdade.

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FUNDAMENTAÇÃO

Questão principal: erro sobre a ilicitude, excludente da culpa, e a censurabilidade ou não de tal erro, nos termos do art. 17º CP.

O Tribunal de 1ª instância considera o erro sobre a ilicitude não censurável, excludente da culpa.

Os agentes da P.J., por pertencerem a uma brigada de homicídios, lidam diariamente com a violência, por isso têm de ter uma linguagem própria , dotada de um certo autoritarismo.

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Art. 91º da Lei Orgânica da PJ:

1 - São deveres especiais dos funcionários da Polícia Judiciária os seguintes:

a) Agir com integridade, imparcialidade e dignidade;

b) Não praticar actos de tortura, tratamentos desumanos, cruéis ou degradantes, não executando qualquer ordem ou instrução que implique tais actos;

c) Agir com a determinação necessária, mas sem recorrer à força mais que o estritamente necessário, rectius razoável para cumprir uma tarefa legalmente exigida ou autorizada.

Art. 272º CRP: proporcionalidade

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Todo este circunstancialismo convence da fragilidade da conclusão de que os arguidos actuaram sem consciência da ilicitude do facto. Mas admitindo que sim, ainda necessário que o erro não lhes fosse censurável.

O art. 17º refere-se a crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida e se tem de exigir que seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados.

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Censurabilidade : - os agentes não tomaram consciência,

devendo fazê-lo, da ilicitude da conduta.

- afectaram um valor essencial como a liberdade por meios violentos e desproporcionados.

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DECISÃO Não é de admitir que os arguidos desconheçam as normas

limitadoras da sua actuação em casos como este.

O erro sobre a consciência da ilicitude é, sem dúvida, censurável.

É de considerar que os arguidos, consciente e voluntariamente afectaram a livre circulação do ofendido E.

o Se o erro for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada.

o “(…)decide-se: a) Conceder parcial provimento aos recursos, revogando a decisão recorrida e condenando cada um dos arguidos como autor de um crime de sequestro previsto e punido no artigo 160, n. 2, alínea d) do Código penal de 1982, na pena de seis meses de prisão; b) Decretar a suspensão da execução da mesma pena pelo período de um ano.

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TEORIAS

Teoria do dolo estrita: exclui sempre o dolo.

Teoria do dolo limitado: exclui o dolo só quando o desconhecimento não é censurável.

Teoria da culpa : - censurável: punido por crime doloso,

embora a pena possa ser atenuada. - não censurável: exclui-se a culpa. 23

ERRO SOBRE A PROIBIÇÃO = FALTA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A consciência da ilicitude é posta em termos leigos – ilicitude material.

Erro directo sobre a ilicitude (art. 17º) O agente pode estar em erro sobre:

• Não conhece a norma de proibição que respeita directamente ao facto;

• Conhecendo a norma, tem-na por inválida.• Interpreta a norma incorrectamente.

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FALTA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Estamos perante uma falta de conhecimento que deve ser imputada a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o específico tipo de censura da negligência.

Deficiência da consciência psicológica

FD

art. 16 – Erro sobre a proibição legal (2ª parte do nº 1)

art. 17º - Erro sobre a ilicitude

Estamos perante uma deficiência da própria consciência ético-jurídica do agente, que não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais, e que por isso, quando censurável, conforma o específico tipo de censura do dolo.

Deficiência da consciência ética 25

art. 16º/1 Erro sobre a proibição legal

Proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável para haver consciência da ilicitude.

Proibições axiologicamente neutrasO erro afasta o dolo (mesmo que censurável ?)

Proibições que todos devem conhecer: não matar, não roubar, não agredir, etc.

O erro não censurável afasta a culpa causa de exclusão da culpaSe o erro for censurável, há culpa agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso, embora a pena possa ser especialmente atenuada.

art. 17º - Erro sobre a ilicitude

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Qual vai ser o critério prático que o juiz vai utilizar para demarcar as condutas axiologicamente neutras das que não o são?

Existem condutas axiologicamente neutras? E o desvalor da ilicitude que lhes está associado?

Direito penal vs. Direito Penal secundário

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QUANDO É QUE O ERRO É CENSURÁVEL?

O erro sobre a ilicitude é censurável quando “for revelador de uma personalidade ou de uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico lesado ou posto em perigo” TC

FD reconduz o critério de censurabilidade ou não censurabilidade da falta de consciência das ilicitude a uma ideia de culpa na formação da personalidade.

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QUANDO É QUE O ERRO É CENSURÁVEL?

Critério de evitabilidade: “ o mesmo que se utiliza no facto negligente para apurar o dever de exame do agente” TS e Jescheck - conceito material de culpa.

O erro será censurável ou não censurável, conforme a situação concreta da pessoa, consoante lhe fosse exigível ou não que desconfiasse.” TPB e Roxin

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TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO - JELLINECK

Se o facto constitui uma infracção de Direito e uma violação da ordem moral e ética – erro evitável.

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“ A interpretação da 2ª parte do nº 1, do art. 16º, deve ser o mais restrita possível - por razões de prevenção geral e especial – devendo ser concedido relevância decisiva à utilização de um critério de evitabilidade que abranja a maioria dos casos.” TS

Há que evitar o “ amolecimento ósseo do Direito penal”. TPB

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