FEMPAR – FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS

A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO

PENAL

CURITIBA

2010

DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS

A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO

PENAL

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito, na área de concentração em Processo Penal, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil.

Orientador: Prof. Ms. Emerson Luiz Laurenti

CURITIBA

2010

TERMO DE APROVAÇÃO

DANILO CESAR BRITO DOS SANTOS

A CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de

Especialista no curso de Pós-Graduação em Ministério Público – Estado

Democrático de Direito, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná –

FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil, examinada pelo

Professor Orientador Emerson Luiz Laurenti.

_____________________________Prof. Ms. Emerson Luiz Laurenti

Orientador

Curitiba, 5 de julho de 2010.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 6

1 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ............................................................................................... 8

1.1 SISTEMA ACUSATÓRIO ....................................................................................................... 8

1.2 SISTEMA INQUISITÓRIO .................................................................................................... 13

1.3 SISTEMA MISTO ................................................................................................................ 15

1.4 EM BUSCA DA VERDADE REAL .......................................................................................... 18

2 A PROVA TESTEMUNHAL ......................................................................................................... 22

2.1 FASES DA FORMAÇÃO DO TESTEMUNHO ........................................................................ 26

2.2 CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR ................................................................................. 30

2.3 FALSO TESTEMUNHO ....................................................................................................... 32

3 AVALIAÇÃO DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS ................................................................... 36

3.1 CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL ...................................................................... 36

3.1 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ............................................................................. 41

3.2 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL .......................................................................... 44

CONCLUSÃO ............................................................................................................................... 47

REFERÊNCIAS .............................................................................................................................. 49

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo mostrar a evolução e os variados sistemas penais existentes, bem como demonstrar a discussão existente para saber qual é o adotado pelo ordenamento brasileiro. Irá explicitar, também, como funciona o sistema de provas penais, em especial a prova testemunhal. Este trabalho tem por objetivo principal mostrar que a análise das provas testemunhais deve ser realizada com muita atenção, e em alguns casos, com certo receio. Sua credibilidade não é muito confiável, vez que a produção deste meio de prova pode ser feito de qualquer modo, inclusive valendo-se da mentira, porém, neste caso, a testemunha irá incorrer no crime de falso testemunho. Por fim, será analisada a valoração do testemunho de diferentes testemunhas, tais como, crianças, parentes da vítima ou do acusado, policiais, dentro outros.

Palavras-chave: Sistemas Processuais. Prova Penal. Prova Testemunhal. Credibilidade. Valoração do Testemunho.

6

INTRODUÇÃO

O processo penal como é conhecido hoje em dia evoluiu desde que foi

concebido. Sua evolução está diretamente relacionada com a mudança do sistema

processual penal.

Em seu início o sistema era extremamente inquisitório, onde havia pouco

ou quase nenhum meio de defesa por parte do acusado. Ele estava à mercê dos

julgadores, ou melhor, do julgador, já que a pessoa do acusador e daquele que

proferia a sentença se confundia em um só sujeito. Era o detentor de todo o poder

dentro do processo.

Ao passar do tempo surgiu o sistema acusatório e com ele surgiram

princípios que norteiam, até hoje, a defesa do acusado. Passou a existir,

efetivamente, o contraditório e a ampla defesa, podendo o réu se defender de uma

forma mais justa, ficando no mesmo patamar do acusador, que não mais se

confundia com a pessoa do julgador.

Após algum tempo surgiu o sistema misto, que possui duas fases. Na

primeira fase é basicamente inquisitório e na outra extremamente acusatório. No

ordenamento jurídico brasileiro, o melhor exemplo é o inquérito policial e a ação

penal. Naquele o inquisitório aparece em todo seu andamento, e neste prevalece o

acusatório.

Com esta evolução processual, as provas produzidas nos autos passaram

a ter um grande valor, já que o acusado pode passar a usá-las em seu favor, e o

julgador passou a examiná-las com maior atenção.

Através da análise das provas apresentadas o julgador deve sempre

buscar proferir uma sentença baseada na verdade real, ou seja, o material

probatório deve indicar para o juiz qual é a correta solução para o caso.

As provas penais têm o objetivo de convencer o juiz de que a versão

apresentada é a verdadeira. Devem ser ao menos, suficientes para a convicção do

juiz, que ao exercer seu livre convencimento cumulado com a análise das provas

decidirá buscando a verdade dos fatos.

7

Existem vários meios de prova, dentre as quais, objeto deste trabalho, a

prova testemunhal.

É uma prova muito discutida atualmente no que se refere à sua

credibilidade, pois como será demonstrado neste trabalho, cada testemunho

possui um grau de confiabilidade e isto se deve aos sentimentos humanos, já que

deve ser analisado qual o grau de ligação que a testemunha tem com a vítima ou

acusado, qual é o interesse que possui em relação ao desfecho do processo e, até,

qual a condição pessoal da testemunha.

Portanto, o presente trabalho tem por objetivo demonstrar a evolução do

sistema processual penal, a importância das provas penais, bem como a atenção

que deve ser dada para a análise da prova testemunhal, pois nem todos os

testemunhos passam a credibilidade necessária e almejada para a correta decisão

do processo.

8

1 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

No direito processual penal há (houve) três sistemas penais: o acusatório,

inquisitório e um tipo misto.

Neste primeiro capítulo serão abordadas as principais características de

cada um desses sistemas e a maneira pela qual as provas são produzidas e

sopesadas.

1.1 SISTEMA ACUSATÓRIO

O sistema acusatório, segundo Aury LOPES JÚNIOR1 “remonta ao

direito grego, onde se desenvolve referenciado pela participação direta do povo

no exercício da acusação como julgador. Vigorava o sistema de ação popular

para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os

delitos menos graves em harmonia com os princípios do Direito Civil”.

Este sistema coloca o órgão julgador entre as partes, as quais gozam de

igualdade entre si, ficando o juiz como um árbitro entre elas, nunca começando

uma investigação, assemelhando-se ao processo civil.

É um sistema oral, público, possuindo contraditório, adotando-se a livre

convicção do julgador, fazendo coisa julgada, e tem como regra a liberdade do

acusado.

É o sistema que foi adotado pela Constituição de 1988. É a maneira mais

democrática de se conduzir o processo, possuindo várias características, como as

citadas por José Frederico MARQUES2

a) separação entre os órgãos da acusação, defesa, e julgamento, instaurando-se assim um processo de partes; b) liberdade de defesa e igualdade de posição das partes; c) a regra do contraditório; d) livre apresentação das provas pelas partes; e) regra do impulso processual autônomo, ou ativação inicial da causa pelos interessados.

1 LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4 ed. rev. at. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Iuris Editora, 2006, p. 162.

2 MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Millenium, 2001, p. 23.

9

Dessa forma o processo procura ser mais justo, vez que possibilita ao réu

ser acusado por uma pessoa, julgado por outra, estar em pé de igualdade com seu

acusador com base na ampla defesa e no contraditório. É uma maneira de

assegurar um julgamento justo, que busca realmente a verdade real.

Jacinto de Miranda COUTINHO3 diz que o juiz fica numa “posição

passiva, sempre longe da colheita da prova. O processo surge, destarte, como

uma disputa entre partes, que em local público (inclusive praças), argumentavam

perante o júri, o qual, enquanto a sociedade, dizia a verdade – vereditcum”.

O mesmo autor, diz que o sistema acusatório

não deixa espaço, da maneira como foi estruturado, para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão, chamou de ‘quadro mental paranóico’, em face de não ser o gestor da prova, pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade de decidir antes e, para confirmar sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual torna como verdadeiro.4

Esse quadro mental paranóico diz respeito à questão do juiz, ao se

deparar com determinado processo já ter sua decisão pronta, necessitando,

apenas, do surgimento de uma prova que possa confirmar seu pensamento. O

magistrado já possui uma solução para um tipo de ocorrência, isto é, já está

“viciado” com casos semelhantes que lhe são apresentados, e já tem seu juízo de

valor preparado.

José Frederico MARQUES5 afirma que “a forma acusatória traduz a

regra de que a descoberta da verdade se opera através do exercício de funções

específicas e distintas, dos órgãos fundamentais do processo”.

O acusador, no sistema processual penal brasileiro, seja o Ministério

Público ou o ofendido, deve demonstrar a existência de condições da ação, e na

sua falta estará cometendo coação ilegal.

3 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crítica à teoria geral do direito processual penal. 1 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 36.

4 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Crítica à Teoria do Direito Processual Penal. (Coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 32.

5 MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 23.

10

O réu, no sistema acusatório, deve ser tratado como sujeito de direitos,

devendo ter suas garantias constitucionais respeitadas. Por isso há essa separação

de poderes, onde o acusador moverá uma ação que, posteriormente será julgada

por um terceiro imparcial, que no caso é o Estado-Juiz, levando-se em conta

todas as provas produzidas pelas partes, sem qualquer intervenção, nesse

momento processual, por parte do julgador.

Com isso, o legislador brasileiro quis deixar de forma clara a

implantação do sistema acusatório no Brasil, separando as funções no processo

entre o acusado, acusador e julgador.

As características deste sistema englobam, em geral, conceitos e

princípios que buscam moldurar o processo de acordo com as normas

constitucionais, que é a base de qualquer sistema jurídico.

No sistema acusatório não seria diferente, ou seja, vários são os

princípios que norteiam este processo, tais como: princípio acusatório; do juiz

natural; da acusação; da defesa; da oralidade e da publicidade. A seguir serão

analisados um a um.

O princípio acusatório tem seu alicerce na divisão entre o acusador, réu

e julgador, onde um não pode interferir na atividade do outro, acarretando, assim,

a cada parte atuações diferenciadas no processo, ou seja, direito de defesa do réu,

de acusação pelo autor e de julgador exercido pelo juiz. Percebe-se, então, que o

órgão jurisdicional deve atuar de forma imparcial ao julgar a lide, estando todas

as partes em pé de igualdade, no mesmo patamar.

Outro princípio importante é o do juiz natural, que exerce um papel

importante no processo, qual seja, o da condução do mesmo. Ele só será atendido

se o julgador permanecer imparcial durante todo o trâmite processual, ou seja,

deve julgar a causa favorável ou desfavoravelmente sem tender nem para

acusação nem para a defesa, assegurando a eficácia jurisdicional necessária à

demanda.

11

Para Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO6 a “imparcialidade do juiz

funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão

porque se busca criar mecanismos capazes de garanti-la”. E continua, “que a

imparcialidade é uma garantia tanto para aquele que exerce a jurisdição, como

para aquele que demanda perante ela”.

Tem-se, então, que este princípio busca equilibrar a lide processual,

buscando não desvirtuar as funções do julgador.

O princípio da acusação consiste na imputação de uma infração penal a

alguém, podendo este ser condenado no caso de ser levado a juízo.

Para Geraldo PRADO7, alguns requisitos devem ser necessariamente,

preenchidos para que se tenha uma acusação de fato, quais sejam: o direito de

ação deve estar voltado à conformação da decisão jurisdicional; a acusação deve

ser exercida por pessoa ou órgão distinto daquele que irá julgar; deve incluir o

direito de provar os fatos consistentes na acusação deduzida; a acusação deve

integrar o direito de ação, e por esta que o acusado se defenderá; deve limitar o

objeto da demanda; e legitimar o autor para propô-la, desde que venha fundada

em uma justa causa.

Neste sistema, o acusado está no mesmo nível do acusador, podendo

valer-se de todos os meios dispostos no ordenamento jurídico para se defender de

qualquer acusação que lhe foi imposta a fim de convencer o juiz de que não é o

autor de determinada infração penal, daí a importância da separação dos poderes

e deveres entre o acusado, acusador e juiz. Isto vem preconizado pelo princípio

da defesa.

Geraldo PRADO8 diz em sua obra “Sistema Acusatório” que algumas

diretrizes devem ser atendidas para evitar qualquer dano a este princípio. Diz que

deve haver publicidade de todo procedimento a fim de se evitar a restrição do

acusado ao acesso a informações importantes do processo, tendo em vista que é

6 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios do direito processual penal brasileiro. Direitos Fundamentais. Disponível em: http://www.geraldoprado.com/principios.html. Acesso em: 08 fev. 2010.

7 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p. 140.

8 Ibidem, p. 141.

12

dessas que irá preparar sua defesa. Deve ter o acusado, ainda, à sua disposição

todas as informações necessárias a respeito dos comportamentos processuais,

inclusive com esclarecimentos acerca de qual caminho é o melhor a ser tomado.

Há, ainda, o princípio da oralidade. A oralidade é composta por algumas

características, quais sejam: predominância da palavra falada, imediatidade da

relação do juiz com as partes e com os meios de prova, a identidade física do

órgão judicante em todo o decorrer do processo e a concentração da causa no

tempo.

Não se pode admitir no processo penal que dá análise das provas o

processo se perpetue no tempo. Por isso que a oralidade é uma das melhores

formas de garantir a liberdade do acusado dentro do processo, já que se for

depender da apreciação de todas as provas juntadas no processo pelo juiz, pode

ser que este se prolongue por um longo tempo, ficando o acusado recluso,

quando poderia aguardar o trâmite processual em liberdade.

Ele torna o processo mais célere, ao passo que a instrução se desenvolve

de forma mais eficaz, não ficando restrita a um procedimento escrito. A oralidade

coloca o acusador e o acusado – com seu defensor – frente a frente num debate

que será analisado pelo julgador, possibilitando ao juiz uma forma mais

imparcial para a decretação de sua sentença.

Por último tem-se o princípio da publicidade, que é uma das principais

características do sistema acusatório, vez que um processo sigiloso é próprio de

outro sistema penal, o inquisitório. A publicidade possui tamanha importância

que o legislador constituinte o incluiu no art. 5º, inc. XXXII e LX e art. 93, inc.

IX da Constituição Federal9.

9 Art. 5º (...)XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

(...)LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da

intimidade ou o interesse social o exigirem;Art. 93 (...)IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos

13

Desta forma, percebe-se que a publicidade é essencial para um processo

digno e justo – pilares do sistema acusatório –, sendo este princípio uma das

maiores garantias dos cidadãos frente ao poder punitivo do Estado.

Ele é, ainda, um dos delimitadores entre o sistema acusatório e o sistema

inquisitório, vez que neste o que vale e predomina é o sigilo processual, sem

qualquer fiscalização por parte do “povo”.

Assim, como já dito, conclui-se que o sistema acusatório foi adotado

pelo ordenamento jurídico brasileiro quando da edição da Constituição Federal

de 1988, vez que nesta foram adotados todos estes princípios, dentre outros mais.

1.2 SISTEMA INQUISITÓRIO

O sistema acusatório, em princípio, foi adotado pelo ordenamento

brasileiro, porém o Código de Processo Penal Brasileiro possui resquícios

inquisitórios, como por exemplo, o inquérito policial, que é realizado de forma

sigilosa, não respeitando princípios como os da ampla defesa, contraditório e

publicidade, conferindo ao juiz o poder de diligenciar em busca da tão procurada

verdade real, comprometendo, assim, a imparcialidade de seu julgamento.

Este sistema é consagrado por conferir ao acusado poucas ou nenhuma

garantia de um julgamento correto, justo, já que o acusador e julgador do

processo se concentra numa só pessoa. Desta forma o acusado não parece ser um

sujeito de direitos, mas sim, um mero objeto dentro do processo, onde o julgador

tentará provar para toda a sociedade que o acusado é realmente culpado.

O julgador irá valer-se de todos os meios possíveis de investigação legais

e, inclusive, os ilegais, tal como, tortura, que para muitos, é a forma mais eficaz

de se chegar à tão almejada confissão.

Ele suprime, na realidade, as possibilidades de defesa por parte do

acusado, uma vez que sua prisão é a regra, passando a ser, como dito acima, um

mero objeto de investigação.

quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

14

É um sistema totalmente contrário aos princípios do sistema acusatório,

já que neste o indivíduo esta completamente protegido pelos princípios, que não

o deixará de mãos atadas frente aos atos punitivos por parte do Estado.

Aqui, o princípio da imparcialidade praticamente está abolido, já que

como foi dito, o acusador e julgador se confunde numa mesma pessoa.

O sistema inquisitório tem sua base inicial o modelo Egípcio, no qual o

poder absoluto se concentrava, exclusivamente, nas mãos do Governo, sendo que

as principais características da época eram que a acusação era tida como dever de

todos que tivesses conhecimento do crime, polícia repressiva e a cargo das

testemunhas, instrução pública e escrita, desenvolvida nas províncias por um

sacerdote que exercia a função de juiz e o julgamento era secreto e solene.10

Este sistema, como é conhecido, teve seu início em Roma, e tratava-se de

um procedimento público, realizado unicamente em nome do Estado romano, e

concebia ao magistrado os poderes de investigação e deliberação, podendo este

valer-se, inclusive, da já mencionada tortura.

É um sistema marcado pelos regimes absolutistas, que deixou marcas,

resquícios até os dias atuais, como a inquisitoriedade, onde os poderes de

investigar e julgar se concentram numa só pessoa, deixando a defesa sem o

contraditório.

Para Guilherme de Souza NUCCI11, este sistema, apesar de ser brutal,

também trouxe algumas vantagens, considerando as condições da época

Ainda que pareça um despotismo singular, esse sistema teve suas vantagens no período que decorreu entre os séculos XII e XVIII, pois, permitindo instruções secretas, facilitava ao homem humilde, exposto às arbitrariedades dos ricos e poderosos, o acesso à justiça, livrando-o das vinganças que certamente viriam após ter feito sua acusação. Os abusos, no entanto, acabaram inviabilizando o sistema inquisitivo.

O mesmo autor enumera algumas características do sistema inquisitório.

Havia uma enorme concentração nas mãos do julgador, sendo este, ao mesmo

10 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos S.A, 1980. p. 25.

11 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 148.

15

tempo, acusador, defensor e juiz. A confissão do réu era um elemento

indispensável para levá-lo à condenação. Não haviam debates orais,

predominando, assim, um procedimento completamente escrito. Os julgadores

eram irrecusáveis e permanentes. O procedimento, no sistema inquisitório, era

dominado pelo sigilo, segredo, não havendo qualquer meio de contraditório. A

defesa exercia um papel meramente decorativo. E, mesmo com todas essas

restrições, havia a possibilidade de ingressar com recurso da sentença, o que,

como visto, parece ser algo desnecessário, pois este seria julgado pelos mesmos

julgadores que o levaram à condenação.12

Este sistema, como já dito, é escrito, secreto, não permite o contraditório

e a prova é legalmente tarifada. A prisão preventiva é adotada como regra neste

sistema como uma medida cautelar, pois aqui se presume a culpa do réu.

Percebe-se que este sistema não é nem um pouco democrático, vez que

não possibilitando ao acusado o contraditório e aglomerando todos os poderes

inerentes de um processo (julgar, defender e acusar) numa mesma pessoa, torna o

julgamento um meio completamente imparcial.

O acusado senta nos bancos dos réus já sabendo qual será o seu destino

dentro deste “julgamento”, pois não poderá em nenhum momento ter acesso às

provas, investigações que estão sendo feitas contra sua pessoa. Ele já sabe que a

possibilidade de ser condenado beira a certeza.

Este sistema inquisitório é adotado no Brasil dentro do direito processual

penal, mais especificadamente no inquérito policial.

No inquérito não incidem os princípios do contraditório e da ampla

defesa, já que, tecnicamente, não há uma acusação nem um acusado, não

precisando, assim, respeitar estes princípios. É um ato secreto e sigiloso, como

dita a regra do sistema inquisitivo.

1.3 SISTEMA MISTO

12 Idem.

16

É um sistema que teve início na França, após a Revolução Francesa,

onde as investigações eram realizadas, primeiramente e secretamente, por um

juiz instrutor, o qual fazia a identificação e qualificação do acusado. Aqui valia-

se das regras do sistema inquisitório.

Após isto, com a instituição da ação penal, passou-se a usar também,

dentro do mesmo processo, os ideais da forma acusatória, ou seja, passou a usar o

contraditório, ampla defesa, oralidade e, inclusive, a publicidade de todos os atos

judiciais.

Percebe-se, então, que é um sistema dividido em duas fases. A primeira,

uma fase instrutória, basicamente inquisitorial, e a segunda, uma fase de

julgamento, onde prevalece o sistema acusatório.

O sistema que o Brasil adota, para alguns doutrinadores, é o misto, pois

no ordenamento processual penal brasileiro fica fácil a percepção da separação

dessas fases, ou seja, do inquérito policial e da ação penal.

Guilherme de Souza NUCCI diz que o sistema adotado pelo Brasil,

mesmo que não oficialmente, é o misto, vez que para ele há dois enfoque que

devem ser levados em conta: o constitucional e o processual. Se for levar em

conta a Constituição Federal, pode-se dizer, sem sombras de dúvidas, que nosso

ordenamento é exclusivamente acusatório, tendo em vista todos os princípios que

ditam as regras deste sistema. Porém, tem-se que ter como base, igualmente, o

enfoque processual, vez que o Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado

numa nítida ótica inquisitiva.13

Porém, há doutrinadores que discordam da ideia de Nucci, alegando que

o sistema adotado pelo Brasil é o acusatório. Para Fernando da Costa

TOURINHO FILHO14 o sistema adotado é realmente o acusatório, já que, no seu

entendimento

13 NUCCI, Guilherme de Souza. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 117.

14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Direito Processual Penal. v. 1. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 92-93.

17

O processo é eminentemente contraditório. Não temos figura de juiz instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase preparatória, em que a Autoridade Policial procede investigação não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio de denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em audiências ou sessão). O ônus da prova incube às partes, mas o Juiz não é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

A base para quem alega que o Brasil adota o sistema acusatório é que o

juiz, na ação penal, não fica vinculado ao que ocorre no inquérito policial, pois

ele poderá avaliar novamente as provas colhidas em sede inquisitorial, deverá

ouvir os depoimentos das mesmas testemunhas que já foram ouvidas.

Entretanto, o sistema misto realmente é visto como o adotado pelo

ordenamento brasileiro, mesmo com essas ressalvas citadas, pois na fase do

inquérito, os resquícios do sistema inquisitivo são, ainda, muito fortes e de fácil

percepção. Tanto que a falta de contraditório e ampla defesa nessa fase não

acarretará a nulidade do processo.

Para Hélio TORNAGHI15, o sistema adotado pelo ordenamento brasileiro

é o misto, pois as duas fases estão presentes, ou seja, o inquérito (inquisitório) e a

ação penal (acusatório). Diz que

a apuração do fato e da autoria é feita no inquérito policial (somente nos crimes falimentares o inquérito é judicial). O processo judiciário compreende a instrução e o julgamento. Nos crimes da competência do Júri esta duas atividades estão separadas em duas fases, entre as quais, e interpõe a decisão de pronúncia. Por meio desta o juiz, entendendo estar provado o fato e a autoria (a lei fala em indícios, mas essa palavra tem ali o sentido de provas – CPP, art. 408), manda o réu a julgamento pelo Júri. Nos demais crimes tudo se faz em seqüência, instrução e depois julgamento. Mas, se bem que o inquérito seja inquisitório e processo judiciário acusatório, em suas linhas gerais, na verdade, um e outro têm brechas: no inquérito permite-se ao ofendido e ao indiciado requererem diligências (CPP, art. 14) e, na fase judiciária, inúmeros são os atos escritos, e se permite, por vezes, o segredo (v. g., CPP, arts. 486, 745, 792, § 1º). E o juiz pode sempre determinar as diligências necessárias para descobrir a verdade (CPP, arts. 156, fine, 176, 209 etc.).

15 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 10 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva Editora, 1999. vol. I. p.18.

18

Deduz-se, então, que o sistema misto vale das vantagens de cada um dos

sistemas penais (acusatório e inquisitório) e retira os inconvenientes de cada um

deles.16

1.4 EM BUSCA DA VERDADE REAL

Um dos princípios que rege o processo penal é o da verdade real. Ela é

buscada através de um procedimento justo, ou seja, num processo onde há o

contraditório e ampla defesa. Não se pode alcançá-la por meio de provas ilícitas.

Devem ser sempre, provas colhidas e apresentadas perante um juízo imparcial.

Essa busca pela verdade real não pode em nenhum momento ferir

garantias constitucionais, tais como, as já citadas, ampla defesa e contraditório. O

juiz, ao julgar, deve analisar todas as verdades formais, que são todas aquelas

juntadas durante o processo, com o intuito de atingir a tão almejada verdade real.

Este princípio vigora quando o juiz determina a realização de algumas

diligências necessárias para que ele possa dirimir toda e qualquer dúvida acerca

de um ponto que tem extrema relevância dentro do processo, já que não deve, em

nenhuma hipótese, julgar sem ter certeza, ou pelo menos, julgar com dúvidas que

podem ser solucionadas.

Segundo Luiz Francisco Torquato AVOLIO17

O princípio da verdade real, que também se denomina da verdade material, como originariamente concebido, diz respeito ao poder-dever inquisitivo do juiz penal, tendo por objeto a demonstração da existência do crime e da autoria. A prova penal, assim, é uma reconstrução histórica, devendo o juiz pesquisar além da convergência das partes sobre os fatos, a fim de conhecer a realidade e a verdade dos fatos.

16 Ibidem. p. 17.17 AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas,

ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 38.

19

É um princípio utilizado com frequência pelos magistrados quando de

suas sentenças. Ele analisa as provas juntadas no processo (as verdades formais)

e com base nelas tenta chegar a real. Quando não enxerga indícios de que essas

provas são cabais para a condenação do acusado, absolve-o com base neste

princípio. Como exemplo tem-se um julgado proferido no Tribunal de Justiça de

Minas Gerais, pelo Relator Delmival de Almeida CAMPOS18

FURTO - RES FURTIVA EM PODER DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PRINCÍPIO DA VERDADE REAL - INDÍCIOS ISOLADOS - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. - A inversão do ônus da prova, em face de a res furtiva ter sido encontrada com o acusado, não é uma regra absoluta, por submeter-se ao princípio da verdade real, cedendo ante as peculiaridades do caso concreto. Caracterizado que a imputação ao acusado da prática de furto se lastra apenas em indícios isolados, os quais não encontram respaldo no arcabouço probatório laborado no feito, mostrando-se parcos ao sustento da tese acusatória, resulta ser imperiosa a absolvição do acusado, em face do princípio contido no brocardo in dubio pro reo. Apelação desprovida.

Da análise deste julgado, percebe-se que o julgador, analisando o

processo, observou que as provas colhidas não eram suficientes para incriminar o

acusado, e utilizando-se do princípio da verdade real, julgou o processo em favor

do acusado, in dubio pro reo.

Fernando CAPEZ19 diz, a respeito do tema, que

No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante nos autos. Esse princípio é do próprio processo penal, já que no cível, o juiz deve conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero espectador inerte da produção de provas.

A verdade real se preocupa com a busca da verdade dos fatos, isto é, tem

a intenção de demonstrar como de fato foram os acontecimentos que estão sendo

18 BRASIL. TJMG: Processo 1.0091.04.01418-4/001. Rel. Delmival de Almeida Campos. Data do Julgamento: 03/10/2007. Disponível em <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/juris_resultado.jsp?numeroCNJ=&dvCNJ=&anoCNJ=&origemCNJ=&tipoTribunal=1&comrCodigo=0091&ano=04&txt_processo=001418&dv=4&complemento=001&acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=&tipoFiltro=and&orderByData=0&relator=&dataInicial=&dataFinal=07/03/2010&resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&pesquisar=Pesquisar>. Acesso em: 03 mar 2010.

19 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 26-27.

20

julgados dentro do processo. Deve mostrar que o acusado realmente é o autor dos

fatos a ele imputado ou, no caso da defesa, mostrar que ele é inocente, não tendo

qualquer relação com o ocorrido.

Porém, para alguns, essa busca pela verdade real pode fazer com que o

magistrado deixe de ser imparcial no julgamento, pois quanto mais ele tende a

buscar essa verdade, ele pode estar pendendo para um lado e, inclusive, fazendo

o papel do Ministério Público.

Eugênio PACELLI20 diz que

Talvez o maior mal causado pelo citado princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. Com efeito, a crença inabalável segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da idéia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal.

Para o autor essa busca pode trazer a tona os ditames do sistema

inquisitório, já que neste o juiz é quem acusa, portanto, quem investiga. Pode vir

a tornar o processo imparcial, já que como é sabido, este mesmo juiz-acusador

será o juiz-julgador.

Tem-se, então, que essa tão almejada busca deve ser feita com extrema

parcimônia por parte do magistrado, já que ele pode enganar a si próprio. Todo

humano é limitado e tem sua falibilidade. Fernando da Costa TOURINHO

FILHO21, ao tratar deste assunto, diz que

mesmo na justiça penal, a procura e o encontro da verdade real se fazem com as naturais reservas oriundas da limitação e falibilidade humanas, e, por isso, melhor seria falar de verdade processual ou verdade forense, até porque, por mais que o Juiz procure fazer uma reconstrução histórica do fato objeto do processo, muitas e muitas vezes o material de que ele se vale poderá conduzi-lo a uma falsa verdade real.

Essa falsa verdade real que o autor se refere, é aquela em que se

alcançada, tudo levará a crer que o julgador proferiu um julgamento imparcial ou

até mesmo, cometeu uma injustiça, já que uma vez decretada a absolvição do

20 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 328.

21 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 47.

21

acusado, mesmo que após o trânsito em julgado desta sentença surjam novas

provas, esta não pode ser revista. Desta forma a busca da verdade real não foi

efetivada.

Este é um tópico difícil de ser alcançado, porém deve ter preferência em

todo e qualquer julgamento, pois somente assim o processo estará envolvido da

justa e correta sentença.

22

2 A PROVA TESTEMUNHAL

A prova no processo penal tem por objetivo demonstrar a verdade sobre

um determinado fato, fazer a restituição de um fato criminoso e não indicar o

culpado pelo crime, ou seja, tem como função indicar a verdade real.

Ela possui três elementos, quais sejam, o objeto, o sujeito e o meio de

prova. O objeto da prova é o fato propriamente dito; o sujeito da prova é aquele

que efetivamente demonstra o objeto; e, por fim, o meio de prova é tudo aquilo

que é utilizado para justificar, para comprovar se aquilo que está sendo

demonstrado realmente ocorreu, por parte da acusação, ou não, por parte da

defesa.22

Ela tem uma importância fundamental para justificar os fatos que estão

sendo investigados e, principalmente, formar a convicção do juiz sobre a

existência ou não dos fatos relevantes da causa.

Paulo RANGEL ao tratar sobre o tema no livro Direito Processual Penal

diz que

...o objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa a lide. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias.23

O convencimento do juiz acerca de um determinado fato será feito de

acordo com sua interpretação em cima das provas apresentadas dentro do

processo penal. Como meios de prova tem-se o exame de corpo de delito,

interrogatório do acusado, perguntas ao ofendido (quando possível), testemunhal,

reconhecimento de pessoas ou coisas, acareação, documental e busca e

apreensão. Todas elas são importantes para o processo penal, vez que será pelo

conjunto das provas que o juiz irá se convencer acerca de um determinado fato,

onde ele poderá absolver ou condenar o réu.

22 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 4 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 9-10.

23 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 406.

23

Acerca do convencimento do juiz, José Frederico MARQUES24 afirma,

na obra Tratado de Direito Penal que:

...em primeiro lugar, o livre convencimento não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbítrio. Esse princípio libertou o juiz, ao ter de examinar a prova, de critérios apriorísticos contidos na lei, em que o juízo e a lógica do legislador se impunham sobre a opinião que em concreto podia o magistrado colher; não o afastou, porém, do dever de decidir segundo os ditames do bom senso, da lógica e da experiência.

O juiz penal irá fundamentar sua decisão de acordo com seu

convencimento, porém deve ter uma atenção acerca da credibilidade das provas

apresentadas. Por isso que além da livre convicção que a lei lhe permite utilizar,

ele deve valer-se, igualmente, de sua experiência como julgador, que irá lhe

permitir analisar todas as provas e poder descartar aquelas que não contribuirão

em nada para o processo ou que, ainda, sejam provas falsas, ilícitas, que foram

“produzidas” para tentar confundir o juiz na hora de julgar o feito.

Dentro desse raciocínio, o juiz deve dar uma atenção em especial para as

provas testemunhais, vez que em muitos casos dentro do processo penal o

julgamento versa sobre a morte de alguém e a pessoa que estará depondo sobre o

ocorrido poderá falar coisas que não conferem com a realidade. Isso pode

acontecer, por exemplo, porque a testemunha estará sob forte emoção, e irá dizer

qualquer coisa que proteja os interesses daquele que está defendendo.

O ato de testemunhar diz respeito à narração verbal sobre um

determinado fato que diz respeito àquilo de que se tem conhecimento. O

depoimento da testemunha vem para declarar a veracidade do acontecimento que

é objeto de um processo.

A testemunha irá dizer suas percepções sensoriais imediatas, as quais

buscou fora do processo, acerca de um dado objetivo pretérito, e este depoimento

será aceito como um meio de prova.25

As testemunhas se classificam em direta, que é aquela que se refere a

algo que presenciou, que teve contato direto sobre aquilo que vai falar. Como ela 24 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller,

1997, v. 2. p. 278.25 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op cit. p. 14

24

estava presente e viu o que realmente aconteceu, seu testemunho vem palpada na

autenticidade. A indireta é a pessoa que ‘ouviu dizer’ sobre o ocorrido, ela vai se

referir a algo que não presenciou.

Há, ainda, outras classificações, como a testemunha própria, ela sabe

algo a respeito do fato que está sendo imputado ao acusado (pode ser direta ou

indireta), irá dizer sobre um fato que presenciou ou ‘ouviu dizer’. A imprópria

seria aquela que não tem qualquer conhecimento a respeito do fato, porém pode

vir a auxiliar no esclarecimento, pois irá depor sobre um ato do procedimento,

e.g., testemunhas abonatórias, peritos, etc.

Tem-se, por fim, a testemunha propriamente dita ou numerárias, que

prestam compromisso legal de dizer a verdade, sendo computadas, não podendo

ultrapassar o limite legal, e a informante, que deixa de prestá-lo por possuir

alguma relação direta com os envolvidos no caso.

A prova testemunhal possui diversos conceitos, mas é evidente que todos

possuem o mesmo sentido, qual seja, que o testemunho dentro do processo penal

é o centro das investigações e influencia sobremaneira nos pareceres ministeriais,

bem como na decisão judicial.

Marcellus Polastri LIMA26, no livro A prova penal, ao tratar sobre o tema

diz que:

...a prova testemunhal é das mais importantes para o processo(...)Apesar de sua importância, e de ser a prova por excelência, já que a mais comum, pela falibilidade da pessoa humana, que vai dar o testemunho, é chamada de ‘a prostituta das provas’, pois não é incomum que o depoimento da testemunha contenha muito de seu emocional, e, assim, poderá distorcer, pela percepção à distância, os caracteres de uma pessoa.

José Frederico MARQUES27, a respeito deste tema diz que a prova

testemunhal é a que se obtém sobre fatos que se contêm no litígio penal. As

pessoas que prestam esse depoimento têm o nome de testemunhas, as quais, são

terceiros chamados a depor, sobre suas percepções sensoriais, perante o juiz.

26 LIMA, Marcellus Polastri. A prova penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 131.

27 MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Penal. 2 vol. 2 ed. Campinas: Millenium, 2000. p. 403.

25

Segundo Denilson FEITOZA, a prova testemunhal possui as seguintes

características. A da imediação judicial, ou seja, a prova testemunhal é somente

aquela que é colhida em juízo, tendo como destinatário o juiz da causa. Tem-se,

também, a oralidade, isto é, o depoimento da testemunha é colhido oralmente28,

porém há aqueles que podem fazê-lo por escrito, como ocorre com o presidente e

vice-presidente da República, os presidentes do Senado Federal, dentre outros. O

autor elenca ainda como características a objetividade e a retrospectividade, ou

seja, a testemunha não deve emitir suas opiniões pessoais e deve se ater acerca de

fatos passados.29

Tem-se, portanto, que o fundamento, a base da prova testemunhal é a de

que se presumi que o depoente fale apenas a verdade dos fatos, aquilo que ele

realmente sabe acerca de um determinado caso.

A oralidade na prova testemunhal é de suma importância, pois, como é

sabido, na linguagem escrita é mais fácil de termos variadas interpretações

quanto a um determinado fato, assunto. A dissimulação ocorre com mais

frequência neste tipo de linguagem, deixando o testemunho, a prova testemunhal

um tanto quanto duvidosa.

Neste contexto, diz José Carlos G. Xavier de AQUINO30

insta acrescentar que o juiz, ouvindo a testemunha de viva voz, pode analisar não só o seu comportamento expressivo, como também o seu grau intelectual e a sua ligação afetiva com o ofendido ou acusado, de sorte a auscultar a verdade do dictum(...)Este contato direto com a testemunha possibilita ao juiz extrair circunstâncias do fato investigado que para o relator, muitas vezes, sejam de somenos importância, mas que para o deslinde do caso sejam de relevo(...)O magistrado, percebendo que a testemunha deixa entrever a sua intenção de falsear a verdade, ao formular as perguntas pode estabelecer contradições, de modo que desestabilize o estado emocional do narrado.

28 O art. 204 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal assim dispõem: “O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos”

29 FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 5 ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, 2008. p. 653.

30 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op. cit., p. 63-64.

26

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, tendo que, inclusive,

prestar compromisso legal de que assim agirá, sob pena de ser acusada por falso

testemunho.

O depoente não pode simplesmente agir por presunção, ou seja, dizer

algo porque presumi que assim o foi. Em alguns casos, a testemunha, ao depor,

pode começar a inverter alguns fatos, ficar nervoso e começar a dar aqueles

“brancos” durante seu testemunho, e para não deixar incompleta sua história,

começa a encher tais lacunas com presunções.

Por isso, além da atenção que o juiz deve ter em analisar o testemunho, a

própria testemunha tem que tomar cuidado com a linguagem usada, pois não

deve fazer com que suas palavras permitam mais de uma interpretação acerca do

fato. Frise-se, a declaração testemunhal se dirige de um sujeito para outro.

2.1 FASES DA FORMAÇÃO DO TESTEMUNHO

Uma testemunha deve dizer sempre, como já dito, sua real visão acerca

de um determinado fato. Suas palavras devem ser direcionadas para que se

busque a verdade, sem deixar dúvidas para o juiz.

Para se chegar a um depoimento final, o depoente passará por algumas

fases até formar seu testemunho. Para José Carlos G. Xavier AQUINO são três as

fases da formação do testemunho, quais sejam, o conhecimento do fato, a

conservação desse conhecimento e a declaração do conhecimento.31

Todas essas fases fazem parte da memória daquele que está

testemunhando, pois foi ele que viu ou, em alguns casos, ouviu dizer sobre o

ocorrido. Não se pode admitir que a pessoa faça seu testemunho com base no

fruto de sua imaginação.

Agora passa-se a analisar cada fase da formação do testemunho.

31 Ibidem. p. 25.

27

Primeiramente, o conhecimento. AQUINO32, ao citar João Mendes de

Almeida Júnior, diz que o conhecimento

é uma função vital, pela qual o sujeito congnoscente recebe e exprime em si mesmo a ação e a forma da causa; assim se verifica que o conhecimento consta de três elementos, isto é, de um sujeito cognescente, de um objecto cognoscível, e do acto da união entre este e aquele, de sorte que, formalmente, o conhecimento consiste neste acto da união pelo qual o objecto é apreendido pelo sujeito e neste representado por meio da espécie expressa.

É uma percepção de coisas imediatas e presentes. O conhecimento é,

basicamente, aquilo que o sujeito realmente viu ou ouviu. Essas percepções são

possíveis tendo em vista os sentidos humanos, sendo a visão e a audição os mais

eficazes.

O conhecimento, assim como a própria testemunha, pode ser classificado

em direto e indireto. O primeiro, como o próprio nome já diz, é aquele pelo qual

o depoente teve um contato de “primeiro grau”, e o segundo “quando a

informação do fato é veiculada para o sujeito por todo e qualquer meio de

comunicação”33.

Vincenzo MANZINI34, a respeito desse tema, diz que

não é necessário que a percepção seja consequência da presença material da pessoa, sempre que esta se encontre em condições de poder ouvir ou ver, etc., ainda sem achar-se em condições de perceber todos os elementos e circunstâncias do fato. Entretanto, neste caso é necessário que a pessoa exponha a situação em que se achava. Assim, por exemplo, é válido como elemento de prova o testemunho de quem pode ver ou ouvir às escondidas, ou seja, sem ser visto por quem executou o fato ou teve a conversação sobre a qual se depõe.

Assim, percebe-se que o conhecimento direto pode se basear em fatos em

que o sujeito não os tenha presenciado, mas que, ao menos, possa ter ouvido sem

32 (ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. A Celebração da Chave da Academia ou Festa Symbolica da Attenção. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 20, 1912 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 26).

33 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. Cit. p. 27.34 (MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto Processuale penale italiano. v. 3. [s.a.]. p.

254 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 27).

28

que seja percebido que está tendo conhecimento sobre o caso. Ele não precisa

estar, necessariamente, frente a frente ao fato.

No conhecimento indireto, o sujeito não viveu a experiência, mas dela

teve conhecimento por causa de determinadas circunstâncias, e.g., policial que

atendeu o evento. Neste caso deve-se tomar cuidado, pois senão todas as pessoas

que conseguissem informações do caso através da imprensa poderiam querer ser

testemunha do caso. A testemunha, neste caso de conhecimento indireto, deve ser

necessariamente uma pessoa idônea.35

Não basta que o sujeito tenha só o conhecimento do fato, ele necessita de

atenção e compreensão também, ainda mais porque podem haver acontecimentos

que possam desviar a percepção da testemunha quando do ocorrido, fazendo com

que o sujeito não perceba corretamente o que viu ou ouviu.

Isso pode gerar alguns enganos, pois o sujeito poderá acreditar naquilo

que viu de forma errada, mas não irá depor de forma diferente. Mesmo que tenha

havido algo que desviou sua atenção do ocorrido, o depoente irá testemunhar

sobre aquilo que realmente viu.

A segunda fase da formação do testemunha é a conservação do

conhecimento.

Qualquer que seja o testemunho, ele deve se basear em fatos pretéritos,

assim, tem-se que o principal elemento desta fase é a memória, e é aqui que a

prova testemunhal pode vir a falhar, já que a memória pode desgastar, o sujeito

não se lembrar direito do que viu ou ouviu, e pode começar a distorcer os fatos

como realmente ocorreram.

C.J.A. MITTERMAYER36 diz que

o intervalo entre o acontecimento e o depoimento pode modificar consideravelmente a natureza d´este. A imaginação transforma facilmente a recordação dos factos confiados à memória; e então pode acontecer que certas circunstâncias sejam postas em lugar inferior, que outras tenham cores mais vivas, em virtude de uma operação

35 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. Cit. p. 28.36 (MITTERMAYER, C.J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Rio de Janeiro: J.

Ribeiro dos Santos, 1909. p. 263 apud AQUINO, José Carlos G. Xavier. A Prova Testemunhal no Processo Penal Brasileiro. 4 ed. rev. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 40).

29

chimerica do espírito, que se apressa em preencher as lacunas da memória; torna-se difícil então distinguir o que é verdadeiro do que é imaginário. Não obstante ter a melhor vontade, a testemunha, chamada a depor muito depois do acontecimento, não pode mais separar a observação real das creações phantásticas do espírito; em uma palavra, quanto mais viva for a sua imaginação, tanto maior risco de cair na inexatidão.

O autor ressaltou muito bem a falibilidade da prova testemunhal, pois

quanto mais antigo o acontecimento mais difícil será de se lembrar do que

realmente ocorreu. Ainda mais quando o caso depende de detalhes importantes

para sua solução.

O que pode ocorrer são falsos testemunhos, depoimentos contraditórios

e, na pior das hipóteses, nos casos em que algumas partes esquecidas sejam

suprimidas pela imaginação.

Um exemplo pode ser em casos de testemunho no tribunal do júri. Um

sujeito é chamado para depor ainda quando das investigações preliminares, no

inquérito policial. O processo corre, e.g., por 5 anos. O acusado é encontrado,

indiciado e pronunciado. A testemunha é novamente chamada para prestar seu

depoimento no pleno 5 anos depois de suas primeiras declarações. É lógico que

seu depoimento, não necessariamente, poderá vir com outra versão, se

contradizendo com aquele já prestado há anos atrás.

Assim, percebe-se que a conservação do testemunho não é fácil de ser

mantida, já que a memória é falível, assim como todos os seres humanos.

A terceira e última fase da formação do testemunho é a declaração, isto

é, o próprio testemunho, a externização através da fala de tudo aquilo que o

sujeito viu ou ouviu e conservou em sua memória.

José AQUINO37 diz que “a declaração testemunhal consiste no relato do

fato que foi inferido por meio da percepção e, consequentemente, registrado na

memória do sujeito”.

Essa é a principal fase da formação do testemunho, já que é neste

momento que o sujeito irá dizer o que sabe, o que viu, o que escutou acerca do

caso que está sendo analisado. E irá dizer, testemunhar, para aquele que está em

37 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. cit., p. 42.

30

busca da verdade dos acontecimentos; ajudará o juiz a formar seu

convencimento.

Portanto, até que o sujeito sente na frente do juiz para falar tudo aquilo

que sabe, deve-se passar por todas essas fases para se ter uma declaração eficaz.

O sujeito deve, então, ter o conhecimento, conservar o que sabe e, ao final, dizer

a verdade sobre os fatos.

2.2 CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR

Segundo o art. 202 do Código de Processo Penal, toda e qualquer pessoa

(capaz de direitos e obrigações) pode ser testemunha. A pessoa jurídica é

desconsiderada para fins de capacidade de testemunhar.

Testemunha é toda e qualquer pessoa humana capaz de depor e estranha

ao processo, chamada neste para declarar a respeito de fato percebido por seus

sentidos e relativo à causa.

Vale ressaltar, ainda, que os animais não podem ser considerados

testemunhas. Há animais que são capazes de reconhecer pessoas, e.g., um cão

farejador, que pode indicar um ladrão através de seu faro aguçado, um papagaio

que estava na cena do crime pode repetir o que ouviu, etc. Nesses casos, eles

serão meramente instrumentos de indicar indícios.

O sujeito assumirá o papel de testemunha quando for convocado

juridicamente para comparecer em juízo para narrar os fatos de que tenha

conhecimento, e que estão sendo objeto de investigação judicial.

Diz Guilherme de Souza NUCCI38 que

a norma processual é bastante clara ao estipular que toda pessoa pode ser testemunha, não se podendo excluir senão os sujeitos que o próprio Código permite que seja feito(...)As pessoas consideradas de má reputação (prostitutas, drogados, travestis, marginais, entre outras), imaturas (adolescentes maiores de 14 anos), interessadas no deslinde do processo (amigos ou inimigos do réu)(...)podem ser testemunhas, devidamente compromissadas, embora o juiz tenha plena liberdade para avaliar a prova produzida.

38 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8 ed, rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 451.

31

O mesmo autor cita um exemplo. Uma prostituta, testemunha de um

processo de rufianismo pode vir a ser imparcial, porém num caso de homicídio

poderá contar tudo que presenciou, sem pender para um lado.

O fato de a testemunha ter que prestar compromisso em dizer a verdade,

sob pena de falso testemunho, é um fator positivo para o Estado-juiz, vez que isto

exercerá uma grande influência sobre a moralidade e a consciência dos homens.

Foi dito, então, que para a pessoa ser testemunha ela deve ser capaz de

direitos e obrigações. Deve ter, no mínimo, a capacidade de acompanhar um

acontecimento, guardá-lo em sua memória e, posteriormente, transmiti-lo para

uma terceira pessoa.

Como já dito, antes de transmitir o que está guardado em sua memória, a

testemunha deve prestar o compromisso de dizer a verdade. Porém, não quer

dizer que se a pessoa não prestá-lo, ela irá mentir no seu depoimento. Todos são

chamados em juízo para dizer tão somente a verdade, mas se não optar em agir

dessa maneira, poderá estar sujeita às penas do falso testemunho.

Há aqueles que não prestam o compromisso da verdade antes do seu

depoimento. E são divididos em duas partes; os da incapacidade natural, e os da

incapacidade legal.

Os primeiros são os doentes e deficientes mentais e os menores de 14

anos, enquanto os legais são os elencados no art. 206 do Código de Processo

Penal.

Os menores de 14 anos e os doentes e deficientes mentais não estão em

condições de compreender a importância da prestação do compromisso. É

complicado para o magistrado sopesar um testemunho dessa ordem. 39 (a respeito

dos menores de 14 anos, será abordado um tópico específico no capítulo 3)

Uma pessoa doente ou deficiente mental não tem a mesma percepção da

realidade que as pessoas em plena consciência, possuindo uma memória afetada.

Porém, há casos em que a única testemunha é um doente mental ou um menor de

14 anos, e nestes o juiz deverá aceitar o depoimento sem a prestação do

39 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op. cit., p. 75.

32

compromisso legal, devendo analisar de forma mais rigorosa o testemunho

destes.

Como onde houver a permissão, haverá a proibição. E no caso da

capacidade de ser testemunha não seria diferente. Há pessoas que são proibidas

de prestar seu testemunho, estão elencados no art. 207 do Código de Processo

Penal. São aqueles que em razão de função, ministério, ofício ou profissão,

devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem

depor.

Marcellus Polastri LIMA, a respeito das pessoas proibidas de depor, diz

que

função é o exercício de uma atividade por força da lei, decisão judicial ou convenção (funcionário público, tutor, etc.); ministério é a atividade decorrente de condição individual, mormente ligada à religião (padre, irmã de caridade, pastor protestante, etc.); ofício é a atividade de prestar serviços manuais (eletricista, bombeiro, relojoeiro); profissão é qualquer atividade desenvolvida com fim de lucro (engenheiro, médico, advogado, etc.).

Fica claro, portanto, que quando um pessoa tem acesso a certas

informações, dados, ou até mesmo confissões de um terceiro, desde que

voluntariamente cedida por este, ela não poderá valer-se dessa posição para

testemunhar, depor, num processo em que o terceiro estiver envolvido, desde que

não desobrigado por este. É como se fosse uma obrigação de guardar segredo

alheio. Não pode o psicólogo, espontaneamente, dizer o que sabe sobre as

confissões de seu paciente, tampouco um padre quanto às confissões religiosas

do indivíduo.

2.3 FALSO TESTEMUNHO

O crime de falso testemunho está disposto no art. 342 do Código Penal, e

consiste em “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como

testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou

administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral”. Possui uma pena de

reclusão de um a três anos e multa.

33

O sujeito ativo deste crime é a pessoa que realiza qualquer uma das ações

descritas acima. Já o passivo é o Estado e o particular ofendido pelo delito.

Luiz Régis PRADO40, em seu comentários ao Código Penal, diz a

respeito deste crime

são três as modalidades de conduta previstas: a) fazer afirmação falsa, ou seja, dizer uma coisa positivamente distinta da verdade – dizer que é certo o que não é; b) negar a verdade: negar um fato que sabe ou conhece (negar um fato verdadeiro); c) calar a verdade: calar ou ocultar o que sabe, como testemunha (pessoas – terceiros – chamadas a depor sobre suas percepções sensoriais ou experiências. É a pessoa que declara o que sabe a respeito de fatos alheios)(...)A testemunha que nega a veracidade de um fato afirma como não-verdadeiro aquilo que o é, ao passo que a testemunha que se limita a dizer nada saber sobre o fato nada afirma, mas oculta ou cala a verdade.

Verifica-se, então, que incidirá em falso testemunho aquela testemunha

que mentir sobre um determinado fato. Ela sabe que o que está falando é mentira.

É algo que na verdade nunca aconteceu, mas mesmo assim insiste em declará-la.

Percebe-se, ainda, que não é só o fato de falar, dizer uma mentira, basta

que ela negue um fato que saiba ser verdadeiro. A testemunha, nesse caso, diante

de um fato apresentado pelo juiz ou promotor, sabendo que aquilo realmente

ocorreu, podendo, inclusive, ter presenciado o ocorrido, simplesmente negará.

Ela não irá falar uma mentira, mas sim negar aquilo que teve conhecimento

direto.

Quando a testemunha se cala, tem-se a chamada reticência. Nesse caso é

difícil a configuração deste tipo penal, vez que ela pode alegar falta de memória.

E isso dificilmente poderá fazer com que incorra neste crime.

Para Luiz Regis PRADO, o falso testemunho deve recair sobre um fato

relevante ao feito, isto é, deve ser um fato que realmente interessa ao deslinde

normal do processo, que poderá vir a alterar a verdade dos fatos, e até mesmo

levar o juiz a um julgamento de forma errada.41

40 PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 966-967.

41 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 967.

34

Para que a testemunha incorra neste crime não é necessária que ela tenha

prestado o compromisso legal de dizer a verdade, basta a alteração dos fatos da

forma como eles realmente ocorreram.

É assim, pois num caso da mãe de um acusado; ela não prestará o

compromisso legal, pois é parente do mesmo. Em seu depoimento, com certeza,

não irá dizer algo que possa vir a incriminar seu filho, alterará a verdade dos

fatos, sempre pensando em abonar sua prole. Na verdade isso ocorrerá sempre

que envolver testemunhas que sejam ascendentes, descendentes ou cônjuges do

acusado ou vítima.

O depoente não pode ser incriminado por falso testemunho pela simples

mentira, pois deve ser analisada se ele agiu com dolo, com a vontade de deturpar

os fatos. Em não tendo dolo de mentir, não tendo a vontade de causar prejuízo ao

deslinde do feito, a testemunha não incidirá neste tipo penal. Os tribunais assim

estão decidindo, segundo a RT 445/38442.

O crime de falso testemunho é considerado, por muitos, um crime de

mão própria, ou seja, que só pode ser cometido pelo autor da ação, não podendo

ocorrer casos de co-autoria ou, até mesmo, co-participação. Várias são as

decisões jurisprudenciais, como as RT 572/29143, RT 592/31744, RT 601/32145,

RT 605/30146, RT 655/28147, etc. É um crime personalíssimo.

Porém, há aqueles que dizem que a co-autoria ou co-participação neste

crime é sim possível. José Carlos G. Xavier de AQUINO diz que “é possível que

terceiros possam, a título de participação, serem considerados co-autores, desde 42 Não é suficiente para configurar o falso testemunho que o depoimento seja contrário

à verdade e possa causar prejuízo, é preciso, ainda que tenha sido feito com intenção dolosa43 É impossível a co-autoria, por instigação, no falso testemunho, dado caráter

personalíssimo da infração.44 O delito de falso testemunho, por se tratar, efetivamente, de infração de mão própria,

não admite a co-autoria. Tem caráter personalíssimo, sendo intransferível a responsabilidade penal.

45 Firme correte jurisprudencial tem entendido que o delito do art. 342 do CP de 1940 é de mão própria, somente podendo ser praticado pelo autor direto da infração. Não admite co-autoria, a co-participação através de instigação ou orientação, nem mesmo por parte do advogado do acusado.

46 É de mão própria o delito de falso testemunho, somente podendo ser praticado pelo autor da infração. Não se admite a co-autoria, com base quer no art. 25 do CP de 1940, quer no art. 29 do mesmo Código com a redação da Lei n. 7.209/84.

47 É impossível co-autoria no delito de falso testemunho, dado o caráter personalíssimo da infração, que só pode ser cometida por testemunha, perito ou intérprete.

35

que sua participação tenha sido de tal monta que a testemunha venha modificar o

seu dictum, prejudicando a verdade” 48.

Há também julgados que admitem a co-autoria pelo crime de falso

testemunho. O Desembargador Canguçu de ALMEIDA49, em um julgado de

1998 assim admitiu

FALSO TESTEMUNHO – Advogado – Co-autoria – Cabimento, na modalidade de participação – Condenação mantida – Cancelamento, no entanto, da agravante do art. 62, II, do Código Penal – Recurso parcialmente provido para esse fim. O crime de falso testemunho, ainda que de “mão própria”, o que lhe confere a especial característica de ter como autor apenas aqueles que vêm referidos no enunciado do art. 342, do Código Penal, comporta, sim, a figura do co-autor, na modalidade de “participação”. (AP.Crim. – nº 201.568-3. Des. Canguçu de Almeida. Barueri. DJ 17/08/1998)

O Desembargador além de admitir a co-autoria na modalidade de

participação, considerou o advogado como partícipe do crime.

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da participação do

advogado neste crime assim se pronunciou50

PENAL. CONCURSO DE AGENTES. NA TUREZA JURÍDICA. TEORIA UNITÁRIA. EXCEÇÃO PLURALÍSTICA. FALSO TESTEMUNHO. PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ordenamento jurídico pátrio adotou, no concernente à natureza jurídica do concurso de agentes, a teoria unitária ou monista, segundo a qual todos aqueles que concorrem para o crime, incidem as penas a ele cominadas (art. 29, do CP). Entretanto, exceções pluralísticas há em que o próprio Código Penal, desmembrando as condutas, cria tipos diferentes. É, Por exemplo, o caso do falso testemunho, hipótese em que a testemunha que faz afirmação falsa responde pelo delito do art. 342 e quem dá, oferece ou promete dinheiro ou outra vantagem para que aqui ela cometa o falso no processo penal, incide nas penas do art. 343. Precedente da Corte. 2. Na espécie, a conduta da recorrida (advogada,.) é atípica, porquanto limitou-se a instruir a testemunha a dizer isso ou aquilo em juízo trabalhista sem, frise-se, conforme restou consignado pelo acórdão recorrido, dar, oferecer ou prometer qualquer vantagem. 3. Recurso especial não conhecido. (STJ - RESP 169212/PE - 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 23.8.99, p. 157)

48 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op. cit., p. 119.49 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Criminal nº

201.568-3. Disponível em <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 22 de março de 2010.50 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=169212&b=ACOR>. Acesso em: 22 de março de 2010.

36

Diz o relator deste recurso especial, que o advogado que faz a

testemunha de seu cliente incidir no tipo penal do art. 342 do Código Penal,

prometendo que este será beneficiado por um depoimento deturpado da

realidade, incidirá no art. 34351 do mesmo Codex. Este tipo penal tem uma pena

de reclusão de três a quatro anos e multa.

Têm-se, então, correntes divergentes acerca da configuração ou não da

co-autoria ou co-participação no crime de falso testemunho. Ambas as correntes

admitem que é um crime de “mão própria”, porém uma aceita que a indução, a

instigação por parte de um terceiro pode fazer incorrer, junto com a pessoa que

está depondo, no crime de falso testemunho.

3 AVALIAÇÃO DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS

Os depoimentos testemunhais podem ser feitos, como já visto, por

qualquer pessoa que for chamada ao feito, seja ela parente ou não da vítima,

perito, delegado, policial que tenha participado do ocorrido, crianças ou

adolescentes, pessoas com deficiência mental. etc.

Cada um desses depoimentos devem ser analisados e graduados de uma

forma diferente, pois há aqueles com maior interesse no deslinde do processo

(parentes), aqueles que só irão falar acerca de fatos técnicos (peritos) e, também,

os que podem não saber muito bem o que estão falando, porém podem gerar

grande influência para a decisão do magistrado (crianças, deficientes mentais).

Posto isto, fica claro que todo e qualquer testemunho deve ter sua

credibilidade analisada para que não influencie negativamente no decorrer do

processo e que ajude o juiz a chegar à tão almejada verdade real.

3.1 CREDIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é um dos principais meios de prova para se

demonstrar a verdade real dentro do processo penal, a análise de sua

51 Art. 343. Dar, oferecer, ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.

37

credibilidade deve ser realizada com muita atenção pelo juiz, vez que uma

análise errônea dos depoimentos prestados pode gerar um desfecho diverso

daquele que deveria ser dado no caso de uma correta valoração da prova

testemunhal. Sua criação pode ser feita de qualquer jeito, ou seja, a pessoa que

está depondo como testemunha pode dizer o que o seu defendido quer que ele

fale, nem sempre a verdade. Pode falar qualquer coisa que venha a beneficiar o

interessado pelo seu testemunho.

Portanto, surge a necessidade de uma análise diferenciada deste meio de

prova, para que o juiz não decida de forma contrária à verdade, vez que, como já

dito, o depoimento testemunhal pode percorrer os caminhos obscuros da mentira,

pois em alguns casos a testemunha pode ter certa falha de memória, uma

influência de estado emotivo que acarretará a um depoimento sem qualquer

credibilidade.

A credibilidade dos depoimentos deve ser analisada de diferentes

ângulos. Num primeiro momento deve-se verificar se a testemunha não está se

contradizendo, uma hora afirmando uma coisa e logo em seguida dizendo outra

sem qualquer nexo com o que havia dito. Para isso denomina-se deficiência de

percepção e falhas de memória. Em outro momento analisa-se se o depoente está

dizendo alguns episódios que, da análise dos autos, verifica-se que realmente são

falsos. Nesses casos, pode ser que a testemunha esteja com medo de retaliações

que possam vir a ocorrer caso diga a verdade. Isso ocorre, em alguns casos, no

plenário do Tribunal do Júri, vez que a testemunha estará na frente do réu e pode

ser que este a tenha ameaçado. Não só o réu intimidará a testemunha, mas

também a presença da família deste, pois assim como a família do acusado, a da

testemunha também, involuntariamente, estará envolvida no processo.

José Carlos G. Xavier de AQUINO52, a respeito da credibilidade da

prova testemunhal, assim leciona

(...)é de inferir que o magistrado, ao tomar o depoimento testemunhal, deve proceder com muita cautela, pois, às vezes, os olhos e os ouvidos da testemunha, com os quais, segundo a imagem de Bentham, o julgador chega mais perto da realidade fática, são

52 AQUINO, José Carlos G. Xavier. Op. cit., p. 67.

38

olhos que não vêem e ouvidos que não escutam(...) É normal a falha da percepção. Problema maior surge quando a testemunha, com a intenção de demonstrar não ser incompetente, em vez de dizer “eu não sei isso, não vi aquilo”, envereda por caminhos que podem inverter a verdade probatória(...)Afora o falso testemunho, não pode haver nada mais desastroso que isso para o direito.

E o autor continua53

eis quanto basta para demonstrar que é mister usar de muita prudência na apreciação da prova testemunhal, e que acontece frequentemente, não obstante a boa vontade da testemunha, afirmar esta perante o juiz fatos puramente imaginários em lugar da verdade. Portanto, o legislador deve cercar esta prova de todas as garantias possíveis, porque só estas podem satisfazer a consciência do juiz e firmar a seguinte presunção necessária: que a testemunha observou realmente os fatos, e quis a respeito deles depor com completamente fidelidade.

É um meio de prova, como restou demonstrado, muito importante para o

processo penal, porém da mesma forma frágil.

O magistrado ao ouvir qualquer que seja o depoente (vítima, acusado,

parentes, perito, delegado, etc.) deve analisar o testemunho sob quatro aspectos,

quais sejam, a forma de expressão da testemunha, sua condição pessoal, grau de

confiabilidade e, principalmente, o teor do depoimento54.

Devem ser analisados conjuntamente, pois havendo falha em uma das

etapas, as outras restarão comprometidas.

A expressão da testemunha, isto é, a linguagem utilizada, é um aspecto

importante a ser analisado pelo juiz, pois quando alguém está falando mentiras

atrás de mentiras fica perceptível em suas expressões que assim está agindo. O

olhar da pessoa pode demonstrar isso, possíveis falas gaguejadas igualmente

entregarão o depoimento falso.

Da condição pessoal da testemunha deve ser analisada qual a relação que

ela tem com o processo, ou seja, se é parente do acusado, da vítima, enfim, qual o

real interesse dela com a sentença que será proferida.

O grau de confiabilidade da testemunha também é de suma importância

ser analisado, vez que uma pessoa que está intimamente envolvida com o

53 Ibidem. p. 68.54 Idem.

39

processo não é muito confiável, pois como já dito, irá defender os interesses

daquele que o chamou para o processo.

O teor do depoimento, assim como a expressão testemunhal, também é

fácil saber se o sujeito está falando a verdade ou se está mentindo. E isso fica

mais evidente quando lhe é feito vários questionamentos, pois se a pessoa

realmente sabe do que está falando, não irá entrar incorrer na mentira em nenhum

momento, mas agora, se está tentando “enrolar” o magistrado, a contradição logo

surgirá, principalmente acerca dos fatos mais antigos.

Resta claro, então, que ao analisar a credibilidade de um depoimento

testemunhal, deve-se levar em consideração a memória da testemunha, sua

capacidade de recordar com extrema convicção o fato pretérito; a fidelidade do

depoimento prestado, ou seja, suas palavras devem ser consistentes, e todos os

fatos por ela narrado devem ter ligações um com o outro; e sua sinceridade, isto

é, um depoimento que em nenhum momento tentou induzir o juízo em erro, que

nunca teve a intenção de enganar o magistrado.

Um depoimento que atenda todos esses requisitos está eivado de

credibilidade e, com certeza absoluta, irá fazer com que o juiz julgue o processo

de forma correta. Será, então, uma decisão que transmitirá a tão almejada

verdade real que todos buscam no processo, mas que dificilmente é “encontrada”.

Porém, há certa dificuldade em encontrar um testemunho que preencha

esses requisitos. Muitas vezes os depoimentos não possuem qualquer lógica, são

contraditórios, não exprimem convicção, certeza daquilo que estão dizendo.

Por óbvio que nem todos os depoimentos que não passam credibilidade

estão eivados de má-fé. A memória humana, como já dito, é bem falível,

podendo, assim, o testemunho não ser tão preciso quanto aos fatos ocorridos.

Qualquer pessoa que é indagada para relatar acerca de acontecimentos pretéritos

pode vir a dizer uma mentira acreditando tratar-se da mais pura verdade. Ela

pode demonstrar, inclusive, que está sendo totalmente sincero ao narrar os fatos,

mesmo que recaia em contradições.

Esse é um dos pontos mais complicados da prova testemunhal, pois de

tão sincero que uma testemunha que esteja agindo com má-fé, pode vir a enganar

40

o magistrado sem que este perceba. Por isso que o juiz deve ter a consciência de

que cada sujeito tem um comportamento, uma forma de agir, e tentar, na medida

do possível, separar os depoimentos verdadeiros dos falsos. Não é uma tarefa

fácil, mas é uma meta a ser alcançada em toda e qualquer análise de prova

testemunhal seja no processo penal ou no cível.

A análise da credibilidade da produção das provas testemunhais dentro

do processo penal é de suma importância, vez que sua produção, em muitos

casos, não demonstra a verdade, ou seja, pode vir a alterar os fatos em busca dos

interesses daquele que as testemunhas estão defendendo, mesmo que para isso

seja necessário distorcer a verdade real.

A testemunha pode falar o que quiser na frente do juiz, embora sempre se

espera que fale a verdade dos fatos. Tudo o que disser poderá ser usado contra

ela, desde que sejam mentiras por óbvio.

As mentiras contadas pelas testemunhas podem se dividir em duas

classes, as voluntárias e as involuntárias.

As primeiras, como o próprio nome já diz, são aquelas que o depoente

fala já com a intenção de tentar ludibriar o magistrado. É aqui que ocorre o crime

clássico do falso testemunho. É a real intenção do sujeito em mentir acerca dos

verdadeiros fatos que estão sendo apurados.

O motivo que faz o depoente agir desta maneira é a de tentar ajudar, de

qualquer maneira, os interesses da pessoa que está defendendo. Ela sabe tudo

sobre os fatos, como eles ocorreram, mas para tentar beneficiar a vítima ou o

acusado, depende de qual lado está, incorrerá em falácias.

A segunda classificação de mentiras é a involuntária. Esta ocorre quando

a pessoa começa a cair em contradições, mas não por querer. Acontece com mais

frequência quando são sobre fatos mais remotos. É uma mentira que a pessoa não

queria estar contando, mas por certa falha na memória não recorda exatamente

sobre o que aconteceu e tenta completar com falas fantasiosas, mudando, às

vezes, o rumo dos acontecimentos.

Na declaração mentirosa involuntária, a própria testemunha realmente

pode não saber que assim está fazendo. São depoimentos considerados falhos

41

objetivamente, porém não subjetivamente, já que depõem dessa forma através do

que sua mente, memória e imaginação lhes transmitem como sendo a verdade.55

Portanto, tem-se que é difícil dar credibilidade para uma prova

testemunhal, mesmo sendo a mais comum. Com certeza é a que se deve dar mais

atenção quando for analisar o conjunto probatório presente num processo. Como

já dito, este meio de prova pode estar envenenado por mentiras desde a sua

produção, desde o primeiro momento em que a testemunha for questionada

perante o juízo.

É claro que não se pode generalizar quando se trata da “falta” de

credibilidade da prova testemunhal, pois cada ser humano pensa de uma forma,

mas quando se trata de depoimentos de familiares, pessoas ligadas intimamente

com a vítima ou acusado, sua análise deve ser feita com uma atenção ímpar, não

podendo deixar ser enganado por declarações emocionadas e ou munidas de

raiva.

Assim, resta clara a importância da análise da credibilidade das provas

apresentadas no processo penal, em especial a testemunhal, já que o

convencimento do juiz pode ser alterado pelos depoimentos das testemunhas

quando estes tentam maquiar a verdade, seja voluntária ou involuntariamente,

bem como quando o depoimento é feito por pessoas sugestionáveis. O

magistrado deve tomar cuidado para realizar seu convencimento acerca das

provas apresentadas, vez que muitas podem tentar induzi-lo em erro.

3.1 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público é uma instituição permanente, extremamente

essencial para o regular funcionamento das leis. Defende os direitos de todo e

qualquer cidadão e cuida da proteção das liberdades civis e democráticas. O art.

12956 da Constituição Federal dispõe acerca das funções do órgão ministerial.

55 AQUINO, José Carlos G. Xavier de. Op. cit. p., 51.56 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância

pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua

42

Este órgão pode agir, dentro do processo, como parte processual ou

custus legis, ou seja, como um fiscal da aplicação da lei (sob pena de nulidade

processual), vez que possui a função de defender a ordem jurídica.

O Ministério Público possui a legitimidade de propor ação pública

condicionada, incondicionada e a condicionada mediante representação. Pode

ainda tomar frente de qualquer investigação criminal, consoante dispõe o art.

129, VIII da Constituição Federal, onde diz que este órgão pode requisitar

diligências investigatórias. Embora haja algumas linhas de pensamento que

dizem o contrário, ou seja, de que o Ministério Público não pode tomar a frente

das investigações.

Porém, este requisitar não seria um “solicitar”, mas sim um “mandar

fazer”. Ao mandar alguém fazer algo, deduz-se que está à frente da investigação.

Para oferecer a ação penal deve preencher as condições da ação, dentre elas a

justa causa, que é o indício probatório. No caso do agente ministerial não poder

contar com a assistência policial par ao levantamento de provas, não haverá a

justa causa. Assim, diante da falta de estrutura, e sendo órgão ministerial o

“dono” da Ação Penal, justifica-se que ele próprio faça diligências

investigatórias.

No que diz respeito à prova testemunhal, o Ministério Público pode e

deve requerer a sua produção, vez que no processo penal, além de atuar como

fiscal da lei, ele atua como parte no processo.

garantia;III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de

intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,

requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

43

O agente ministerial deve agir com a intenção de auxiliar o magistrado

na interpretação das provas testemunhais que são colhidas durante o processo.

Deve analisar todos os testemunhos como uma pessoa imparcial, mesmo sendo a

parte acusatória, pois ele tem o dever de aplicar a lei da forma correta.

Dentro de todo esse contexto aqui apresentado, a atuação do Ministério

Público é de suma importância, vez que atua como parte e como fiscal da lei. Ao

denunciar o réu, o Ministério Público deve provar a existência do fato típico,

ilícito e culpável, desta forma, assume integralmente o ônus da acusação. O réu

pode alegar inocência, exclusão da ilicitude, porém, incumbe ao Ministério

Público demonstrar que ele não é inocente, que estão presentes todos os

elementos da ilicitude. Pode ocorrer de que o promotor de justiça narre na

denúncia que, efetivamente, foi o réu quem cometeu um determinado crime,

porém depois da análise das provas juntadas pela defesa, da oitiva das

testemunhas, ele se convença de que realmente não foi o denunciado quem

cometeu o delito. Quando isso acontecer, não deve ele persistir com a denúncia,

já que como fiscal da lei deverá pedir a absolvição daquele que ele próprio havia

denunciado como culpado pela ocorrência do crime.57

O agente ministerial não deve fechar os ouvidos para os depoimentos das

testemunhas do acusado, pois eles mostrarão um lado diferente daquele que lhe

foi apresentado. Pode ser que ele entenda que a verdade dos fatos não é aquela

que ele está defendendo, e desta forma mudará seu pensamento quanto ao

processo.

Porém, quando perceber que as testemunhas estão mentindo, ocultando

fatos que são de seu conhecimento não deve quedar silente, mas sim agir em

defesa da correta aplicação da lei.

Assim, tem-se que atuação do Ministério Público na apuração da

credibilidade da prova testemunhal deve ser feita da forma mais eficaz possível,

tendo que, inclusive, em alguns casos, mudar seu pensamento inicial e pedir a

absolvição daquele que outrora fora denunciado por fatos que agora não mais lhe

dizem respeito.

57 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 28.

44

3.2 VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL

Por todo o exposto até agora, percebe-se que cada depoimento

testemunhal possui um peso diferente.

O depoimento de uma mãe desesperada que acabara de perder seu filho

será totalmente contrário à pessoa que está sendo acusada de ter cometido o

crime, pois a emoção e a raiva falarão mais alto. Assim como o da genitora

daquele que está sentado no banco dos réus, que tentará de qualquer jeito livrar

seu filho de todas as acusações que estão sendo feitas contra ele.

Neste contexto vale a pena destacar, também, a palavra da vítima quando

possível. Ela não presta o compromisso legal de dizer a verdade, já que não é

comparada com aquelas pessoas chamadas ao processo como testemunha. A

vítima prestará declarações e não depoimentos, porém sua fala é de extrema

importância, pois poderá indicar detalhes que nenhuma outra testemunha tenha

presenciado, já que muitas vezes ela e o acusado eram as únicas pessoas

presentes no momento do ocorrido.

Essas declarações igualmente devem ser valoradas de uma forma

especial, pois a vítima é o principal interessado no resultado do processo, e por

isso irá tentar de todas as formas incriminar o acusado.

Um dos principais testemunhos que merecem uma atenção mais do que

especial é o depoimento de crianças, menores de 14 anos, enfim, o depoimento

infantil.

Os magistrados devem tomar cuidado quando se deparam com

testemunhos infantis. Normalmente estes possuem uma capacidade de criar

histórias fantasiosas, que se analisadas podem vir a comprovar o que está

disposto no processo.

Marcellus Polastri LIMA58 diz que “quanto ao testemunho infantil, em

vista da imaturidade da criança, influenciável psicológica e moralmente, sendo

58 LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit., p. 141.

45

ainda o infante tendente à imaginação fértil e a inocentes mentiras deve ser visto

com a necessária e prudente reserva”.

A criança é um sujeito muito sugestionável, fácil de ser influenciada, por

isso seu depoimento deve ser analisado com muita atenção. Uma recompensa

qualquer para o infante pode fazer com que ele fale o que for necessário, aquilo

que for pretendido pela pessoa que tem interesse na sua fala.

Isto não quer dizer que o depoimento de uma criança não possa ser

considerado confiável, pois pode haver casos em que ela seja a única testemunha

de um determinado fato e por isso toda sua fala deve ser levada muito a sério

pelo magistrado, porém deve sempre ser analisado com o devido bom senso.

Uma criança não consegue manter uma mentira por muito tempo, então

se o juiz perceber que ela assim está agindo, deve, ao máximo, indagá-la acerca

dos fatos, pois uma hora ou outra entrará facilmente em contradição. Sua

memória é frágil e quando são instadas a recordar de algo muito importante,

mesmo que já tenha falado sobre isso, pode vir a se confundir.

Toda e qualquer criança é capaz de falar mentiras, uma vez que é dotada

de forte imaturidade, não tendo noção dos efeitos que suas palavras podem vir a

causar pro deslinde do processo.

O depoimento infantil deve ser realizado, portanto, somente quando

extremamente necessário, pois a criança e o menor de 14 anos não possuem,

ainda, a maturidade suficiente de poder lidar com noção de tempo e espaço, e

com as consequências de seu depoimento, além de ser, é claro, pessoa

influenciável, que tenta corresponder às expectativas de seu influenciador, seja

para agradar ou em troca de uma recompensa.

Outra prova testemunhal que deve ser questionada é a realizada pelo

policial. Alguns entendem ser ele parcial, pela simples função exercida, isto é,

não vai querer livrar o réu do crime que está sendo acusado e também tem a

intenção de validar o ato que o levou a efetuar a prisão do acusado, e, portanto,

ser um depoimento sem qualquer credibilidade.

Outros entendem que para que seu depoimento seja considerado parcial

deve haver uma justa causa, ou seja, o policial deve ter algo contra o acusado. Se

46

não existir essa relação, o depoimento é considerado válido, e possuirá valor

probatório normalmente, como se fosse o testemunho de qualquer pessoa.

Desta forma, fica evidente que as provas testemunhais devem ser

analisadas caso a caso. Não pode-se aceitar um testemunho de um perito técnico

com o mesmo grau do depoimento de um familiar, pois cada um possui interesse

diverso.

A graduação a ser dada pelos depoimentos testemunhais deve ser feita

pelo magistrado, que deverá perceber qual a ligação que cada testemunha tem

com o caso, as emoções, raivas, enfim, os sentimentos que são colocados em

cada palavra dita pelas testemunhas.

47

CONCLUSÃO

A prova testemunhal tem grande importância para o deslinde de um

processo penal, pois muitas vezes os testemunhos convencem o juiz a julgar de

uma determinada maneira.

Quando é o único meio de prova capaz de formar a convicção do

magistrado, ela deve ser analisada com uma atenção em especial, ainda mais

quando o testemunho é feito por pessoas que são ligadas intimamente com o

acusado e ou vítima.

Uma mãe, como dito, nunca prejudicará seu filho, tentará de todas as

formas abonar seu filho de qualquer conduta que esteja sendo acusado, e se for

necessário irá mentir quando indagada pelo juiz, assim como a mãe da vítima,

que munida de ódio e de grande emoção, irá tentar incriminar o acusado da

maneira que for possível.

É complicado, para não dizer impossível, encontrar testemunhos cem por

cento confiáveis, que não deixem qualquer margem de dúvida para o magistrado

julgar o processo. Se isso acontecesse seria perfeito, pois a verdade real iria

aparecer, e esta deve ser sempre buscada para que o desfecho do feito seja

correto.

Outro motivo que dificulta que o depoimento seja inteiramente

verdadeiro é que a testemunha é chamada para responder sobre fatos pretéritos, e

quanto mais antigos forem mais difíceis de serem lembrados, já que a memória

humana é falível, deixando os famosos “brancos” acerca de uma determinada

história. Quando isso acontece, a testemunha ao invés de falar que não se lembra

do ocorrido, tenta preencher essas lacunas com fatos que não ocorreram,

chegando ao ponto de inventar histórias só para não deixar seu depoimento

incompleto.

A busca pela verdade real depende muito das provas apresentadas no

processo, mas como muitas pessoas tentam maquiar os acontecimentos como eles

realmente ocorreram, a verdade pura dificilmente será encontrada.

48

No que tange à prova testemunhal, o sujeito incorrerá em falso

testemunho, e deve ser punido, pois ao mentir a testemunha distorce a verdade

com o intuito de favorecer aquele que está testemunhando a favor.

Algumas vezes a mentira pode aparecer sem que o sujeito saiba que

esteja agindo desta forma, é a chamada mentira involuntária, que não deve ser

punida como a voluntária (falso testemunho puro).

Uma criança ou menor de 14 anos por não possuir uma maturidade

suficiente, mas, sim, uma capacidade enorme de criar histórias fantasiosas, é

capaz de mentir, e por isso seu testemunho merece uma análise mais profunda

ainda do que os depoimentos de outras testemunhas.

Outro motivo que faz com que a credibilidade de seu testemunho caia

por terra é a de que são pessoas fáceis de serem sugestionáveis e influenciadas

por quem quer que seja. Não possui a capacidade, ainda, de manter um raciocínio

lógico, com noção de tempo e espaço, sem estarem sob influência externa.

O magistrado deve sempre proferir uma sentença baseada na verdade

real, e ela somente será alcançada quando os meios de prova forem suficientes

para seu convencimento.

Desta forma, fica evidente que a credibilidade da prova testemunhal é

muito frágil, pois todo ser humano tem a capacidade de inventar história. A

fragilidade fica mais evidente, ainda, quando se trata de testemunhas com relação

direta com os envolvidos no processo ou quando o depoimento é realizado por

crianças ou menores de 14 anos.

Por isso que a prova testemunhal não pode ser considerada suficiente

como único meio de prova capaz de convencer o juiz dentro de um processo, mas

quando assim o for, sua análise deve ser realizada com atenção e receio.

49

REFERÊNCIAS

AQUINO, José Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. 4 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Processo 1.0091.04.01418-4/001. Rel. Delmival de Almeida Campos. Data do Julgamento: 03/10/2007. Disponível em <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 03 mar 2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Criminal nº 201.568-3. Disponível em <www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 22 de março de 2010.

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