Fernanda Frustockl

1

ASPECTOS DA REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E ALEMO1

FERNANDA CARVALHO FRUSTOCKL2

RESUMO: O presente estudo tem por principal objetivo a anlise da possibilidade de reviso judicial dos contratos por alterao superveniente das circunstncias no mbito do direito civil brasileiro e do direito civil alemo, com objetivo de comparar suas principais semelhanas e diferenas. Este estudo foi dividido em trs captulos de desenvolvimento, analisando primeiramente a possibilidade de reviso judicial dos contratos no direito civil brasileiro, com nfase ao artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, verificando o seu histrico, as trs variantes tericas que auxiliam a sua interpretao, bem como os requisitos para sua aplicao. Na sequncia, o segundo captulo analisa a possibilidade de reviso judicial dos contratos no direito civil alemo, com nfase ao pargrafo 313, do Cdigo Civil alemo (BGB), verificando a teoria que o inspirou, qual seja, a Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico, o histrico da Reforma do Direito das Obrigaes, que introduziu o referido dispositivo legal no Cdigo Civil, bem como os requisitos para sua aplicao. Por fim, em seu terceiro captulo, visando o atendimento do objetivo traado, a possibilidade de reviso dos contratos no Brasil e na Alemanha comparada, por meio da anlise da inspirao terica e dos requisitos para aplicao dos dispositivos legais referidos, bem como por meio de uma anlise da jurisprudncia brasileira e alem referente a alguns casos de alterao superveniente das circunstncias.

Palavras-chave: Reviso de contratos - Direito comparado Brasil-Alemanha - Clusula rebus sic stantibus - Teoria da Impreviso - Teoria da Excessiva Onerosidade - Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico - Cdigo Civil - Requisitos.

INTRODUO Busca-se traar um comparativo entre a reviso dos contratos no direito civil brasileiro e

no direito civil alemo, tomando-se por base o artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, e o pargrafo 313, do Cdigo Civil alemo. A opo pelo estudo com foco no artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, em detrimento dos artigos 478, do mesmo Cdigo, e 6, V, do Cdigo de Defesa

1 Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do grau de

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau mximo pela banca examinadora composta pelo Professor Orientador Dr. Eugnio Facchini Gloeckner, Professor Dilso Domingos Pereira e Professor Plnio Saraiva Melgar, em 25 de junho de 2012. 2 Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais da PUCRS. Contato: [email protected]

2

do Consumidor, se deve pela grande quantidade de contedo que envolve o tema da reviso dos contratos no direito brasileiro, incompatvel com um artigo acadmico.

Assim, ser observada a inspirao terica, o histrico e os requisitos de aplicao dos referidos dispositivos legais, artigo 317 e pargrafo 313, com o objetivo de compreender diferenas e semelhanas no tratamento jurdico conferido pelo Brasil e pela Alemanha.

Divide-se o estudo em trs grandes tpicos: o primeiro busca analisar a reviso judicial dos contratos no direito civil brasileiro; o segundo busca analisar a reviso judicial dos contratos no direito civil alemo; e, por fim, o terceiro, que pretende traar uma comparao entre os dois sistemas jurdicos, notadamente quanto ao artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, e o pargrafo 313, do Cdigo Civil alemo, pontuando semelhanas e diferenas, bem como pretende analisar sucintamente a jurisprudncia sobre o tema em ambos os pases.

1 A REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO 1.1 A REVISO DOS CONTRATOS FUNDADA NA ALTERAO SUPERVENIENTE DAS

CIRCUNSTNCIAS HISTRICO E CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS A partir da Idade Mdia, atravs do Direito Cannico, a modificao do pactuado em razo

de uma alterao do estado de fato comea a ser tratada como um princpio geral.3 Surge, ento, a expresso contractus qui habent tractum sucessivum e dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur, elaborada por Giovanni dAndra e desenvolvida por Bartolo e Acursio, que compreende a ideia de que o contrato permanece ntegro apenas quando no modificada, em sua fase de execuo, a situao de recproco sacrifcio e benefcio levada em considerao pelas partes no momento de sua concluso.4

No sculo XIX, momento histrico de maior influncia do liberalismo econmico e perodo de relativa estabilidade monetria no continente europeu, a rebus sic stantibus perdeu importncia. Nessa poca, deu-se a promulgao do novo Cdigo Civil francs (Code Napolen, 1804), o qual objetivava livrar-se das amarras da antiga sociedade feudal, buscando centrar a nova sociedade francesa nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. Nesse vis, passou-se a reconhecer o carter absoluto do princpio pacta sunt servanda, para impedir a interveno judicial para efeitos de reviso de clusulas contratuais. Acompanhando essa ideia, as codificaes oitocentistas, inspiradas no Cdigo Civil Napolenico, no acolheram a rebus sic stantibus.

No entanto, com as significativas alteraes sociais e econmicas ocorridas no sculo XX, decorrentes principalmente das Guerras de 1914-18 e 1939-45, e a consequente

3 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e

da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, t. I, p. 235. 4 Ibid., p. 235.

3

desvalorizao da moeda e a dificuldade de obteno de mercadorias, a questo da reviso contratual voltou a manifestar-se. Trs variantes tericas, ento, apresentaram-se, recebendo posterior consagrao legislativa, quais sejam: a Teoria da Impreviso (Frana), a Teoria da Base Objetiva do Negcio (Alemanha) e a Teoria da Onerosidade Excessiva (Itlia).

1.2 AS TRS TEORIAS REVISIONISTAS DO DIREITO ESTRANGEIRO 1.2.1 Teoria da Impreviso

No perodo de promulgao do Code Civil, predominava, na Frana, a concepo do Estado Liberal, no qual as partes tinham plena liberdade de contratar, e prezava-se pela segurana dessas relaes contratuais. Por essa razo, no houve espao, no Cdigo Civil Francs, para a incluso da clusula rebus sic stantibus. Aps a 1 Guerra Mundial, no entanto, os juristas dedicaram-se a tentar solucionar as situaes excepcionais que maculavam as relaes contratuais, dando forma, assim, Teoria da Impreviso.5

O leading case da possibilidade de aplicao da Teoria da Impreviso na Frana ocorreu no campo do direito administrativo, com uma deciso do Conseil dtat francs que, em 30 de maro de 1916, ao apreciar litgio entre a Prefeitura de Bordeaux e a Compagnie Gnrale dclairage daquela cidade, relativamente a contrato de concesso de servios pblicos de energia.6 Embora inicialmente restrita aos contratos de Direito Pblico, a jurisprudncia administrativa sensibilizou a doutrina civilista para a necessidade de tutelar a alterao das circunstncias. Foi, assim, delineada a Teoria da Impreviso, a qual foi acolhida legislativamente pela Loi Faillot, de 1918, que permitia a resoluo de contratos cujas prestaes, em consequncia da Guerra, tornaram-se demasiadamente onerosas aos contratantes. Nesse diapaso, foram sendo criadas outras leis especiais para regular a reviso de determinadas relaes contratuais por supervenientes modificaes das circunstncias.7

No que diz respeito aos pressupostos de incidncia desta Teoria, so estes: a imprevisibilidade e a excepcionalidade do evento causador do desequilbrio, bem como a extraordinariedade da lea causada a um dos contratantes.8

Sobre a imprevisibilidade exigida, salienta-se que no se refere s condies

5 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos Contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de

Janeiro: Forense, 1999, p. 97. 6 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e

da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, t. I, p. 237. 7 RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigaes Civis. Trad. Osrio de Oliveira da 3. Ed. Francesa.

Campinas: Bookseller, 2000, p. 145, afirma que: A Lei Faillot , sem dvida, um atentado ao princpio absoluto da autonomia da vontade, mas os redatores do Cdigo Civil, por mais agarrados que estivessem a este princpio, tiveram que acolher temperamentos que os moralistas tinham conseguido fazer passar no direito civil. 8 MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p. 239.

4

particulares dos sujeitos envolvidos, mas ao comportamento provavelmente adequado. 9 Segundo Ruy Rosado de Aguiar Jr.,

a imprevisibilidade deve acompanhar a idia da probabilidade: provvel o acontecimento futuro que ocorrer, presentes as circunstncias conhecidas, conforme o juzo derivado da experincia. No basta que os fatos sejam possveis (a guerra, a crise econmica sempre so possveis), nem mesmo certos (a morte). preciso que haja notvel probabilidade de que o fato, com seus elementos, atue eficientemente sobre o contrato, devendo o conhecimento das partes incidir sobre os elementos essenciais desse fato e da sua fora de atuao sobre o pactuado.10

As condies de incidncia da Teoria da Impreviso acabam por tornar seu mbito de aplicao bastante restrito, pois supem, sempre, situaes contingentes e absolutamente extraordinrias e imprevisveis em sua contingncia11. Nesse sentido, Mrio Jlio de Almeida Costa, afirma que trata-se de um esquema susceptvel de deixar sem amparo algumas hipteses merecedoras de proteco, atendendo regras da boa f. Tanto basta para que no possa aceitar-se a pura e simples aplicao do critrio da imprevisibilidade.12 1.2.2 Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico A Teoria da Base do Negcio Jurdico, bastante diversa da Teoria da Impreviso, foi desenvolvida doutrinariamente na Alemanha entre o final do sculo XIX e meados do sculo XX e, por isso, ser mais aprofundada quando se tratar da reviso de contratos no direito civil alemo. Por ora, ressalta-se apenas que, de acordo com a Teoria da Base do Negcio Jurdico, as partes, ao celebrarem um contrato, levam em considerao determinadas circunstncias de carter geral, as quais, se sofrerem alteraes, fazem com que o negcio perca completamente seu sentido originrio e resulte em consequncias distintas daquelas inicialmente planejadas pelas partes ou que razoavelmente deveriam planejar.

Quanto aos pressupostos para aplicao dessa Teoria, exige-se somente que o contrato seja de execuo continuada ou diferida e que, em consequncia de circunstncias externas, ocorra o desequilbrio das obrigaes avenadas, tornando o cumprimento excessivamente oneroso para uma parte e extremamente vantajoso para outra. Dispensa-se, assim, o requisito da imprevisibilidade, necessitando-se apenas da quebra do equilbrio intrnseco do contrato, ou

9 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos Contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de

Janeiro: Forense, 1999, p. 110. 10

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: da extino do contrato / Ruy Rosado de Aguiar Jnior; coord. Slvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. VI, tomo II, p. 900. 11

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, t. I, p. 239. 12

ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. 9. Ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 292. Na mesma linha de pensamento, ainda, FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 26, a autora entende que os requisitos da imprevisibilidade e da excepcionalidade so de difcil verificao prtica, inviabilizando a aplicao da reviso contratual com base nessa doutrina, se interpretados de forma restritiva. Isso demonstra o apego da doutrina francesa tradicional ao dogma do voluntarismo contratual, pois a teoria da impreviso, tal como concebida por essa civilstica, no afeta a vontade manifestada pelas partes no contrato [...]

5

seja, do rompimento da relao de equivalncia entre as prestaes. 13

1.2.3 Teoria da Excessiva Onerosidade. A Teoria da Excessiva Onerosidade constitui uma variante da Teoria da Impreviso e foi desenvolvida na Itlia. O diploma civil italiano de 1942 acolheu essa Teoria em seus artigos 1.467 e 1.468, restringindo-a hiptese de uma superveniente excessiva onerosidade da prestao, para os contratos de execuo continuada ou peridica e para os contratos de trato diferido, excluindo do mbito de incidncia da norma os contratos aleatrios.14 Em relao aos pressupostos exigidos para sua aplicao, a Teoria da Onerosidade Excessiva, a exemplo do direito francs, tambm se filiou imprevisibilidade do fato superveniente para dar ensejo ao pedido de resoluo ou reviso contratual.15 Constituem pressupostos para incidncia da Teoria da Onerosidade Excessiva, segundo Jorge Cesa Ferreira da Silva: a) a ocorrncia de fatos supervenientes que atinjam a prestao de modo a dot-la de um valor muito distinto do anterior, o que caracteriza a onerosidade excessiva; e b) que esses fatos sejam imprevisveis e extraordinrios.16 Nesse sentido, Mario Bessone leciona que imprevisvel tudo aquilo que est fora do ordinrio curso das coisas, assumindo-se, portanto, como ndice da previsibilidade das circunstncias os critrios de valorizao do homem mdio, que prev, precisamente, somente aquilo que entra no normal desenrolar dos acontecimentos. 17 Com esse entendimento, o autor acredita que o mbito de aplicao da imprevisibilidade reste consideravelmente ampliado, pois se estende a todos aqueles eventos que in abstracto o homem mdio no consegue prever.

Feita a digresso histrica acerca do surgimento da clusula rebus sic stantibus e das teorias revisionistas nela inspiradas, passa-se agora para a anlise da reviso contratual por alterao superveniente das circunstncias no atual direito civil brasileiro.

1.3 A REVISO CONTRATUAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

13 CORDEIRO, Carlos Jos; GOMES, Josiane Arajo. Reviso judicial dos contratos como instrumento de

equilbrio econmico contratual. In: Revista Sntese Direito Civil e Processual Civil, Ano XII, n. 73, 2011, p. 130. 14

FRANTZ, Laura Coradini. Bases dogmticas para interpretao dos artigos 317 e 478 do novo Cdigo Civil brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz. ALVES, Jones Figueiredo (coords). Novo Cdigo Civil Questes controvertidas. Srie Grandes Temas do Direito Privado. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005, vol. 4, p. 177 e ss. 15

DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhes. Onerosidade excessiva e reviso contratual no direito privado brasileiro. In: FERNANDES, Wanderley (coord.). Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais. So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw, p. 332. 16

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE JR., Miguel. MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 170 e 171. 17

BESSONE, Mario. Adempimento e Rischio Contrattuale, 1998 apud FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 76.

6

O Cdigo Civil de 2002 tutela a manuteno do sinalagma funcional dos contratos em dois momentos distintos: no artigo 317, inserido no Livro do Direito das Obrigaes, no Ttulo III, que trata do Adimplemento das Obrigaes, na Seo III Do Objeto do Pagamento e sua Prova; e nos artigos 478 a 480, inseridos tambm no Livro do Direito das Obrigaes, na parte de Extino dos Contratos. O artigo 317 trouxe a permisso legislativa para a reviso dos contratos a pedido da parte prejudicada, quando, a prestao se tornar desproporcional (em relao ao seu valor quando da celebrao do contrato), a fim de manter o equilbrio inicial do contrato, abalado pela ocorrncia de circunstncias supervenientes e imprevisveis. O artigo 478 e seguintes, por outro lado, autoriza a resoluo de contrato, com execuo prolongada no tempo, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis.18 No presente artigo, tratar-se- com maior profundidade do artigo 317, do Cdigo Civil de 2002.

1.3.1 Breve histrico O diploma civil brasileiro de 1916, a exemplo da grande maioria das legislaes

europeias da poca, no se preocupou em positivar a possibilidade de reviso contratual em razo da alterao superveniente das circunstncias. Todavia, a ento existente estabilidade econmica modificou-se com a crise de 1930, momento em que uma nova legislao, formada primeiramente por medidas de urgncia, veio atender s novas situaes criadas.

A jurisprudncia brasileira, no alheia a tais movimentos, passou a manifestar-se favoravelmente reviso contratual. Fator que tambm influenciou a admisso, pela jurisprudncia, da reviso dos contratos regulados pelo direito civil foi o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de setembro de 1990), que, em seu artigo, 6, V, 2 parte, previu a possibilidade de reviso do contrato de consumo quando, por fato superveniente, a prestao se tornasse excessivamente onerosa para o consumidor.19

Nesse sentido, expe-se que a sistematizao do Direito do Consumidor, j nos fins do sculo XX, teve o mrito de romper, definitivamente, com a indiferena do direito privado aos contratos desequilibrados, lesionrios e desproporcionais. 20

18 FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So

Paulo: Saraiva, 2007, p. 100. 19

Ibid., p. 102. 20

MARTINS-COSTA, Judith. A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil. Revista Roma e America Diritto Romano Comune, Roma. V. 16, 2003, p. 139.

7

Assim sendo, no h como negar que a regra contida no artigo 317 representou um avano em relao ao Cdigo Civil de 1916. No entanto, no entender de Judith Martins-Costa, as alteraes realizadas na redao do artigo ao longo de sua tramitao legislativa acabaram por restringir seu mbito de aplicao, seno vejamos,

[...] em nossa opinio, porque, ao pretender ampliar o mbito de incidncia da regra, de modo a abranger outras situaes (outros fatores), alm da desvalorizao da moeda, acabou-se por restringi-lo, ao exigir, no suporte ftico, o atributo da imprevisibilidade. Em outras palavras, se passou do acolhimento da Teoria da Base Objetiva do Negcio, de matriz alem, a uma variante da Teoria da Excessiva Onerosidade, de raiz italiana.21

Nesse sentido, relembra-se que, inicialmente, a redao do artigo 317 fazia meno desvalorizao da moeda e desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo. 22 Todavia, o Relator da Comisso Especial destinada a examinar o Projeto de Lei da Cmara optou por suprimir a expresso desvalorizao da moeda e acrescentar motivos imprevisveis23, conferindo, ento, a seguinte redao ao artigo:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel o valor real da prestao.

1.3.2 mbito de aplicao do artigo 317 do Cdigo Civil de 2002 Originalmente, este dispositivo foi idealizado para fins de atualizao monetria, uma

vez que, no momento histrico em que Anteprojeto de Lei foi escrito, a correo monetria no era uma figura firmada no ordenamento jurdico brasileiro. Em razo da sua alocao no Cdigo, qual seja, entre os textos dedicados ao pagamento, e tambm por causa da referncia do artigo 31524 aos artigos subsequentes, muitos intrpretes entenderam que o artigo 317 teria aplicao restrita s obrigaes em dinheiro. No entendimento de Renan Lotufo, no entanto, o artigo 317 tem aplicao ampla, ou seja, a toda e qualquer obrigao. Segundo ele, a abrangncia do dispositivo legal no se restringe s questes contratuais, tampouco ao plano das obrigaes em dinheiro, ainda que estas sejam as mais numerosas.25

Na mesma linha, Jorge Cesa Ferreira da Silva explica que, ao longo de sua tramitao legislativa, conforme j visto, a norma contida no artigo 317 sofreu alteraes que afastaram sua exclusiva vinculao desvalorizao monetria. Contrariamente aos ensinamentos de

21 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e

da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, t. I, p. 234. 22

Ibid., p. 233 23

MARINHO, Josaphat. Parecer final n 749, 1997 apud MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p. 234. 24

Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes. 25

LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 227.

8

Renan Lotufo, todavia, entende Jorge Cesa Ferreira da Silva que a regra do artigo 317 aplica-se exclusivamente s obrigaes decorrentes de contratos.26

1.3.3 Requisitos para aplicao do artigo 317 do Cdigo Civil Primeiramente, cumpre salientar que os contratos que podero ser submetidos reviso

judicial com base no artigo 317, do Cdigo Civil, so aqueles contratos de execuo continuada ou peridica e diferida. necessrio, portanto, um hiato temporal entre a celebrao do contrato e a sua execuo.27

Ainda em relao aos contratos que podem ser atingidos pela regra contida no artigo 317, Jorge Cesa Ferreira da Silva, explica que podem ser tanto bilaterais quanto benficos, uma vez que a redao do artigo clara ao referir a prestao em relao a si mesma, e no em relao a uma outra prestao.28

1.3.3.1 O desequilbrio das prestaes (ou desproporo manifesta) Inicialmente, explica-se a diferena entre equilbrio e proporo contratual: A ideia de desequilbrio sempre relacional a duas prestaes diversas, supondo, pois, relaes comutativas; a desproporo, por outro lado, no supe, necessariamente, a comutatividade, embora seja tambm uma noo relacional: que pode haver uma desproporo na prestao considerado o momento de sua pactuao e o do pagamento29.

Assim, tendo em vista que o texto legal no faz referncia ao equilbrio entre prestaes contratuais, mas sim entre momentos de uma mesma prestao, tem-se a ideia de desproporo da prestao considerada em relao a ela mesma, em dois momentos distintos: na formao do contrato e durante sua execuo.30

Por outro lado, Jorge Cesa Ferreira da Silva defende que isso no significa que o equilbrio entre as prestaes no esteja abrangido pela norma. Segundo o autor, a desproporo deve ser avaliada de maneira diversa nos contratos bilaterais e nos contratos com obrigaes que tocam a apenas uma das partes. Nestes ltimos, o autor afirma que a prestao deve ser analisada conforme um tertium comparationis, ou seja, um elemento externo, como fatores de medio de inflao ou setoriais.31 J nos contratos bilaterais, o

26 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE JR., Miguel.

MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 160 e 161. 27

FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 108. 28

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa, op. cit., p. 179. 29

MARTINS-COSTA, Judith. A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil. Revista Roma e America Diritto Romano Comune, Roma. V. 16, 2003, p. 136, nota 4. 30

FRANTZ, Laura Coradini, op. cit. p. 109. 31

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa, op. cit. p. 181.

9

autor acredita que a desproporo ser revelada no contraste entre prestao e contraprestao, pois, do contrrio, o negcio continuar equilibrado, no havendo razo para revis-lo.32

Alm disso, entende-se por manifesta, aquela desproporo que no corresponde ao esperado, no se encontra dentro da esfera de repartio dos riscos contratuais.33

1.3.3.2 A imprevisibilidade O artigo 317 exige que a desproporo da prestao tenha sido causada por motivos

imprevisveis. Para que seja caracterizada a imprevisibilidade de determinado evento, devem ser levadas em considerao todas as concretas circunstncias do negcio, a capacidade de previso de uma pessoa razovel, e as caractersticas do ramo de atividade no qual a prestao devida est inserida, uma vez que pressupe um juzo de fato.34

Veja-se o caso clssico da reviso contratual por desvalorizao monetria, hiptese esta originalmente tratada pelo Anteprojeto do artigo 317. No sentido abstrato e absoluto do termo, poder-se-ia dizer que, em uma economia como a brasileira, no imprevisvel que o Governo lance mo de planos econmicos pelos quais venha a ser desvalorizada a moeda, ou estabelecidos preos mnimos para determinados setores da atividade produtiva, ou congelados os preos de certos produtos.35 Todavia, conforme ressalta Clvis Couto e Silva, impossvel prever os efeitos resultantes da adoo dos malsinados planos, e como se comportaro os preos aps o seu trmino.36

Nesse sentido, vem-se flexibilizando o termo imprevisibilidade atravs da indagao se este estaria relacionado com o fato superveniente em si mesmo ou no que diz respeito ao desequilbrio das prestaes.37 No entendimento de Luis Renato Ferreira da Silva, esta indagao, dependendo da resposta que receba, pode alargar ou restringir a abrangncia da reviso contratual.38

Ruy Rosado de Aguiar Junior leciona, ainda, que a definio de imprevisibilidade est relacionada quilo que excede a lea normal do contrato. Dessa forma, a dificuldade se desloca para a caracterizao do que compreende a lea normal do contrato, o que, no

32 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE JR., Miguel.

MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 181. 33

Ibid., p. 181. 34

Ibid., p. 254. 35

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, t. I, p. 253. 36

COUTO E SILVA, Clvis do. Teoria da Base do Negcio Jurdico no Direito Brasileiro. In: Revista dos Tribunais, Ano 79, v. 655, So Paulo: RT, 1990, p. 11. 37

GHESTIN, Jacques apud FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 110 38

Ibid., p. 111.

10

entendimento do autor, se soluciona considerando o tipo e a funo do contrato; as clusulas objetivamente concretizadas e a finalidade perseguida pelas partes.39 O autor salienta que todo contrato possui certo grau de impreciso e de risco - que dependem do tipo legalmente definido, da funo, do objetivo e das clusulas pactuadas - e que no ultrapassam a lea normal do contrato.

1.3.3.3 A no-imputabilidade Em que pese o suporte ftico da norma no exija tal requisito, a doutrina assevera ser necessrio que o desequilbrio no seja imputvel ao devedor da prestao, para que este possa requerer a reviso contratual. Assim, imperioso que os fatos geradores da onerosidade estejam desvinculados de uma atividade praticada pelo devedor.

Silvio Venosa afirma, ainda, que, para que se autorize a reviso contratual, alm da ausncia de culpa do devedor, deve-se verificar a ausncia de mora do mesmo. O autor ressalva, no entanto, que a ausncia de mora diz respeito ao cumprimento das clusulas contratuais no atingidas pela alterao superveniente das circunstncias, pois o inadimplemento poder ocorrer justamente em razo desse fenmeno.40

2 A REVISO JUDICIAL DOS CONTRATOS NO DIREITO CIVIL ALEMO 2.1 A REVISO DOS CONTRATOS FUNDADA NA ALTERAO SUPERVENIENTE DAS CIRCUNSTNCIAS HISTRICO E TEORIA DA QUEBRA BASE DO NEGCIO JURDICO

A Teoria da Quebra da Base do Negcio Jurdico foi desenvolvida pela doutrina alem41 entre o final do sculo XIX e meados do sculo XX, quando foi ento acolhida pela jurisprudncia e pela legislao.

Assim como as demais teorias revisionistas j citadas, a Teoria da Base do Negcio Jurdico teve suas razes na clusula rebus sic stantibus. No entanto, diferente daquelas, esta tem a caracterstica de dispensar a previsibilidade como requisito fundamental para a possibilidade da reviso ou da resoluo contratual, o que a torna valiosa e diferente da tese

39 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: da extino do contrato / Ruy Rosado de Aguiar Jnior; coord. Slvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. VI, tomo II, p. 903. 40 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 453. 41 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 127 e 128. Em que pese seja atribudo doutrina alem o desenvolvimento e aprofundamento do tema, o bero da teoria da base negocial o direito ingls, por meio dos coronation cases, que so uma srie de casos onde pessoas que haviam alugado cadeiras, janelas e embarcaes para ver o cotejo de coroao do Rei Eduardo III viram seu objetivo frustrado, pois a coroao foi adiada em razo de doena do rei.

11

da impreviso, ao mesmo tempo que aumenta o seu campo de aplicao em relao quela42. Ao longo de seu desenvolvimento, a Teoria da Base apresentou duas variantes, quais sejam: a Teoria da Base Subjetiva do Negcio, fundada na Teoria da Pressuposio de Windscheid e aprimorada por Paul Oertmann, e a Teoria da Base Objetiva do Negcio, desenvolvida por Karl Larenz. De acordo com a Teoria da Base Subjetiva do Negcio, a base do negcio a representao mental de uma das partes no momento da concluso do negcio jurdico, conhecida em sua totalidade e no recusada pela outra parte, ou a comum representao das diversas partes sobre a existncia ou aparecimento de certas circunstncias em que se baseia a vontade negocial.43 A base subjetiva seria, desse modo, uma espcie de erro conjunto quanto aos motivos que, considerado juridicamente por ter sido compartilhado entre as partes e como no geraria a invalidade do negcio, propiciaria a reviso.44 A Teoria da Base Subjetiva sofreu crticas em razo da relevncia que conferia aos motivos, assentindo que fossem objeto de anulao os atos em que as circunstncias supostas pelas partes no viessem a ocorrer na vigncia do contrato. Foi tambm questionada em relao sua exagerada abrangncia. Como soluo para este problema, a doutrina passou a exigir que, alm da necessidade de compartilhamento de motivos ou de predies sobre o futuro, tambm se analisasse o critrio da boa-f objetiva, a fim de verificar se as imagens compartilhadas teriam o condo de modificar o negcio. A base subjetiva, assim, consolidou-se na medida da boa-f, de modo que um conceito no pode ser entendido juridicamente sem o outro.45 Karl Larenz foi o doutrinador responsvel por concluir que a base do negcio pode ser utilizada em ambos os sentidos, subjetivo e objetivo.46 Seno vejamos:

A expresso base do negcio pode ser entendida, e assim o tem sido, em um duplo sentido. Em primeiro lugar, como a base subjetiva de determinao da vontade de uma ou de ambas as partes, como uma representao mental existente quando da concluso do contrato, que tenha infludo significativamente na formao dos motivos. Em segundo lugar, como a base objetiva do contrato, ou seja, como o conjunto de circunstncias cuja existncia ou persistncia pressupe devidamente o contrato sabendo ou no os contratantes pois, no sendo assim, no se lograria o fim do contrato, o propsito das partes contratantes, e a subsistncia do contrato no teria sentido. 47

Assim, atravs da distino entre a base subjetiva e a base objetiva do negcio, Karl

42 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de

Janeiro: Forense, 1999, p. 142. 43

OERTMANN, apud LARENZ, Karl. Base Del Negocio Jurdico y Cumplimiento do Contrato. Trad. Carlos Fernandez Rodriguez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 07. 44

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE, Miguel. MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 173. 45

Ibid., p. 174. 46

MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 1046 47

LARENZ, Karl, op. cit., p. 37.

12

Larenz descreveu a Teoria da Base dando maior nfase s circunstncias que deveriam ser levadas em considerao pelas partes, em face do negcio celebrado, do que s imagens subjetivas compartilhadas. Modificou-se, portanto, o foco da observao, do sujeito contratante para o negcio em si, cunhando-se o que passou a ser chamado de Teoria da Base Objetiva do Negcio.48 Karl Larenz colaciona, assim, duas formas de quebra da base objetiva do negcio, quais sejam: a destruio da relao de equivalncia e a impossibilidade de alcanar o fim do contrato.49

No tocante anlise das condies de aplicao da Teoria da Quebra da Base Objetiva do Negcio, Judith Martins-Costa leciona que estas so: a) o nus excessivo para uma das partes causando, em contrapartida, b) vantagem extrema para outra, decorrente de c) evento superveniente no imputvel s partes, ocasionando o d) rompimento da base, ou seja, o conjunto de circunstncias existentes na formao do contrato e que permite s partes contratantes terem presente a sua viabilidade econmica.50 Ainda no que diz respeito aos requisitos exigidos pela Teoria, Luis Renato Ferreira da Silva leciona que se deve verificar: a) se a base negocial foi realmente atingida; b) a natureza das circunstncias supervenientes, e c) se houve alterao significativa na economia contratual.51 A Teoria da Quebra da Base Objetiva do Negcio foi adotada legislativamente por diversos pases, principalmente, por aqueles regidos pela common law, tendo em vista o bero ingls da Teoria. Entre os pases de civil law - em que pese a maioria das codificaes tenha se voltado para a Teoria da Impreviso - a Teoria da Base foi acolhida pelo Cdigo Civil portugus, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro e, posteriormente, pelo Cdigo Civil alemo, o qual ser mais profundamente estudado a seguir.

2.2 HISTRICO DA REVISO CONTRATUAL NO CDIGO CIVIL ALEMO (BGB) O Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil BGB) alemo viveu uma histria bastante

agitada. Desde sua entrada em vigor, em 1 de janeiro de 1900, passou pelo fim do Imprio

48 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE, Miguel.


FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 54. 50

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do Direito das Obrigaes, do Adimplemento e da Extino das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. I, p. 242 e 243. A autora refere-se aos fundamentos que embasaram a deciso do TJRS, Ap. Civ. 193051083, Quarta Cmara Cvel, Rel. Des. Mrcio de Oliveira Puggina, j. em 24.06.1994. 51

FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 140 e 142.

13

alemo, pela I Guerra Mundial, pela Repblica de Weimar, pela ditadura nazista e, com ela, pela II Guerra Mundial, acompanhando o nascimento e crescimento da Repblica Federal da Alemanha, at os dias de hoje.52

Assim, a modificao dos valores jurdicos e sociais ao longo do tempo, exigiu diversas reformas, a bem de adaptar a lei realidade da poca. O direito comunitrio tornou-se tambm fonte de alta importncia para reformas do BGB, uma vez que a Unio Europeia pode criar Diretivas que penetram o direito civil de seus Estados-membros, obrigando estes a adaptarem sua legislao nacional s exigncias da Comunidade.53A mais abrangente e substancial reforma do BGB, desde a sua entrada em vigor, originou-se justamente de uma diretiva da Unio Europeia.

2.2.1 A Reforma do Direito das Obrigaes de 2002 As razes da reforma do direito das obrigaes alemo datam de 1984, quando o Ministrio da Justia criou uma comisso com esse objetivo. As modificaes previstas na proposta de reforma do Cdigo, no entanto, no foram imediatamente implementadas, pois, na poca, a Unio Europeia discutia a elaborao de uma diretiva de proteo aos direitos dos consumidores em contratos de venda54, e o Ministrio da Justia alemo optou por aguard-la.55 Quando a diretiva foi finalmente sancionada, em 1999, a reforma foi retomada. A data fixada para a internalizao da diretiva era 1 de janeiro de 2002. Assim, ofereceram-se dois caminhos para sua transposio: o primeiro, denominado kleine Lsung (soluo pequena), consistia em simplesmente tornar a diretiva direito nacional atravs da colocao das regras relevantes em leis especiais. O segundo caminho, chamado de groe Lsung (soluo grande), evitaria a diviso do direito das obrigaes em vrias fontes, razo pela qual foi o escolhido pelo Ministrio da Justia, que aproveitou o ensejo para realizar uma reforma abrangente no direito das obrigaes, planejada desde 1984.56 Foi promulgada, assim, a Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (lei para a modernizao do direito das obrigaes), em 26 de novembro de 2001, alterando profundamente o texto do BGB, no que diz respeito ao direito das obrigaes.

52 NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigaes no Cdigo Civil alemo A reforma de 2002. .

In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). A Nova Crise do Contrato Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 138. 53

Ibid., p. 138. Ver art. 249, do Tratado da Comunidade Europeia. 54

Diretiva 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio de 1999, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas. 55

CANARIS, Claus-Wilhelm, O novo Direito das Obrigaes na Alemanha. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2003, p. 4. 56

Ibid., p. 5.

14

O Cdigo Civil alemo, assim como o Cdigo Civil brasileiro, divide-se em cinco livros: I Parte Geral, II Direito das Obrigaes, III Direito das Coisas, IV Direito da Famlia, e V Direito das Sucesses. A reforma em comento afeta somente o livro II Direito das Obrigaes, o qual tambm se divide em Parte Geral ( 241-432)57 e Parte Especial ( 433-853). A reforma do direito das obrigaes transformou tanto a Parte Geral, quanto a Parte Especial do Livro II. Na Parte Geral, podemos citar as modificaes nas normas relativas prescrio e perturbao das prestaes, incluindo aqui as hipteses de impossibilidade do cumprimento, a culpa in contrahendo, a violao positiva do contrato, o contrato com proteo de terceiros e a alterao das circunstncias, que constitui o tema do presente artigo.

2.3 A ALTERAO SUPERVENIENTE DAS CIRCUNSTCIAS NO BGB O INSTITUTO DA PERTURBAO DA BASE DO NEGCIO (Strung der Geschftsgrundlage)

Anteriormente reforma do direito das obrigaes, a jurisprudncia alem j autorizava a reviso contratual fundada na alterao superveniente das circunstncias. Nesse sentido, Arnoldo Wald afirma que a jurisprudncia alem, por meio de uma interpretao construtiva do 24258 do BGB, admitia a Teoria da Impreviso. O dispositivo legal em questo trata da obrigao do devedor de cumprir a sua prestao de acordo com as normas da lealdade e confiana recprocas e na forma dos usos admitidos no comrcio.59 Judith Martins-Costa, por outro lado, afirma que a criao jurisprudencial alem afasta-se da Teoria da Impreviso, possuindo um campo de aplicao muito mais abrangente do que esta. Essa maior abrangncia, no entendimento da autora, deve-se, alm do fato de dispensar o requisito da imprevisibilidade, correlao entre a reviso do contrato e o princpio da boa-f.60 Ressalta-se que o Supremo Tribunal Alemo, em 28 de novembro de 1923, proferiu pioneira deciso acerca do tema. Assim, expe Laura Coradini Frantz

A ligao entre a aplicao da teoria da base objetiva do negcio e a boa-f objetiva fica evidente na sentena do Tribunal Superior alemo de 28 de novembro de 1923, que discuta a questo da distribuio dos prejuzos em caso de inflao. O Tribunal decidiu que as partes so, conjuntamente, credor e devedor, e por isso, devem ambas arcar com os prejuzos ocasionados pela inflao, baseando sua sentena no 242 do BGB.61

57 As normas do BGB so indicadas por pargrafos (), no por artigos, como no direito brasileiro.

58 242 (Leistung nach Treu und Glauben) Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und

Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Em traduo livre: 242 (Prestao de acordo com a boa f) O devedor obrigado a cumprir a prestao de acordo com a lealdade e confiana, com observncia dos usos comuns. 59

WALD, Arnoldo. Obrigaes e Contratos. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. II. So Paulo: RT, 2000, p. 252. 60

MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do Direito das Obrigaes, do Adimplemento e da Extino das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. I, p. 240. 61

FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 60.

15

A incluso do 313 no BGB pela reforma de 2001/2002, portanto, no teve inteno de renovar o direito material, mas consagrar legislativamente o que j era sedimentado na jurisprudncia62. Vejamos a redao da norma:

313 (Perturbao da base do negcio) (1) Se circunstncias, tornadas base do contrato, alteraram-se profundamente depois da

sua celebrao, de modo que as partes no o teriam celebrado ou o teriam com outro contedo, se houvessem previsto essa alterao, ento pode ser exigida a reviso do contrato, na medida em que for inexigvel para a parte a manuteno do contrato no modificado, considerando todas as circunstncias do caso concreto, especialmente a repartio contratual ou legal do risco.

(2) Da mesma forma de uma alterao das circunstncias se regula quando representaes essenciais, tornadas base do contrato, se demonstrem falsas.

(3) Se no possvel a reviso ou se ela no for exigvel de uma das partes, ento pode a parte prejudicada resolver o contrato. No lugar do direito de resoluo d-se o direito denncia, nos casos de relaes duradouras.63

2.3.1 mbito de aplicao e requisitos previstos pelo 313 do BGB De acordo com a localizao no Cdigo, a redao e o sentido conferido ao 313, este se aplica aos contratos bilaterais obrigacionais e, em razo de sua relao com o instituto da boa f, aplica-se tambm aos contratos oriundos do Direito das Coisas, de Famlia e Sucesses, desde que observadas as peculiaridades destas reas especficas.64 Com a mesma ressalva, pode ser aplicado aos contratos que conferem obrigaes a apenas uma das partes - tais como a doao, a fiana e a promessa de dvida.65 Em relao aos contratos de Direito Pblico, o 313 aplicado apenas subsidiariamente, uma vez que h regra especfica que trate da hiptese, qual seja, o 60 da VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz). Por outro lado, o 313 no aplicvel aos negcios jurdicos unilaterais66, tais como disposies testamentrias e renncia de herana). Tambm no acha aplicao s negociaes contratuais ou disposies pr-contratuais que, por uma razo ou outra, no culminaram na celebrao de um contrato.67

62 PRTTING, Hans; WEGEN, Gerhard; WEINREICH, Gerd. BGB Kommentar. Mnchen: Luchterhand, 2011, p.

563. 63

Em traduo livre. No original, 313 ( Strung der Geschftsgrundlage) (1) Haben sich Umstnde, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verndert und htten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Vernderung vorausgesehen htten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Bercksichtigung aller Umstnde ds Einzelfalls, insbesondere der vertragichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unvernderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Vernderung der Umstnde steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch heraustellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht mglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurcktreten. An die Stelle ds Rcktrittsrechts tritt fr Dauerschuldverhltnisse das Recht zur Kndigung. 64

GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7, p. 517. 65

WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg. Brgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2011, p. 1434. 66

PRTTING, Hans; WEGEN, Gerhard; WEINREICH, Gerd. op. cit., p. 563. Os autores fazem uma crtica nomenclatura do pargrafo - Perturbao da Base do Negcio - em razo de ser imprecisa. 67

WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg, op. cit., p. 1434.

16

No que toca aos requisitos de incidncia do 313, importante salientar que o mesmo trata de duas figuras distintas, quais sejam: a alterao subsequente de circunstncias prevista na primeira alnea do texto legal e a carncia inicial de circunstncias basilares prevista na segunda alnea do texto. Esta ltima hiptese aproxima-se muito da figura do erro sobre a base do negcio.

2.3.2.1 Incidncia da primeira alnea do 313 Constituem pressupostos para aplicao do 313, I, do BGB: a) a modificao de

determinadas circunstncias aps a concluso do contrato; b) tais circunstncias constituem a base do contrato; c) as partes no previram as alteraes; d) caso as partes as tivessem previsto, no fechariam o contrato, ou o fariam de maneira diversa; e) as alteraes so to graves que, considerando-se as circunstncias do caso concreto, bem como a repartio legal ou contratual dos riscos, o contrato no pode ser exigido de uma das partes.68

Importa frisar que a base de um contrato no corresponde ao contedo do mesmo, mas sim s representaes comuns a ambas as partes ou de apenas uma delas, mas reconhecvel pela outra ou, ainda, determinadas circunstncias, que no foram includas no texto do contrato, quando da concluso do mesmo, mas que constroem a vontade contratual das partes.69

Assim, importa que a alterao ocorrida seja grave (schewerwiegend) o suficiente para autorizar a adaptao do contrato. Nesse sentido, a expresso schwerwiegend (grave), utilizada na primeira alnea do 313, deve ser entendida como sinnimo da expresso wesentlich (essencial), contida na segunda alnea do mesmo pargrafo. Ainda, a anlise da gravidade da alterao depende da espcie do contrato e da perturbao ocorrida, bem como das circunstncias do caso concreto. Todavia, de maneira geral, pode-se entender que uma alterao suficientemente grave quando no h dvidas de que uma ou ambas as partes, sabendo desta alterao, no haveriam celebrado o contrato, ou o teriam com contedo diverso.70

Ademais, fator decisivo para a aplicao do 313, I, a contemplao dos riscos envolvidos no negcio. Assim, a adaptao do contrato no ser cabvel quando a perturbao ocorrida compreender um risco que deva ser suportado por uma das partes. A forma como os riscos sero delimitados entre as partes, por sua vez, depende do tipo de contrato, do seu fim e dos dispositivos legais a ele aplicveis. Dessa forma, o direito de adaptao do contrato

68 KRGER, Wolfgang. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. Mnchen: C. H. Beck, 2007, p.

1751. 69

WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg. Brgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2011, p. 1435. 70

GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7, p. 518.

17

decorrente do desaparecimento ou perturbao da base do negcio s surgir quando os limites da distribuio dos riscos forem transpostos.71

Quanto previsibilidade, o 313 no se aplica no caso de alteraes que poderiam ter sido previstas pelas partes. Christian Grneberg ressalta que a situao diversa, no entanto, quando as circunstncias pretendidas por ambas as partes no vierem a ocorrer, ou quando as partes no conseguiram chegar a qualquer tipo de previso quanto s circunstncias futuras.

Por fim, a aplicao do 313 requer que, em razo da modificao das circunstncias, o contrato no possa mais ser exigido da parte atingida pela perturbao. O requisito da inexigibilidade pressupe que a parte prejudicada no deva suportar a prestao prevista naquele contrato, pois o mesmo no conduzir mais ao resultado combinado entre as partes.72

Nesse diapaso, para os casos de desaparecimento ou perturbao da base objetiva do negcio jurdico, a jurisprudncia alem desenvolveu certos princpios gerais de direito (allgemeine Rechtsgrundstze)73, com o objetivo de sistematizar as decises referentes possibilidade ou no de reviso contratual e os requisitos para tal, dependendo do tipo de situao ftica e contratual.

Assim, constituem hipteses de desaparecimento da base do negcio em razo da subsequente modificao das circunstncias: as perturbaes na relao de equivalncia, a dificuldade extraordinria da prestao, a frustrao do escopo do negcio e as modificaes da legislao e da jurisprudncia.74

2.3.2.2 Incidncia da segunda alnea do 313 A segunda alnea do 313 corresponde ao erro originrio das partes em relao base

subjetiva do negcio jurdico.75 Quanto aos pressupostos de incidncia, entende-se que so os mesmos do 313, I, modificando-se apenas o primeiro requisito. Assim, ao invs de exigir-se a alterao das circunstncias, aps a celebrao do contrato, exige-se o erro na representao das partes.

Trata-se, naturalmente, de um requisito subjetivo, e o texto legal no faz referncia se as representaes errneas devem ser de ambas as partes ou somente de uma delas. No entanto, Wolfgang Krger entende que tal lacuna resolvida sem dificuldade fazendo-se uma remisso primeira alnea do 313. Assim, segundo ele, a representao das partes refere-se

71 WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg. Brgerliches Gesetzbuch

Handkommentar. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2011, p. 1435. 72

GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7.p. 518. 73

Ibid., p. 518. 74

EMMERICH, Volker. Das Recht der Leistungsstrungen. Mnchen: C. H. Beck, 2003, p. 430 e seguintes. 75

GRNEBERG, Christian, op. cit., p. 520.

18

s circunstncias existentes no momento de concluso do negcio e, sendo as mesmas, falsas, autoriza-se a reviso. 76

Por fim, constituem erro sobre a base do negcio os casos de erro comum de clculo, erro comum de direito e de falsa representao das partes sobre a evoluo subsequente.77

2.3.2.3 Consequncia jurdica - a terceira alnea do 313 A consequncia jurdica para ambas as hipteses previstas nas alneas I e II do 313 -

quais sejam, o desaparecimento ou perturbao da base do negcio, em razo da modificao posterior das circunstncias, e o erro inicial quanto s representaes - , em regra, a adaptao do contrato.

No entanto, se tal adaptao no for possvel ou no for exigvel, a terceira alnea do 313 autoriza a resoluo ou denncia do contrato, no caso de contratos de execuo continuada.

Assim, h uma relao entre a adaptao do contrato e o seu trmino (resoluo ou denncia), que definida por meio de dois conceitos importantes: a impossibilidade e a inexigibilidade de uma adaptao.78 Alm disso, a consequncia jurdica definida para cada caso concreto depender da ponderao dos interesses das partes. Ou seja, deve ser feita uma reconstituio do que as partes teriam desejado se houvessem previsto a alterao, obedecendo aos limites do princpio da boa f.79

Ressalta-se, ainda, que o direito de exigir a adaptao do contrato, bem como a sua resoluo ou denncia, toca unicamente parte prejudicada.80

3 ANLISE E COMPARAO DA POSSIBILIDADE DE REVISO CONTRATUAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E NO DIREITO CIVIL ALEMO

3.1 A INSPIRAO TERICA DO ART. 317, DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO, E DO 313, DO CDIGO CIVIL ALEMO (BGB) A doutrina brasileira no desenvolveu teoria prpria acerca do tema da reviso contratual por alterao superveniente das circunstncias, em que pese muito se tenha

76 KRGER, Wolfgang. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. Mnchen: C. H. Beck, 2007, p.

1751. 77

EMMERICH, Volker. Das Recht der Leistungsstrungen. Mnchen: C. H. Beck, 2003p. 422 e seguintes. 78

KRGER, Wolfgang. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. Mnchen: C. H. Beck, 2007.p. 1773. 79

CORDEIRO, Antnio Menezes. A Modernizao do Direito das Obrigaes II O Direito da Perturbao das Prestaes. In: Separata da Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa: Ordem dos Advogados Portugueses, 2002, vol. 62, II p. 344. Ver deciso: BGH 12-Dez.-1963, BGHZ 40 (1964), 334-338 (337-338). 80

KRGER, Wolfgang, op. cit., p. 1751.

19

discutido sobre o tema.81 Assim, na ausncia de um conjunto de pressupostos e requisitos orientados pelo direito ptrio, a jurisprudncia brasileira passou a orientar-se de acordo com diversas teorias importadas do direito estrangeiro, merecendo destaque as Teorias da Impreviso, da Excessiva Onerosidade e da Quebra da Base do Negcio Jurdico.

A anlise das referidas teorias adquire especial importncia no que toca abrangncia da reviso contratual prevista no artigo 317, do Cdigo Civil, pois, nos dizeres de Judith Martins-Costa,

O seu adequado discernimento (das trs teorias) relevante na medida em que a jurisprudncia brasileira, ainda que fundada na mesma ratio, nomeia quase que indistintamente as trs variantes que, todavia, exigem pressupostos no-idnticos e cuja eficcia tambm no a mesma.82

Assim, defende a autora que a matriz terica que prevalece no artigo 317, do Cdigo Civil, a Teoria da Excessiva Onerosidade, em que pese esse dispositivo legal esteja voltado para a reviso contratual e no para a resoluo, como determina a teoria italiana. O entendimento da autora se baseia, principalmente, nos requisitos exigidos pela teoria italiana, que so muito semelhantes aos requisitos previstos no artigo 317.83

Por outro lado, explica Judith Martins-Costa, que a Teoria da Impreviso no foi acolhida pelo atual artigo 317, em que pese a jurisprudncia brasileira j tenha utilizado essa teoria para fundamentar a reviso de contratos administrativos.84 Isso se deve ao fato do referido dispositivo legal exigir, para sua aplicao, a imprevisibilidade do evento e a desproporo manifesta, mas no fazer qualquer meno excepcionalidade do evento tampouco em extraordinariedade da lea, referindo somente desproporcionalidade entre as prestaes.

J no que toca Teoria da Base do Negcio Jurdico, a mesma ingressou no ordenamento jurdico brasileiro por meio de entendimento jurisprudencial, a partir do final da dcada de 1980, uma vez que possui pressupostos de aplicao bastante flexveis, acolhendo aqueles casos em que o desequilbrio causado pela direta interveno estatal, como na fixao de preos mnimos para determinados produtos ou de tetos para certos servios. Assim, Judith Martins-Costa entende que, apesar da interpretao literal do artigo 317 conduzir adoo da Teoria da Excessiva Onerosidade, o modelo jurisprudencial construdo com fulcro



MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do Direito das Obrigaes, do Adimplemento e da Extino das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. I, p. 237. 83

Ibid., p. 251. 84

Ibid., p. 237. A autora relata que, por volta de 1963, os tribunais admitiam ser aplicvel a teoria da impreviso em empreitadas de obras pblicas para o reajustamento de preos em determinadas circunstncias. TJSP Ap. Civ. N. 123.377, rel. Des. Goes Nobre, in RDA 82/217 (1965)

20

na Teoria da Base do Negcio Jurdico no pode ser desprezado.85 Nesse mesmo sentido, ainda anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002,

Clvis do Couto e Silva afirma que a base objetiva do negcio jurdico foi acolhida pelo nosso ordenamento, com fundamentao sistemtica no princpio da boa-f. O autor relata que os setores mais importantes de aplicao da Teoria, naquela poca, eram o da alterao das prestaes em razo da inflao e o das modificaes resultantes dos atos do Estado de interveno na economia.86

Jorge Cesa Ferreira da Silva ressalta, ainda, que o dispositivo legal brasileiro deixou de regular os relevantes problemas veiculados pela Teoria da Base, como o erro compartilhado quanto aos motivos e a irrealizabilidade dos objetivos prestacionais. No entender do autor, a compreenso dessa limitao torna-se imprescindvel para a correta interpretao do artigo 317, mas no significa o afastamento das outras hipteses revisionais nele no abarcadas. Dessa forma, outras clusulas gerais do Cdigo Civil podero ser aplicveis, conforme as circunstncias de cada caso.87

Conclui-se, portanto, que o artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, no possui uma teoria nica na qual foi fundado, tendo sua interpretao arraigada em trs variantes tericas distintas, as quais so acolhidas pela jurisprudncia de acordo com as circunstncias do caso concreto.

Por outro lado, o 313, do BGB, possui uma inspirao terica bastante definida, qual seja, a Teoria da Base do Negcio Jurdico e suas duas variantes: a Teoria da Base Subjetiva e a Teoria da Base Objetiva. A base terica que inspirou os dispositivos legais ora em comento tem principal importncia na delimitao dos requisitos para sua aplicao, conforme se ver a seguir.

3.2 OS REQUISITOS DE INCIDNCIA DO ARTIGO 317, DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO, E DO 313, DO CDIGO CIVIL ALEMO (BGB) A autorizao da reviso contratual com base no artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, pressupe os seguintes requisitos: o desequilbrio ou desproporo manifesta das prestaes; a imprevisibilidade do fato superveniente; e a no-imputabilidade do mesmo ao obrigado. Por sua vez, o 313, do BGB, compreende duas situaes distintas em suas alneas I e II, ambas ensejadoras de reviso contratual.

85 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do Direito das Obrigaes, do Adimplemento e

da Extino das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. I, p. 245. 86

COUTO E SILVA, Clvis do. Teoria da Base do Negcio Jurdico no Direito Brasileiro. In: Revista dos Tribunais, Ano 79, v. 655, So Paulo: RT, 1990, p. 10. 87

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE, Miguel. MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 177.

21

Assim, a primeira alnea do 313 permite a reviso contratual, desde que presentes os seguintes requisitos: a modificao de determinadas circunstncias, que constituem a base do contrato, aps a concluso do mesmo; as partes no terem previsto tais alteraes; e se as tivessem previsto, no celebrariam o contrato, ou o fariam de maneira diferente; as alteraes so to graves que, considerando-se as circunstncias do caso concreto, bem como a repartio legal ou contratual dos riscos, o contrato no pode ser exigido de uma das partes.

A segunda alnea do 313, por sua vez, trata no da alterao posterior das circunstncias, mas do erro originrio das partes quanto s circunstncias que envolvem o contrato (tambm conhecido como erro na representao das partes ou defeito da base subjetiva do contrato). Dessa forma, os requisitos para aplicao da reviso contratual com base no 313, II so os mesmos que autorizam a aplicao do 313, I, com exceo do requisito da modificao das circunstncias, que ser substitudo pelo erro das partes quanto s representaes essenciais.

Dessa forma, para fins de comparao, cumpre analisar o artigo 317 em relao ao 313, I e, posteriormente, o artigo 317 em relao ao 313, II.

3.2.1 Comparao entre os requisitos exigidos pelo artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, e pelo 313, I, do Cdigo Civil alemo Conforme observado, ambos os dispositivos legais pressupem a ocorrncia de fatos supervenientes que alterem as circunstncias do contrato. O 313, I, no entanto, faz a ressalva de que tais circunstncias tenham sido tornadas base do contrato, ao passo que o artigo 317 nada refere a respeito. Da mesma forma, ambos os dispositivos fazem meno imprevisibilidade dos fatos supervenientes. O fazem, no entanto, de maneira distinta. O artigo 317 trata de motivos imprevisveis, ou seja, dirige-se a dados objetivamente considerados e no a orientaes subjetivas das partes88. O 313, I, por outro lado, traz como requisito as partes no terem previsto tais alteraes e, se as tivessem previsto, no celebrariam o contrato, ou o fariam de maneira diferente. Assim, percebe-se a diferente interpretao que cada um dos dispositivos legais d imprevisibilidade, pois, conforme aponta Jos de Oliveira Ascenso, imprevisvel qualifica o fato, enquanto imprevisto descreve o estado de esprito do agente.89 No que toca desproporo ou desequilbrio das prestaes, requisito expresso no



ASCENSO, Jos de Oliveira. Alterao das Circunstncias e Justia Contratual no Novo Cdigo Civil. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Disponvel em: . Acesso em: 18/05/2012, p. 16.

22

artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, este tambm exigido pelo 313, I, do BGB, em que pese no conste expressamente na norma. O artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, faz meno expressa desproporo da prestao considerada em relao a ela mesma. A doutrina entende, no entanto, que, isso no significa que a ideia de equilbrio entre as prestaes seja excluda pela norma. Assim, nos contratos bilaterais, a desproporo dever ser avaliada pelo contraste entre a prestao e contraprestao, pois, se assim no for, o negcio seguir equilibrado, no havendo razo para revis-lo. No que toca ao 313, I, do BGB, em que pese no haja meno expressa desproporo nem ao desequilbrio, a doutrina e a jurisprudncia90 entendem que o desaparecimento da relao de equivalncia pressuposto para que seja deferida a reviso contratual. Dessa forma, afirma-se que, nos contratos bilaterais, a ideia de equivalncia entre prestao e contraprestao faz parte da base do negcio e, se essa equivalncia for profundamente abalada por fatos supervenientes no previstos, d-se lugar reviso contratual, desde que excedido o risco que toca parte prejudicada.91 Nesse diapaso, tambm importa salientar que, enquanto o 313, I, do BGB, traz expressamente o regime da repartio legal ou contratual dos riscos entre as partes como um dos elementos que autorizar ou no a reviso contratual, o artigo 317, do Cdigo Civil silente. A doutrina brasileira, no entanto, entende que a exigncia da desproporo ser manifesta remete noo de lea normal do contrato e riscos partilhados, no sentido em que s ser manifesta a desproporo que fugir da lea normal dos contratantes, ou seja, que exceder a distribuio dos riscos contratuais.92 Por fim, o artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, exige expressamente que o fato superveniente causador da desproporo ou desequilbrio no seja imputvel ao obrigado. O 313, I, do BGB, por sua vez, no traz expressamente esse requisito, mas a jurisprudncia j entende que no poder beneficiar-se da reviso do contrato o prejudicado que, por sua culpa ou pela utilizao de meios no aprovados pela outra parte, venha a causar o rompimento da base do negcio.93

90 BGH NJW 58, 906, 59, 2203, 62, 251.

91 GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7, p. 518.



WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg. Brgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2011, p. 1436. O autor cita o 162, II, do BGB e as decises BGH NJW-RR 1993, 881; NJW 1995, 2031; 2005, 359 [362].

23

3.2.2 Comparao entre os requisitos exigidos pelo artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, e o 313, II, do Cdigo Civil alemo

No que toca comparao entre o artigo 317 e o 313, II, analisa-se que o dispositivo legal brasileiro no prev a hiptese de erro compartilhado quanto s representaes essenciais.

Nesse sentido, j houve uma discusso doutrinria no Brasil sobre se o erro quanto base subjetiva do contrato poderia, pelo menos, ser aplicado pela jurisprudncia para fins de reviso contratual, mesmo no estando previsto expressamente no artigo 317.

A doutrina mais moderna entende que a causa subjetiva no envolve um mero erro quanto aos motivos ou um falso motivo, mas sim elementos compartilhveis determinantes para a execuo do contrato nos termos em que fora celebrado. Ademais, a base subjetiva pode ser visualizada, em alguns casos, no prprio contedo da declarao das partes, como pressuposto necessrio interpretao do sentido atribudo pelas partes s suas declaraes e consequente fim esperado do contrato.

Nesse sentido, Luis Renato Ferreira da Silva prope uma interpretao integrativa do artigo 112, do Cdigo Civil, com o princpio da boa-f, o que permitiria a busca da inteno das partes no momento da formao do contrato94, ou seja, permitiria a acolhida da base subjetiva do negcio.

Nessa mesma linha, Jorge Cesa Ferreira da Silva entende que diversas clusulas gerais contidas no Cdigo Civil, tais como a boa-f objetiva (arts. 113 e 422), a funo social (art. 421) e a interpretao dos contratos conforme a vontade das partes (art. 112), devero ser aplicveis pela jurisprudncia, de acordo com as circunstncias do caso concreto, uma vez que no so contrrias ao nosso direito positivo.95

Conclui-se, portanto, que o artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, diferentemente do 313, II, do BGB, no prev expressamente a hiptese de reviso com base no erro das representaes essenciais das partes, mas a doutrina, fundada na interpretao integrativa de diversos dispositivos legais, principalmente da boa f, vem autorizando a sua aplicao.

3.3 A REVISO CONTRATUAL DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA BRASILEIRA E ALEM No intuito de organizar e facilitar a prtica jurdica, os Tribunais alemes, por meio da

94 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de

Janeiro: Forense, 1999, p. 122. O autor fala no artigo 85, do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao artigo 112, do atual Cdigo. 95

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE, Miguel. MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6, p. 178.

24

interpretao do 313 e tambm do princpio contratual da boa f, desenvolveram alguns conceitos, tais como perturbao da equivalncia, desvalorizao monetria, desvalorizao da prestao em espcie, agravamento da prestao, facilitao ou alvio da prestao, excesso ou ultrapassagem do risco atribudo, modificaes jurdicas ou intervenes de autoridades, e perturbao ou frustrao do objetivo da prestao96. Tais conceitos foram desenvolvidos para formar os chamados princpios gerais de direito que tem o condo de sistematizar e uniformizar as decises judiciais nos casos de perturbao da base objetiva do negcio jurdico ( 313, I, BGB)97. Os casos de perturbao da base subjetiva do negcio jurdico ( 313, I, BGB), bem como de erro quanto s representaes essenciais das partes ( 313, II, BGB), por sua vez, no contam com os referidos princpios gerais de direito98, pois dependem de uma anlise mais aprofundada das nuances do caso concreto.

O Brasil, por outro lado, no conta com tais princpios gerais orientadores da jurisprudncia, o que torna mais difcil uma sistematizao das decises judiciais acerca do tema. Sero analisadas, a seguir, algumas das hipteses tratadas nos princpios gerais de direito da jurisprudncia alem e o tratamento conferido a elas pelos tribunais brasileiros.

3.3.1 Desvalorizao monetria Segundo a jurisprudncia alem, a diminuio do poder de compra da moeda, em regra, no d direito reviso contratual. Dessa forma, e tambm em razo do princpio do nominalismo, o risco da desvalorizao monetria toca ao credor da prestao em dinheiro. Como exemplo, pode-se citar caso emblemtico99, que trata de contrato que prev o pagamento anual de uma quantia em dinheiro em troca do direito da extrao de minrio em determinada rea. Os proprietrios da terra ingressaram em juzo contra a empresa mineradora detentora do direito de extrao de minrio (salitre) na rea, postulando pelo aumento do valor do aluguel cobrado pela explorao da terra, uma vez que, com a virada do sculo, a quantia havia se tornado obsoleta, perturbando, assim, a base do contrato. O Bundesgerichtshof100 entendeu que no assistia direito aos autores, uma vez que no havia se configurado o desequilbrio entre prestao e contraprestao. O BGH entendeu que, ainda que o contrato tenha sido celebrado no ano de 1898, trata-se de uma relao recproca, e o valor pago como aluguel (qual seja, de 1200 Marcos, por ano) foi fixado de maneira



GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7, p. 518. 98

Ibid, p. 518. 99

BGH NJW 1959, 2203, julgado em 14 de outubro de 1959. 100

Equivalente ao Superior Tribunal de Justia, no Brasil. Tambm chamado de BGH ou Tribunal Superior Alemo.

25

arbitrria entre as partes, no tendo sido atrelado a nenhum tipo de varivel, como o preo do salitre ou a sua quantidade extrada. Dessa forma, entendeu-se que as modificaes econmicas ao longo da execuo do contrato no foram suficientes para gerar um grave abalo no equilbrio do contrato, razo pela qual, descabe a sua reviso para aumentar o valor do aluguel. A jurisprudncia alem, no entanto, autoriza a reviso do contrato quando a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao for to fortemente atingida, que ultrapasse a esfera de riscos que tocam ao credor, fazendo com que seus interesses no contrato no sejam mais garantidos.

Isso pode ocorrer, por exemplo, em contratos de aluguel de longa durao ou na remunerao sobre o direito de superfcie, quando o custo de vida tiver subido mais de cento e cinquenta por cento (150%) entre o momento de celebrao do contrato e do pedido de reviso.101 Por outro lado, no basta para autorizar a reviso do contrato, um aumento no custo de vida entre cento e vinte e cento e trinta cinco por cento (120 e 135%) em um lapso temporal de 25 anos, pois tal aumento , ou deveria ser, esperado.102

No que diz respeito jurisprudncia brasileira, nos casos de contratos de aluguel, residencial ou no residencial, de longa durao, o entendimento contrrio ao alemo, permitindo-se a reviso contratual para reajustar o valor pago pelos aluguis, de modo a evitar a defasagem dos mesmos, em caso de alteraes das condies econmicas. No h, no entanto, um critrio objetivo que determine quais modificaes no cenrio econmico ensejam ou no a defasagem do valor pago.103

A deciso referida admite a reviso do contrato no com base no artigo 317, do Cdigo Civil brasileiro, mas com base nos dispositivos legais da Lei de Locaes de Imveis Urbanos e da Lei sobre Preos e Salrios. O relator faz referncia, ainda, Teoria da Impreviso.

Ainda em relao ao tema da desvalorizao monetria, ressalta-se o entendimento jurisprudencial, no Brasil e na Alemanha, nos casos de contratos celebrados em moeda estrangeira.

A jurisprudncia alem entende que, nos casos em que o direito alemo o aplicvel, admite-se o uso do 313, I, do BGB, para revisar contratos em que houve uma mudana na

101 BGH 90, 227, 111, 214/216, 119, 220/22.

102 BGH 86, 168; NJW 81, 1668.

103 Veja-se deciso: AO REVISIONAL EM LOCAO NO RESIDENCIAL. CONTRATO VENCIDO

PRORROGADO POR TEMPO INDETERMINADO. Possibilidade da revisional de aluguis por aplicao analgica do art. 49, 4, da Lei. 6.649/79, substitudo pelos arts. 17, 1, da Lei 8.178/91, e 19, da Lei 8.245/91. Homenagem do legislador ao princpio do equilbrio das prestaes entre as partes pactuantes nas locaes comerciais residenciais e no residenciais, ensejando a reviso de aluguis desde que haja alterao das condies econmicas de sorte a provocar defasagem do valor locativo. (Resp 462.937/SP, Min. Rel. Jos Arnaldo da Fonseca, j. em 10/02/2004). No mesmo sentido, Resp 40.105-4/SP, Min. Rel. Pedro Acioli; 57.944-9, Min Rel. Jos Dantas; REsp 32.538, Min. Rel. Assis Toledo.

26

relao de paridade entre as moedas. A reviso s ter lugar, no entanto, se tratar-se de uma desvalorizao inesperada e expressiva de uma moeda em relao outra.104 O Superior Tribunal de Justia brasileiro, por sua vez, em julgamento emblemtico sobre o tema, manifestou-se no sentido de distribuir o nus entre os contratantes, no caso em que julgou ao revisional de contrato de arrendamento mercantil indexado pelo dlar, em razo da desvalorizao do Real frente ao Dlar norte-americano, ocorrida em janeiro de 1999.105 Salienta-se que a referida deciso foi fundamentada no no artigo 317 do Cdigo Civil mas no Cdigo de Defesa do Consumidor, que tambm possui dispositivo legal que prev a possibilidade de adaptao do contrato, com requisitos, no entanto, mais abrangentes, que o aproximam da Teoria da Base do Negcio Jurdico.106 A soluo adotada consequncia do tratamento jurdico conferido ao contrato de arrendamento mercantil pela jurisprudncia brasileira, que entende que o mesmo subordina-se ao regime do direito do consumidor. Conclui-se, no entanto, que a soluo jurdica encontrada no seria diferente, em se tratando de contratos no englobados pelo ramo do direito do consumidor, uma vez que os fundamentos da deciso foram semelhantes aos requisitos exigidos pelo artigo 317, do Cdigo Civil, conforme j observado, e, at mesmo, pelo artigo 478, do Cdigo Civil.

3.3.2 Agravamento da prestao De acordo com a jurisprudncia alem, em regra, no cabe reviso do contrato com base no 313, do BGB, se a prestao agravar-se, sendo este um risco que se encontra na esfera do devedor da prestao agravada. O agravamento pode ser tanto da prestao em dinheiro quanto da prestao em espcie. Na hiptese de agravamento da prestao em dinheiro, o devedor da mesma no



CIVIL. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CONTRATO COM CLUSULA DE REAJUSTE PELA VARIAO CAMBIAL. VALIDADE. ELEVAO ACENTUADA DA COTAO DA MOEDA NORTE-AMERICANA. FATO NOVO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. REPARTIO DOS NUS. LEI N. 8.880/94, ART. 6. CDC, ART. 6, V. I. No nula clusula de contrato de arrendamento mercantil que prev reajuste das prestaes com base na variao da cotao de moeda estrangeira, eis que expressamente autorizada em norma legal especfica (art. 6 da Lei n. 8.880/94). II. Admissvel, contudo, a incidncia da Lei n. 8.078/90, nos termos do art. 6, V, quando verificada, em razo de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino e substancialmente elevado do dlar, situao de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou o financiamento. III. ndice de reajuste repartido, a partir de 19.01.99 inclusive, eqitativamente, pela metade, entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da clusula, decotado, to somente, o excesso que tornava insuportvel ao devedor o adimplemento da obrigao, evitando-se, de outro lado, a total transferncia dos nus ao credor, igualmente prejudicado pelo fato econmico ocorrido e tambm alheio sua vontade. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (Resp 472.594/SP, Min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, Min. Rel. p/ acrdo Aldir Passarinho Junior, j. em 12 de fevereiro de 2003). No mesmo sentido, ver: Resp 473.140/SP, Min. Rel. p/ acrdo Aldir Passarinho Junior, j. em 12 de fevereiro de 2003; Resp 502.518/SP, Min. Rel. Barros Monteiro, j. em 19/05/2005; Resp 435.253/SC, Min. Rel. Barros Monteiro, j. em 05/04/2005. 106

FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 151.

27

poder invocar o 313, BGB, se sobrevierem a ele dificuldades econmicas e financeiras, ou se o emprstimo que ele havia solicitado para cumprir com sua obrigao for negado pela instituio financeira, por exemplo.107 No caso de agravamento da prestao em espcie, o devedor no poder solicitar que o preo ajustado seja alterado, se ocorrer o aumento dos custos de produo, em razo de situaes climticas, por exemplo.108 Nesse sentido, o BGH decidiu, em caso envolvendo o aumento exagerado no custo de produo do leo para aquecimento, em decorrncia da crise do leo ocasionada pela Guerra do Yom Kippur em 1973, pela no reviso de contratos de fornecimento de leo para aquecimento urbano, firmado em 1972.109

A fundamentao da deciso levou em considerao que, em que pese a alterao das condies econmicas tenha sido drstica, as obrigaes contratuais no se modificaram tanto a ponto de se tornar inexigveis. Alm disso, o BGH entendeu que a perturbao na relao de equivalncia no foi extrema, uma vez que a durao do perodo de alta do leo foi curta, sendo que a empresa fornecedora de leo poderia ter providenciado estoque do produto, para evitar ter de adquiri-lo no pice da crise.

Na mesma linha, Christian Grneberg cita deciso do BGH, em que restou decidido que a empresa fornecedora de leo para aquecimento deveria manter o fornecimento pela tarifa determinada pelo Governo, mesmo que esse valor no cobrisse mais seus custos de produo, em razo da alta do leo.110 Salienta-se que, em razo de serem anteriores reforma do direito das obrigaes de 2002, tais decises foram fundamentadas com base no 242, do BGB, que prev o cumprimento dos contratos de acordo com o princpio da confiana e boa f recprocas. Os termos desaparecimento da base do negcio jurdico e relao de equivalncia, no entanto, j eram utilizados, pois, conforme observado, o 313, introduzido no Cdigo Civil alemo em 2002, foi apenas uma consagrao legislativa do que j vinha sendo aplicado pela jurisprudncia. No que diz respeito jurisprudncia brasileira, nas hipteses de agravamento da prestao, cita-se como exemplo os casos de venda a futuro de sacas de soja, em que o STJ sedimentou entendimento no sentido de no permitir a reviso dos contratos.111

107 BGH NJW 83, 1490, Kuntz WM 09, 1257 fr Finanzmarktkrise.

108 BGH BB 64, 1397, WM 69, 1021; 79, 582, M BauR 85, 330.

109 BGH, em 08.02.1978, BB 1978, 1033. Disponvel em: ,

acesso em: 23/05/12. 110

GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7, p. 519. BGH NJW 77, 2262. 111

COMERCIAL. 1. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA A PREO CERTO. A compra e venda de safra futura, a preo certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrcola (sua cotao no mercado

28

O caso d conta de um negcio jurdico bastante comum no Brasil e no mundo, qual seja, o contrato de compra e venda de sacas de soja relativo safra futura. O vendedor, produtor da soja, ingressou em juzo contra o comprador, alegando que, aps a celebrao do contrato, o valor de mercado da saca de soja havia aumentado consideravelmente, bem como os custos para sua produo.

No acrdo que julgou o Recurso Especial interposto entendeu-se que o contrato de venda de safra a futuro prev uma garantia de preo mnimo, que pode variar em relao ao preo de mercado, sendo assim, da natureza do contrato, a variao do preo da saca de soja, de arroz e de feijo, exemplificativamente; da lea do contrato, portanto. Ento, no haveria que se falar em onerosidade excessiva, tampouco em impreviso, a autorizar a resciso ou reviso contratual.

Veja-se que, no caso apresentado, o STJ valeu-se tanto dos requisitos do artigo 478 quanto do artigo 317, do Cdigo Civil, para indeferir a reviso ou resciso contratual. Ressaltando-se que a resciso contratual somente seria cabvel com base no artigo 478.

Ademais, importante referir que o STJ fundamentou sua deciso tambm com base no critrio da repartio de riscos entre as partes, o qual muito utilizado na Alemanha para se avaliar se cabe ou no a reviso do contrato, conforme anteriormente demonstrado.

REFERNCIAS

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Comentrios ao novo Cdigo Civil: da extino do contrato / Ruy Rosado de Aguiar Jnior; coord. Slvio de Figueiredo Teixeira Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. VI, tomo II.

ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. 9. Ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 293 e 292.

ASCENSO, Jos de Oliveira. Alterao das Circunstncias e Justia Contratual no Novo Cdigo Civil. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Disponvel em: . Acesso em: 18/05/2012.

CANARIS, Claus-Wilhelm. O novo Direito das Obrigaes na Alemanha. In: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, 2003.

CORDEIRO, Antnio Menezes. A Modernizao do Direito das Obrigaes II O Direito

internacional) no era imprevisvel. 2. CDULA DE PRODUTO RURAL. A emisso de cdula de produto rural, desviada de sua finalidade tpica (a de servir como instrumento de crdito para o produtor), nula. Recurso especial conhecido e provido em parte. (Resp 722.130/GO, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 15 de dezembro de 2005). No mesmo sentido, ver Resp 849.228/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 03 de setembro de 2010; Resp 977.007/GO, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. em 24 de novembro de 2009.

29

da Perturbao das Prestaes. In: Separata da Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa: Ordem dos Advogados Portugueses, 2002, vol. 62, II.

CORDEIRO, Carlos Jos; GOMES, Josiane Arajo. Reviso judicial dos contratos como instrumento de equilbrio econmico contratual. In: Revista Sntese Direito Civil e Processual Civil, Ano XII, n. 73, 2011.

COUTO E SILVA, Clvis do. Teoria da Base do Negcio Jurdico no Direito Brasileiro. In: Revista dos Tribunais, Ano 79, v. 655, So Paulo: RT, 1990.

_____. A Obrigao como Processo. Tese para Concurso da Cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, 1964.

DIAS, Lucia Ancona Lopez de Magalhes. Onerosidade excessiva e reviso contratual no direito privado brasileiro. In: FERNANDES, Wanderley (coord.). Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais. Srie GVLaw. So Paulo: Saraiva, 2007.

EMMERICH, Volker. Das Recht der Leistungsstrungen. Mnchen: C. H. Beck, 2003.

FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e Extino das Obrigaes. In: REALE, Miguel. MARTINS-COSTA, Judith (coords.). Biblioteca de Direito Civil Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: Ed. RT, 2007, vol. 6

FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

FRANTZ, Laura Coradini. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. 1. Ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

_____. Bases dogmticas para interpretao dos artigos 317 e 478 do novo Cdigo Civil brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz. ALVES, Jones Figueiredo (coords). Novo Cdigo Civil Questes controvertidas. Srie Grandes Temas do Direito Privado. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005, vol. 4.

GRNEBERG, Christian. Palandt Brgerliches Gesetzbuch. Mnchen: C.H. Beck Mnchen 2011, v. 7.

KRGER, Wolfgang. Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch. Mnchen: C. H. Beck, 2007.

LARENZ, Karl. Base Del Negocio Jurdico y Cumplimiento do Contrato. Trad. Carlos Fernandez Rodriguez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956.

LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Resoluo por Onerosidade Excessiva. In: Revista de Direito Mercantil, So Paulo, n. 140, out-dez, 2005.

LOPEZ, Teresa Ancona. Princpios Contratuais. In: FERNANDES, Wanderley (coord.). Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais. So Paulo: Saraiva, 2007, srie GVLaw.

LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 2.

30

MARTINS-COSTA, Judith. A Teoria da Impreviso e a incidncia dos planos econmicos governamentais na relao contratual. In: Revista dos Tribunais, v. 670, ago. 1991, ano 80.

_____. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do Direito das Obrigaes, do Adimplemento e da Extino das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. I.

_____. A Reviso dos Contratos no Cdigo Civil. Revista Roma e America Diritto Romano Comune, Roma. V. 16, 2003.

MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e. Da Boa F no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001.

NERY JUNIOR, Nelson; SANTOS, Thiago Rodovalho dos. Renegociao Contratual. In: Revista dos Tribunais, Ano 100, v. 906, So Paulo: RT, 2011.

NORDMEIER, Carl Friedrich. O novo direito das obrigaes no Cdigo Civil alemo A reforma de 2002. . In: MARQUES, Claudia Lima (coord.). A Nova Crise do Contrato Estudos sobre a Nova Teoria Contratual. So Paulo: Ed. RT, 2007.

PONTES DE MIRANDA, Francisco. Tratado de Direito Privado. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves em conformidade com o Cdigo Civil de 2002. Campinas: Bookseller, 2003, v. 25.

PRTTING, Hans; WEGEN, Gerhard; WEINREICH, Gerd. BGB Kommentar. Mnchen: Luchterhand, 2011.

RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigaes Civis. Trad. Osrio de Oliveira da 3. Ed. Francesa. Campinas: Bookseller, 2000.

SIDOU, J. M. Othon. A reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008.

WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. II. So Paulo: RT, 2000.

WESTERMAN, Harm Peter; GRNEWALD, Barbara; MAIER-REIMER, Georg. Brgerliches Gesetzbuch Handkommentar. Kln: Dr. Otto Schmidt, 2011.

Fernanda Frustockl

Documents

Transcript of Fernanda Frustockl