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  • 7/24/2019 Ferreira Liliana

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    Faculdade de Direito da Universidade do Porto

    A Expropriao como limitao ao

    Direito de Propriedade Privada

    Faculdade de Direito da Universidade do Porto,

    Orientadora: Glria Teixeira

    Formanda: Liliana Seixas Ferreira

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    Agradecimentos

    imobiliria Capitel por em virtude da colaborao existente, me ter ofertado

    este curso de formao contnua.

    A todos os Formadores do Curso de Direito Imobilirio, pela forma como

    prontamente esclareceram todas as dvidas/questes solicitadas.

    Aos colegas de Formao, pela companhia e colaborao nesta caminhada.

    .

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    Faculdade de Direito da Universidade do Porto

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    ndice

    Orientadora: Glria Teixeira .................................................................................... i

    Formanda: Liliana Seixas Ferreira .......................................................................... ii

    Agradecimentos......................................................................................................iii

    1 Introduo............................................................................................................. 1

    2 Direito de Propriedade Privada............................................................................. 3

    2.1 Conceito de Propriedade Privada ...................................................................... 3

    2.2 Direito de acesso ou de aquisio...................................................................... 4

    2.3 Direito de uso e fruio ..................................................................................... 5

    2.4 Liberdade de transmisso .................................................................................. 5

    2.5 Direito de no privao...................................................................................... 63 Expropriao......................................................................................................... 6

    3.1 Resoluo de Expropriar ................................................................................... 7

    3.2 Tentativa de Aquisio por Via do Direito Privado ....................................... 8

    3.3 Audincia dos Interessados ............................................................................. 10

    3.4 A Declarao de Utilidade Pblica.................................................................. 10

    4 A Tentativa de Acordo Quanto ao Montante de Indemnizao ......................... 12

    4.1 A Justa Indemnizao...................................................................................... 124.2 Clculo do Valor do solo apto para construo............................................... 14

    4.3 Clculo da rea de Construo de Referncia................................................ 14

    4.4 Clculo do Valor Unitrio do terreno por m2 de ACR ................................... 14

    4.5 Clculo do valor do solo para outros fins........................................................ 15

    4.6 Controlo do Valor de Justa Indemnizao....................................................... 15

    4.5 Do Contedo de Indemnizao........................................................................ 15

    4.8 Enquadramento das Indemnizaes em sede de I.V.A.................................... 164.9 Enquadramento da indemnizao recebida em resultado de expropriaes.... 16

    5 O Processo Jurisdicional..................................................................................... 17

    6 Concluso ........................................................................................................... 19

    7 Bibliografia......................................................................................................... 21

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    1 Introduo

    O proprietrio goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e

    disposio das coisas que lhe pertencem- art.1305.C.C.Se nos limitssemos a ler esta parte do artigo ficaramos com a ideia que este

    direito real mximo, que a propriedade, poderia ser usado, frudo e disposto pelo seu

    titular de um modo pleno, exigindo que terceiros se abstenham de invadir a sua esfera

    jurdica. Porm, o artigo 1305.C.C. continua a dizer dentro dos limites da lei e com

    a observncia das restries por ela impostas.

    Assim, verificamos que tais poderes esto limitados nas suas funes pela figura

    de carcter genrico que o abuso de direito e que o proprietrio tem que exercer osseus poderes de harmonia com os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou

    pelo fim social ou econmico do seu direito.

    Estando tambm o titular do direito limitado por outras restries, as quais

    podemos chamar de direito pblico e as de interesse particular.

    Todavia, a grande limitao aos poderes do proprietrio so as expropriaes.

    Existem dois tipos de expropriao, a expropriao por utilidade privada e a

    expropriao por utilidade pblica. A primeira, destina-se a regular de forma imediata

    conflitos de interesses entre vizinhos, apesar, da sua finalidade mediata e ltima seja a

    satisfao dos interesses gerais da economia. A expropriao por interesse privado

    encontra-se regulamentada pela lei civil, tendo como campo de eleio as servides

    legais.1

    Contudo, com este trabalho pretendemos realar a expropriao por utilidade

    pblica. Esta, tal como nome indica, visa o interesse da comunidade e tem como

    expropriante o Estado ou uma Autarquia. necessria uma declarao de utilidade

    pblica, nesta especifica-se o fim concreto da expropriao e individualizam-se os bens

    sujeitos a medida expropriatria.

    A expropriao uma medida concreta, tornando, por isso, mais transparente o

    controlo do pressuposto da utilidade pblica. O alcance da expropriao por utilidade

    pblica resume-se extino dum direito real e a correspectiva constituio de um

    direito a favor da pessoa a cujo cargo estiver o fim de utilidade pblica visado pela

    expropriao.

    1Artigos 1550. e seguintes, C.C.

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    Contudo, quando se l a definio de expropriao, esta no demonstra toda a

    problemtica que o processo de expropriao.

    de destacar, o olhar desconfiado com que o cidado encara esta figura e,

    perante o qual a legislao actual tem dificuldades em extingui-lo.

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    2 Direito de Propriedade Privada

    O direito de propriedade o molde jurdico onde se vaza o poder humano de

    usar, de gozar, ou de dispor dos bens de forma plena.Conferindo, portanto, poderes plenos e, em princpio, ilimitados sobre as riquezas,

    constituindo o instrumento, por excelncia, da realizao de poderes sobre os bens,

    concebe-se que, a seu respeito, se tenha desenvolvido, ao longo da histria, as mais

    veementes controvrsias, quantas vezes apaixonadas.2

    2.1

    Conceito de Propriedade Privada

    O conceito legal de direito de propriedade no nos dado pelo Cdigo Civil,

    tendo o legislador optado por regulament-lo deixando no silncio as dificuldades que

    suscitaria uma noo conceitual, semelhana do que acontece noutros sistemas

    legislativos.

    Porm, no Cdigo Civil de 1867, vinha definida a propriedade como a

    faculdade, que o homem tem, de aplicar conservao da sua existncia, e aomelhoramento da sua condio, tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu, e de

    que, portanto, pode dispor livremente.3

    Mas, esta uma definio nimbada de certo esprito humanista e filosfico,

    demonstrando embora um certo individualismo, mais humanista, uma certa

    funcionalizao humanista correspondente perspectiva do autor do Cdigo.4

    Por outro lado, se a definio de propriedade tivesse em conta apenas o seu

    contedo, ou seja, o ius utendi, o ius fruendi, e o ius abutendi, tal como era definida

    pelos romanos, podia conduzir a solues menos verdadeiras, devido elasticidade

    deste direito e funo social que lhe foi atribuda pela doutrina moderna.

    Do que acaba de expor-se, j se pode compreender esta omisso propositada da

    definio de propriedade.

    2In Direitos Reais, lvaro Moreira e Carlos Fraga

    3

    Artigo 2167. do Cdigo Civil de 18674Cit. Do Professor Mota Pinto in Direitos Reais,lvaro Moreira e Carlos Fraga

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    Face ao actual Cdigo, o proprietrio detm os poderes correspondentes ao seu

    direito de um modo pleno e exclusivo, gozando de plenos poderes, apenas com os

    limites da lei.

    S se pode conhecer o direito de propriedade atravs das suas caractersticas, queso: o proprietrio tem poderes indeterminados, o direito de propriedade elstico e o

    direito de propriedade perptuo.

    O proprietrio goza de poderes indeterminados, isto significa que o titular tem, em

    princpio, todos os poderes. Esta caracterstica tem como base a clebre qualificao

    tripartida de poderes ius utendi, ius fruendi, ius abutendi.

    Como segunda caracterstica do direito de propriedade temos a sua elasticidade,

    porque uma vez extinto um direito real limitado existente sobre a propriedade, estareconstitui-se na sua plenitude. Recuperando o proprietrio a plenitude dos seus

    poderes.

    A terceira nota a referir ser acerca da sua qualificao como um direito perptuo,

    o que imediatamente implica no poder extinguir-se pelo no uso, ou seja o titular do

    direito pode querer estar inactivo. O princpio da perpetuidade implica tambm a

    inexistncia de propriedade temporria, por regra a propriedade constitui-se por tempo

    indeterminado.

    O direito de propriedade garantido nos termos da Constituio.5 Aqui, o

    legislador ressalva o facto de o direito de propriedade no ser garantido em termos

    absolutos, mas sim dentro dos limites e nos termos previstos e definidos noutros lugares

    da Constituio.

    2.2 Direito de acesso ou de aquisio

    O direito de propriedade, enquanto direito de acesso a ela, isto , de no ser

    impedido de adquiri-la, no implica que todos os bens devam ser susceptveis de

    apropriao privada. Seguramente que no ilegtimo colocar fora do alcance da

    propriedade certos tipos ou classes de bens, sendo a prpria C.R.P com a definio de

    bens do domnio pblico que os impossibilita da apropriao privada.

    5Artigo 62. n.1 C.R.P., in fine

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    O direito de propriedade adquire-se por contrato, sucesso por morte, usucapio,

    acesso e demais modos previstos na lei.6

    Desta disposio legal, infere-se que h duas formas de aquisio do direito de

    propriedade, a aquisio derivada e a aquisio originria.A aquisio pressupe uma relao jurdica anterior, abrange o contrato e a

    sucesso por morte. Por sua vez, a aquisio originria no pressupe qualquer relao

    jurdica pr-existente, compreende a ocupao, a acesso e a usucapio.

    Da leitura da parte final deste artigo, extrai-se que a enumerao deste

    meramente exemplificativa. Existem portanto, outros modos de aquisio da

    propriedade no nosso ordenamento jurdico entre os quais, a expropriao.

    2.3 Direito de uso e fruio

    A Constituio no menciona expressamente, entre os componentes do direito de

    propriedade, a liberdade de uso e fruio. Mesmo que se entenda que ele integra

    naturalmente o direito de propriedade, verifica-se facilmente que so grandes os limites

    constitucionais, especialmente em matria de meios de produo, que vo desde o dever

    de uso ao seu condicionamento, podendo a lei estabelecer restries maiores ou

    menores, credenciada nos princpios gerais da Constituio, particularmente nos da

    constituio econmica.

    2.4 Liberdade de transmisso

    A liberdade de transmisso, inter vivos ou mortis causa um dos aspectos

    explicitamente garantidos na Constituio7, no podendo haver bens vinculados ou

    sujeitos a interdio de alienao. Deve-se entender este direito no sentido restrito como

    direito de no ser impedido de a transmitir e no no sentido genrico de liberdade de

    transmisso. Pois, a transmisso pode ser mais ou menos limitada por via legal, quer

    quanto a transmisso inter vivos (ex. direito de preferncia), quer quanto transmisso

    mortis causa (ex. limites liberdade de disposio testamentria).

    6

    Artigo 1306. C.C7Artigo 62. n.1 C.R.P., in fine

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    2.5 Direito de no privao

    Este direito, apesar de ser elemento essencial do direito de propriedade, no goza

    de proteco Constitucional nestes termos, somente lhe garantido direito de no ser

    arbitrariamente privado da propriedade e de ser indemnizado no caso de desapropriao,

    salvo as excepes expressamente previstas na Constituio. Uma vez, que ela prev

    figuras de desapropriao forada por acto de utilidade pblica, tais como a

    expropriao por utilidade pblica em geral.8

    Estas figuras no esgotam as formas de privao forada da propriedade, mas a

    falta de no haver uma explcita credencial constitucional levanta certas dificuldades a

    algumas figuras decorrentes do direito civil, de perda ou transmisso forada do direito

    de propriedade.

    3 Expropriao

    A expropriao por utilidade pblica um instituto multiforme e irrepetvel, jque as peculiaridades que pode revestir em cada caso se revelam praticamente

    inabarcveis.

    Um dos motivos desta complexidade tem a ver com a sua projeco no tempo,

    para alm do que resulta do acto-chave deste procedimento, ou seja, o acto de

    declarao de utilidade pblica.

    Assim, a expropriao deve ser entendida no s como acto ablatrio ou limitador

    do direito de propriedade, mas como um procedimento de aquisio de bens, com vista realizao de um interesse pblico.9

    Tradicionalmente, esta figura composta por dois momentos, sendo o primeiro o

    procedimento administrativo e o segundo o processo jurisdicional. de salientar que o

    procedimento administrativo essencial caracterizao da expropriao, podendo s

    8Artigo 62. n.1 C.R.P

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    In Principais linhas inovadoras do cdigo das expropriaes de 1999, Revista jurdica doUrbanismo e do Ambiente n.11/12, Jos Vieira Fonseca

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    no ter lugar em situaes excepcionais, como sucede nas expropriaes

    urgentssimas.10O processo jurisdicional de ocorrncia eventual, muito embora, na

    prtica, seja mais comum do que seria desejvel, em virtude das dificuldades na

    obteno de acordo quanto ao valor da indemnizao devida.

    3.1Resoluo de Expropriar

    A resoluo de expropriar, como resulta do artigo 10. do C.E., tem como inteno

    principal dar a conhecer ao eventual expropriado o propsito da potencial entidade

    beneficiria da expropriao de aquisio de um prdio que lhe pertence ou de um

    direito que lhe assiste.

    Tem se entendido, que o seu relevo excede o de uma mera declarao de

    intenes, uma vez que esta resoluo deve inscrever uma srie de menes que vo

    encorpar o procedimento expropriativo, isto quer se considere que ele se inicia j neste

    momento; que esta apenas uma fase pr-procedimental em que se inscrevem

    antecedentes procedimentais prximos que no gravitam necessariamente em torno do

    acto de declarao de utilidade pblica; ou; ainda, que a mencionada resoluo

    configura um verdadeiro sub-procedimento administrativo.

    Pela imprescindibilidade do acto de resoluo de expropriar na prpria conduo

    do procedimento expropriativo, papel esse que no se reduz ao mero reconhecimento da

    sua utilidade na divulgao do procedimento,11 entendemos que este ,

    verdadeiramente, o acto que inicia e orienta o mesmo e que, sem ele, se encontra

    adulterado, se no mesmo inoperante ab initium, uma vez que os efeitos que a este acto

    se encontram ligados so insuprveis ao longo do processo expropriativo.

    Este acto, de acordo com a sua configurao legal, serve dois procedimentosdiferenciados. Assim, dependendo das circunstncias do caso, um acto propulsivo e

    10 Caracterizadas pela absoluta informalidade, muito embora a aco material de tomada de

    posse valha como acto implcito por forma a abrir a via contenciosa e o art. 16. n.2 do Cdigo das

    Expropriaes determine que, sempre que possvel, deve ser realizada a vistoria ad perpetuam rei

    memoriam.11

    Como j foi defendido na jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo, Acrdo de12/12/2002, proc.46819

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    conformador apenas do procedimento expropriativo, apenas do procedimento contratual

    de aquisio do bem ou de transferncia do direito, ou de ambos.

    Por seu turno, quanto configurao jurdica da resoluo de expropriar, o

    Supremo Tribunal Administrativo teve alguns arestos12

    , a oportunidade de recusar anatureza de acto administrativo, pelo facto de ela no extinguir nem modificar a posio

    jurdica do particular, mantendo este a plenitude do direito de propriedade; nem sempre

    ser praticada por um rgo da Administrao podendo ter origem numa pessoa colectiva

    de direito privado; e poder nem sequer terminar em qualquer expropriao.

    No nosso entendimento, apesar da progressiva fluidez dos contornos que se tm

    vindo a reconhecer figura dos actos administrativos e do facto de esta resoluo

    produzir efeitos relevantes do ponto de vista do particular, j que modela o quantumindemnizatrio admissvel, entendemos que a recusa de qualificao da mesma como

    acto administrativo no prejudicial. Isto se tivermos em considerao o facto de, se a

    resoluo for qualificada como um verdadeiro acto procedimental, como defendemos, a

    sua ausncia ou vcios que a afectem se repercutirem no acto de declarao de utilidade

    pblica, determinando, assim, a sua anulabilidade por vcio de forma em sentido amplo.

    3.2

    Tentativa de Aquisio por Via do Direito Privado

    De acordo com o disposto no artigo 11. do C.E., a aquisio impeditiva do

    recurso declarao de utilidade pblica, deve ser tentada e concretizada por via do

    direito privado. No entanto, como o nomem iuris no vinculativo, importante

    saber qual a verdadeira natureza deste contrato, de forma a dilucidar quais os efeitos

    jurdicos substantivos e contenciosos que lhe devam estar associados.

    Parece-nos que, pelo facto de este ser um acto jurdico bilateral substitutivo da

    prtica de um acto de autoridade, logo um contrato com objecto passvel de acto

    administrativo,13no pode ser intitulado de contrato de direito privado. Neste sentido,

    podemos invocar a limitao ao valor da proposta de aquisio, por forma a no o

    distanciar muito do valor real do terreno. O facto de, por este meio, se poder derrogar o

    12

    Acrdos do STA de 26/06/2002, proc.47229, e de 12/12/2002, proc.4681913Classificao esta que dispe de reflexos legais no artigo 185., C.PA

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    regime jurdico imperativo da unidade de cultura;14 e a proliferao, na prtica, de

    aquisies que j no so meras compras e vendas, mas permutas, em que a

    contraprestao da Administrao se cifra no exerccio de poderes de autoridade.

    Deste modo, retira-se que, ao deverem ser legitimamente qualificados de contratosadministrativos, ao contrrio do que tem sido prtica judiciria, estes contratos devam

    ser includos no mbito da jurisdio administrativa, o que veio a ser corroborado com a

    nova reforma do contencioso.

    Por seu turno, quanto sua insero sistemtica, pronunciamo-nos pelo

    entendimento de que esta tentativa de aquisio configura um pr-procedimento e j no

    uma fase integrante do processo expropriativo ou um seu sub-procedimento. Isto porque

    a primeira qualificao apontada coloca em evidncia as diferenas subsistentes e asubsidiariedade existente entre as duas vias possveis de aquisio dos bens; a via

    negocial, ainda que de Direito Administrativo, e a via autoritria e unilateral.

    Todavia, qualquer que seja a posio doutrinria adoptada, ela no pode afectar a

    subsistente posio jurdica do particular em face do bem que, em virtude de um acto

    jurdico bilateral, j no integra a sua esfera jurdica, encontrando-se afecto a uma

    finalidade pblica especfica. Esta cautela assume especial relevo no que se refere ao

    papel da reverso, considerado na doutrina e na jurisprudncia administrativa e

    constitucional, uma importantssima garantia do particular, cujo fundamento decorre da

    garantia constitucional da propriedade privada.

    Ora, apesar de o Supremo Tribunal Administrativo ter decidido no ser este o

    meio idneo para reagir contra o incumprimento, por parte da Administrao ou do

    contraente privado na esfera jurdica do qual ingressou o bem,15da obrigao de utilizar

    o bem para a finalidade de utilidade pblica invocada, o princpio da utilidade pblica,

    considerado um pressuposto de legitimidade do procedimento administrativo,16

    associado proibio de modificao unilateral do objecto do contrato previsto no

    artigo 180. alnea a), do C.P.A., possibilita chegar s mesmas concluses, maxime

    desvinculao contratual e repetio do prestado.

    14Artigo 11. n.7, C.E.

    15

    Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 5/03/2002, proc.3553216Artigos 1. e 2., do C.E.

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    3.3Audincia dos Interessados

    O Cdigo de 1999 omisso quanto previso da audincia dos interessados, o

    que no implica que a exclua.

    Assim, ao configurar a concretizao de uma exigncia constitucional, de

    participao dos particulares, em especial dos titulares de direitos ou interesses

    legalmente protegidos, na conduo da actividade administrativa, temos que nos

    pronunciar por uma aplicao supletiva das normas do Cdigo de Procedimento

    Administrativo que regem o trmite procedimental da audincia de interessados,17

    a esteprocedimento especifico, que, pela sua prpria natureza e efeitos, dos que mais

    necessita de um instrumento de informao, auscultao e persuaso dos possveis

    lesados por esta deciso de autoridade.

    Note-se, ainda, que a tentativa de transferncia desta exigncia para o momento

    em que o expropriado contactado para alienar o seu bem, nos termos do artigo11. no

    de admitir, uma vez que, as finalidades dos dois momentos so diferentes, num caso a

    procura do melhor preo e no outro a averiguao da legalidade e da oportunidade da

    emanao de um acto de declarao de utilidade pblica.

    Deste modo, as decises da S.T.A que tm vindo a negar a necessidade de

    realizao desta audincia no seio deste procedimento; salvaguardando as situaes de

    expropriao urgente em que no h lugar a este trmite;18 so, claramente

    inconstitucionais.19

    3.4A Declarao de Utilidade Pblica

    A emanao do acto de declarao de utilidade pblica configura o momento

    constitutivo do procedimento administrativo expropriativo. Com base nele, e no

    havendo expropriao amigvel, a entidade expropriante organiza um processo de

    expropriao litigiosa, iniciado com a fase da arbitragem, finda a qual o processo

    17Artigo 100. e seguintes, do C.P.A.

    18

    Artigo 103. n.1 alnea a), do C.P.A.19Cfr osAcrdos do S.T.A de 4/10/2001, proc. 36854 e de 12/12/2002, proc. 46819

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    remetido a tribunal, para a ser adjudicada a propriedade ao expropriante, ter lugar

    eventual fase de recurso da deciso arbitral e dar-se pagamento aos interessados.

    Por conseguinte, verdade que o acto de declarao de utilidade pblica, sendo

    um acto administrativo, apenas est sujeito a recurso contencioso de anulao, ainstaurar num tribunal administrativo.

    Oacto administrativo da expropriao e sua declarao de utilidade pblica um

    acto expresso, definitivo e executrio, baseando-se em fundamentos de interesse

    pblico. Com ele fica definida a situao jurdica do bem e a circunstncia de a sua

    eficcia ficar ainda dependente da sentena judicial que adjudica a propriedade

    entidade expropriante no afecta a sua definitividade que tem a ver, efectivamente, com

    o contedo do acto, e no com a sua eficcia.A competncia para esta declarao, normalmente, cometida ao Ministro, sendo

    necessrio a existncia de um plano de urbanizao ou plano de pormenor eficaz e que

    os termos da expropriao sejam meramente concretizadores do que neles se encontra

    inscrito, para que essa competncia revele legitimamente da esfera do municpio.

    Fazendo depender a competncia para emanar este acto de declarao de utilidade

    pblica do tipo e densidade do planeamento em vigor para a rea em causa.

    A resoluo dos conflitos de competncias, negativos e positivos, entre rgos de

    ministrios diferentes da competncia do Primeiro-ministro.

    O regime da caducidade do acto de declarao de utilidade pblica, previsto no

    artigo 13. do C.E., para alm do prazo geral e de previso de um regime especial para

    obras contnuas, possibilita a renovao da declarao de utilidade pblica, que

    configura uma forma de aproveitamento procedimental de mais-valia considervel para

    a Administrao.

    A caducidade pode ser requerida pelo expropriado ou qualquer outro interessado

    ao Tribunal competente para conhecer do recurso da deciso arbitral ou entidade que

    declarou a utilidade pblica.

    Em regra, esta figura, sendo estabelecida a favor do expropriado e demais

    interessados, no opera ope legis nem de declarao oficiosa pelas entidades referidas,

    opera erga omnes em sentido positivo, isto , aproveitando a todos eles se assim o

    pretenderem, ou, pelo contrrio, em sentido negativo, sendo a todos oponvel.

    Diferente desta a possibilidade de caducidade da atribuio do carcter urgente

    da declarao de utilidade pblica, constante no artigo 15. n.3 do C.E., j que esta no

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    se comunica ao restante acto, que se mantm operante, apenas deixando a entidade

    beneficiria da expropriao de ter ttulo legtimo para se manter na posse do prdio em

    causa se as obras no se iniciarem na data fixada no programa de trabalhos apresentado.

    4 A Tentativa de Acordo Quanto ao Montante de

    Indemnizao

    O momento em que ocorre a tentativa de acordo quanto ao montante da

    indemnizao designado pelo C.E. de expropriao amigvel surge integrado no

    mbito do processo de expropriao, uma vez que funciona como autntico pressupostoprocessual necessrio do recurso arbitragem, assim o determinam os artigos 33. e 38.

    deste mesmo Cdigo.

    Este acordo, em face do seu objecto e efeitos possveis configura, quanto a ns,

    um verdadeiro contrato administrativo, ainda que a entidade beneficiria da

    expropriao, se tratar de um ente administrativo, no seja imbuda de quaisquer

    poderes de autoridade, podendo at concluir-se por uma sua posio de menoridade ou

    devorosidade devido aos condicionamentos jurdico-pblicos que impendem sobre a suaactuao e correlativa posio do particular que detm um direito a uma indemnizao

    justa.20

    A assuno plena desta qualificao repercute-se numa dualidade de jurisdies

    (administrativa e judicial) que tm uma palavra a dizer nesta fase processual de

    discusso do montante da indemnizao.

    4.1

    A Justa Indemnizao

    Os bens imveis podem ser expropriados...mediante o pagamento

    contemporneo de uma justa indemnizao... (art. 1 do C.E.).

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    A justa indemnizao visa ressarcir o prejuzo que para o expropriado advm da

    expropriao, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu

    destino efectivo ou possvel numa utilizao econmica normal.21

    Do articulado exposto no Cdigo das Expropriaes poder-se-o tirar as seguintes

    concluses:

    O valor de clculo deve compensar o prejuzo para o expropriado;

    O valor de clculo deve ser o valor real e corrente de acordo com o destino

    efectivo, o qual poder ser:

    Valor de venda imediata;

    Valor na promoo imobiliria.

    O artigo 23. enuncia que: o valor dos bens dever ser calculado pelos critrios

    referenciais do artigo 26. e seguintes; o valor dos bens calculado de acordo com os

    critrios referenciais do artigo 26. e seguintes deve corresponder ao valor real e

    corrente dos mesmos numa situao normal de mercado....

    Do supra mencionado poder-se-o tirar as seguintes consequncias operacionais,

    que so, ao mesmo tempo, imperativas, em termos ticos e profissionais, para efeito da

    avaliao:

    a) O clculo do valor, em termos de referncia, deve sempre recorrer aos

    procedimentos administrativos do artigo 26. (os quais tero a vantagem de permitir

    obter valores indicativos de grandeza, embora, como todos os procedimentos

    burocrticos, em geral distantes dos valores reais e correntes estipulados pelo Cdigo

    das Expropriaes;

    b) O valor calculado de acordo com os procedimentos administrativos do artigo

    26. dever ser sempre controlado na avaliao, para garantir que corresponde ao valor

    real e corrente do bem, conforme estipula o n. 5 do artigo 23.;

    c) A verificao do valor referida em b) dever ser feita pelos mtodos periciais

    habitualmente usados:

    Mtodo directo, com base no valor de mercado do terreno;

    Mtodo indirecto, com base no valor de mercado do empreendimento,

    isto , das fraces construdas.

    21Artigo 23. n.1, do C.E.

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    4.2Clculo do Valor do solo apto para construo

    O valor de indemnizao relativo a um terreno expropriado ser, de acordo com o

    artigo 26. em geral e com o artigo 26. n. 2 em particular, dado por:VI = ACR x VU

    Sabendo que,

    VI Valor de Indemnizao

    ACR rea de Construo de Referncia;

    VU Valor Unitrio do terreno por m2 de ACR

    4.3Clculo da rea de Construo de Referncia

    O valor de ACR, de acordo com o artigo 26. n. 2, determinado pelos

    parmetros fixados em instrumentos de planeamento territorial (corrigido por

    ponderao da envolvente urbana do bem expropriado, nomeadamente no que diz

    respeito ao tipo de construo existente, numa percentagem mxima de 10%).

    4.4Clculo do Valor Unitrio do terreno por m2 de ACR

    O clculo de VU ser feito por um dos seguintes processos (utilizando o segundo,

    somente, se no for possvel aplicar o primeiro):

    1) Clculo tendo como referncia os valores de avaliao fiscais;

    2) Clculo efectuado a partir dos valores do custo de construo, tendo como

    referencial os montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicao dos

    regimes de habitao a custos controlados ou de renda condicionada; determinao do

    valor do solo apto para construo como percentagem do custo de construo.

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    4.5Clculo do valor do solo para outros fins

    De acordo com o artigo 27. do C.E., o clculo do valor de indemnizao, do solo

    para outros fins, dever ser assente num dos seguintes processos, os quais esto

    descritos por ordem de prioridade (utilizando o segundo processo, apenas se no for

    possvel aplicar o primeiro):

    1) Com base nos valores de avaliao fiscais;

    2) Com base no seu rendimento efectivo ou possvel data da DUP e nas

    respectivas caractersticas.

    4.6Controlo do Valor de Justa Indemnizao

    O valor VI calculado de acordo com o artigo 26. e seguintes, conforme o artigo

    23. n. 4, dever ser sempre objecto de controlo, em concordncia com o n. 5 do artigo

    26., no sentido de verificar se corresponde ao valor real corrente do bem, numa

    situao normal de mercado.

    Quando tal no se verifique, podero a entidade expropriante e o expropriadorequerer, ou o Tribunal decidir oficiosamente, que na avaliao sejam atendidos outros

    critrios para alcanar aquele valor.

    4.7Do Contedo de Indemnizao

    Poder-se- dizer, em sntese, que h um erro de base em termos da correcta

    avaliao, do ponto de vista tcnico-cientfico e tico-moral.

    Trata-se de uma inverso conceptual bvia, alis contraditria com o prprio

    conceito de justa indemnizao. Com efeito e ao contrrio do que de facto se especifica

    no Cdigo das Expropriaes:

    1) Primeiro, o Avaliador dever por meio dos seus conhecimentos tcnico

    cientficos e pela sua experincia determinar o valor real e corrente do bem numa

    situao normal de mercado;

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    2) Depois, poder control-lo por procedimentos mais ou menos

    administrativos ou burocrticos de referncia (valores fiscais, valores padro de

    habitao do tipo social ou outros), ou de preferncia, por outros processos.

    O que no est seguramente certo primeiro utilizar o segundo processo. Porm,esta forma de actuar, est a ser bastante utilizada, talvez por questes de fuga ao

    trabalho de recolha de informao e aprofundamento dos mtodos. Este facto, origina

    diversas consequncias inadmissveis: generaliza a mistificao dos valores de

    expropriao e das decises judiciais; desmotiva os avaliadores de avaliar; conduz a

    resultados errados; impede o progresso tcnico-cientfico da avaliao; penaliza as

    entidades sem recursos para longos processos judiciais.

    4.8Enquadramento das Indemnizaes em sede de I.V.A.

    Para o enquadramento da questo da sujeio ou no a IVA das quantias recebidas

    a ttulo de indemnizao, h que ter em conta o princpio subjacente do IVA, como

    imposto sobre o consumo, e que corresponde, basicamente, ao disposto na 6 Directiva,

    que pretende tributar a contraprestao de operaes tributveis (transmisses de bens e

    prestaes de servios).

    So tributveis em IVA as indemnizaes que tenham subjacente uma transmisso

    de bens ou prestaes de servios e, como tal, configurem uma contraprestao a obter

    do adquirente por fora de realizao de uma transmisso de bens ou de uma prestao

    de servios. Se as indemnizaes sancionam simplesmente a leso de qualquer interesse

    e no remuneram qualquer operao, antes se destinam a reparar um dano, no so

    tributveis em IVA, na medida em que no tm subjacente uma transmisso de bens ou

    uma prestao de servios.

    4.9Enquadramento da indemnizao recebida em resultado de

    expropriaes

    Estabelece o seu artigo 1 que so admissveis expropriaes de bens imveis e dos

    direitos a eles inerentes. Os referidos bens ou direitos podem ser expropriados por causa

    de utilidade pblica compreendida nas atribuies, fins ou objecto da entidade

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    expropriante, mediante o pagamento contemporneo de uma justa indemnizao nos

    termos daquele Cdigo.

    As indemnizaes pagas em razo do Cdigo de Expropriaes, porque tm

    subjacente uma transmisso de bens ou prestao de servios, esto sujeitas a imposto,sem prejuzo de poderem beneficiar da isenes previstas no Cdigo do IVA,

    designadamente no n' 30 do seu art 9.

    5 O Processo Jurisdicional

    O Tribunal Constitucional admitiu a arbitragem necessria e reconheceu forajudicial ao acrdo proferido pelos rbitros.22

    Ao conceito de arbitragem tem-se reconhecido uma extenso varivel, sobretudo

    se o cotejarmos com as suas definies histricas, talvez se possa chegar concluso de

    que estamos perante verdadeiros tribunais especiais e j no tribunais arbitrais, j que o

    elemento distintivo da possibilidade de os rbitros serem escolhidos pelas partes no se

    encontra presente. Uma vez que esta funo de escolha est cometida por lei ao

    presidente do Tribunal da Relao, ainda que limitada de entre os peritos constantes da

    lista oficial, apenas se verificando o requisito de o tribunal ser constitudo ad hoc, ou

    seja, em funo e para a resoluo de um litgio concreto.

    O artigo186. da Lei n.15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprova o Cdigo de

    Processo nos Tribunais Administrativos (C.P.T.A.), veio determinar, em geral, que a

    referncia feita na Lei de Arbitragem Voluntria a estes rgos jurisdicionais, passar a

    ser entendida como sendo feita aos Tribunais Administrativos, salvo no que se refere ao

    exerccio do direito de reverso. Aqui, os Tribunais Judiciais continuaro a se, contando

    com o beneplcito do Tribunal Constitucional,23 os rgos jurisdicionais de recurso,

    ainda que seja notrio, na esmagadora maioria das vezes, o cheque em branco que

    passado pelo juiz efectuada pelos peritos, nico trmite processual que, nos termos do

    artigo 61. n. 2 do C.E., tem obrigatoriamente lugar nesta fase de recurso. A plenitude

    probatria, permitindo-se desde de logo, a prova testemunhal enfraquecida de seguida,

    22

    Acrdos do Tribunal Constitucional n. 32/87 e n. 757/9523Acrdo do Tribunal Constitucional n. 746/96

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    uma vez que as diligncias instrutrias a efectuar esto sujeitas a um amplo juzo

    discricionrio do juiz.

    Perante a especial complexidade e tecnicidade destas questes, a nica forma de as

    remeter, lgica e coerentemente, para a sua sede prpria, a do contenciosoadministrativo, passa sobretudo pela especializao destes tribunais em matria

    urbanstica.

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    6 Concluso

    O direito de propriedade entendido como um direito livre e individual, coincidente

    com a clssica plena in re potestas romana, cujas frmulas servem os interesses do

    grupo social dominante e o princpio da plenitude mantm-se at hoje.

    Portugal, como pas onde vigora o sistema econmico capitalista, assenta toda a

    sua estrutura sobre a propriedade privada. Porm, multiplicaram-se as restries de

    direito pblico ao direito de propriedade privada.

    Aquando da elaborao deste trabalho, depreendemos que o direito real mximo,

    que o direito de propriedade, cada vez mais perde a sua plenitude. Como exemplodisto releva o facto do direito de propriedade se encontrar hoje inserido nos direitos

    econmicos, tendo perdido a sua primazia de direito fundamental segundo a concepo

    constitucional literal-burguesa.

    de salientar que surgiram muitas limitaes de direito pblico, principalmente

    relacionadas com a qualidade de vida. Sendo que, a expropriao por utilidade pblica

    teve um especial relevo nesta matria.

    Dispe o n 1 do artigo 62 da Constituio que a todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da

    Constituio.... Estatui, ainda, o mesmo artigo no seu o n 2 que a ...requisio e a

    expropriao por utilidade pblica s podem ser efectuadas com base na lei e mediante

    o pagamento de justa indemnizao.

    Acolhido claramente pela nossa Constituio o recurso Expropriao como meio

    de execuo de directivas de planificao para o Territrio, este mecanismo ,

    circundado por um complexo sistema de garantias.

    As garantias substanciais que se prendem com as circunstncias concretas que

    legitimam o uso do mecanismo expropriativo, ou seja, so as condies em que a

    mesma pode ser decretada.

    Por sua vez, as garantias procedimentais e processuais so as que partem do noo

    legalmente vinculada de expropriao para a delimitao do modo como os direitos que

    da advm, ou nos quais o particular se possa sentir lesado, podem ser exercidos, por via

    de aco ou de defesa.

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    Por ltimo, as garantias Econmicas maxime garantias Econmicas da

    Propriedade e isto equivale a dizer todas as medidas do procedimento expropriativo

    que visem o pagamento da justa indemnizao.

    O pagamento da, to referida, justa indemnizao pela extino dum direito real ea correspectiva constituio de um direito a favor da pessoa a cujo cargo estiver o fim

    de utilidade pblica visado pela expropriao tem sido um dos pontos mais criticados ao

    processo de expropriao.

    Para que a expropriao no seja vista pelos particulares mais como um esbulho

    ou confisco, do que como um instrumento de prossecuo do interesse pblico h que

    tomar medidas. Assim, importante definir onde o cerco garantstico da Constituio

    tem cedido, porqu, e que medida urge tomar para que o conceito e a garantiaconstitucionalmente consagrada do direito de propriedade no seja esvaziado de

    contedo.

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    7 Bibliografia

    CANOTILHO, Gomes e Vital Moreira; Constituio da Republica Portuguesa

    Anotada; Coimbra Editora, 1993.

    CORREIA, Fernando Alves; A Jurisprudncia do Tribunal Constitucional sobre

    Expropriaes por Utilidade Pblica e o Cdigo de Expropriaes de 1999; Coimbra,

    2000; As Garantias do Particular na Expropriao por Utilidade Pblica, Coimbra,

    FDUC, 1982.

    COSTA, Pedro Elias; Guia das Expropriaes por Utilidade Pblica; Coimbra,

    Almedina, 2003.

    FONSECA, Jos Vieira; Principais linhas inovadoras do cdigo das expropriaes

    de 1999 Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n.13, 2000.

    GONALVES, Pedro; Apontamento sobre a funo e natureza dos pareceres

    vinculantes Cadernos da Justia Administrativa, n.0, Novembro/Dezembro, 1996.

    MOREIRA, lvaro e Carlos Fraga; Direitos Reais, Almedina, 1971.

    OLIVEIRA, Fernanda Paula; Cadernos de Justia Administrativa, n.39

    Maio/Junho, 2003.

    OLIVEIRA, Lus Perestrelo; Cdigo das Expropriaes Anotado, Coimbra,

    Almedina, 2000.

    Diversa documentao da componente terica do curso, fornecida pelos formadores.

    Stios nacionais:

    Www.diramb.gov.pt.

    www.dgaa.pt

    www.gddc.pt