FGV CONTRATOS

8/13/2019 FGV CONTRATOS

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CONTRATOS EM ESPÉCIEPOR: CAROLINA SARDENBERG SUSSEKIND

CRISTIANO CHAVES DE MELOLAURA FRAGOMENI

ROTEIRO DE CURSO

2010.1

2ª EDIÇÃO



Sumário

Contratos em Espécie

INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................03

1.1. AULA 1: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS. ELEMENTOS ESSENCIAIS. ...........................................................................06

1.2. AULA 2: CONTRATO DE COMPRA E VENDA .............................................................................................................10

1.3. AULA 3: CONTRATO DE COMPRA E VENDA CON T. CLÁUSULAS ESPECIA IS DA COMPRA E VENDA ..........................................26

1.4. AULA 4: TROCA OU PERM UTA. CONTRATO ESTIMATÓRIO...........................................................................................31

1.5. AULA 5: DOAÇÃO ..........................................................................................................................................33

1.6. AULA 6: CONTRATO DE LOCAÇÃO. LOCAÇÃO DE COISAS. ............................................................................................38

1.7. AULA 7: CONTRATO DE LOCAÇÃO LOCAÇÃO DE PRÉDIOS URBANOS LOCAÇÃO RESIDENCIAL ...........................................43

1.8. AULA 8: CONTRATO DE LOCAÇÃO .......................................................................................................................48

1.9. AULA 9: EMPRÉSTIMO COMO DATO ...................................................................................................................52

1.10. AULA 10: EMPRÉSTIMO MÚ TUO.....................................................................................................................57

1.11. AULA 11: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA ................................................................................................61

1.12. AULA 12: DEPÓSITO .....................................................................................................................................64

1.13. AULA 13: MANDATO .....................................................................................................................................67

1.14. AULAS 14 E 15: COMISSÃO. AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO REPRE SENTAÇÃO COMERCIAL .....................................................71

1.15. AULA 16: ANÁLISE DE CONTRATOS ...................................................................................................................92

1.16. AULA 17: LICENÇA E CE SSÃO DE MARCAS ............................................................................................................93

1.17. AULAS 18 E 19: JOGO E APOS TA. SEGURO .......................................................................................................... 120

1.18. AULAS 20 E 21: FIANÇA. ..............................................................................................................................125

1.19. AULA 22: TRANSAÇÃO. COMPROMISSO. ........................................................................................................... 129

1.20. AULAS 23 E 24: LEASING..............................................................................................................................137

1.21. AULA 25: RESULTADO DA DILIGÊNCIA..............................................................................................................144

1.22. AULA 26: CLOSING! ....................................................................................................................................147



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CONTRATOS EM ESPÉCIE

INTRODUÇÃO

1.1 VISÃO GERAL

Bem-vindo ao Curso de Contratos em Espécie! Esta disciplina é de suma relevância,pois qualquer que seja o ramo do direito que venha a ser escolhido pelo aluno no futuro, seja público ou

privado, uma boa base em direito civil, incluindo contratos em espécie, será sempre exigida. Aliás, independentemente do ramo de atividade escolhido, o conhecimento de contratos em espécie é

fundamental, tendo em vista que diariamente nos deparamos com inúmeros contratos, seja, no aluguel de umimóvel, em um empréstimo no banco, ou mesmo na simples compra de uma passagem de ônibus.

Veremos que o novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) incluiu, no rol de contratos em espécie, contratosque anteriormente eram tratados apenas pelo Código Comercial, como o contrato de comissão, agência e dis-tribuição. Em nossas aulas estudaremos boa parte dos contratos nominados ou típicos, ou seja, aqueles discipli-nados no Código Civil, assim como alguns contratos inominados ou atípicos, que, embora não sejam previstose disciplinados expressamente pela lei, são lícitos e parte do dia-a-dia do intérprete do Direito, como o contratode leasing e o contrato de cessão de marca.

1.2 OBJETIVOS GERAIS

O mercado exige, cada vez mais, a participação do advogado como viabilizador do negócio, auxiliando o

executivo a negociar o contrato e atuando sempre na advocacia preventiva. Desta forma, nosso objetivo, além deensinar (é claro), será o de fazer com que o aluno conheça os diversos tipos de contrato e saiba identificar seusrequisitos necessários e seus vícios para a conclusão do negócio.

Queremos preparar o aluno não apenas para a prova, mas principalmente, provê-lo com as ferramentas(objetivo do curso) que o habilite a identificar as características dos principais contratos do nosso ordenamento

jurídico, não só com a abrangência que a matéria requer, mas também com a profundidade necessária de umbom enfoque acadêmico e prático, para que, com isso, ele possa ter um diferencial na sua vida profissional.

1.3 METODOLOGIA

A metodologia do curso será participativa com exposição dialogada e debates sobre casos propostos.Na próxima aula apresentaremos o caso mestre, que será o fio condutor da disciplina. Por meio dele, os

alunos serão convidados a integrar a equipe responsável pela análise de contratos em uma due diligence fictícia.Dessa forma, os alunos terão contato com as diversas espécies de contratos e com os possíveis problemas enfren-tados no dia-a-dia de um advogado.

Adicionalmente, em todas as aulas serão apresentadas questões, relacionadas ao tema exposto para quesejam debatidas em aula. Para tanto, vale lembrar que:

– como todas as aulas serão participativas, a leitura prévia do material didático e da leitura obrigatória éindispensável.

– a indicação da bibliografia obrigatória e da bibliografia complementar deve servir de base para o aluno.Espera-se, porém, que o aluno pesquise textos adicionais que possam dar enfoques diferentes ou maisprofundos sobre o mesmo tema.



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1.4 DESAFIOS

Tendo em vista o grande número de contratos no Código Civil e a abrangência da matéria, um dos princi-pais desafios a serem enfrentados pelos alunos nesta disciplina, é saber aplicar o conhecimento teórico, adquiridoa partir do estudo e de pesquisa, em casos práticos. A discussão de casos em todas as aulas servirá justamente paraestimular o aluno a pensar a teoria na prática.

1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO

O desempenho do aluno na disciplina Contratos em Espécie será avaliado por meio das seguintes atividades:(i) uma prova escrita a ser realizada no início de outubro; (ii) uma prova escrita a ser realizada na última aula do

curso; (iii) um trabalho a ser entregue individualmente pelos alunos; e (iv) participação em sala de aula. A primeira prova valerá de 0 (zero) a 5,0 (cinco) pontos e será somada ao trabalho que também valerá de0 (zero) a 5,0 (cinco) pontos.

A segunda prova valerá de 0 (zero) a 8,0 (oito) pontos.. A participação do aluno em aula valerá até 2,0(dois) pontos, que será somado na segunda prova.

A média do aluno será obtida da seguinte forma:

Média final = Primeira prova (5,0) + Trabalho (5,0) + Segunda Prova (8,0) + Participação (2,0)

2

O aluno que obtiver média inferior a 7,0 (sete) e superior ou igual a 4,0 (quatro) pontos, deverá fazer uma

prova final. O aluno que obtiver média inferior a 4,0 (quatro) estará automaticamente reprovado na disciplina.Para os alunos que fizerem a prova final, a média de aprovação a ser alcançada é de 6,0 (seis) pontos, a qual

será obtida conforme fórmula constante no Manual do Aluno - Manual do Professor.

Prova Escrita:

Para ambas as provas o aluno poderá consultar a legislação pertinente, sem comentários ou anotações,somente com remissões a artigos e súmulas dos tribunais superiores, para elaborar as respostas, salvo orientaçãodistinta por parte do professor.

As provas serão compostas de até cinco questões, nas quais o aluno deverá demonstrar o domínio da ma-

téria em casos teóricos e práticos. A princípio, a primeira prova será realizada na primeira semana de outubro e a segunda prova será realizada

na semana de 21/11 a 24/11. Caso haja modificação no cronograma que implique em alteração na data dasprovas, nova data e horário serão divulgados com antecedência para os alunos.

Participação em Aula:

Os alunos deverão participar ativamente das aulas. A avaliação por participação será feita com base no in-teresse demonstrado pelo aluno, leitura do material indicado, conhecimento e discussão dos casos apresentados,e, presença e pontualidade nas aulas.

Poderá ser atribuído até 2,0 pontos na nota da segunda prova, conforme a participação do aluno duranteo curso.



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Trabalho:

Na segunda semana de novembro, cada aluno deverá apresentar relatório apontando os problemas encon-trados na diligência legal, conforme os casos apresentados durante as aulas, seus riscos e, quando possível, asformas de solucioná-los. Ao longo do curso serão fornecidas mais informações sobre como elaborar o trabalho.Caso haja modificação no cronograma que implique em alteração na data da entrega do trabalho, nova data ehorário serão divulgados com antecedência para os alunos.

1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Dependendo do andamento das aulas, o professor poderá propor atividades adicionais que valerão 0,5

(meio ponto) cada uma. Os pontos adicionais serão somados à nota da segunda prova.



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1.1. AULA 1: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS. ELEMENTOS ESSENCIAIS.

1.1.1. EMENTÁRIO DE TEMAS:

Introdução. Existência e validade do contrato. Classificação dos contratos.

1.1.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA:

Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de

vontade

Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil -rense, 2005, vol.. III, págs. 30 a 35.

1.1.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

Arnoldo. A evolução do contrato no terceiro milênio e o novo Código Civil. In ARRUDA Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas (coord). Controvertidos do Novo Código Civil. 2003, págs 59 a 77.

Antonio Junqueira de. -

1.1.4. ROTEIRO DE AULA

A) Introdução

das Obrigações e dos Contratos. Dentre outros, aprenderam os seguintes tópicos: (i) princí-pios da nova teoria contratual; (ii) interpretação dos contratos, (iii) formação dos contratos,

(iv) revisão dos contratos; e (v) extinção dos contratos.Nosso curso será voltado ao estudo dos contratos em espécie. Hoje, porém, analisa-

remos os elementos e requisitos para existência e validade do contrato e a classificação doscontratos.

B) Existência e validade do contrato

-titutivos e os pressupostos de validade do negócio jurídico1.

– vontade manifestada por meio de declaração;– idoneidade do objeto;– forma, quando da substância do ato.

1 Rever aula 2 do curso de Teo-ria Geral das Obrigações e dosContratos.



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Caso um desses elementos não esteja presente, o negócio jurídico nem mesmo exis-tirá.

Os requisitos de validade estão previstos no art. 104 do Código Civil:– agente capaz;– objeto lícito, possível, determinado ou determinável;– forma prescrita ou não defesa em lei.Estando ausente algum desses requisitos, o contrato será nulo ou anulávelO elemento novo e inerente ao contrato é o acordo entre duas partes sobre determi-

nado assunto.

C) Classificação dos contratos

Qual é o objetivo de classificar os contratos?Embora haja consenso na doutrina sobre boa parte da classificação dos contratos, cadaautor tem um enfoque diferente ao tratar dessa matéria.

2 também seja estudado.

o ponto de observação do estudo.

[ – :]

Afinal, o contrato em si é um ato bilateral, certo? Como podemos dizer que um

contrato é unilateral? Qual é a importância de distinguir o contrato unilateral do bilateral?

– Onerosos e gratuitos Os contratos onerosos envolvem sacrifícios e vantagens patrimoniais a ambas as

partes e consequentemente vantagem patrimonial a apenas uma delas. O exemplotradicional de contrato gratuito é a doação sem encargo. O donátario recebe algo do

doador e nada lhe dá em retorno.Qual é a importância de distinguir o contrato gratuito do oneroso?– Comutativose aleatórios

Essa distinção aplica-se apenas aos contratos bilaterais e onerosos.Qual é a importância de distinguir o contrato comutativo do aleatório?

[ – :]

– Consensuais e reais O contrato consensual não requer a entrega do bem para aperfeiçoamento do con-

trato, exige apenas o consentimento das partes. Exemplo: contrato de compra e ven- para constituir o contrato, no máximo, o que ocorre é uma promessa de contratar.

2 Conforme bibliografia com-plementar.



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Isso ocorre, por exemplo, no mútuo, se o mutuante não empresta o dinheiro ao mutuário, o contratonão se aperfeiçoa por mais que haja um contrato entre mutuante e mutuário.

Há, porém, alguns casos em que o legislador achou por bem determinar forma para a validade do ato.É o caso do contrato de compra e venda de imóvel de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior saláriomínimo vigente no país e que tem que ser feito por escritura pública (art. 108 da Lei nº 10.406/2002).

Qual é a importância de distinguir o contrato solene do não solene?

[ – :]

– Nominados e inominados

Nominados são os contratos previstos e regulados por lei. Inominados ou atípicos são os contratos que,apesar de não estarem disciplinados em lei, são permitidos quando lícitos, em razão do princípio da au-tonomia da vontade (art. 425 da Lei nº 10.406/2002).

[ – :]

– Principais e acessórios O contrato que independe de outro para existir é o contrato principal. O contrato acessório, por sua vez,

existe em função de outro contrato. A fiança é um bom exemplo de contrato acessório ao contrato delocação.

Como pela regra geral, o acessório segue o principal, se o contrato principal é nulo, nulo será o contratoacessório. A recíproca, no entanto, não é verdadeira, já que o contrato principal sobrevive sem o contratoacessório.

[ – ]

– Execução instantânea e de execução diferida no futuro Qual é a importância de distinguir o contrato de execução instantânea do contrato de execução diferida

no futuro?

[ – ]

– Definitivo e preliminar O contrato preliminar tem sempre como objeto a realização de um contrato definitivo. As peculiaridades

do contrato preliminar estão previstas nos arts. 462 a 644 da Lei nº 10.406/2002.O contrato definitivo pode ter vários objetos, conforme a espécie de contrato. Como diz o próprio nome,trata-se do contrato que trata do assunto definitivamente.



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[ – ]

– Paritários e de adesão Ao contrário do contrato paritário, no qual as partes discutem os termos do negócio, no contrato de ade-

são não há espaço para negociação. As regras foram previamente estipuladas por uma das partes, cabendoa outra parte aceitá-las ou rejeitá-las em sua totalidade.Os artigos 423 e 424 mostram a preocupação do legislador em tentar preservar o aderente, ou seja, aque-le que não pôde negociar as cláusulas do contrato.

1.1.5. QUESTÕES DE CONCURSO

(Prova: 10º Exame de Ordem - 1ª fase) O contrato real é um contrato:a. Em que a entrega da res é pressuposto da sua existência; c. Que tem por objeto coisas corpóreas;d. Efetivamente existente.

1.1.6. JOGO DISCUSSÃO EM SALA DE AULA

Contrato/

Classificação

Compra e

VendaLocação Doação Empréstimo Fiança Mandato

Fornecimento

de energia

UnilateralBilateral

Oneroso

Gratuito

Comutativo

Aleatório

Consensual

Real

Solene

Não solene

Nominado

Inominado

Principal

AcessórioExecução Instantânea

Execução diferida no

futuro

Definitivo

Preliminar

Paritário

De adesão



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1.2. AULA 2: CONTRATO DE COMPRA E VENDA


-


Silvio. Direito Civil. . São Pau-lo: Ed. Saraiva, 2002, vol. 3, págs. 137 a 169.


Due diligence – identificando contingências para prever riscos futuros. 2002; págs. 205-219.

Sucessão Empresarial – Declarações e Garantias – O Papel da Legal Due Diligence.

-

1.2.4. CASO GERADOR

O que começou com uma loja de conveniência, que visava atender apenas a região, rapidamente ocupou umlugar cativo na vizinhança e a freguesia se tornou cada vez mais fiel.

Com o passar dos anos, a pequena empresa de Eduardo e Mônica foi experimentando um contínuo suces-

Cerca de dez anos após o começo das atividades, a Pechincha Comércio Varejista Ltda. foi brindada com

condução dos seus negócios, vendendo-lhes algumas posses, alugando outras e, de uma maneira geral, transfe-rindo o fundo de comércio para a Pechincha Ltda.

A partir de então, o senhor Eduardo ampliou seus negócios e hoje é sócio majoritário de uma sociedadeque possui uma modesta rede de supermercados, com três lojas e um armazém. Com o passar do tempo, porém,o senhor Eduardo foi paulatinamente transferindo a administração de seus negócios para seus filhos.

Maria Lúcia sempre teve tino para os negócios, e sempre foi capaz de enxergar uma boa oportunidade.

Dessa forma, quando nosso cliente a procurou para lhe fazer uma proposta de compra da Pechincha Ltda., mes-mo diante da resistência inicial de seus pais e seu irmão, conseguiu convencê-los de que se tratava de uma chancede ouro para a família, e recebeu autorização deles para iniciar as conversas com o interessado.



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-nhor Odin Heiro, que é um investidor profissional, com negócios na área atacadista pre-

tende começar a atuar no segmento de distribuição alimentícia, motivo que o levou a seinteressar pela Pechincha Ltda. Além disso, vislumbrou a possibilidade de expandir aindamais os negócios, dada a fidelização da clientela do senhor Eduardo, e a escassez de bonssupermercados na região.

Como de costume em negócios deste gênero, nosso primeiro trabalho será realizaruma due diligence ou diligência legal ou auditoria jurídica na companhia Pechincha Ltda.

A diligência legal tem por objetivo conhecer os aspectos jurídicos da empresa, de formaque os potenciais compradores saibam o que realmente estão comprando. Isso normalmen-te se dá por meio de uma análise de todas as operações da empresa, com o exame criteriosode seus contratos, bem como de uma tentativa de identificação de suas dívidas ou passivos

mais relevantes, sejam eles tributários, trabalhistas, cíveis, ambientais etc.O resultado de uma diligência legal pode determinar o sucesso ou não da operação egeralmente influi no preço a ser pago.

Coube a nós, então, a tarefa de fazer a diligência legal na área de contratos da Pechin-cha Ltda. Para tanto, deveremos solicitar todos3 os contratos da empresa a ser adquirida.

Ao fim do processo de diligência legal, muitas vezes é elaborado um relatório des-crevendo a situação da empresa, destacando todos os pontos e questões identificadosdurante o processo de diligência legal e que podem afetar a situação financeira e legal dacompanhia.

Esse relatório serve de instrumento para que o potencial comprador pondere se deve pros-seguir com a aquisição do negócio, e, se o fizer, quais são os riscos a que estaria submetido.

A, começaria o processode diligência? Quais seriam os primeiros contratos que você solicitaria ao advogado daPechincha Ltda.? Quais os riscos que, considerando o negócio por ela desenvolvido, vocêconcentraria mais sua atenção? Que problemas você vislumbra que ela pode ter nos contra-tos existentes?


A) Introdução

O contrato de compra e venda, verbal ou escrito, é a espécie mais comum dos con-tratos. Em nosso dia-a-dia realizamos inúmeras operações de compra e venda, muitas vezessem prestar atenção. Por exemplo, quando saímos para jantar, compramos um chiclete nabarraquinha, vamos ao supermercado, estamos realizando pequenas operações de comprae venda.

Não é à toa que essa é a primeira espécie a ser tratada pelo Código Civil, sendo queoutros contratos, como permuta, são regulados também pelas disposições do contrato decompra e venda.

O contrato de compra e venda não gera efeitos reais, ou seja, não transfere, por si só, o

domínio do bem alienado. O contrato de compra e venda gera: para o vendedor, a obriga-ção de transferir a coisa vendida; para o comprador, a obrigação de pagar o preço ajustado.Porém, a transferência do domínio só ocorre com a tradição (entrega) do bem, no caso de

3 Dependendo do tamanhoda empresa, os compradoresestabelecem um valor basepara análise dos aspectos jurí-dicos, chamado de critério dematerialidade. Nesses casos, adiligência é feita apenas nosprocessos judiciais ou admi-nistrativos, contratos e demaisáreas que envolvam valor igualou superior ao critério de ma-terialidade.



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e 1.245 da Lei n° 10.406/2002)

Os artigos 481 e 482 da Lei 10.406/2002 dispõem:

“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa

coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.

“Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acorda-

rem no objeto e no preço”.

A partir da leitura desses dois artigos, podemos extrair a natureza jurídica e os elementos do contrato de

compra e venda.

B) Natureza jurídica:

[ ( ) ]Depende apenas da vontade das partes. Estando ambas de acordo com o objeto e o preço, o contrato

é realizado. Não se exige, em regra, formalidade específica para o contrato de compra e venda, que só seráobrigatória quando prevista especificamente em lei. Tanto é assim que a compra de um chiclete no baleiroda esquina perfaz uma compra e venda perfeita, embora não formalizada em contrato escrito. Pode-se dizer,sem medo de errar, que a maioria esmagadora das operações de venda é feita sem formalidades específicasprevistas em lei.

Todavia, não se pode esquecer que, para algumas espécies de compra e venda, a observância de determina-

das formalidades poderão alterar os efeitos do contrato. Na venda de bem imóvel de valor superior a 30 (trinta)vezes o maior salário mínimo vigente no país, é necessária a realização de contrato escrito mediante escritura de imóvel realizado por meio de instrumento particular é negócio jurídico existente, válido e plenamente eficaz,mas somente entre as partes.

Existem outros contratos que, embora não necessitem de formalidades especiais para seu aperfeiçoamento,necessitam de um determinado registro para que a tradição do bem – apesar de móvel – tenha sua eficácia plena,inclusive perante terceiros. Cite um exemplo.

[ ( )]

Envolve prestações recíprocas de ambas as partes. O comprador deve entregar o preço enquanto o vende-dor deve entregar a coisa.

[]Tanto o comprador quanto o vendedor tem prestações a cumprir, que envolvem transferência de seu patri-

mônio. A gratuidade da compra e venda, expressa na desproporção manifesta entre o valor da coisa transferida eo preço acordado, desfigura o contrato. O correspondente gratuito da compra e venda é a doação.

C) Elementos:

Os elementos do contrato de compra e venda encontram-se destacados em negrito no artigo 482 acima,quais sejam:



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[ ]Comprador e vendedor têm que chegar a acordo quanto ao objeto e o preço.

[]Conforme artigo 481 da Lei n° 10.406/2002, o preço deve ser pago em dinheiro. Por

quê? Além disso, o preço não deve ser irrisório, pois senão pode ser considerado uma doa-

ção e não uma compra e venda. Como visto acima, deve haver uma proporcionalidade entreo valor da coisa e seu preço.

O preço deve ser determinado ou determinável. Ou seja, a lei permite que o preço nãoesteja determinado no contrato e que as partes indiquem: (i) terceiro para fixá-lo; ou (ii)taxa do mercado ou da bolsa, em certo e determinado dia e local; ou (iii) índices ou parâme-

tros, desde que possam ser determinados objetivamente. A fixação do preço em regra segue preço é permitida. Pode o preço, inclusive, ser ajustado no tempo, ou seja, mesmo após atradição do objeto o preço pode estar sujeito a ajustes posteriores.

Marvin (comprador) e Vital (vendedor) firmaram contrato de compra e venda no qualdeixaram de definir o preço. E agora?

Não é possível, porém, estabelecer que o preço será fixado de acordo com a vontade deapenas uma das partes, pois nesse caso seria uma hipótese de condição potestativa 4, vedadapela Lei n° 10.406/2002.

[]

Em teoria, todas as coisas que não estejam fora do comércio podem ser objetos docontrato de compra e venda.

namorado. Imagine que Eduardo inovou desta vez: comprou-lhe a constelação das Três situação, você explica que esse presente, embora possa ter muito valor sentimental, não temqualquer valor econômico. Por quê?

Isso não quer dizer, entretanto, que só podem ser objetos de venda os bens tangíveis.Os bens imateriais, ou intangíveis, também podem ser alienados, como as marcas e o fundode comércio.

– É possível alienar algo que não existe?Nada impede que seja contratada a alienação de um bem que ainda não existe. Como

vimos anteriormente, no direito brasileiro, o contrato de compra e venda não transfere odomínio do bem. Ele representa a obrigação de transferir um bem no presente ou no futuro,de acordo com a combinação das partes. Tanto é assim, que é possível alienar um empreen-dimento imobiliário, mesmo antes da construção dos prédios. Qual seria um outro exemplode venda de coisa futura?

D) Despesas do contrato e garantia

Em regra, as despesas de escritura e registro ficam a cargo do comprador e as despesascom a tradição ficam sob responsabilidade do vendedor. As partes podem, porém, estabe-lecer regra diversa.

4 Relembrando: Condição po-testativa é aquela que é sujeitaao puro arbítrio de uma daspartes.



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No contrato de compra e venda à vista, quem tem que cumprir primeiro com suaobrigação: o vendedor ou o comprador?

Além disso, no caso de venda a termo, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, seo comprador torna-se insolvente, até que o comprador lhe dê garantia de que efetuará ospagamentos no prazo ajustado.

Essa regra do art. 495 está em consonância com a previsão da exceção de contrato nãocumprido5 estudada anteriormente. Há uma diferença entre elas. Qual é?

E) Riscos da coisa

Res perit domino – princípio segundo o qual a coisa perece em poder de seu dono,sofrendo este os prejuízos.

Esse princípio foi utilizado pelo legislador ao determinar, no art. 492, que “até o mo-mento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por contado comprador”.

Tendo em vista que a celebração do contrato de compra e venda não é suficiente paratransferir o domínio da coisa até o momento da tradição (para bens móveis) e do registro(para bens imóveis), a coisa continua a pertencer ao alienante. Por isso, até o momento desua efetiva entrega ou registro, os riscos com a coisa são do vendedor.

Porém, os riscos com a coisa correm por conta do comprador quando:– a coisa encontra-se à disposição do comprador para que ele possa contar, marcar ou

assinalar a coisa e, em razão de caso fortuito ou força maior, a coisa se deteriora;– o comprador solicita que a coisa seja entregue em local diverso daquele que deveria

ser entregue;– o comprador está em mora de receber a coisa, que foi posta à disposição pelo ven-

dedor no local, tempo e modo acertado. Esta hipótese é uma exceção ao princípioda Res perit domino, pois neste caso não houve a tradição da coisa. Não seria justo,entretanto, que o vendedor arcasse com os riscos da coisa, uma vez que cumpriu suaparte do contrato.

– houver mútuo acordo entre as partes.

F) Limitações à compra e venda

A lei veda que determinadas pessoas participem de compra e venda. Essa vedação nãoresulta da incapacidade das pessoas para realizar essa operação, mas sim da posição na rela-ção jurídica. No caso, eles não têm legitimidade para realizar determinadas operações. Istoocorre nas seguintes situações:

– tutores, curadores, testamenteiros e administradores não podem comprar, ainda queem hasta pública, os bens confiados à sua guarda ou administração;

– servidores públicos não podem comprar, ainda que em hasta pública, os bens oudireitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração,direta ou indireta ;

– juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxi-

sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a quese estender a sua autoridade;

5 Art. 477 da Lei nº 10.406/2002:“Se, depois de concluído o con-trato, sobrevier a uma das par-tes contratantes diminuição emseu patrimônio capaz de com-prometer ou tornar duvidosaa prestação pela qual se obri-gou, pode a outra recusar-se à

prestação que lhe incumbe, atéque aquela satisfaça a que lhecomete ou dê garantia bastantede satisfazê-la”.



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– leiloeiros e seus prepostos não podem adquirir, ainda que em hasta pública, os bens de cuja venda estejam encarregados.

– descendentes não podem adquirir bens do ascendente, sem consentimento expresso dos demais descen-dentes e do cônjuge do alienante.

Quais são os motivos pelos quais o legislador resolveu restringir a aquisição pelas pessoas elencadas acima?O condômino de coisa indivisível pode alienar sua parte a terceiros, desde que dê direito de preferência

aos demais condôminos, ou seja, ele precisa oferecer aos demais condôminos sua parte pelo mesmo preço econdições pelos quais pretende vender a terceiros. O que ocorre se houver mais de um condômino interessadoem adquirir a quota parte a ser alienada?

G) Regras especiais

[ ]Ocorre quando a venda ocorre com base em amostra exibida ao comprador. O comprador tem direito dereceber coisa igual à amostra.

[ AD CORPUS AD MENSURAM ]Venda ad mensuram

interesse em adquirir mil hectares para poder plantar. O objetivo do adquirente é comprar uma coisa com de-terminado comprimento necessário para desenvolver uma finalidade.

Venda ad corpus – as partes estão interessadas em comprar coisa certa e determinada, independentemente que a referência à medida do terreno é meramente enunciativa.

Embora em alguns casos seja difícil determinar se a venda foi feita ad mensuram ou ad corpus , por vezes essadistinção se faz necessária em razão das regras peculiares a cada uma.

No caso de venda ad mensuram, o comprador tem o direito de exigir que a coisa vendida tenha as medidasacertadas e não o tendo pode pedir a complementação da área, ou caso isso não seja possível, rescindir o contratode compra e venda.

ad corpus , o comprador não teria esse direito, caso verifique que as medidas do imóveladquirido não correspondem exatamente as medidas que constaram do contrato.

[ ]“Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas”.

Esse artigo sofre críticas de importantes autores. Quais são elas e como esse artigo deve ser interpretadopara atenuar as críticas?


a. Consensual, bilateral, oneroso e solene;b. Consensual, bilateral, oneroso e não solene;

c. Bilateral, oneroso, formal e aleatório;d. Oneroso, bilateral, não formal e consensual.



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a. É nula a pactuação firmada que deixa ao exclusivo arbítrio de uma das partes a fixação do preço

b. É válida a venda de ascendente solteiro a descendente, que obtém o consentimento dos demais descen-dentes, quando da realização de avença

c. Na venda “ad mensuram” as referências às dimensões do imóvel são meramente enunciativas, não caben-do demanda quanto a uma eventual diferença nas medições

d. O condômino em coisa indivisível, ao desejar vender a sua parte no bem, deve, antes de vendê-la a umestranho, dar direito de preferência na aquisição, tanto por tanto, aos demais condôminos

a. Necessariamente ao comprador

b. Necessariamente ao vendedorc. Ao comprador, podendo haver disposição em contráriod. Ao vendedor, podendo haver disposição em contrário

-

d. Desde que haja capacidade, não existe proibição.

a. Executam-se as obrigações assumidas verbalmente;b. Não se transfere o domínio dos bens móveis;c. Transfere-se o domínio de qualquer bem imóvel;d. Transfere-se o domínio dos bens móveis.

b. A título gratuito;

d. Comutativo.

1.2.7. MODELO DE LISTA DE DUE DILIGENCE

Durante a diligência legal serão analisadas cópias dos documentos abaixo discriminados, referentes à socie-

dade limitada a ser adquirida e, se for o caso, a todas as suas controladas e coligadas.

Alguns dos documentos solicitados podem não existir ou não ser aplicáveis à sociedade objeto da diligêncialegal e, se for o caso, a suas controladas e coligadas. Neste caso, bastará que a sociedade formule declaração porescrito nesse sentido.



17FGV DIREITO RIO


filiais.

-tante deste check list , a fim de agilizar o procedimento de sua identificação e análise.

1. Organograma societário da sociedade, com identificação de seus sócios, subsidiárias, coligadas, contro-

ladas e demais sociedades nas quais participe;2. Contrato constitutivo da sociedade e respectivas alterações contratuais posteriores, bem como Atas de

-blicações;

5. Lista de endereços completos de todos os escritórios, filiais (com os respectivos números de inscrição no

6. Lista dos nomes dos sócios, membros da administração da sociedade que ocupam e/ou ocuparam taiscargos durante os últimos 02 (dois) anos, incluindo suas funções e responsabilidades;

8. Opções, garantias, promessas de compra e venda, cauções e outros gravames, se existentes, tendo por

objeto as quotas da sociedade;9. Planos de Opção de Compra de Ações/Quotas oferecidos aos seus administradores e/ou empregados; ad judicia e ad negotia ), bem

como respectivas cópias;12. Protocolos de cisão, incorporação e fusão em que tenha sido parte a sociedade ou tendo por objeto

suas quotas;13. Em caso de cisão ou redução do capital social da sociedade, cópia das publicações exigidas em lei;14. Contratos de consórcio, associação ou “joint venture”;15. Convenção de grupo de sociedades de que a sociedade participe;16. Demonstrações financeiras da sociedade, bem como as suas respectivas publicações;

dos quais a sociedade seja parte signatária ou interveniente, informando objeto, valor, vencimentos, situação(adimplemento ou inadimplemento), prazo e com o fornecimento das respectivas cópias;

19. Informar sobre a eventual existência de inadimplemento de cláusulas contratuais contendo obrigações

de caráter econômico-financeiro (tais como cláusulas limitando o futuro endividamento da sociedade, cláusulasestabelecendo proibição de ultrapassar determinado limite entre capital próprio e capital de terceiros (“debt/equity”) e etc.);

20. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de distribuição, representação comercial e de forneci-mento (ativo ou passivo) envolvendo a sociedade;

21. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de licença e/ou cessão envolvendo marcas, patentes, direito

autoral, desenhos industriais, contratos de transferência de tecnologia, contratos de assistência técnica e/ou con-tratos de franquia ou outros contratos envolvendo bens de propriedade intelectual eventualmente firmados pelasociedade, acompanhados dos respectivos certificados de averbação no INPI e de registro no Banco Central;



18FGV DIREITO RIO


22. Informar sobre e fornecer cópia dos contratos de empréstimo ou financiamento (inclusive por meio deemissão de valores mobiliários), e/ou outros instrumentos de natureza financeira;

23. Informar sobre e fornecer cópia de Cartas de Conforto (comfort letters ) ou quaisquer instrumentos,correspondências, acordos laterais etc., que definam o modo de cumprimento de cláusulas contratuais, ou mo-difiquem seus termos;

24. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de locação, arrendamento mercantil ou comodato de bensimóveis ou móveis;

25. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantias reais (e.g . hipoteca, pe-nhor, caução) em favor da sociedade e respectivas certidões ou, ainda, instrumentos tendo por objeto alienaçãofiduciária e compra e venda com reserva de domínio;

26. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantia pessoal (e.g fiança, aval) emfavor da sociedade, bem como comprovação de poderes de representação do signatário do garantidor;

27. Informar sobre e fornecer cópia de documentos de constituição de garantias reais (e.g hipoteca, penhor,caução) concedidas pela sociedade em favor de terceiros ou, ainda, instrumentos tendo por objeto alienaçãofiduciária de bem da sociedade ou compra e venda com reserva de domínio;

28. Informar sobre e fornecer cópia de documento de constituição de garantias pessoais ( e.g fiança, aval)concedidas pela sociedade em favor de terceiros;

29. Informar sobre e fornecer cópia de Notas Promissórias emitidas pela sociedade, com a informação, sede conhecimento da mesma, da eventual cessão pelo beneficiário das referidas notas;

31. Informar sobre e fornecer cópia de contratos na área de tecnologia da informação, tais como:

31.1. Locação de hardware ;31.2. Licenciamento de software ;

31.3. Manutenção de hardware ;31.4. Manutenção de software ; 31.6. Desenvolvimento de software ;

32. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de serviços de publicidade e propaganda;33. Informar sobre e fornecer cópia de contratos de prestação de consultoria, assistência técnica ou serviços

de qualquer outra natureza;34. Informar sobre e fornecer cópia de compromissos, cartas de intenção ou entendimentos com terceiros

em que a sociedade figure como parte, que não tenham sido previstos na presente lista.Informamos, finalmente, que qualquer referência a contratos inclui seus aditivos e anexos, cujas cópias

deverão ser igualmente fornecidas.

sociedade no Brasil e em outros países, incluindo, mas não se limitando a:35. Marcas, patentes e/ou desenhos industriais depositados/registrados;36. Obras intelectuais de titularidade da sociedade;37. Nomes de domínio registrados pela sociedade;38. Processos administrativos e/ou judiciais envolvendo os bens de propriedade intelectual da sociedade;39. Processos administrativos apresentados contra marcas de terceiros no Brasil e/ou no exterior;

40. Informação acerca de segredos de negócio de propriedade da sociedade;41. Todos os softwares utilizados pela sociedade;42. Todos os softwares criados pela sociedade;



19FGV DIREITO RIO


43. Qualquer outra documentação que seja relevante e/ou que afete os bens de propriedade intelectual dasociedade;

-

grados ao ativo da sociedade;

Caso a sociedade possua bens imóveis:45. Prova da propriedade dos bens imóveis da sociedade, inclusive certidões atualizadas com filiação vinte-

nária, com negativa de ônus/servidões/alienações, dos registros de imóveis competentes, bem como da ausênciade aforamento (enfiteuse);

sociedade;

48. Informações sobre aproveitamento de créditos tributários, indicando (i) forma do aproveitamento: com-

pensação com outros tributos, repetição do indébito, utilização de créditos extemporâneos, etc., (ii) valores envol-vidos, já utilizados e a utilizar, (iii) existência ou não de medida judicial que permita a utilização dos créditos;

atualizado discriminando parcelamentos de tributos da sociedade e/ou participação em pro- últimos 05 (cinco) anos, indicando: (i) tributo parcelado, (ii) início do parcelamento, (iii) número de parcelas,(iv) quantidade de parcelas pagas, (v) garantia oferecida, (vi) documentação apresentada à autoridade fiscal

os pagamentos até a presente data;

valores pendentes de tributação eventualmente registrados na parte B e demonstrativo do prejuízo fiscal disponibilizado;

atualizado identificando todos os eventuais benefícios fiscais e/ou tratamentos fiscais (fede- Portarias, etc.) relacionada ao regime especial e/ou benefício fiscal concedido à sociedade até a presente data.Informar, ainda, a existência de eventuais requerimentos ou questionamentos pendentes quanto aos mesmos;

52. Consultas fiscais, formalmente protocoladas perante os órgãos da administração tributária, envolvendoa sociedade, cujas decisões foram proferidas nos últimos 5(cinco) anos, tendo por objeto matéria tributária;

53. As 3 (três) últimas demonstrações financeiras e os 3 (três) últimos Balancetes consolidados da socie-dade;

54. Pareceres dos auditores independentes, acompanhados dos receptivos termos, declarações, cartas derepresentação e/ou outras informações formais prestadas pelos administradores aos auditores, para fins de au-ditoria;

55. Toda e qualquer documentação relativa a penhores, garantias, direitos de retenção ou qualquer outraforma de restrição de qualquer natureza sobre qualquer ativo da sociedade listando tais ativos e os relacionandoaos respectivos processos judiciais ou administrativos, nos níveis federal, estadual ou municipal.



20FGV DIREITO RIO


das da matriz e onde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais,abrangendo feitos , e , bem como , e, ainda, Interdições e e - Trabalho);

das comarcasonde a sociedade mantém estabelecimentos ou filiais, cobrindo o período de 10 (dez) anos (i.e., Certidões dos

Cartórios de Protestos de Letras e Títulos); (CND), em nome da sociedade, abrangendotodas as suas filiais;

e () (Certidão de quitação deTributos Estaduais) e Certidões de quitação de Municipais), passadas em nome da sociedade, com relação a cada um de seus estabelecimentos ou filiais, e re-ferentes a processos administrativos, inclusive parcelamentos em andamento; bem como de relatório emitido os processos administrativos, relativamente a tributos federais, estaduais e municipais, em curso em nome dasociedade, ainda não inscritos em dívida ativa;

) em nome da sociedade, expedidas pela Pro- cada estado ou município ondea sociedade possui estabelecimentos;

61. Certidão de Quitação do ;Caso tenha havido alteração de sede nos últimos 05 (cinco) anos, favor solicitar as certidões aplicáveis

também em relação ao(s) antigo(s) endereço(s).

os eventuais processos fiscais, judiciais e administrativos, pendentes (nos quais a sociedade figure como autora,

ré ou terceira interessada) ou em vias de ser iniciados, com a indicação de: (i) tributo envolvido; (ii) foro; (iii)objeto e fundamentos do pedido; (iv) andamento (status) atualizado; (v) valores envolvidos (atualizados ou em

judiciais e (ix) quaisquer informações relevantes com respeito a tais processos;63. Composição analítica das principais contas que compõem depósitos judiciais e provisões para contin-

gências fiscais e suas correlações com os processos fiscais administrativos e judiciais em andamento;64. Disponibilizar cópias das peças fundamentais dos processos fiscais, judiciais e administrativos em que a

sociedade seja parte ou tenha interesse, pendentes de julgamento, execução ou cumprimento, tais como, inicial,contestação, despachos, sentenças, recursos e acórdãos;

-

tigações realizadas, instauradas por órgãos governamentais ou terceiros; -dade figure como autora, com a estimativa de valores envolvidos;



21FGV DIREITO RIO


inclusive os Termos de início e encerramento de fiscalização tri-butária) contendo informações sobre eventuais intimações, notificações, inspeções ou investigações realizadas,

instauradas por órgãos governamentais ou terceiros; -

dos nos produtos fabricados pela sociedade (“product liability”) ou em garantias concedidas pela sociedade navenda dos produtos;

controladas ou coligadas;

judiciais e administrativos;

cargo ou função; e (iv) salário atual (partes fixas e variáveis);72. Cópia dos modelos de contrato de trabalho (contrato de experiência, contrato por prazo determinado

etc.) e do regulamento interno ou regulamento de pessoal da sociedade; 73.1. Horário de trabalho, horário de intervalo e dia de folga semanal dos empregados. Informar eventuais

horários de trabalho diferenciados por setor ou sistemas de revezamento. Como é feito o controle de horário? Aanotação é feita pelo próprio empregado ou por pessoa específica? Onde são feitas tais anotações? Os emprega-dos assinam tal registro?

funções e salários;

da sociedade. Informar a forma de remuneração das horas à disposição;

73.4. Acordos de compensação e de prorrogação da jornada de trabalho, inclusive banco de horas, se hou-ver. Informar o saldo atual de horas trabalhadas e ainda não compensadas pelo “banco de horas”;

74.1. Quais as verbas percebidas além do salário fixo e horas extras? Há empregados recebendo comis-sões, prêmios, gratificações, bonificações ou ajudas de custo? Quais funções recebem as ditas parcelas?Qual o critério de pagamento?74.2. Há empregados recebendo benefícios tais como, uso de automóvel, auxílio moradia, auxílio edu-cação, despesas de representação, planos de saúde, previdência privada, auxílio alimentação etc.? Qual o

critério de pagamento de cada benefício? É efetuado desconto no salário? Caso haja desconto, informarse: (i) os empregados podem optar por tais benefícios; (ii) existem empregados que optaram pelo nãorecebimento; (iii) existe autorização dos empregados para o desconto. Caso afirmativo, cópia do modelode autorização de desconto salarial relativo aos benefícios concedidos; (vi) o benefício integra o salário

75.1. A alimentação é fornecida pela própria sociedade ou são concedidos vales-refeição? Há descontono salário ou é fornecida gratuitamente?75.2. A sociedade participa do PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador? Caso positivo, apre-sentar cópia dos comprovantes anuais de inscrição.

76. Cópia do plano de cargos e salários, se existente. Indicar se houve homologação do plano pelo Minis-



22FGV DIREITO RIO


78. A sociedade tem organizada a CIPA – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes? Caso positivo,apresentar relação dos atuais integrantes e cópias das atas de reunião dos últimos 02 (dois) anos;

empregados com cargo de direção em sindicatos ou associações profissionais, empregadas grávidas, empregadosacidentados, etc.);

80. Cópia do plano de opção de compra de ações, do programa de opção de compra de ações e a relaçãodos empregados e executivos elegíveis a tal plano;

pela sociedade com o pagamento de tal participação;

82. A sociedade instituiu, nos últimos 05 (cinco) anos, plano de demissão incentivada? Caso afirmativo,

reclamações trabalhistas em razão do plano de demissão?83. Cópia das convenções coletivas, acordos coletivos, decisões judiciais proferidas em dissídio coletivo,

inclusive termos aditivos. Informar se são observadas convenções, acordos, ou dissídios próprios para categoriasdiferenciadas (secretárias, telefonistas, motoristas e profissionais liberais);

85. Há serviços terceirizados na sociedade? Apresentar cópia dos contratos de prestação de serviços firma-dos com empresas prestadoras de serviços; cooperativas; empresas de mão-de-obra temporária ou trabalhado-res autônomos e relatório informando: (i) se os empregados alocados para atender a sociedade são sempre osmesmos; (ii) se trabalham diariamente nas dependências da sociedade; (iii) quem controla os serviços de tais

empregados (a sociedade ou a prestadora de serviços); (iv) a quem estão subordinados; (v) período dos serviços;(vi) número de trabalhadores envolvido; (vi) valores mensais pagos e se a sociedade exige mensalmente os com-

MPT) em curso contra a sociedade, contendo (i) partes envolvidas; (ii) foro; (iii) pedidos; (vi) estimativa dosvalores envolvidos; (vii) estimativa de êxito; e (v) situação atual;

87. Cópia dos Autos de Infração lavrados contra a sociedade nos últimos 02 (dois) anos e respectiva defe-sa/decisão administrativa/recurso ou guia comprovando pagamento da multa administrativa;

88. Cópia das principais peças de todas as ações trabalhistas em curso contra a sociedade, tais como petição ini-cial, decisões proferidas em todas as instâncias, cálculos de liquidação, cálculos homologados e depósitos efetuados;

89. Cópia do Livro de Inspeção do Trabalho de todos os estabelecimentos da sociedade;90. Cópia dos termos de ajustamento de conduta, inquéritos administrativos, autos de infração, ações civis

públicas ou outras ações de natureza trabalhista;91. Informar o valor da provisão com relação aos processos judiciais e administrativos em andamento,

explicitando os critérios de tal provisão.

competente;



23FGV DIREITO RIO


100. Alvará do Corpo de Bombeiros;101. Alvará de Licença e Localização emitido pela Prefeitura;102. Habite-se; 104. Licença do órgão sanitário competente para ambulatórios e refeitórios;105. Listagem das ações judiciais e processos administrativos de cunho ambiental e seus respectivos anda-

mentos; desenvolve suas atividades.

1.2.8. MODELO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE QUOTAS

Além da alteração do contrato social necessária para transferir quotas, que deve ser arquivada no registro compe-tente, as partes podem celebrar adicionalmente um contrato de compra e venda de quotas, conforme modelo abaixo.

, doravante denominado simplesmente “”; e , doravante denominado simplesmente “ ”;e, ainda, na qualidade de interveniente-anuente:

doravante denominada simplesmente “”;

(i) O é legítimo possuidor e proprietário de 15.000 (quinze mil) quotas representativas de 50%

(cinqüenta por cento) do capital social da (“”); e

(ii) O deseja alienar as , e que o deseja adquiri-las, nos termos ajustadospelo presente instrumento,

O e o (doravante referidos simplesmente como “”) têm, entre si, justa econtratada a celebração do presente Contrato de Compra e Venda de Quotas (“”), de acordo com asseguintes cláusulas e condições:

1.1. Pelo presente e na melhor forma de direito, o cede e transfere, com todos os

respectivos direitos e obrigações, a totalidade de suas representativas do capital social da ao, pelo preço certo e ajustado estabelecido na Cláusula 2.1 abaixo.

1.2. O , neste ato, declara que as foram regularmente integralizadas e se encontraminteiramente livres e desembaraçadas de ônus, gravames, encargos, turbações, usufrutos ou qualquer outra res-trição à posse e/ou a qualquer outro direito inerente a tais .



24FGV DIREITO RIO


2.1. O preço certo, total e ajustado para a aquisição das Pre-

ço”), a ser pago pelo ao da seguinte forma: ao -

dor do cheque administrativo nº [...] da conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...]; e

depósito na conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...]; o pagamento das parcelas que perfazem o Preço,

constantes do item 2.1 acima, o outorgará ao , plena, rasa e geral quitação com relaçãoao valor pago.

3.1. A transferência das será formalizada no ato do pagamento pelo da totalidade doPreço do contrato social da .

4.1. O presente é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e obriga e aproveita às e

à , seus sucessores, herdeiros, cessionários e representantes legais, a qualquer título, e somente poderáser alterado por instrumento escrito devidamente assinado por todas as .

4.2. O não exercício ou atraso por qualquer das e/ou da no exercício de qualquer direitoprevisto neste deverá ser interpretado individualmente e não poderá ser considerado como renúnciapor qualquer das ou novação de qualquer obrigação contida neste , sendo considerada como

mero ato de liberalidade.4.3. Na hipótese de qualquer disposição ou parte de qualquer disposição deste Contrato ser tida como

nula, anulada ou inexeqüível, por qualquer motivo, essa disposição será suprimida e não terá nenhuma forçae efeito. Entretanto, se essa disposição suprimida prejudicar a execução deste Contrato, as demais disposiçõesserão modificadas para preservar sua exeqüibilidade.

que as despesas decorrentes do arquivamento da alteração contratualreferida na cláusula 3.1 do presente será de exclusiva responsabilidade do , inclusivequaisquer despesas decorrentes de serviços profissionais por ele contratados.

4.5. Toda e qualquer alteração das disposições do presente somente será válida e exeqüível, e so-mente produzirá efeitos, se formalizada mediante instrumento escrito assinado pelas e pela .

4.6. O presente Contrato constitui o acordo final, cabal e exclusivo entre as Partes com relação à comprae venda das Quotas, substituindo todos os acordos, entendimentos e declarações anteriores, orais ou escritos, aesse respeito.

4.7. O presente ou quaisquer direitos e/ou obrigações dele oriundos não poderão ser cedidossem o prévio e expresso consentimento das e da .

4.8. Todas as notificações e comunicações a serem feitas com relação ao presente serão elaboradaspor escrito e serão enviadas para os endereços constantes do preâmbulo deste (i) por meio de Cartório deTítulos e Documentos, (ii) através de carta registrada, ou (iii) com outra comprovação inequívoca de recebimento.

4.8.1. Quaisquer dos endereços constantes do preâmbulo poderão ser alterados, a qualquer tempo, me-diante comunicação dada na forma prevista acima, entretanto a respectiva comunicação de alteração de endere-

ço só tornar-se-á efetiva após o recebimento pela outra e/ou pela , conforme o caso.4.9. As declaram e reconhecem que o presente , assinado por 02 (duas) testemunhas,constitui título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil, assim



25FGV DIREITO RIO


como as obrigações de fazer aqui contidas comportam execução específica, nos termos dos artigos 461, 632, 639e seguintes do Código de Processo Civil.

, à exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.

E por estarem certas e ajustadas, as assinam este em 03 (três) vias de igual teor e efeito,na presença de 02 (duas) testemunhas.

Testemunhas:1. 2.Nome: Nome:



26FGV DIREITO RIO


1.3. AULA 3: CONTRATO DE COMPRA E VENDA CONT. CLÁUSULAS ESPECIAIS DA COMPRA E VENDA


de domínio – Da venda sobre documentos


Instituições de Direito Civil - Contratos.

- vol. III, págs. 223 a 225.


de. (coord.). . São Paulo: Saraiva, 2003, vol.. 6, págs. 215 a 225.

1.3.4. CASO GERADOR:

sorte de conviver com uma paisagem tão privilegiada... Após alguns minutos enaltecendo a beleza da cidade,

hotéis e comprou um loft uma notificação de um tal de Olavo Evolto, informando que exerceu o direito de retrovenda do imóvel em face que você deve fazer a ele para poder dar uma orientação inicial sobre o caso?


A) Retrovenda

Direito de recobrar = Direito de retrato = direito de resgate = vendedor tem direito de exigir que o com-prador lhe revenda o imóvel.



27FGV DIREITO RIO


Muitos entendem que a retrovenda caiu em desuso em razão do compromisso decompra e venda. “...o compromisso de venda e compra preenche, com muito mais eficácia

e maior economia, o papel que durante algum tempo a retrovenda desempenhou. Daí serela, hoje, instituto superado”6.

Para que tenha efeito erga omnes 7, o direito de retrovenda deve ser registrado no regis-tro de imóveis, juntamente com a escritura pública de compra e venda.

Analisando o artigo 505 da Lei 10.406/2002, podemos extrair alguns requisitos da retro-venda. Quais são eles?

“Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo

máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas

do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuarem com a sua autori-

zação escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias”.

Por que você acha que o legislador restringiu o instituto da retrovenda apenas aos bensimóveis?

-cias de ser um prazo decadencial e não prescricional?

B) Da Venda a Contento e da Sujeita a Prova

A venda a contento é cada vez mais rara atualmente em razão da “padronização demercadorias, a difusão dos preços fixos, a despersonalização das relações entre as partes...”8.

Apesar de ser mais rara, ela ainda pode ocorrer. Dona Mônica, por exemplo, compraroupas da boutique Charmosa há mais de dez anos. Dona Mônica é uma cliente muito queri-da e conhecida por todas as vendedoras da loja. Ela sempre é atendida pela dona Marli. Dona novas peças que Marli acha que são do gosto de Mônica, ela manda para a casa da senhora

Esse exemplo nos mostra que, no caso da venda a contento, embora haja a tradição do -prador, o domínio é transferido. A concordância do comprador é, portanto, uma condiçãosuspensiva para a alienação.

Tendo em vista o que aprendemos nas aulas anteriores, quais são as conseqüências dodomínio não ser transferido pela tradição da coisa móvel?

Duas semanas se passaram e dona Mônica ainda não deu retorno a dona Marli sobreas roupas. Está demorando mais do que o normal para ela se manifestar. A gerente da loja

já está pressionando Marli, pois vai querer vender as peças a outras clientes. E agora? O quedona Marli deve fazer?

C) Preempção ou preferência

Ao vender um bem, o vendedor pode vir a resguardar seu direito de preempção ou

direito de preferência. Assim, caso o comprador queira vender esse bem a terceiros, ele estaráobrigado a oferecer o bem ao vendedor, que se pagar o mesmo valor oferecido pelo terceiro,terá preferência sobre ele.

6 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil. Dos contratos e dasdeclarações unilaterais devontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, vol. 3; pág. 187.

7 Oponível a terceiros.

8 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil. Dos contratos e dasdeclarações unilaterais devontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, vol. 3; pág. 189.



28FGV DIREITO RIO


Para que esse direito exista são necessários os seguintes requisitos:– o comprador tem que querer vender o bem adquirido;

– o vendedor tem que querer recomprar o bem, estando disposto a pagar ao compra-dor o preço que ele tiver conseguido com terceiros;

– o vendedor tem que exercer o direito no prazo.O prazo para exercer o direito de preferência não poderá ser superior a 180 dias se o

direito de preferência caducará em 3 (três) dias, no caso de bem móvel, e em 60 (sessenta)dias, no caso de bem imóvel. O prazo começa a contar a partir da notificação do proprietá-rio (comprador) ao vendedor informando sobre seu interesse em vender o bem.

Quais são as diferenças entre a preempção e o direito de retrovenda?O direito de preferência é um negócio acessório, geralmente vinculado à compra e venda.

Porém, não é raro vermos a estipulação de direito de preferência em outros contratos. A cláu-sula de direito de preferência é muito comum, por exemplo, em acordos de acionistas9. Tantoé assim que a Lei nº 6.404/197610, que dispõe sobre as sociedades por ações, reconheceu queo direito de preferência é um dos tópicos que pode ser tratado em acordo de acionistas. Destemodo, por meio de acordo de acionistas, os contratantes podem convencionar que se um delesdesejar vender sua participação a terceiro será obrigado a oferecer as suas ações primeiro aos de-mais acionistas, que poderão comprá-las pelo mesmo preço e condições oferecidos ao terceiro.

Vamos supor que, após a realização da diligência legal e da celebração do contrato decompra e venda das quotas da Pechincha Ltda., nosso cliente seja procurado pelo senhorOportunista, sócio detentor de apenas 1% das quotas da Pechincha Ltda., que lhe afirma quea venda das quotas não foi válida, uma vez que há três anos atrás fez um acordo de quotistas

com o senhor Eduardo, no qual, entre outros acertos, o senhor Eduardo se comprometia aoferecer direito de preferência a esse outro sócio no caso de alienação de suas quotas.

Tendo em vista que esse acordo de quotistas nunca foi divulgado e nem sequer men-cionado na diligência legal, como se resolveria esta situação utilizando-se apenas as regrasprevistas no Código Civil?

D) Venda com reserva de domínio

A venda com reserva de domínio popularizou-se com o aumento das vendas compagamento em prestações.

No caso de venda com reserva de domínio, assim como na venda a contento, emborao bem seja entregue ao potencial comprador, o domínio permanece com o vendedor até quea última prestação seja paga pelo comprador.

A venda com reserva de domínio é uma venda condicional que se aperfeiçoa na ocor-rência de um evento futuro e incerto: o pagamento do preço.

A venda com reserva de domínio restringe-se aos bens móveis e exige forma escrita. Afinal, se não há previsão expressa da reserva de domínio, aplica-se a regra geral de que apropriedade do bem móvel transfere-se com a tradição do bem. Além disso, para que seja

A venda com reserva de domínio pode trazer insegurança jurídica uma vez que, ao

contrário do que ocorre com os bens imóveis que exigem solenidade para sua transferência,é comum que pessoas realizem operações de venda de bem móvel sem consultar registros ou

9 “Destina-se o acordo deacionistas a regrar o compor-tamento dos contratantes emrelação à sociedade de queparticipam, funcionando, basi-camente, como instrumento decomposição de grupos. Sendo

um contrato, a ele se aplicamos preceitos gerais, concernen-tes a essa categoria jurídica.Assim, e como contrato atípi-co, vinha sendo celebrado noperíodo anterior à atual lei dassociedades anônimas” (Borba,José Edwaldo Tavares. DireitoSocietário – 7 ed. rev. aum. eatual. – Rio de Janeiro: Reno-var, 2001, pág. 322).

10 “Art. 118. Os acordos de acio-nistas, sobre compra e vendade suas ações, preferência paraadquiri-las, exercício do direitoa voto, ou do poder de controledeverão ser observados pelacompanhia quando arquivadosna sua sede”.



29FGV DIREITO RIO


“Teoricamente tal sistema é perfeito. Apenas ele não funciona na prática, principal-

mente nos grandes centros e tendo em vista a quantidade fantástica de bens móveis duráveis

vendidos, diariamente, com reserva de domínio”11

.

prestações vencidas e vincendas e o que mais lhe for devido ou reaver a posse da coisa vendida.

E) Da venda sobre documentos

O Código Civil de 1916 não previa essa modalidade de venda.

“A venda sobre (ou contra) documentos tem por finalidade dar mais agilidade às tran-

sações mercantis que envolvam venda de mercadorias. Por sua natureza, apenas pode ter

por objeto coisa móvel. A obrigatoriedade da tradição da coisa é satisfeita com a entrega ao

comprador de documento representativo, para que seja exigível o pagamento do preço. O

vendedor se libera da obrigação de entregar a coisa remetendo ou entregando ao comprador

o título representativo da mercadoria”12.


-

a. Venda a contento; c. Preempção;d. Pacto comissório.

1.3.7. MODELO

Exemplo de cláusula de direito de preferência em Acordo de Acionistas:

6.1. Cada uma das Partes se obriga, neste ato, em caráter irrevogável e irretratável,

a não vender, prometer vender, permutar, doar, ou por qualquer outra forma alienar outransferir, a qualquer título, as ações de sua titularidade, senão mediante venda, para paga-mento em moeda corrente nacional, observado o disposto nesta Cláusula 6ª, ficando a Parteque desejar alienar, no todo ou em parte, suas ações da COMPANHIA (a seguir, a “ParteCedente”), obrigada a primeiramente oferecê-las, por escrito, às demais Partes (a seguir, as“Demais Partes”), para que estas possam exercer o seu direito de preferência, nos termosdeste Acordo.

6.2. As comunicações a que se refere o item anterior indicarão o potencial adquirente,fornecendo inclusive as informações previstas no item 6.2.1 abaixo (a seguir o “Potencial

Adquirente”), o preço e condições de pagamento, bem como a especificação da quantidadee espécie das ações a serem alienadas (as “Ações Ofertadas”).

11 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil . Dos contratos e dasdeclarações unilaterais devontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, vol. 3; pág. 176.

12 LÔBO, Paulo Luiz Netto. ParteEspecial. Das várias espécies decontratos. In: AZEVEDO, Antô-nio Junqueira de. (coord.). Co-mentários ao Código Civil.São Paulo: Saraiva, 2003, vol..6, pág. 216



30FGV DIREITO RIO


6.2.1. Caso o Potencial Adquirente seja uma sociedade, a comunicação do item 6.1 supra, deverá identifi-car também as respectivas Partes ou sócios que detenham o controle do Potencial Adquirente e/ou participações

societárias que representem 10% (dez por cento) ou mais de seu capital votante e/ou de seu capital total e assimsucessivamente, até atingir as pessoas físicas.

6.3. Na proporção do número de ações que possuírem, as Demais Partes terão preferência para adquirir as Ações Ofertadas, pelo mesmo preço e condições oferecidos pelo Potencial Adquirente, observando-se, ainda, oseguinte:

(a) a preferência deverá ser exercida no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do recebimento dacomunicação referida no item 6.1 supra e abranger todas e não menos do que todas as Ações Ofertadas;

(b) será facultado às Demais Partes estenderem seu direito de preferência à aquisição de sobras, se houver,desde que se manifestem nesse sentido no prazo de 60 (sessenta) dias fixado na letra (a) deste item;

(c) caso sejam recebidas manifestações de exercício de preferência que totalizem quantidade de ações su-

perior a das Ações Ofertadas, proceder-se-á ao respectivo rateio entre as Partes interessadas, proporcionalmenteàs Ações que possuírem; e(d) exercida a preferência, a aquisição deverá ser efetuada nos 30 (trinta) dias seguintes ao decurso do prazo

referido nas alíneas anteriores.6.4. Não havendo manifestação das Demais Partes, a Parte Cedente poderá, nos 60 (sessenta) dias seguin-

tes, alienar todas, mas não menos do que todas as Ações Ofertadas ao Potencial Adquirente indicado e ao mesmopreço e nas mesmas condições constantes das comunicações referidas no item 6.1 supra, desde que observado oprocedimento previsto no item 6.4.1 abaixo.

6.4.1. Na hipótese do item 6.4, o instrumento contratual de compra e venda das ações deverá conter cláu-sula pela qual o adquirente manifeste sua adesão incondicional ao presente Acordo, com os mesmos direitos eobrigações da Parte Cedente, devendo as Demais Partes igualmente subscrever o instrumento, como intervenien-

tes anuentes, como condição para sua validade e eficácia, ficando obrigadas as Demais Partes, contudo, a assinaro citado instrumento, desde que tenham sido observadas as formalidades previstas nesta Cláusula 6ª”.



31FGV DIREITO RIO


1.4. AULA 4: TROCA OU PERMUTA. CONTRATO ESTIMATÓRIO


Permuta. Contrato Estimatório.


Instituições de Direito Civil - Contratos

- vol.. III, págs. 199 a 203/ págs. 233 a 237.


-queira de. (coord.).

Maria Helena . . 17ª ed. ampl. e atual. de acordo com onovo Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002).

1.4.4. CASO GERADOR

- -so nos contou a seguinte história. Há muitos anos era grande amigo do senhor Nicanor Tício, dono de um jornalde bairro. Há algum tempo atrás, eles resolveram unir o útil ao agradável e celebraram um contrato de permuta, produtos fartos e de alta qualidade. Ele explica, um pouco sem graça, que por ter sido celebrado entre grandes ami-gos, o contrato não era muito detalhado, não contendo, por exemplo, o número exato de cestas de Natal a serem

trocadas. Ocorre que, cansado e já querendo se aposentar, o senhor Nicanor vendeu seu jornalzinho a uma grandeeditora que quer transformá-lo em um jornal de grande circulação em Brasília, já tendo contratado, inclusive, o com um número tão grande de cestas de Natal. E agora? O contrato continua válido? O que recomendar?


A) Permuta

A troca ou permuta é o contrato mais antigo. Consiste na entrega de uma coisa para recebimento de outra,que não seja dinheiro. Ela deu origem ao contrato de compra e venda, quando os bens passaram a ser trocadospor moeda.



35FGV DIREITO RIO


Esse contrato deixou nossa equipe de diligência apreensiva, pois, de acordo com ele, o senhor Eduardo

o nosso cliente, aparentemente detém 50% das quotas da Pechincha Ltda., podendo, portanto, inviabilizar acompra do negócio. E agora? Que pontos devem ser levados em consideração? A doação é válida? Tem algumamedida que possa ser tomada para anular essa doação?

ser assinado, você teria alguma sugestão?


A) Características do contrato de doação

O contrato de doação é: -

vendo a tradição imediatamente depois. (art. 541)Lucy, grande fã dos Beatles, conta que ganhou de sua prima a coleção de discos desse famoso grupo in-

glês. Curioso (a) você pede para ver a coleção. Lucy conta, porém, que ainda não recebeu os discos porque elesestão guardados na casa de veraneio de sua tia. Analisando, do ponto de vista legal, Lucy já pode se considerarproprietária da coleção?

ela, que se encontrava doente e com dificuldade para se movimentar, ficou muito triste porque não conseguiria

B) Aceitação

A aceitação pelo donatário é elemento indispensável para a doação e pode ser:– expressa – quando é manifestada de forma verbal, escrita ou por gestos.

– tácita – quando resulta de comportamento do donatário incompatível com sua recusa à doação.– presumida pela lei – nos casos previstos nos arts. 539, 543 e 546 da Lei nº 10.406/2002.

C) Espécies de Doação

Doação pura – é pura liberalidade. O doador não espera do donatário qualquer ato ou prestação por partedo donatário.

Doação remuneratória – tem o objetivo de pagar um serviço prestado pelo donatário, mas que não podia serexigido pagamento pelo doador. Por exemplo, prêmio pago a alguém que encontrou seu cachorro desaparecido.

Doação com encargo – nessa espécie de doação, o doador impõe ao doador uma contraprestação que re-

sulta em vantagem para o próprio doador ou para terceiro. Exemplo: Doador doa recursos ao donatário, mas odonatário fica obrigado a pagar uma mesada a um parente do doador. A doação remuneratória e a doação com encargo perdem a característica da gratuidade?



36FGV DIREITO RIO


D) Restrições à liberdade de doar

– Doação de todos os bens do doador – art. 548 da Lei nº 10.406/2002O objetivo dessa restrição é proteger o doador e também a sociedade, evitando que odoador passe a ficar totalmente desamparado e tenha que ser assistido pelo Estado.

– Doação de parte que caberia à legítima – art. 549 da Lei nº 10.406/2002 Essa restrição visa proteger o patrimônio dos herdeiros. De acordo com o art. 1.846,

pertence aos herdeiros necessários13 o doador tem herdeiros necessários, ele só pode doar metade de seus bens, tendoem vista que a outra metade constitui a legítima, e é assegurada aos herdeiros neces-sários. No momento da doação deve ser aferido se o bem a ser doado é superior àmetade dos bens do doador.

Por outro lado, se o doador não tiver herdeiros necessários, ele terá ampla liberdadede doar seus bens, observando-se apenas as demais restrições previstas no CódigoCivil, como visto anteriormente.

– Doação que prejudique os credores do doador – art. 158 da Lei nº 10.406/2002 Embora esta restrição não esteja expressa no capítulo sobre doação do Código Civil,

ela está prevista no art. 158 do Código Civil, que trata da fraude contra credores.Para proteger os credores quirografários14 do doador, o código prevê que eles podemanular a doação quando o doador estiver insolvente com eles ou ficar insolvente comos credores por ter doado bens a terceiros.

– Doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice – art. 550 da Lei nº 10.406/2002 Essa restrição tem como propósito proteger o cônjuge e os herdeiros necessários.

E) Doação de ascendente para descendente

Como já vimos anteriormente, o legislador preocupou-se em tentar evitar que um dosfilhos seja beneficiado pelos pais em detrimento do outro.

Dessa forma, no caso da compra e venda, vimos que é anulável a venda de ascendentea descendente, exceto se os outros descendentes expressamente consentirem. Na permutaentre descendente e ascendente, é anulável a troca de valores desiguais, sem consentimentodos outros descendentes.

Qual foi o mecanismo adotado no caso da doação?

E se o pai realmente quiser doar algo para um dos filhos em detrimento dos ou-tros?

F) Resolução e revogação da doação

A doação pode ser desfeita:– por motivos comuns a todos os contratos – embora não esteja prevista no capítuloespecífico sobre doações, aplicam-se as regras gerais a todos os contratos, ou seja, os

13 Os herdeiros necessários sãoos descendentes, os ascenden-tes e o cônjuge. (art. 1.845 daLei nº 10.406/2002).

14 Credor Quirografário ousimples: “aquele que não temtítulo que lhe dê preferência;possui os mesmos direitos queos credores comuns, sendopago em rateio do saldo quehouver, depois de ressarcidosos privilegiados”. (DicionárioTécnico Jurídico/ organizaçãoDeocleciano Torrieri Guima-

rães; coordenação Luiz Edu-ardo Alves de Siqueira – 3 ed.rev. e atual. São Paulo: Rideel,2001.)



38FGV DIREITO RIO


1.6. AULA 6: CONTRATO DE LOCAÇÃO. LOCAÇÃO DE COISAS.


Introdução – Elementos do contrato de locação – Obrigações do locador – Obrigações do locatário


Direito Civil. -


Instituições de Direito Civil págs. 267 a 301


A) Introdução

Modernamente, ao se falar em locações, se fala sempre em locação de coisas. A locação de serviços e deobras, tratadas no direito romano como espécies de locação, evoluiu para a prestação de serviços (e para o Di-reito do Trabalho, quando há vínculo empregatício) e para a empreitada, respectivamente. Portanto, no âmbitodestas aulas, quando se fala em locação, ter-se-á sempre em mente a idéia de locação de coisas (locatio rei ).

Todavia, ainda hoje existe uma diferenciação no ordenamento quanto às diversas espécies de locação; al-gumas são consideradas tão especiais pela mens legis, que merecem um regramento especial próprio, e o maiorexemplo disto é a locação de prédios urbanos (residenciais, comerciais e de temporada), que são regidos porlegislação especial, conforme diretiva do próprio código (art. 2.036 do código e Lei nº 8.245/1991).

[ ]O núcleo do contrato de locação é a cessão de uma coisa não fungível entre o seu proprietário – o locador

– e aquele que se utilizará da coisa – o locatário.

Código Civil

Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o

uso e gozo de uma coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Do claro conceito legal, pode-se extrair as características principais do contrato: a cessão da coisa (“ceder à

outra... uso e gozo de uma coisa não fungível”), preço (“certa retribuição”), consentimento (“se obriga a”) e prazo(“por tempo determinado ou não”).Trata-se de contrato:



39FGV DIREITO RIO


(i) bilateral , porque confere obrigações e direitos recíprocos às duas partes;(ii) oneroso, como se vê do próprio conceito legal, pois é da natureza do contrato a

retribuição econômica por parte do locatário;(iii) consensual , pois se forma só pelo acordo de vontades, sem exigir forma específica 16;

a tradição da coisa, como na compra e venda, já diz respeito à fase da execução docontrato, não se trata de contrato real;

(iv) comutativo, porque as partes já tem conhecimento de suas respectivas prestações,em regra, na celebração da avença; e

(v) não solene, pois a lei não exige forma específica para sua validade. Todavia, os efeitosdo contrato podem ser diferentes conforme houver registro ou não. A proteção dolocatário, em caso de alienação do bem, é maior se houver registro (art. 576).

Em regra, o contrato de locação não é personalíssimo, embora possa se tornar median-

te consentimento das partes. Além disso, o contrato de locação é de execução continuada oude trato sucessivo, pois envolve prestações seguidas no tempo; o pagamento de uma presta-ção não exaure o contrato, ao contrário da compra e venda, mas tão somente é consideradocomo contrapartida pelo uso em um determinado período, normalmente mensal.

B) Elementos do contrato de locação

Os elementos do contrato são, simplificadamente, o tempo, o preço e o objeto donegócio, isto é, a coisa, embora alguns autores17 enxerguem também o consentimento e aforma como seus elementos.

[) – ]Embora seja uma confusão bastante comum, o objeto do contrato de locação não é

a coisa em si, mas seu uso e gozo por alguém que não o seu proprietário, transferidos pormeio de manifestação de vontade.

O principal atributo da coisa que será objeto de locação é a sua infungibilidade. Dissodecorrem algumas conseqüências: (i) segundo o art. 569, IV, do Código Civil, o locatárioé obrigado a restituir a coisa no estado em que a recebeu, salvo as deteriorações do seu usoregular; ou seja, a lei privilegia a não-fungibilidade do bem; (ii) não se destinam à locaçãoas coisas consumíveis no seu primeiro uso, como o dinheiro; e (iii) por outro lado, podeser objeto da locação se algum acessório da coisa for consumido, sem que ela perca a sua

infungibilidade (ex.: corte de árvores em casa de campo).O fato de um bem ser inalienável não impede o seu uso em locação, como bens fora

do comércio ou bens públicos. -

salte-se que, embora a Lei do Inquilinato tenha tomado para si a normatização de boa partedos imóveis urbanos, seu art. 1º, parágrafo único, exclui diversos tipos de imóveis, que conti-nuam sendo tratados pelo código (ou por legislação especial, se houver), como, por exemplo,as vagas autônomas de garagem. O aluguel de lojas em shoppings centers também possui todauma sistemática própria, havendo um grande avanço jurisprudencial na matéria.

É muito comum considerar o contrato de leasing ou arrendamento mercantil como

uma locação de coisas móveis; todavia, tal contrato possui peculiaridades específicas comrelação à locação comum de coisas regulada pelo Código Civil (como, por exemplo, a opçãode compra ao final do prazo contratual), e, portanto, com ele não se confunde.

16 Note-se que, no caso delocações prediais urbanas, alei dá (art. 46 da lei 8.245)um tratamento especial àslocações reduzidas a contratoescrito, incentivando sua utili-

zação, como se verá no pontoespecífico.

17 Caio Mário, pág. 276.



40FGV DIREITO RIO


Em regra, a celebração da locação transfere a posse do bem, salvo se houver previsão contratual específicaem contrário. O art. 566, II, do Código Civil, determina ser obrigação do locador garantir ao locatário o uso

pacífico da coisa durante o tempo do contrato.

[) – ]Como dito anteriormente, o pagamento do aluguel é o que diferencia a locação do comodato. Há de haver,

sob pena de invalidação do contrato ou de sua configuração em empréstimo disfarçado ou até mesmo comoda-to, uma certa proporcionalidade entre o valor do bem e o aluguel cobrado.

Podem as partes estipular aluguel que não seja em dinheiro? Por quê?No âmbito da discricionariedade das partes, podem ser deduzidos do aluguel as obras e benfeitorias feitas

pelo locatário.

[) – ] A definição legal do contrato de locação já permite que ela seja celebrada tanto por prazo determinadoquanto por prazo indeterminado, embora a sua temporariedade o diferencie, por exemplo, do instituto extintoda enfiteuse, em que a transferência da posse é perpétua.

A lei, contudo, dá efeitos diferentes (mais sensíveis ainda no caso da locação de prédios urbanos sujeitos àLei nº 8.245/1991) ao contrato de locação conforme o seu prazo.

O art. 571 estabelece que, na locação por prazo determinado, por um lado o locador não pode exigir adevolução da coisa antes do término do contrato, a não ser que pague as perdas e danos correspondentes, mas,por outro, o locatário também não poderá devolver a coisa sem o pagamento proporcional da multa contratual.Numa interpretação a contrario sensu, portanto, sendo o contrato sem prazo determinado, qualquer das partespode resilir o contrato sem o pagamento de penalidades.

tempo, sem necessidade de notificação ou aviso. Caso, todavia, o locatário, sem oposição do locador, permaneçacom a posse da coisa, presume-se prorrogada a locação por prazo indeterminado.

Essa presunção legal admite prova em contrário?

C) Obrigações do locador

As obrigações do locador estão dispostas no art. 566 e seguintes do Código Civil. Dentre todas, a funda-mental é a de proporcionar ao locatário o uso e gozo da coisa locado, a qual pode ser desdobrada, basicamente,

nos deveres de entrega, manutenção e garantia da coisa locada.Entrega – A entrega da coisa, conforme art. 566, I, deve ser feita em estado de servir ao fim a que se destina.

Por exemplo: o locador não pode alugar uma televisão com o tubo de imagem queimado, pois o locatário nãopoderá fazer o uso esperado dela.

A entrega é o ato por meio do qual a coisa locada muda de possuidor, e presume-se que deve ser feita ime-diatamente, junto com os seus acessórios e pertenças, salvo se em contrário dispuser o contrato.

Manutenção – Não basta isso, todavia, já que o mesmo artigo fala que o locador deve mantê-la neste estado(dever de manutenção). Esse dever, assim como o de garantia, prolonga-se durante o prazo da locação, emboranão caiba a retenção do aluguel como contrapartida a ausência do cumprimento deste dever.

A questão da manutenção da coisa envolve, naturalmente, o tratamento jurídico da conservação e reparação do

bem, em razão de sua natural deterioração. O art. 567 do Código Civil reza que, se não houver culpa do locatário,pode este pedir a redução proporcional do aluguel, ou até mesmo a resolução do contrato, se deteriorar-se a coisadurante a vigência do contrato.



42FGV DIREITO RIO


afastamento desta regra. O desvio de finalidade é analisado no caso concreto, conforme ascircunstâncias do contrato, do local em que ele é celebrado e o princípio da boa-fé objetiva.

O locatário deve ter a diligência esperada para o cuidado com a coisa, de maneira, porexemplo, a impedir a deterioração do bem se ela é evidente, sem prejuízo de seu dever depequenos reparos e consertos já mencionado.

O locatário é obrigado a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros.Isso é contrapartida do dever do locador de garantir a coisa locada. Esse dever de informa-ção deve ser exercido de modo a permitir a que o locador possa tomar todas as providênciaspara o exercício do seu próprio dever, isto é, tão logo o locatário tome conhecimento daturbação, deve notificar o locador, para que ele, por exemplo, possa entrar com as medidas

judiciais cabíveis para a proteção de sua propriedade e da posse do locador.Por fim, findo o contrato de locação, deve o locatário restituir a coisa no estado em

que a recebeu, salvo por sua deterioração natural. As únicas exceções permitidas por lei sãoas em é conferido ao locatário direito de retenção, como se verá a seguir.Caso o locatário descumpra esse dever, a lei provê a solução no art. 575: ficará res-

ponsável pelos aluguéis enquanto mantiver a coisa em seu poder, no valor arbitrado pelolocador, e responderá pelos danos a ela, ainda que proveniente de caso fortuito.

[ ] A questão está regulada no art. 576 do código, sem prejuízo das regras específicas da

Lei nº 8.245. O adquirente do bem somente estará obrigado a respeitar a locação se o con-trato contiver cláusula expressa e tiver sido submetido ao registro próprio.

[ ]É um poder, uma defesa que a lei dá ao locatário de conservar em sua posse a coisa

alheia locada, mesmo depois de findo o prazo contratual, enquanto não lhe forem indeniza-das as despesas ou perdas sofridas em razão da coisa. Pode-se dizer até que é um dos poucos

A lei confere direito de retenção ao locatário pelas benfeitorias necessárias19, e tambémpelas úteis20, caso tenham sido feitas com o consentimento do locador (art. 578). Tratando-se de norma dispositiva, contudo, podem as partes dispor em contrário no contrato.

19 Art. 96, parágrafo 3º da Leinº 10.406/2002: “São neces-sárias as que têm por fim con-servar o bem ou evitar que sedeteriore”.

20

Art. 96, parágrafo 2º da Leinº 10.406/2002: “São úteis asque aumentam ou facilitam ouso do bem”.



44FGV DIREITO RIO


A relativa longevidade da legislação vigente deve-se, podemos inferir, ao fato de que procura equilibraros interesses, normalmente contrapostos, de locadores e locatários. A experiência mostrou que a proteção

demasiada ao locatário, solução que parece mais simples em face do direito constitucional de moradia, geravaum aumento no preço dos aluguéis, aumentando o déficit habitacional, e não ao contrário, como é o espíritoda lei.

B) Âmbito de aplicação

Nem todos os imóveis em áreas urbanas estão sujeitos ao tratamento jurídico da Lei do Inquilinato. Osimóveis rurais são regulados pelo Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/1964).

As exceções ao âmbito de aplicação da lei, expostas já no parágrafo único do seu art. 1º, incluem, porexemplo, imóveis de propriedade de entes públicos, vagas autônomas de garagem, apart-hotéis etc. O legisla-

dor entendeu que, nestes casos, o impacto social não é tão relevante, não se verifica um desnível econômicosignificativo entre as partes que enseje a atuação do legislador, nem tampouco uma necessidade social tute-lável.

Por outro lado, a disciplina do Código Civil não é totalmente afastada nas locações de imóveis urbanos.Todos os princípios contratuais expostos no código, como o da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, apli-cam-se a este tipo de locação. A própria lei (em seu art. 79) determina a aplicação subsidiária da legislação geralnos casos omissos.

regra, possui caracteres específicos, que chegam a extrapolar a mera relação locatícia de transferência da posse,como, por exemplo, a variação do aluguel a ser pago em função do faturamento da loja, da sua localização dentrodo shopping, as regras para o uso do estacionamento, a submissão a promoções do shopping etc.

O art. 54 da lei determina que, neste caso, é livre a pactuação das cláusulas do contrato entre locador elocatário, exceto por algumas questões referentes a despesas condominiais tratadas no próprio artigo.

Também não se aplica a lei no caso de leasing de imóveis, em virtude de exceção expressa no texto legal.Estão, portanto, sujeitos à aplicação da Lei nº 8.245/1991 todos os imóveis urbanos não incluídos nas

exceções legais expressas. A configuração de imóvel urbano, todavia, obedece mais a um critério funcional/eco-/eco-nômico do que um geográfico. Isto é, nos casos limítrofes, o intérprete decidirá preponderantemente de acordocom a atividade econômica praticada ou desenvolvida naquele imóvel.

A Lei do Inquilinato regula três tipos de locação: a residencial, a não residencial (ou comercial) e a portemporada, sendo que as duas últimas serão tratadas na próxima aula.

C) Obrigações das partes

Estão listadas fundamentalmente nos art. 22 e 23 da lei. Como visto na aula anterior, as principais obriga-ções do locador se referem à entrega, manutenção e garantia da posse do locatário, ou seja, permitir o uso e gozopleno do imóvel pelo locatário, garantindo o seu uso pacífico inclusive perante terceiros.

É muito comum, porém, no que tange às despesas condominiais, que o contrato transfira para o locatáriotais despesas. É legal esta estipulação?

No que tange ao locatário, sua obrigação primordial é a de pagar pontualmente o aluguel. Além disso,num patamar imediatamente inferior, está o dever de cuidar do imóvel e servir-se dele para o fim acordado nocontrato, restituindo-o ao locador ao fim do prazo estipulado.

O aluguel deve ser fixado em dinheiro, embora o contrato possa contemplar cláusula de reajuste (arts. 17 e 18).



46FGV DIREITO RIO


G) Locação residencial

elemento essencial é a habitualidade”.21

Não devem ser confundidas as noções jurídicas de residência e de domicílio. Esse é olugar da “atividade jurídica da pessoa”, onde ela se estabelece com ânimo definitivo, ondepratica em regra os seus atos jurídicos; aquela, a morada habitual da pessoa, que pode ounão ser o mesmo local do domicílio.

Destinam-se à habitação da pessoa natural, sempre. Pessoa jurídica não pode ser parteem contrato de locação residencial, mesmo se para os seus administradores (art. 55).

O principal traço da locação residencial diz respeito ao prazo, no qual o legislador

fixou uma referência (30 meses) em torno da qual os efeitos do contrato e os direitos e obri-gações das partes serão modificados, especialmente no que tange à denúncia do contrato.Para melhor entendimento da matéria, estudemos a tabela abaixo:

Prazo Contratual Efeito

Indeterminado

Inferior a 30 meses

A lei, portanto, fixa o parâmetro dos 30 (trinta) meses como razoável para o prazolocatício.

As prorrogações previstas no art. 47 não podem ser afastadas pelas partes, sob pena denulidade do contrato (art. 45).


-

a. O direito a uma indenização proporcional ao número de anos em razão do rompi-mento imotivado do contrato;

b. O direito de não pagar os locativos no período estipulado na notificação; -

ções que o recebeu;d. Poderá ficar ainda mais três meses além do prazo estabelecido.

21 RIZZARDO, Arnaldo. Con-tratos. 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2006. pág. 486.



47FGV DIREITO RIO


-

a. O adquirente poderá denunciar o contrato com prazo de sessenta dias para desocupação, independente-mente de cláusula de vigência em razão do princípio “venda rompe a locação”;

b. O adquirente poderá denunciar o contrato com prazo de noventa dias para desocupação, salvo se a loca-ção for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiveraverbado junto à matrícula do imóvel;

c. O adquirente não poderá denunciar o contrato se este vigorar por prazo indeterminado;d. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de 30 dias contados do registro da venda ou do compromisso,

presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.



48FGV DIREITO RIO


1.8. AULA 8: CONTRATO DE LOCAÇÃO


Introdução - Locação para temporada - Locação não residencial - Ações locatícias.



.

artigos 48 a 57. .

1.8.4. CASO GERADOR

Durante o curso da diligência legal, recebemos uma cópia de um contrato de locação não residencial de vigência até 31 de dezembro de 2005. Questionada sobre o vencimento do contrato, a senhora Maria Lúcia -co do art. 56, que garante a permanência do locatário se não houver oposição do locador no prazo de 30 dias. ão os riscos para o seu cliente dessa situação no escritório, preocupado com isso, pede a você uma pesquisa para verificar se é possível a propositura de açãorenovatória. O que você responde a ele?

Paralelamente, o senhor Odin Heiro pretende contratar um administrador profissional para assumir a ad-

ministração da Pechincha Ltda. quando o negócio for fechado. Dentro do pacote oferecido para os candidatos - seria o prazo recomendável para a vigência do contrato. O que você diz a ele?


A) Introdução

A Lei nº 8.245/1991, além das locações residenciais, estabelece ainda o regime das locações não-residen-

ciais (ou comerciais) e por temporada, cada qual com uma finalidade econômica específica. Assim, a Lei do Inquilinato divide em três grandes sistemáticas o regramento das locações prediais urbanas,atendendo aos bens jurídicos respectivamente tutelados – a locação residencial protege o direito à habitação, a



49FGV DIREITO RIO


locação não residencial protege o fundo de comércio e a locação por temporada, por não ser nem habitacionalnem parte de atividade econômica, merece regulamento próprio.

B) Locação para temporada

O conceito de locação para temporada está disposto no art. 48 da Lei do Inquilinato, segundo o qual sãorequisitos para a caracterização da locação para temporada o fim ao qual é destinado o imóvel (recreativo ou nanecessidade do locatário de celebrar o contrato, seja por realização de curso, seja por tratamento de saúde ouobras em seu imóvel), e o prazo de sua vigência (que não pode ser superior a 90 (noventa) dias).

O prazo superior a 90 (noventa) dias descaracteriza a locação como para temporada. O art. 50 mostra que,se permanecer o locatário no imóvel para além do prazo máximo estipulado, não é possível mais se exigir o pa-gamento antecipado do aluguel, descaracterizando a temporada. Assim, o artigo equipara à locação residencial,

só podendo ser denunciado nas hipóteses do art. 47.Parte da doutrina entende que é necessário contrato escrito. Embora contivesse do projeto original umadisposição específica neste sentido, há quem entenda que o prazo exíguo a torna incompatível com o contratoverbal, sobretudo porque o contrato não escrito, como pode não deixar claro o prazo contratado, pode ser con-fundido com uma locação residencial comum.

E você, acha necessária, conceitualmente, a forma escrita para a locação por temporada?Em todo caso, se o imóvel estiver mobiliado, o parágrafo único determina que deva constar do contrato o

rol dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontra. E se as partes não proce-derem assim, qual a sanção jurídica? Torna-se inválido o contrato?

Outro grande traço da locação para temporada é a possibilidade de exigência, por parte do locador, derecebimento dos aluguéis antecipadamente, o que é vedado para os demais tipos de locação segundo o art. 20.

obrigado a devolver, proporcionalmente, o valor recebido antecipadamente, sob pena de seu enriquecimentosem causa.

C) Locação não residencial

Considera-se locação não residencial, naturalmente, aquela que não é destinada à habitação de pessoas.

O contrato de locação não residencial ganha uma importância maior na medida em que pode ser – e quasesempre é – parte integrante do fundo de comércio (ou fundo de empresa) do empresário.

O ponto, o estabelecimento, a loja, são partes fundamentais da atividade empresarial, apesar de ser umbem imaterial, e, desta forma, não pode o legislador – que sempre procura preservar a atividade empresarial, emprol do crescimento econômico (que gera empregos e tributos) – tratar esse tipo de locação da mesma formaque trata a locação residencial.

Como o legislador se utilizou da expressão “não residencial”, e não de “empresa”, “empresário” etc., é irrele-vante para a lei se a atividade desenvolvida no local é empresarial, civil, industrial, ou qualquer outra. O critério dalei é residual – todas as locações que não sejam destinadas à moradia de pessoas naturais são “não residenciais” e suadisciplina então é a aplicável. Há também a locação não residencial por força de lei, estabelecida no art. 55 da lei.

De modo a proteger, então, a atividade econômica, o legislador, ao contrário do que ocorre na locaçãoresidencial, outorgou ao locatário, nestes casos, um direito à renovação compulsória, ao qual corresponde

uma ação – a ação renovatória. Note-se que a possibilidade de renovação compulsória do contrato encerrauma revolução paradigmática no direito dos contratos: a vigência do contrato independe da vontade deuma das partes. Em outras palavras: o locador pode inclusive ter manifestado sua intenção de não renovar



51FGV DIREITO RIO


Caso o locador levante o depósito ou não oferecer contestação, o juiz acolherá o pedido (art. 67, IV). Poroutro lado, o locatário poderá, a qualquer tempo, levantar o depósito sobre o valor que não está sendo mais

objeto da disputa.3) Ação revisional de aluguel (art. 68) – serve para qualquer tipo de locação prevista no ordenamento. Ti-

nha muita relevância na época da escalada inflacionária, em que muitas vezes o locador era prejudicado por um vezes o autor da ação era o locador.

Nessa ação, basicamente o que se busca é uma perícia judicial para que seja arbitrado o valor de mercado justo do imóvel, ajustando-se, desta forma, a retribuição a ser paga pelo locatário.

4) Ação renovatória (art. 71) – é aquela usada para a renovação compulsória da locação, conforme vistoacima, na locação não residencial.

Vale ressaltar que, no intuito de preservar o fundo de empresa, o legislador limitou as matérias de fato que

podem ser objeto da contestação do locador, no art. 72.Neste caso, também por medida de economia processual, poderá ser cobrada a diferença aferida no valordos aluguéis, que também será discutido na ação (art. 73).


a. Proposta de terceiro para a locação em condições melhores;b. Não preenchimento dos requisitos legais para a renovação;c. A intenção de se instalar no imóvel com comércio no mesmo ramo que o inquilino;

d. A necessidade de realização de obras urgentes, de radical transformação no imóvel, determinadas pelopoder público.



53FGV DIREITO RIO


1.1. Pelo presente Contrato, a Comodante cede em comodato à Comodatária o Imóvel.

1.2. A Comodante declara, para todos os fins de direito, que o Imóvel se encontra livre e desembaraçadode quaisquer ônus reais, pessoais ou fiscais, ou ainda restrições de qualquer natureza.

1.3. A Comodatária será a responsável exclusiva pelo custeio de todas e quaisquer despesas decorrentes deadaptações e reformas eventualmente realizadas a fim de permitir a instalação e o funcionamento das ativida-des da Comodatária no Imóvel. Tais adaptações e reformas, se realizadas pela Comodatária, serão consideradas desde já ajustado entre as Partes que as benfeitorias realizadas pela Comodatária no Imóvel não criarão para aComodatária direito a qualquer indenização, não podendo a Comodatária reter o Imóvel nos termos deste Con-trato pelas benfeitorias nele realizadas.

2.1. A Comodatária declara que utilizará o Imóvel ora dado em comodato exclusivamente para a consecu-

já, vedada sua utilização para qualquer outra finalidade sem o prévio e expresso consentimento da Comodante,sob pena de responder por perdas e danos, na forma do artigo 582 do Código Civil.

transferência dos direitos e obrigações oriundos deste Contrato, sem o expresso e inequívoco consentimento daComodante.

2.3. Durante a vigência do presente Contrato, a Comodatária se obriga, ainda, a preservar e manter emperfeito estado de conservação e limpeza o Imóvel cedido.

3.1. Neste ato, na melhor forma de direito, a Comodatária é imitida na posse do Imóvel, obrigando-se,

a partir da posse, a defendê-la contra ameaças, turbações ou esbulhos e a preservar o Imóvel como se seu fosse,comprometendo-se a não lhe causar danos ou avarias e a conservá-lo no mesmo estado em que o recebeu, res-salvado o desgaste natural decorrente do uso regular do Imóvel.

4. Das Despesas.4.1. A Comodatária será exclusivamente responsável pelo pagamento de todas as despesas ordinárias tais

como, água, luz, gás, taxas, impostos e demais encargos que recaiam sobre o Imóvel, bem como sobre o exercíciode suas atividades.

5.1. O presente Contrato é celebrado por prazo indeterminado, podendo ser rescindido por qualquer das

Partes mediante aviso prévio de 30 (trinta) dias.5.2. O presente Contrato poderá ser rescindido por qualquer uma das Partes, sem prejuízo das sanções

aplicáveis, em caso de inobservância, pela outra Parte, de qualquer de suas cláusulas e/ou condições, caso taisirregularidades não sejam sanadas dentro de 02 (dois) dias contados a partir da data do recebimento de avisoescrito enviado pela Parte prejudicada.

5.2.1. A Comodante reserva-se o direito de rescindir este Contrato, mediante notificação com efeitosimediatos, na ocorrência de qualquer uma das seguintes hipóteses: (a) protesto de títulos de responsabilidade da

Comodatária; ou (b) pedido de concordata ou falência da Comodatária; ou (c) utilização do Imóvel para outrosfins além daqueles descritos neste Contrato.



54FGV DIREITO RIO


6.1. Todas as notificações, avisos ou comunicações exigidas, permitidas ou decorrentes

deste Contrato, por qualquer das Partes à outra, deverão ser feitas por carta com aviso ouprotocolo de recebimento ou, ainda, por notificação judicial ou extrajudicial, fax, e-mailcom comprovação de recebimento, dirigidos e/ou entregues às Partes nos endereços cons-tantes do preâmbulo deste Contrato ou em outro endereço que uma das Partes venha acomunicar à outra, a qualquer tempo, na vigência deste instrumento.

7.1. A Parte que infringir qualquer das cláusulas ou condições do presente Contrato

ficará sujeita ao pagamento, à Parte inocente, das perdas e danos a que tiver dado causa.

Do Foro. -petente para solucionar qualquer conflito decorrente do presente Contrato, com renúnciaexpressa de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.

, as Partes assinam o presenteContrato de Comodato em três vias de igual teor e forma na presença de duas testemunhasabaixo assinadas.

Brasília, 10 de novembro de 1995.

Pechincha Comércio Varejista Ltda.

Testemunhas:

Nome: Nome:


A) Introdução

Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega um bem à outra, para serdevolvido em espécie ou gênero.

Existem duas espécies de empréstimo: comodato e mútuo. Nesta aula, veremos ascaracterísticas do comodato e na próxima aula estudaremos as diferenças entre comodato emútuo e as regras específicas do mútuo.

“O comodato é o empréstimo de coisa não fungível22, eminentemente gratuito, no qual

o comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, ao termodo negócio”23.

22 Relembrando: art. 85 daLei nº 10.406/2002: “São fun-gíveis os móveis que podemsubstituir-se por outros damesma espécie, qualidade equantidade”.

23 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil. Dos contratos e dasdeclarações unilaterais devontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, 2002, vol. 3, pág. 255.



56FGV DIREITO RIO


– pelo decurso do prazo pactuado ou, caso não haja termo ajustado, após o uso pelo comodatário de acor-do com a finalidade para que foi emprestada.

– pelo comodante, se o comodatário descumpre qualquer de suas obrigações.– pelo comodante, caso prove a superveniência de necessidade imprevista e urgente. Nesse caso, a rescisão

decorrerá de sentença judicial que reconheça o advento de necessidade urgente e imprevisível à época donegócio.

-rante e que queria implementar um serviço de entrega em domicílio, Vital deu sua moto em comodato a Irene.Ocorre que, infelizmente, Irene veio a falecer poucos dias depois. Apesar de estar muito chateado, Vital pleiteouem juízo a resolução do contrato de comodato, alegando que somente tinha feito aquele contrato porque conhe-cia muito bem Irene e que agora não fazia sentido manter o contrato de comodato. Os herdeiros de Irene, por

sua vez, alegaram que o contrato de comodato ainda estaria em vigor e que a moto era responsável por uma boaparte da renda do restaurante uma vez que viabilizava o serviço de entrega em domicílio. Além disso, de acordocom os herdeiros, embora o contrato de comodato tivesse sido celebrado com Irene, o comodante estava ciente



57FGV DIREITO RIO


1.10. AULA 10: EMPRÉSTIMO MÚTUO


Diferenças entre mútuo e comodato – Características - Mudança na situação econômica do devedor - Mú-tuo oneroso ou feneratício - Prazos no mútuo.


Direito Civil. -

de. (coord.).


Arnaldo. . Capitais e da Arbitragem 22.

.

de Capitais e da Arbitragem 26.

1.10.4. CASO GERADOR:

viabilizar a compra da participação na Pechincha Comércio Varejista Ltda.. Ele comenta que soube que houvemuita discussão a respeito da cobrança de juros com a edição do novo Código Civil e lhe consulta sobre estaquestão. Ao explicar a situação, não deixe de apontar as diferenças entre o regime geral do mútuo no CódigoCivil e o mútuo bancário.


A) Diferenças entre mútuo e comodato

Embora ambos sejam espécie do gênero empréstimo, apresentam algumas diferenças, tais como:

conforme art. 586 da Lei nº 10.406/2002, é o “empréstimo de coisas fungíveis”. As coisas fungíveis sãosubstituíveis por outras. Dessa diferença decorre a segunda distinção entre comodato e mútuo.

– Transferência de domínio – Enquanto no comodato, o comodatário recebe coisa não fungível, tendo quedevolvê-la ao comodante ao final do comodato, no mútuo, como o bem emprestado é fungível, o mutu-

ário tem que entregar ao mutuante, no prazo pactuado, um bem que tenha as mesmas características doque o recebido, mas não necessariamente o mesmo recebido. Desta forma, diferentemente do que ocorreno comodato, no mútuo, o domínio do bem é transferido pelo mutuante ao mutuário.



60FGV DIREITO RIO



-

a. Nada poderá fazer, pois dívida não se comprova com testemunha;b. Poderá se valer de prova testemunhal, independentemente do valor contratado, face ao impedimento

moral existente; d. Não existe previsão legal para esta hipótese.



61FGV DIREITO RIO


1.11. AULA 11: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREITADA.

1.11.1. EMENTÁRIO DE TEMAS

do Empreiteiro. Obrigações do dono da obra.

1.11.2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA

Arts. 593 a 626 da Lei n° 10.406/2002. Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade . São Paulo:Ed. Saraiva, 2002, vol 3, págs. 243 a 253.

Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, vol. III, págs. 375 a 384.

1.11.3. CASO GERADOR

Em visita a uma das filiais do supermercado Pechincha, para análise de contratos que ali estavam, encontra-

conta que contratou, há mais de cinco meses, Pedro, um rapaz conhecido por ser um bom empreiteiro, comoexecutor de uma obra para ampliação do estacionamento da loja. A previsão inicial era de que a obra duraria três e Pedro ainda está cobrando de Maria Lúcia valores adicionais pela obra. Perguntado sobre o descumprimentodo prazo e do orçamento previstos, Pedro alega que alguns materiais necessários para a obra tiveram seus preçosreajustados e que o projeto original sofreu modificações durante a obra, que ele não tinha como prever quandofoi contratado. Para piorar, Pedro acaba de avisar à Maria Lúcia, que em razão de um acidente ocorrido no diaanterior, o material que iria ser utilizado para revestir as paredes do estacionamento deteriorou-se e que será ne- Maria Lúcia? E se, ao contrário, fôssemos advogados do empreiteiro, o que poderíamos alegar?


A) Prestação de Serviços - Introdução

No Código Civil anterior, a prestação de serviços era tratada como “locação de serviços”. Modernamente,o termo “locação” é utilizado apenas para coisas e não mais para pessoas.

O trabalho com vínculo empregatício é regulado pelo Direito do Trabalho. O Código Civil regula a presta-ção de serviços residual, ou seja, o “trabalho avulso feito por pessoa física ou jurídica (geralmente microempresa)

e o trabalho dos profissionais liberais”. Há serviços específicos que são tratados em seção específica do CódigoCivil, como transporte, corretagem, agência e distribuição, ou até mesmo em lei específica, como os serviços detelefonia e bancário.



62FGV DIREITO RIO


Desde que respeitados os pressupostos e requisitos1 para os negócios jurídicos, qual-quer espécie de serviço pode ser objeto do contrato de prestação de serviço.

B) Características da Prestação de Serviços

-ção de serviços?

Tendo atuado muitos anos no comércio varejista, o senhor Eugênio foi contratado - de prestar serviços ao supermercado e passasse a trabalhar para o seu sócio em um novo ne-

Heiro, preocupado, nos pergunta se há alguma providência que possa ser tomada caso o

C) Empreitada - Introdução

Empreitada é o contrato por meio do qual o empreiteiro “se compromete a executardeterminada obra, pessoalmente ou por terceiros, em troca de certa remuneração fixa a serpaga pelo outro contraente – dono da obra -, de acordo com instruções deste e sem relaçãode subordinação”2.

Quais são as diferenças entre o contrato de empreitada e o de prestação de serviços?

D) Características da Empreitada

O contrato de empreitada é:Bilateral ou sinalagmático – envolve prestação de ambas as partes. O empreiteiro en-

trega a obra e o dono da obra entrega o preço.Consensual – se aperfeiçoa com a mera vontade das partes, sem que seja necessária a

entrega da coisa, como ocorre no mútuo.Oneroso – envolve um “sacrifício” patrimonial para ambas as partes.Não solene – a lei não impõe forma específica para sua execução. Pode ser ajustado

verbalmente.

E) Riscos com aumento ou redução de preços

Em regra, salvo estipulação em contrário, os riscos da alta ou baixa do preço dos mate-riais e do salário são assumidos pelo empreiteiro. (art. 619 da Lei n° 10.406/2002).

O empreiteiro só pode exigir acréscimo no preço do dono da obra se forem feitas mo-dificações no projeto a ser implementado, por meio de instruções por escrito do dono daobra e, no caso de não haver autorização escrita do dono da obra, se esse presente às obrasverificou a alteração no projeto e não protestou, sendo a ausência de protesto considerada

uma aceitação tácita do dono da obra.

1 Relembrando: capacidade daspartes, objeto lícito e forma.

2 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil. Dos contratos e das

declarações unilaterais de

vontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, 2002, vol 3, pág.243.



63FGV DIREITO RIO


F) Espécies de empreitada

Empreitada de lavor – aquela em que o empreiteiro contribui apenas com seu trabalho.Empreitada mista – aquela em que o empreiteiro contribui com mão-de-obra e materiais.Por que é importante distinguir entre a empreitada de lavor e a empreitada mista?

G) Obrigações do empreiteiro

A principal obrigação do empreiteiro é entregar a coisa no tempo e na forma acerta-dos. Caso o empreiteiro não cumpra as obrigações do contrato, fica sujeito à obrigação dereparar o prejuízo, conforme regra geral4.

Além disso, se o empreiteiro não atende as especificações contratadas, o dono da obra

tem duas alternativas: rejeitar a coisa ou recebê-la com abatimento do preço. Ao ser entregue, a obra pode ter defeitos aparentes ou ocultos. Para os defeitos aparen-tes, a lei criou as alternativas referidas acima.

Para os vícios ocultos, aplicam-se as regras de vício redibitório5. A lei prevê ainda uma regra específica no caso de empreitada de edifícios e outras

construções consideráveis, segundo a qual o empreiteiro de materiais e execução responderápela solidez e segurança do trabalho, em razão dos materiais como do solo, durante o prazode cinco anos.

H) Obrigações do dono da obra

A principal obrigação do dona da obra é efetuar o pagamento do preço. Embora nãohaja previsão legal, a doutrina entende que o empreiteiro tem direito de retenção, comogarantia do pagamento do preço.

O dono da obra tem obrigação de receber a coisa, não podendo recusar injustificada-mente o seu recebimento. Caso o dono da obra recuse o recebimento da coisa sem motivo,ele será tido como em mora, ficando responsável pelos efeitos decorrentes da mora.

Maria Lúcia está muito insatisfeita com o trabalho do senhor Pedro, devido a isso pen-sa em extinguir o contrato que mantém com ele. Ela lhe procura com a seguinte pergunta:qual é a regra geral para suspensão dos serviços no caso de empreitada?


- -

-

a. Aguardando que este cumpra, corretamente a obrigaçao;b. Ajuizando ação com fundamento na exceptio non adimpleti contractus ;

c. Ajuizando ação com fundamento na cláusula rebus sic stantibus ;d. Ajuizando ação com fundamento na exceptio non rite adimpleti contractus .

4 Art. 389 da Lei nº10.406/2002: “Não cumpridaa obrigação, responde o deve-dor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetáriasegundo índices oficiais re-gularmente estabelecidos, e

honorários de advogado”.5 Arts. 441 e seguintes da Lei n°10.406/2002.



64FGV DIREITO RIO


1.12. AULA 12: DEPÓSITO


Introdução. Depósito Voluntário. Depósito Necessário.


Arts. 627 a 652 da Lei nº 10.406/2002. Silvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade . São Paulo:

Ed. Saraiva, 2002, vol 3, págs. 269 a 282.


visitas ao supermercado. Em nossa última viagem, ficamos hospedados no Hotel Descanse em Paz.

percebemos que alguns itens pessoais, como relógios e aparelhos de celular, haviam sido furtados. Aborrecidos como acontecimento, fomos conversar com o gerente do hotel. Este, no entanto, nos disse que o hotel nada tinha afazer e que um eventual prejuízo deveria ser imputado à própria omissão dos hóspedes, por não terem utilizados os

cofres eletrônicos de segurança postos à disposição nos apartamentos em que nos hospedamos. Como argumentofinal, ele nos mostrou uma placa afixada na recepção que assim dizia: “ ”. E agora? O gerente tem razão?


A) Introdução

Conforme dispõe o artigo 627 da Lei nº 10.406/2002, o contrato de depósito é aquele segundo o qual

“recebe o depositário um bem móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”.Qual é a principal diferença entre o contrato de depósito e o contrato de comodato?O depositário não pode utilizar a coisa depositada, a não ser que tenha expressa autorização do depositante.

(art. 640 da Lei nº 10.406/2002).O depósito tem por objeto apenas bens móveis.Há duas espécies de depósito reguladas pelo Código Civil: o voluntário e o necessário.

B) Depósito voluntário

É aquele ajustado única e exclusivamente em razão da vontade das partes.

O contrato de depósito voluntário é classificado como: contrato.



65FGV DIREITO RIO


– Não solene – embora o art. 646 da Lei nº 10.406/2002 disponha que o “depósitovoluntário provar-se-á por escrito”, muitos autores entendem que não há forma prevista

para a validade do ato, apenas para sua prova.“Assim, independentemente do debate a respeito das duas espécies de forma, podemos

concluir que esta não é da essência do contrato de depósito, que pode ser pactuado sem qualquerformalidade pelas partes e mesmo assim existirá e será válido. Entretanto, para a sua prova, se ex-ceder ao décuplo do salário mínimo vigente, necessitará de prova outra, que não a testemunhal,admitindo-se, para tanto, qualquer começo de prova escrita (cf. Art. 227 do CC de 2002)” 6.

depósito é gratuito. Nada impede, porém, que as partes convencionem uma retribuição aodepositário. Quando o depósito é gratuito, entende-se que ele é um contrato intuitu per-sonae

oneroso, muitos sustentam que não há o caráter intuitu personae . pelo depositante ao depositário, cabem obrigações apenas para o depositário. No caso dedepósito oneroso, porém, cabe ao depositante a obrigação de pagar ao depositário.

É necessário, portanto, analisar o caso específico para classificar o depósito como gra-tuito ou oneroso e unilateral ou bilateral.

O :– Obrigação de guardar a coisa alheia – é a obrigação inerente e principal do contrato

de depósito. A Lei prevê que o depositário poderá devolver a coisa ou depositá-la judicial-mente, se o depositante se recusar a recebê-la, quando, por motivo plausível, não puder

continuar a guardá-la (art. 635 da Lei nº 10.406/2002).– Obrigação de conservar a coisa alheia – essa obrigação é uma conseqüência da obri-

gação de guardar. Conforme artigo 629, o depositário é obrigado a conservar a coisa comose sua fosse. O depositário não responde pela deterioração ou perda do bem em caso deforça maior, cabendo a ele, porém, provar a ocorrência de força maior (art. 642 da Lei nº10.406/2002). Caso o depositário não cumpra essa obrigação, deverá reparar o prejuízo dodepositante.

– Obrigação de restituir a coisa – O depositário deve devolver o bem ao depositantequando solicitado, independentemente do prazo inicialmente ajustado entre as partes.

A coisa deve ser restituída no estado em que foi recebida pelo depositário, acompanha-

da dos frutos e acrescidos.

depositado é a prisão civil, sendo assim uma das exceções ao princípio de que ninguém podeser preso em razão de dívidas.

ou necessário, o depositário que não restituir quando exigido será compelido a fazê-lo me-diante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”.

Nosso cliente, senhor Odin Heiro, nos procura para falar sobre um assunto pessoal.Ele desabafa que está com problemas porque descobriu que seu pai, já falecido, era depo-sitário dos seguintes bens: um baú de madeira, um conjunto de xícaras de porcelana e um

automóvel. Desconhecendo a existência desse contrato de depósito, ele se desfez do baú demadeira e do conjunto de xícaras, vendendo-os a terceiros. Quanto ao carro, ele manteveo mesmo na garagem do pai, mas descobriu que o mesmo foi deteriorado em um recente

6 LOPEZ, Teresa Ancona. ParteEspecial. Das várias espécies decontratos. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. (coord.). Comen-tários ao Código Civil. SãoPaulo: Saraiva, 2003, vol. 7 , p. 414.



66FGV DIREITO RIO


do falecimento do pai do senhor. Odin Heiro, procurou nosso cliente, mostrou o contrato

que foi celebrado entre eles, e pediu a devolução dos bens. Diante dessa situação, ele nospergunta: O contrato de depósito se extingue com a morte do depositário? O herdeiro temalguma responsabilidade quanto aos bens depositados? O que fazer tendo em vista quealguns bens foram vendidos e outro foi deteriorado? Ele reparou que, de acordo com o -mento pelo depósito e que sabia que ela não havia efetuado o pagamento de, pelo menos,duas últimas contribuições. Alguma providência a tomar quanto a esse caso?

O :Como vimos, o contrato de depósito é unilateral quando o contrato é gratuito e bila-

teral quando o contrato é oneroso. Mesmo nos casos em que o contrato é unilateral, cabemao depositante algumas obrigações que não decorrem da natureza do contrato de depósitoem si, mas sim de obrigações subsidiárias, como a de reembolsar as despesas feitas pelodepositário na guarda da coisa e de indenizá-lo pelos prejuízos que venha a ter em razão dodepósito.

D É o chamado depósito irregular. Em regra, ocorre quando o bem depositado é dinhei-

ro. O legislador entendeu que nesses casos deveriam ser aplicadas as regras referentes aomútuo. Há discussão na doutrina quanto à natureza do depósito bancário, pois de acordocom Teresa Ancona Lopez: “... nos depósitos bancários, feitos como meio de guardar valores

e perceber rendimentos e juros, não há um depósito, mas um genuíno empréstimo por forçada intenção das partes”7. A autora conclui: “em conclusão, os chamados depósitos bancáriosnão são depósitos, mas sim empréstimos”8.

C) Depósito Necessário

O depósito necessário ocorre nas seguintes hipóteses:– depósito para desempenho de obrigação legal; e– depósito que se faz em situação de calamidade.Estes são equiparados ao depósito necessário e ao depósito de bagagens em hospedarias.

Ao contrário do depósito voluntário que se presume gratuito, o depósito necessáriopresume-se oneroso.

Em um dia de chuvas torrenciais, ao ver sua casa inundando, Marvim retirou apres-sadamente alguns objetos, como a televisão e o computador, e os deixou na casa de umvizinho que, por morar em uma área de ladeira, teve melhor sorte com a chuva. Alguns diasdepois, quando foi buscar a televisão e o computador, foi surpreendido com a alegação dovizinho de que não devolveria aqueles bens. Como ajudar Marvim nessa situação? É possívelenquadrar o vizinho como depositário infiel mesmo sem a existência de um contrato entreeles? Cabe a prisão civil nesse caso?





69FGV DIREITO RIO


– Prestar contas de sua gerência ao mandante e transferir ao mandante todas as vantagens obtidas nos ne-gócios – (art. 668 da Lei n° 10.406/2002)

– Prosseguir no exercício do mandato mesmo após extinção do mandato por morte, interdição ou mudan-ça de estado do mandante, para concluir negócio já iniciado ou até ser substituído quando for para impedir queo mandante ou seus herdeiros sofram prejuízo (art. 647 da Lei n° 10.406/2002).

adquirir uma bela casa em Itaipava. Aproveitando-se das ótimas condições do negócio, o tal conhecidoacabou adquirindo a casa para si próprio, deixando a família de seu amigo “na mão”. Muito chateado coma situação, ele diz que acha que não há nada mais a ser feito, neste caso, até porque o tal conhecido já atédevolveu ao pai dele a quantia que havia recebido para pagar o sinal do imóvel. Como você orienta o seuamigo?

E) Obrigações do Mandante

– Cumprir os compromissos assumidos pelo mandatário em seu nome (arts. 675 e 679 da Lei n°10.406/2002) – O mandante, porém, somente se vincula dentro dos termos previstos na procuração. Vale notarque, se o mandatário contrariar as instruções do mandante, mas não exceder os limites do mandato, o mandanteficará obrigado a cumprir as obrigações perante terceiros, tendo apenas ação de perdas e danos contra o manda-tário pela inobservância das instruções.

– Adiantar ao mandatário os valores necessários ou reembolsá-lo pelas despesas efetuadas em razão documprimento do mandato (arts. 675 e 676 da Lei n° 10.406/2002).

– Pagar ao mandatário a remuneração ajustada, caso o mandato seja oneroso (art. 676 da Lei n°

10.406/2002).– Indenizar o mandatário pelos prejuízos que venha a sofrer em cumprimento ao mandato, desde que não

resultem de culpa do mandatário ou de excesso de poderes (art. 678 da Lei n° 10.406/2002).

F) Revogação e Extinção do mandato

para trabalharem em sua fazenda, podendo, inclusive fazer entrevistas e ajustar salários. Meses depois, um

procuração, com poderes idênticos, a sua filha, Maria Lúcia. Mesmo tendo conhecimento da nova procu- pode continuar a desempenhar os poderes que a ele foram outorgados? A contratação dos empregados éválida?

O senhor Odin Heiro lhe procura, preocupado, pois, em razão de alguns acordos familiares, ele havia sido efetuado a transferência do imóvel para seu nome. E agora? Ele ouviu dizer que o mandato se extingue com amorte de uma das partes. É verdade?



70FGV DIREITO RIO



-

a. Mandato plural fracionário;b. Mandato plural solidário;c. Mandato plural conjunto;d. Mandato plural substitutivo.

-

a. É irrevogável

b. É outorgada no interesse exclusivo do mandatário que, conseqüentemente, fica isento de prestar contasao mandante

a. Ato praticado é nulo de pleno direito, vez que, com a morte, cessou o valor da procuração;b. Ato é anulável, mas dependerá da iniciativa dos interessados;

c. Ato é tido como inexistente ou insubsistente;d. Ato é perfeitamente válido uma vez que visava a ultimação de negócio já iniciado.



72FGV DIREITO RIO



A) Qual é a principal diferença entre o contrato de comissão e o de agência?

B) Partindo do pressuposto, aceito por grande parte da doutrina, de que agência e representação comercialsão o mesmo contrato, você entende que a Lei n° 4.886/1965, que regulava especificamente as atividadesdos representantes comerciais, foi revogada pela Lei n° 10.406/2002?

1.14.6. LEITURA OBRIGATÓRIA:

Do contrato de agência e distribuição no Novo Código Civil Autor: Humberto Theodoro JúniorPublicado em: 29/9/2005

brasileiro. 4. Conceito de contrato de agência. 4.1. Direito comparado. 5. Contratos afins. 5.1. Agência e man-dato. 5.2. Agência e comissão. 5.3. Agente e viajante ou pracista (contrato de agência e contrato de trabalho).5.4. Agência e distribuição por conta própria (revenda), ou concessão comercial. 6. Os elementos essenciais do partes no contato de agência. 9. O objeto do contrato de agência.

1. Noções introdutórias

A atividade comercial realiza a circulação de produtos na cadeia econômica entre a produção e o consumo.O instrumento jurídico básico de que se valem os empresários, nessa cadeia, é o contrato de compra e venda.O fabricante cria os produtos com o fim de colocá-los no mercado. Outros empresários adquirem do fabricanteesses produtos, também com o mesmo propósito de revendê-los no mercado.

Num estágio primário da exploração do mercado, o artesão cria o produto, expõe-no à venda e, ele mesmo,o vende ao consumidor. Numa escala mais desenvolvida do processo industrial, o produtor não tem condições que se integram à estrutura operacional da empresa, seja na produção seja na comercialização. Todos, porém,atuam dentro do estabelecimento sob o comando direto do empresário.

Conforme o volume da produção e da comercialização, o empresário sente a necessidade de atuar além

dos limites físicos do estabelecimento, para melhor colocação de suas mercadorias. Encarrega, então, algunsempregados de sair do estabelecimento para ir em busca de clientes na praça da empresa ou em outras praças.Os empregados que captam clientela nestas circunstâncias são os viajantes e pracistas. Embora atuando fora dorecinto do estabelecimento do empresário, continuam vinculados à estrutura organizacional permanente daempresa, por meio do contrato de trabalho.

Em lugar de usar empregados para angariar clientes fora do estabelecimento, o empresário pode contrataresse serviço junto a outros empresários, que fazem do agenciamento de clientela o objeto de suas empresas. Nes-se momento surge o fenômeno da representação comercial ou agência, que integra a categoria dos chamados, representante autônomo, que organiza sua própria empresa e a dirige, sem interferência dos empresários que

utilizam seus serviços.O agente faz da intermediação de negócios sua profissão. Não pratica a compra e venda das mercadoriasdo representado. Presta serviço tendente a promover a compra e venda, que será concluída pelo preponente.



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Com a Lei nº 4.886/65, a representação comercial (ou agência) ganhou o status de atividade profissional -

ção do exercício da profissão.Podem inscrever-se no respectivo Conselho, para legitimar-se ao exercício da representação comercial,

pessoas físicas ou jurídicas. Em se tratando de pessoa física, o requerimento haverá de ser instruído com a provade identidade; de quitação com o serviço militar, quando exigível; de estar em dia com as exigências da legis-lação eleitoral; com a folha-corrida de antecedentes, expedida pelos cartórios criminais das comarcas em que oregistrante houver tido domicílio nos últimos dez anos; e com a quitação com o imposto sindical (Lei nº 4.886,art. 3º).

No caso de pessoa jurídica, deverá ser feita a prova de sua existência legal, por meio de seu instrumento de

A lei interdita o exercício da representação comercial a todo aquele que não possa ser comerciante;

ao falido não reabilitado; ao condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade,estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com aperda de cargo público; e ao que estiver o seu registro comercial cancelado como penalidade (Lei nº 4.886,art. 4º).

É comum a existência de estabelecimentos dedicados exclusivamente à representação comercial, ou agên-cia. Nada impede, todavia, que uma empresa comercial, com objeto distinto da agência, contrate com outrauma representação comercial para explorar negócio de intermediação conexo, ou não, com o seu ramo. A agên-cia, na espécie, funciona apenas como um acessório ou complemento da atividade principal da empresa.

Todas as regras especiais, que a Lei nº 4.886 traçou para disciplinar a profissão e os direitos e deveres dorepresentante comercial, em princípio, continuam em vigor, porque o Código Civil traçou apenas normas geraisacerca do contrato de agência (Lei de Introdução, art. 2º, § 2º). É, aliás, o que se acha ressalvado, expressamente,

no art. 721 do novo Código. De tal sorte, apenas quando alguma norma do Código estiver conflitando compreceito da Lei nº 4.886 é que terá ocorrido derrogação parcial desta.

3. O contrato de agência no direito brasileiro

Desde que, na vida empresarial brasileira, se introduziu a figura do representante comercial, a grandepreocupação jurídica foi a de distingui-la da relação empregatícia, para atribuir-lhe uma função autônoma eindependente em relação à empresa a que serve, diversamente do que se passa com o empregado.

Durante longos anos, porém, a atividade do representante comercial foi desempenhada sem contar como apoio de lei que lhe desse tipicidade. Muito fraca, outrossim, foi, na espécie, a contribuição pretoriana, já

que a jurisprudência limitava-se a negar enquadramento na legislação trabalhista, sem, contudo, construir umaestrutura dogmática que pudesse fixar a natureza jurídica do contrato que vinculava a empresa e os agentescomerciais.

Tal como se passava na Europa, também no Brasil, a reivindicação de um regulamento legal para a profis-são do representante comercial autônomo tornou-se a maior aspiração dos órgãos representativos da categoria.Em 1949, na II Conferência Nacional das Classes Produtoras, realizada em Araxá, foi aprovada a reivindicaçãoclassista de enviar-se o pleito à comissão então encarregada de elaborar o Projeto de novo Código Comercial, estabelecendo-se as necessárias garantias da profissão.

um anteprojeto que, levado ao Congresso Nacional, tomou o nº 1.171/49 e que, em várias legislaturas, foi rea-presentado sem sucesso algum.



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o qual mereceu aprovação de ambas as casas do Congresso. No entanto, não chegou a transformar-se em lei, -tou regulamentar a profissão, ao representante apenas se estendiam “as vantagens e garantias que a legislação dotrabalho assegura ao trabalho assalariado”. Tal equiparação foi considerada incabível, entre outros motivos pelaausência de subordinação hierárquica e pela possibilidade de a representação comercial ser exercida por pessoas

jurídicas.

Ministério da Indústria e Comércio de reexaminar o assunto. Daí surgiu novo Projeto que, após tramitaçãoparlamentar, se tornou a Lei nº 4.886, de 09.12.1965, ainda em vigor, com as alterações da Lei nº 8.420, de08.05.1992.

Tal como o direito europeu, a lei brasileira previu uma representação comercial, simples, em que ao repre-sentante cabia apenas intermediar negócios, captando pedidos ou propostas da clientela, para encaminhá-los àdeliberação do preponente; e também uma representação complexa, em que ao agente se conferiam poderes deconclusão dos negócios angariados, mas sempre em nome e por conta do preponente (Lei nº 4.886/1965, art.1º, parágrafo único).

agência e distribuição entre os contratos típicos, mas sem revogar a legislação especial em vigor, como se ressalvano art. 721, especialmente, no tocante às indenizações asseguradas pelas Leis nºs 4.886 e 8.420 (art. 718).

A maior novidade, no texto codificado é o nomen iuris do contrato que passou a ser contrato de agência. atual contrato de representação comercial, objeto da legislação especial, contida na Lei nº 4.886, de 09.12.1965.

Constitui importante contrato no moderno mundo comercial, e é exercido por centenas de milhares de profis-sionais, distribuídos por todas as praças do país. A denominação do instituto foi tirada do Código italiano, que representante comercial. Que podia ser perfeitamente mantida... Não seria criticável se mantivesse a denomina-ção representação comercial, já consagrada nos costumes do país, e em nosso direito”.

É de se ponderar, no entanto, que o direito comparado, de onde emergiu o instituto jurídico, prestigia, defato, o nomen iuris agora adotado por nosso Código Civil, razão pela qual este não merece censura pela nomen-clatura inovada. É de evidente conveniência procurar identificar a figura jurídica por denominação que seja deuniversal acolhida, evitando-se terminologia regional, que não tenha, por si só, capacidade de revelar a identida-de da figura local com aquela que já amadureceu e se consolidou na experiência do direito comparado.

4. Conceito de contrato de agência

Como o Código Civil determina que ao contrato de agência devem ser aplicadas, no que couber, as regrasconstantes de lei especial, é necessário cotejar-se a definição codificada (art. 710) com a constante da Lei nº4.886/65 e das alterações da Lei nº 8.420/92.

Em primeiro lugar, é bom ressaltar que a lei especial define diretamente o representante comercial (isto é, 710).

Assim, na definição do Código, o contrato de agência (ou de representação comercial autônoma) é aquele

pelo qual uma pessoa – o agente – assume, em caráter não eventual, e sem vínculos de dependência, a obriga-ção de promover à conta de outra – o preponente ou fornecedor – mediante retribuição, a realização de certosnegócios, em zona determinada.



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É, em suma, a ausência de um contrato de trabalho que caracteriza o agente comercial e o distingue doviajante ou pracista, na tarefa da conquista de clientela para a empresa a que servem uns e outros.

Costumam-se arrolar as seguintes e principais distinções entre agente e representante assalariado:

agente comercial é um empresário, um profissional independente, que pode livremente organizar sua empresa,da maneira que melhor lhe convier;

b) O viajante ou pracista não tem iniciativa pessoal, é hierarquicamente subordinado ao comando doempregador;

c) O viajante ou pracista não pode aceitar representação de outras empresas. O viajante não é mandatárioe não capitaliza clientela. Não faz jus, por isso, às indenizações legais devidas ao agente autônomo;

d) O viajante ou pracista somente pode ser pessoa física, enquanto o agente pode ser indiferentementepessoa física ou jurídica;

e) O viajante ou pracista não pode contratar sub-representantes, a não ser mediante autorização do empre-gador. A lei, no entanto, assegura ao agente a faculdade de contratar sub-agentes.

5.4. Agência e distribuição por conta própria (revenda), ou concessão comercial

A colocação da produção industrial no mercado raramente se faz, no mundo atual, por negociação diretaentre produtos e consumidor. Quase sempre se estabelece uma intermediação entre empresários, formando-seuma cadeia de negócios, que envolve sucessivas compras-e-vendas: uma empresa vende a matéria prima ao fabri-cante; este a transforma em manufaturados, que em seguida são vendidos aos atacadistas; estes, por sua vez, osvendem aos varejistas que, no fecho da cadeia econômica, os revendem ao consumidor final.

Essa colaboração entre os elos da cadeia econômica pode acontecer de maneira avulsa, como contratos

eventuais e isolados, ou pode se envolver numa relação contratual duradoura que gere a obrigação entre osempresários de comprar e vender, com habitualidade e sob certas condições, os produtos de um deles (contra-tos-quadros).

contrato de distribuição, que pode ser simples ou complexo. Na sua manifestação mais simples, a distribuição seexterioriza como contrato de fornecimento: o produtor se obriga a fornecer certo volume de determinado pro-duto, e o revendedor se obriga a adquiri-lo, periodicamente. Não há uma remuneração direta entre fornecedore revendedor. Este se remunera com o lucro que a revenda dos produtos lhe proporciona. O fornecedor, por suavez, não exerce interferência alguma na gestão do negócio do revendedor.

A colaboração empresarial, contudo, pode ser mais ampla, de maneira que o produtor exerça certa inter-

ferência na atividade do revendedor, criando um sistema racional de conjugação de esforços até a colocação doproduto junto ao consumidor final. O revendedor, naturalmente, continuará negociando os produtos por conta ingerência do fornecedor no empreendimento do revendedor produz uma subordinação econômica.

Essa modalidade de contrato de colaboração, com interferência econômica do fornecedor sobre o negóciodo revendedor configura o que modernamente se denomina contrato de concessão comercial, que não raro en-volve outros negócios entre as partes, como uso de marca, assistência técnica etc..

Entre os contratos de concessão comercial assumiram grandes relevos os chamados contratos de franquia.

estabelecer-se sinônima entre os dois.No entanto, a doutrina majoritária aponta traços da franquia que lhe outorgariam uma identidade jurídicacapaz de separá-la dos comuns casos de concessão comercial, como se demonstrará no tópico seguinte.



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essa noção do objeto contratual, excluem-se do campo da agência as vendas em nome próprio, que são objetode outros contratos de colaboração empresarial, como os de fornecimento ou de concessão comercial, que em

hipótese alguma se podem confundir com a figura delineada no art. 710 do novo Código Civil.Outra grande característica do objeto da obrigação veiculada pelo contrato de agência é o caráter dura-

douro da prestação a cargo do agente. Trata-se de um contrato de duração, pelo que o agente se obriga a exercerhabitualmente a intermediação de negócios em favor do preponente enquanto permanecer em vigor o ajuste.

O contrato de agência, nessa ordem de idéias, tem como objeto a atividade do agente, com caráter de es-tabilidade, voltada para a promoção, dentro de uma zona determinada, de contratos que serão concluídos pelopreponente, para cuja consecução empenhará múltiplas atividades, de impulso e de agilização, tudo em buscade conquistar, manter e incrementar a demanda dos produtos do preponente.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

É hora de definir agência e distribuição no novo Código Civil Antonio Felix de Araújo Cintraadvogado, sócio de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva AdvogadosRenato Berger

consultor de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados

O capítulo sobre agência e distribuição no Código Civil tem causado muita discussão. Algumas dúvidasfundamentais precisam ser eliminadas para que se tenha razoável segurança jurídica na utilização desses contra-tos. As principais dúvidas referem-se ao impacto do Código Civil sobre as conhecidas relações de representaçãocomercial e distribuição.

Mais especificamente, é necessário definir: (a) se o contrato de agência previsto no Código Civil é o mesmo caso positivo, de que maneira devem ser interpretadas as normas desses dois diplomas legais sobre a matéria e(b) se a distribuição prevista no Código Civil é a mesma relação contratual que tradicionalmente não era objetode legislação específica e que era conhecida por distribuição.

para tanto.

Antes de qualquer coisa, a questão da nomenclatura. O nome representação comercial foi muitas vezescriticado por não traduzir corretamente a noção do contrato. Vários autores apontavam, inclusive citando leisestrangeiras, que o termo mais adequado seria agência, posto que a relação negocial implica agenciamento depedidos. A representação poderia ou não ocorrer, dependendo de serem ou não conferidos poderes para que oagente representasse o proponente na contratação dos negócios. Ou seja, o agenciamento sempre ocorreria porforça da natureza do contrato, sendo que a representação apenas existira se, além de agenciar os pedidos em favordo proponente, o agente tivesse poderes para representá-lo nas respectivas relações de compra e venda dos pro-dutos agenciados. Diante dessa situação, é fácil entender que os legisladores do Código Civil apenas utilizaram

o nome que lhes pareceu refletir de maneira correta a natureza do contrato.E de fato a nomenclatura não deve ser considerada tão relevante. Afinal, o que interessa na definição danatureza jurídica do instituto é o seu conteúdo e não a embalagem. Passando então para o exame do negócio em



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si, percebe-se que a definição de agência no Código Civil é equivalente à definição de representação comercial

-saparecimento da diferenciação entre negócios civis e mercantis na lei brasileira. Em ambos os casos, trata-se doagenciamento de pedidos em favor do proponente e do recebimento de remuneração pelos negócios concluídos.Ou seja, caracteriza-se a figura clássica de aproximação do comprador e vendedor, realizada pelo agente, que écontratado para encontrar compradores para os produtos do proponente. Note-se ainda, curiosamente, que a da atividade do representante.

Nessa linha de raciocínio, não se justifica a amplitude que alguns querem dar ao contrato de agência noCódigo Civil, dizendo que serviria para agenciamento de artistas, atletas e outras atividades que não fossem re-lacionadas à compra e venda de mercadorias. Vale frisar novamente que o Código Civil apenas deu outro nome

para a mesma relação conhecida tradicionalmente como representação comercial. Isso decorre não apenas dadefinição equivalente do contrato, acima mencionada, mas também da própria regulamentação encontrada nosartigos 710 e seguintes do Código Civil. Toda a linguagem e toda a lógica desses dispositivos apontam para oagenciamento na compra e venda de mercadorias, por exemplo, quando se fala em zona de atuação do agente,cessação de atendimento de propostas, direito à remuneração pelos negócios concluídos dentro da zona de atu-ação e assim por diante. Até a definição de distribuição, que conforme será visto aparece dentro da definição deagência e como um desdobramento desta última, menciona claramente “coisa a ser negociada”.

Ainda para demonstrar que o Código Civil tratou agência da mesma forma que a chamada representaçãocomercial, verifica-se que o capítulo de agência ressalva expressamente a aplicação de lei especial sobre a matéria,tanto na parte específica de indenizações (art. 718) como na utilização da lei especial sempre que couber (art.721). Ora, é evidente que a lei especial contemplada no Código Civil, cujo projeto foi elaborado em 1972, é a

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tulo de agência do Código Civil. A resposta é razoavelmente simples. Dado que o Código Civil não pretendeuesgotar a regulamentação da matéria, tendo inclusive ressalvado a aplicação de lei especial, devem ser conside- de forma diferente no Código Civil, permanecendo em vigor os demais. Por exemplo, na ausência de cláusulacontratual, vale agora a presunção de exclusividade do Código Civil tanto para a zona de atuação do agente (ex-clusividade em favor do agente) como para o agenciamento (exclusividade em favor do proponente). E naquelaque deve ser a maior diferença, o aviso prévio para encerramento de contratos por prazo indeterminado não será

e, ainda assim, desde que já tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentosexigidos do agente.

Por fim, uma nota sobre a distribuição. Infelizmente, a terminologia empregada no Código Civil podegerar grande confusão, mas a distribuição ali prevista não se confunde com a relação chamada distribuição a quetodos se acostumaram no Brasil. A antiga distribuição é caracterizada pela compra dos produtos do fornecedorpara posterior revenda, negócio realizado, portanto, em nome próprio e por conta e risco do distribuidor. Olucro do distribuidor deriva então da diferença entre o preço de compra e venda dos produtos distribuídos. Aocontrário da agência, não há que se falar em remuneração paga pelo fornecedor. Tal distribuição era e continuasendo contrato atípico, posto que não regulado expressamente na lei, exceto com relação à distribuição de veí-

nada mais é do que um desdobramento da relação de agência. A distribuição do Código Civil é contrato de agen-ciamento de negócios em favor do proponente, com a particularidade de que os bens objeto do agenciamento



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encontram-se na posse do agente, que passa a ser chamado também de distribuidor. Todo o capítulo de agência edistribuição corrobora tal constatação, desde a definição da distribuição como um derivado da agência (art. 710)

até as disposições sobre o direito do distribuidor à remuneração por negócios concluídos em sua zona sem suainterferência (art. 714) e direito à indenização no caso de diminuição no atendimento de propostas (art. 715),todas referentes apenas a contratos de aproximação entre comprador e vendedor e nunca à aquisição de produtospara revenda por conta própria.

Naturalmente serão aplicáveis à distribuição clássica as normas gerais do Código Civil sobre obrigações econtratos, da mesma forma que ocorre em qualquer contrato atípico. Isso inclui os conceitos e princípios de boafé contratual e função social dos contratos, além de importantes dispositivos específicos, como por exemplo,a necessidade de ter transcorrido prazo compatível com o investimento realizado pela outra parte quando dadenúncia unilateral de contrato (art. 473). Os dispositivos do capítulo de agência e distribuição, porém, nãoserão aplicáveis às relações de distribuição na sua forma tradicional de aquisição para revenda, já que não tratam

de tal figura.(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4148)

A representação no novo Código Civil Por Sílvio de Salvo Venosa

O novo Código Civil introduz no mesmo capítulo, os dispositivos sobre os contratos de agência e distri-buição. Nesses contratos há inúmeros pontos de contato com a representação comercial. A nova posição legalmais serve para baralhar a questão, pois o contrato de representação comercial costuma ser identificado pela

doutrina e pela jurisprudência com o de agência e distribuição. O legislador do novo código deveria ter sidomais claro, embora se reporte, no artigo 721, à aplicação de legislação especial, a qual, no caso, a principal delasprotege e regula o representante comercial (Lei nº 4.886/65). A harmonização dessa nova lei com os novos dis-positivos é complexa. Assim, o novo código dispõe no artigo 710:

“Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência,a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zonadeterminada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão doscontratos.”

Portanto, conforme a nova lei, a disponibilidade da coisa em mãos do sujeito caracteriza a diferença en-

tre a agência e a distribuição. Pela lei, se a pessoa tem a coisa que comercializa consigo será distribuidor; casocontrário, será agente. No mais, procura a lei unificar os direitos de ambos e, conseqüentemente, aplicam-se aorepresentante comercial, no que couber. A primeira conclusão inafastável é no sentido da aplicação da lei do re-presentante comercial sempre que este for devidamente registrado, nos termos do artigo 5º da Lei nº 4.886/65,e realiza negócios em razão dessa profissão habitual. Pouco importa que pratique ele negócios de agência ou derepresentação segundo o novo código. Tratando-se de profissão regulamentada, estando o sujeito inscrito nos código.

Há que se levar em conta, contudo, que essa lei atribui os direitos básicos do representante, que doravante

devem ser harmonizados com os dispositivos do novo Código Civil. Assim, naquilo que o contrato e a lei pro-tetiva forem omissos, preponderarão as disposições do novo código. Leve-se em conta que os dispositivos con-tratuais do código são de direito dispositivo. Quanto ao representante comercial, não há de se ter preocupação



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se sua atividade é de agência ou representação de acordo com o novo código, porque, conforme os princípios dalei específica, para o representante é irrelevante ter ou não a posse dos bens comercializados.

Questão maior vai se colocar quando o agente e o distribuidor em sentido amplo, sem a compreensão derepresentante, pretenderem os mesmos direitos expostos na Lei nº 4.886/65. Não há que se entender que so-mente os representantes comerciais devidamente inscritos em sua corporação de ofício tenham direito à aplica-ção da lei específica. Eventual transgressão administrativa é irrelevante para a definição dos direitos e a respectivanatureza jurídica dos contratos. Desempenhando a função de representante, o sujeito fará jus aos benefícios dalei respectiva, segundo remansosa jurisprudência, que se lastreia em princípios constitucionais sobre a liberdadedo trabalho. Caberá à jurisprudência definir, pois, se adotada a caracterização de representante para a relação

jurídica, fará jus o sujeito aos direitos respectivos conforme os artigos 31 e seguintes da lei específica. Essa ten-dência, que já vinha sendo adotada, deverá persistir. Nada impede, contudo, que as próprias partes indiquemno contrato como aplicável essa lei do representante comercial autônomo. O que será ineficaz, sob o prisma de

direito cogente, é afastar-se contratualmente sua aplicação.Nessa introdução à nova problemática é importante estabelecer que os contratos de agência e distribuiçãopodem, em princípio, ser firmados com qualquer pessoa e a esta situação se dirigem os dispositivos do novoCódigo Civil, os quais se aplicam, também, aos representantes comerciais oficiais, no que não conflitar comseu estatuto específico, o qual garante direitos básicos a esses profissionais. A situação não fica clara, mormentequando as partes não definem claramente suas obrigações, como já não estava clara no sistema anterior e qual-quer das soluções apresenta dificuldades.

De qualquer modo, em princípio, se o sujeito adquire os bens do produtor ou fornecedor e os revende,atendendo a cláusulas de exclusividade e de área geográfica, sua situação será de distribuidor, excluindo-se apossibilidade de ser considerado representante. As gradações entre um extremo e outro deverão ser definidas nocaso concreto.

partes, pois o fornecedor de produtos e serviços sempre atribuirá a outrem essa função. Nesse sentido, alu-de-se à distribuição como referência genérica a vários fenômenos. Como regra geral, a empresa concentrasua atividade principalmente na produção, atribuindo a intermediários a atividade de promover e vender.Nesse sentido, a própria legislação comercial, consagrada pelo nosso velho Código Comercial, disciplinavaos auxiliares de comércio, os corretores, os comissionistas e os agentes de comércio. O novo universo daempresa cria novas formas de comercialização, com a intervenção de terceiros, como a franquia, a concessão,a representação.

conceito há um sentido amplo, de caráter geral, que inclui todas as formas que uma empresa se utiliza para

colocar bens e serviços no mercado, diretamente, ou por meio de terceiros, mandatários, agentes, represen-tantes etc. Por outro lado, há um conceito restrito, que é aquele doravante presente no Código Civil, que dizrespeito à relação jurídica que vincula o produtor e o sujeito que coloca seus produtos no mercado, referin-do-se aí expressamente ao contrato de distribuição. Como já de início apontamos, há confusão terminológi-ca entre os contratos de representação mercantil, agência e distribuição, que não foi aclarada pelo legislador.Desse modo, surge assim uma nova família de contratos, para desenvolvimento de uma antiga função econômi-ca, qual seja, a de colocar no mercado os bens ou serviços de uma empresa produtora, quando ela não o faz porsi mesma. Esses contratos possuem características comuns, o que contribui, por vezes, para a confusão termino-lógica. Assim, pressupõem a existência de empresas e sujeitos independentes que desempenham atividade emfavor dela; há possibilidade de que a empresa celebre muitos contratos da mesma natureza, com várias pessoas,

naturais ou jurídicas. Nesses contratos há um forte aspecto de colaboração entre as partes e a possibilidade de ou menos longo. O distribuidor, agente ou representante deve se submeter a uma séria de diretrizes impostas



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Internacionalmente, o nome “agência” já é consagrado para referir-se ao contrato da lei 4886/65, o quepermite visualizar a possibilidade de o legislador do C.C. ter utilizado esse nome para adequar o contrato às

influências internacionais.Destarte, o próprio artigo 721 do C.C. prevê a aplicação no que couber da lei especial para o contrato de

agência e distribuição, o que reforça a afirmativa de tratarem as duas leis, a 4886/65 e a 10.406/02 (C.C.), domesmo contrato.

2. Qual é a lei predominante, se for o mesmo contrato?

Apesar de o critério cronológico ter aplicação subsidiária em relação ao da especialidade, o C.C.,que traz uma legislação mais nova, porém mais geral, deve ser aplicável de forma predominante, pois eleamplia as garantias do agente, permitindo que a lei 4886/65, nos aspectos mais detalhados, seja também

aplicada.O C.C. já traz disposto no artigo 718 o seu papel de regra geral em relação à lei 4886/65, estabelecendo,para o caso de dispensa sem culpa do agente, a remuneração até então devida, além das indenizações previstasem lei especial.

Em regra, considera-se o C.C. como um microssistema constitucional para o direito privado, tendo asoutras leis uma aplicação subsidiária em relação a ele.

3. Quais os artigos conflitantes e quais as novidades que o C.C. trouxe para o agente?

O artigo 31 da lei 4886/65 entra em conflito com o artigo 711 do C.C., pois os dois falam a respeito deexclusividade nas zonas, tanto para o agente quanto para o proponente, de modo diverso.

O artigo 31 da lei 4886/65 diz, a princípio, que o representante fará jus à comissão pelos negócios realizadosem sua zona, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros, quando prevista no contra-to a exclusividade de zona ou mesmo quando o contrato for omisso a esse respeito (até este ponto, a previsão é amesma no C.C.). Entretanto, em seu parágrafo único, ele estabelece que na ausência de ajustes expressos, a exclusi-vidade do representante para o representado não se presume. Assim, pode o representante, se não houver proibiçãocontratual, prestar serviços para mais de uma empresa (art. 41), não havendo restrição na lei para as empresas demesmo gênero.

O C.C., em seu artigo 711, presume, no caso da omissão do contrato, a exclusividade tanto para o agentequanto para o proponente, não podendo o agente prestar serviços a empresas concorrentes. Tal norma veiobeneficiar o proponente.

Outra diferença entre a lei 4886/65 e o C.C. diz respeito ao prazo do aviso prévio no caso de denunciaçãounilateral e injustificada do contrato de agência por tempo indeterminado. A lei de representação comercialestabeleceu no seu artigo 34 a antecedência mínima de 30 dias para o aviso prévio. Entretanto, o novo C.C. veioestabelecendo um prazo maior, de 90 dias, estabelecendo como condição para ocorrer a denúncia o transcursode um prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente, enquanto a lei de repre-sentação especifica um prazo de 6 meses de vigência do contrato para poder haver a denúncia dele. Tal normaveio em benefício do representante.

4. Diferença entre agência e distribuição

A polêmica que surgiu devido ao nome “distribuição” ao lado de “agência”, no novo código, deu-se porqueaquele nome já era culturalmente usado para fazer referência a um outro tipo de contrato muito diferente dode agência.



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1.16. AULA 17: LICENÇA E CESSÃO DE MARCAS.


Marcas. Contrato de Licença de Marcas. Contrato de Cessão de Marcas.


Lei n° 9.279/1996.

2003, págs. 1.041 a 1.058. -sições (Debaixo dos caracóis dos seus cabelos). , Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponí-vel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3006>. Acesso em: 04 ago. 2006. (em anexo).

1.16.3. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

2003, págs. 797 a 963.


Ao analisarmos os contratos que nos foram disponibilizados na aula anterior, deparamo-nos com um con-

ao nosso cliente?

Conversamos com a equipe de due diligence responsável pela área de propriedade intelectual sobre o con-trato de licença que encontramos, e fomos alertados pela equipe sobre os seguintes aspectos: (i) metade das mar-

nome da sociedade Pechincha Comércio Varejista Ltda..

Tendo em vista que a marca desempenha papel fundamental no negócio, o que fazer nessa situação? Asimples aquisição das quotas da Pechincha Comércio Varejista Ltda. resultaria na transferência da marca para onosso cliente? Considerando que é o supermercado que efetivamente exerce as atividades relacionadas às marcas, seu nome? O que fazer quanto aos registros das marcas e os pedidos de registro?



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A) Marcas

Antes de estudarmos os contratos de licença e de cessão de marcas propriamente ditos,vale analisar brevemente o seu objeto: a marca.

Considerada por muitos como uma das mais importantes modalidades da propriedadeintelectual, a marca “é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim especí-

fico fáctica depende da presença destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidadede indicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunica-

apropriabilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou legalmenteunívoco, em face do objeto simbolizado”10.Os direitos de propriedade intelectual, como a marca, são bens móveis, imóveis ou

semoventes?Para ter proteção jurídica, o proprietário da marca deve registrá-la no INPI – Instituto

Nacional de Propriedade Industrial. Entretanto, antes mesmo do registro, que pode serbem demorado, alguns entendem que a partir do depósito da marca no INPI haveria umaexpectativa de direito, suscetível de proteção.

O senhor Odin Heiro nos pergunta se terceiros poderiam registrar as marcas (já regis- tendo em vista que a sede do supermercado é em Brasília.

Compreendendo a importância do registro das marcas para o supermercado, o senhorOdin Heiro nos pergunta se há prazo para o registro das marcas e se o registro pode ser extinto.

B) Marcas – Conceito

dispõe que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário parasua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade e ao direito de usoexclusivo de marcas e outros signos distintivos.

Neste sentido, foi promulgada a Lei nº 9.279 de 1996 (Lei de Propriedade Industrial),

em vigor desde 15.05.1997, que visa a regular os direitos e obrigações relativos à proprie-dade industrial no Brasil, regulando as normas referentes às marcas, patentes, desenhosindustriais e concorrência desleal.

Conforme o artigo 122 da Lei de Propriedade Industrial, marcas são todos os sinaisdistintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Esta definição segue os conceitos e princípios previstos nas convenções internacionais,

De acordo com o artigo 15.1 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade ou combinação de sinais, capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento da-

queles de outro empreendimento”.Com relação à definição de marca, Denis Borges Barbosa 11 comenta o que se segue:

10 BARBOSA, Denis Borges. Uma

Introdução à Propriedade

Intelectual . Rio de Janeiro: Ed.Lumen Juris, 2003, pág. 803.

11

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade inte-lectual – Lúmen Júris. Rio deJaneiro, 2003. p. 803.



95FGV DIREITO RIO


(...) marca é o sinal visualmente representado, que é configurado para o fim específico

fática depende da existência destes dois requisitos: capacidade de simbolizar, e capacidade deindicar uma origem específica, sem confundir o destinatário do processo de comunicação em

-

bilidade, ou seja, a possibilidade de se tornar um símbolo exclusivo, ou legalmente unívoco,

em face do objeto simbolizado.

aos produtos e artigos das indústrias em geral para identificá-los e diferenciá-los de outrosidênticos ou semelhantes de origem diversa 12.

Embora Carvalho de Mendonça não a defina especificamente, o referido autor enten-de que “a marca de comércio não é, propriamente falando, marca distintiva da mercadoriaquanto à origem, é uma marca representativa da atividade mediadora do comerciante e,como a de indústria ou de comércio, também reveladora do trabalho, da capacidade e daprobidade de seu titular”13.

Com relação às proibições legais a que se refere o artigo 122, a Lei de PropriedadeIndustrial elenca, no artigo 124, uma série de situações em que o sinal que não poderá serregistrado marca:

I – brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento oficiais, pú-blicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figuraou imitação;

II – letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma

distintiva;III – expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons

costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de cons-ciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e veneração;

IV – designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o regis-tro pela própria entidade ou órgão público;

V – reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título deestabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associa-ção com estes sinais distintivos;

VI – sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo,

quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comu-mente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, naciona-lidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quandorevestidos de suficiente forma distintiva;

VII – sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;VIII – cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar

e distintivo;

possa falsamente induzir indicação geográfica; -

dade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;

padrão de qualquer gênero ou natureza;

12 CERQUEIRA, João da Gama.Tratado de propriedade indus-trial , t. I, pp. 365 – 366.

13 MENDONÇA, Carvalho de.Tratado de Direito ComercialBrasileiro, Freitas Basto, 1963.



96FGV DIREITO RIO


terceiro, observado o disposto no art. 154;

técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quandoautorizados pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;

-deral, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;

consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;

-

toral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com consentimento do autor ou titular; a distinguir;

para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ouassociação com marca alheia;

marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;

não possa ser dissociada de efeito técnico;

poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacionalou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca sedestinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associa-ção com aquela marca alheia.

C) Tipos de Marcas

O artigo 123, por sua vez, diferencia as marcas em três tipos, quais sejam: (i) marcas de produto ou serviço,(ii) marca de certificação e (iii) marca coletiva, definindo-as da forma que se segue:

– Marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, seme-lhante ou afim, de origem diversa;

– Marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com deter-minadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado emetodologia empregada; e

– Marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma deter-minada entidade.

D) Natureza Jurídica

Há muita discussão acerca da natureza jurídica dos direito da propriedade industrial, incluindo a natureza jurídica das marcas. Alguns afirmam se tratar de um direito pessoal, equivalente à proteção que se dá aos direi-tos da personalidade de qualquer pessoa. Outros alegam se tratar de bem imaterial, de caráter patrimonial. Há,



98FGV DIREITO RIO


A função de identificação de origem tem o intuito de indicar a origem dos produtos,

permitindo ao titular destes distinguir suas mercadorias ou seus produtos/serviços de ou-tros, idênticos ou semelhantes, de procedência diversa, conforme artigo 123, I da Lei nº9279/1996.

Observamos, por conseguinte, a função de garantia da qualidade dos produtos, pois

os consumidores, por meio da identificação da marca de uma empresa, concluirão, de fato,que os produtos têm a mesma origem, possuindo uma qualidade constante.

que por eles compramos mercadorias. A marca é um atrativo de comercialização que induzum comprador a escolher o que quer. O dono da marca explora esta propensão humanafazendo todo esforço para impregnar a atmosfera do mercado com o poder atrativo de umsímbolo congenial18.

O poder sugestivo da marca representa indubitavelmente a sua principal função doponto de vista econômico. A doutrina reconhece esta importância da função econômica,sendo ela imprescindível para o funcionamento do mercado e das empresas em geral.

Cabe entender que a marca pode ser considerada como qualquer sinal, marca, símbolo

ou palavras, pelo qual o produto é conhecido e distinguido no mercado consumidor. Esta

função de propaganda ou publicidade decorre do fato de ser a marca um dos principaisveículos de propaganda dos produtos por ela cobertos, servindo para recomendá-lo e paraatrair a atenção dos consumidores. A publicidade é o meio pelo qual o público toma conhe-cimento de uma marca.

Por meio da compra dos produtos e satisfazendo os consumidores, presume-se queestes voltem a comprá-los devido ao conhecimento da marca. Esta força atrativa é utilizadapara obter, manter e aumentar a clientela, exercendo, com isso, a proteção no sentido de seevitar o enfraquecimento do seu caráter distintivo.

F) Aquisição de Direitos

A aquisição do direito sobre uma marca depende da legislação de cada país, uma vezque há países que atribuem direitos sobre a marca pelo seu simples uso, e outros que exigemdeterminadas formalidades de registro para fins de obter o direito sobre uma marca.

O sistema que atribui direito sobre a marca pelo seu simples uso, é considerado como por meio de registro é o sistema atributivo de direitos, visto que é o registro que atribui apropriedade de uma marca ao interessado.

O sistema misto é o sistema que tem características do sistema declarativo e, tam-

Moro19

comenta que, na prática, verifica-se a predominância de um ou do outro sistemapuro, que não prejudica a divisão teórica mencionada acima (sistema atributivo e sistemadeclarativo).

18 ROBIN Albert , Comparative Advertising: A Skeptical View , inTrademark Reporter, vol. 69, n°

4, agosto de 1997, pg 364.19 MORO, Matiê Cecília Fabbri.ob.cit, 2003, p.53.



99FGV DIREITO RIO


No Brasil, para que uma pessoa física ou jurídica seja titular de uma marca, deve-sefazer o registro da mesma junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI.

O artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial estabelece, em seu artigo 129, que apropriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposi-ções desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional.Nota-se que este é o sistema atributivo de direitos, onde o registro atribui propriedade sobuma marca. No entanto, este princípio atributivo é excepcionado pelo direito de precedên-cia que será estudado no item a seguir.

Desta forma, pode-se dizer então que, no Brasil, observa-se um sistema misto. Emregra, a aquisição do direito sobre uma marca se faz pelo registro, mas, excepcionalmente,a prova anterior do uso é suficiente (direito de precedência). É, portanto, um sistema mistocom predominância do sistema atributivo.20

G) Direito de Precedência

O registro de uma marca é concedido àquele que primeiro solicitar o seu registro. Estaé uma regra característica do princípio atributivo para a aquisição do direito marcário, con-forme mencionado acima. No entanto, esta regra é limitada e excepcionada pelo direito deprecedência, previsto o artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial. Diz o referido artigo:

Art. 129 (...)

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há

pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produ-

to ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.§ 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio

da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou

arrendamento.

21 comenta o que se segue:

A marca continua sendo adquirida através de um competente registro. Entretanto,

em face de um pedido em trâmite, pode ser oposto um direito, pertencente a um determi-

nado titular, eventualmente com valor patrimonial, decorrente do uso, de forma regular e

de boa-fé, de uma marca, entretanto, desprovida do necessário registro. A esse utente, pro-curou a lei proteger, estabelecendo a possibilidade de impedir o pedido de registro de marca

similar, que assinale produto ou serviço idêntico ou afim, não impondo outras obrigações,

tão-somente vedando o registro de uma marca que lhe seja similar e que assinale o produto

ou serviço idêntico ou afim. As regras de colidência, no caso em espécie, são idênticas àque-

las utilizadas quando do conflito entre uma marca registrada e um registro anterior.

É importante mencionar a questão referente ao momento para argüição desse di-reito de precedência, uma vez que a lei é silente sobre o assunto. Muitos indagam sobrea possibilidade de restringir a alegação desse direito de precedência tão somente na fase

de oposição ou mesmo após o registro da marca em face do terceiro, argüindo, com isso,um processo administrativo de nulidade, com base no direito de precedência. Para o

20 MORO, Matiê Cecília Fabbri.ob. cit. p. 54.

21SICHEL, Ricardo Luiz. Palestra:“Direito De Precedência”- Anaisdo XXI Seminário Nacional daPropriedade Intelectual, 2001.



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eventualmente concedido, fato esse ensejador do processo administrativo de nulidade, ateor do artigo 168 da Lei nº 9.279/96.

- somente estabelecendo que a mesma dar-se-á concomitantemente com o negócio da empre-sa. Para o autor, trata-se, evidentemente, de uma modalidade de cessão de direitos cujos parâ-metros encontram-se estabelecidos pelo Código Civil, especificamente na parte relacionada acontratos, na medida que uma parte – a cessionária – cede, gratuitamente ou onerosamente,o direito de uso da marca a um terceiro (contratado ou cessionário). Assim, estar-se-ia aven-tando as figuras do contrato de compra e venda, da doação ou da transmissão hereditária.22

H) Requerentes do Registro

O artigo 128 da Lei de Propriedade Industrial dispõe sobre as pessoas aptas a requerer físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado.

No entanto, o parágrafo único do artigo 128 estabelece uma limitação ao registro porparte das pessoas jurídicas de direito privado, prevendo que as pessoas de direito privado sópodem requerer registro de marca relativo à atividade que exerçam efetiva e licitamente, demodo direto ou através de empresas que controlem direta ou indiretamente. Desta forma,é necessário que exista perfeita compatibilização entre o ramo de atividade do depositante eos produtos ou serviços reivindicados no pedido de registro.

No que se refere ao registro de marca coletiva, este somente poderá ser requerido por

pessoa jurídica representativa de coletividade, a qual poderá exercer atividade distinta da deseus membros.

Com relação ao registro da marca de certificação, este somente poderá ser requeridopor pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado.

I) Registro e o Princípio da Especialidade

Nota-se que a marca é imprescindível para o sucesso de uma empresa, sendo um fatorde identificação e valorização no mercado. Ela é incorporada no patrimônio de seus titula-res, chegando a ser o bem mais valioso do patrimônio de uma empresa.

Conforme argumenta Mariana Barbosa, “num mundo altamente competitivo, ondepraticamente qualquer categoria de produto, a partir de um certo nível de preço, funcionacom a mesma eficiência, a marca é uma das poucas armas que restam às empresas para ga-rantir a lucratividade. Valorizá-la é cada vez mais essencial”23.

atraindo consumidores não pelos seus produtos em si, mas pelo seu grau de identificação nomercado. A marca é tida como uma “característica marcante no processo de conquista demercados e clientes das economias globalizadas”24.

O registro de uma marca é muito importante para a sua proteção, em virtude do ex-plicitado no artigo 129 da Lei de Propriedade Industrial, o qual prevê que a propriedade da

marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme já estudado nesta apostila.Este registro é realizado por intermédio do Instituto Nacional de Propriedade Indus-trial, que tem por função executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade

22 SICHEL, Ricardo Luiz. ob. cit.

23 BARBOSA, Mariana, QuantoCusta o Nome?, Jornal Valor,16.05.2001.

24 BRANT, Leonardo, Cultura eInvestimento Social , site rits.org.br- 22.05.2001.



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-dendo, também, os neologismos e as combinações de letras e/ou algarismos romanos e/ou arábicos. (Exemplos:

isoladamente, bem como dos ideogramas de línguas tais como o japonês, chinês, hebraico etc. Nesta últimahipótese, a proteção legal recai sobre o ideograma em si, e não sobre a palavra ou termo que ele representa,ressalvada a hipótese de o requerente indicar no requerimento a palavra ou o termo que o ideograma represen-ta, desde que compreensível por uma parcela significativa do público consumidor, caso em que se interpretarácomo marca mista. Exemplos:

nominativos, cuja grafia se apresente de forma estilizada.

conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e estejadissociada de qualquer efeito técnico.



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energia, onde se nota cada vez mais que proteger, desenvolver ou adquirir inovações tecnológicas podem fazer

a diferença num mercado globalizado e altamente competitivo. E falando em economia globalizada, o cresci-mento de setores da chamada “nova economia” e o desenvolvimento da internet e do e-commerce valorizou osativos intangíveis das empresas, e alertou muitas delas para o desenvolvimento de políticas de gerenciamento depropriedade intelectual.

Esta tendência do mundo empresarial também se reflete na economia brasileira. Diversos setores estãosendo totalmente reformulados, tendo em vista uma “avalanche” de fusões e aquisições de empresas brasileira,capitaneada por companhias estrangeiras que desejam se fixar em nosso promissor mercado. Neste cenário glo-balizado, as empresas nacionais se transformaram também em mercadorias, e despertam o interesse de empre-sários que pretendem estender suas atividades ao Brasil por meio de joint ventures , investimentos e operações decompra envolvendo empresas locais.

Operações de fusões, aquisições ou financiamentos são geralmente precedidas de uma criteriosa avaliaçãoda instituição prospectada, visando evitar que passivos ocultos comprometam o negócio. Tais procedimentossão conhecidos como “due diligence ”, e as bancas de advocacia que prestam este serviço geralmente dão ênfase àanálise dos aspectos societários, trabalhistas e fiscais, que consideram como os principais, relegando outras áreasa um segundo plano.

O objetivo principal deste artigo é desmistificar a idéia, a nosso ver errônea, de que a propriedade inte-lectual é matéria acessória, em se tratando de fusões e aquisições de empresas. Hoje em dia, não é mais possívelenxergar o Direito da Propriedade Intelectual como uma área subsidiária, distante do Direito Empresarial mo-derno. Pelo contrário, seu estudo ganha importância na maior parte das operações de fusão ou aquisição, tantoque um descuido na análise de seus aspectos relevantes pode trazer conseqüências desastrosas.

I – A Importância da Propriedade Intelectual no mundo dos negócios

Os profissionais de propriedade intelectual estão vivendo um momento sui generis . Nunca o meio empre-sarial esteve tão antenado com a necessidade de se proteger devidamente as criações intelectuais e obter lucrodestes ativos. O gerenciamento de propriedade intelectual deixou de ser um assunto limitado à seara do especia-lista, e ganhou destaque em setores como a administração de empresas e a gestão estratégica de negócios.

para estudantes e profissionais de administração, recentemente promoveu uma interessante pesquisa entre diver- quais foram os “25 maiores erros corporativos do mundo” (1)

abordados nesta pesquisa, alguns diretamente relacionados à propriedade intelectual tiveram destaque:– O fato da produtora de cinema 20th -

– Em 1981, a IBM, preocupada com acusações de formação de monopólio no setor de computadores, sistema às concorrentes da IBM, o que possibilitou as bases do seu crescimento, e o declínio da IBM no desen-volvimento de software para computadores pessoais.

– Em 1984, a Apple Computers, após criar o computador pessoal Macintosh (2), decidiu não conceder

licenças aos possíveis concorrentes que desejavam fabricar computadores compatíveis, acreditando poder lucrarmais com a exclusividade. Acabou vitima de sua própria ganância, pois enquanto os consumidores adquiriama preços competitivos computadores baseados na arquitetura dos PCs, desenvolvida pela IBM e licenciada para



109FGV DIREITO RIO


. Após o recebimento do “check list”, inicia-se a fase maisárdua da “due diligence ”, que envolve a revisão das informações passadas pela empresa-alvo, bem como a pesqui-

sa e coleta de dados complementares. Pode ser efetuado por meio da consulta em bases de dados públicas (comoo site do INPI (14)), da análise dos documentos entregues pela empresa-alvo, dentre outros. Os documentospodem ser disponibilizados em local determinado, que no jargão negocial, é conhecido como “data room”, umaopção que garante maiores cuidados quanto ao sigilo e segurança dos documentos (15).

4.Consolidação das informações Após a análise dos dados coletados pelas equipes de advogados, um ex-tenso relatório é preparado, nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os padrões adotadospelos advogados responsáveis.

5.Entrega do relatório final de “due diligence ”. Este relatório poderá ser utilizado pelo encomendantediretamente na mesa de negociações, ou ser criteriosamente analisado pelo mesmo ao avaliar a viabilidade datransação. A partir dai, caberá a ambas as partes continuar as negociações até a assinatura de um acordo final.

O objetivo de grande parte das “due diligences ” jurídicas pode ser resumido de maneira simples: É comose a missão do advogado fosse “tirar um retrato” da empresa-alvo, avaliando todos os riscos legais inerentes aoseu negócio. E as vantagens deste “retrato” superam em muito qualquer prestação de garantias por parte da em-presa-alvo. Afinal, a identificação e análise de contingências por uma empresa independente, e num momentoanterior à conclusão de qualquer transação, favorecem a empresa interessada, permitindo renegociar o preçofinal, identificar problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio, ou mesmo exigir maiores ga-rantias por parte do vendedor. Assim, pode avaliar, no momento certo, se as condições e o preço sugeridos pelaempresa-alvo são realmente justos.

O “timing ” de uma “due diligence -mo para que o procedimento seja encerrado com a máxima brevidade, de modo que não implique em um atrasono fechamento do negócio (uma fase também conhecida como “closing ”). Do outro lado, o encomendante da

“due diligence ” quer se precaver o máximo possível, e tentará iniciar os trabalhos antes mesmo de assinar umaeventual carta de intenções (16). Em alguns casos, ele utilizará a “due diligence ” até mesmo para ganhar tempo edecidir sobre o negócio, não se importando com a eventual pressa da empresa-alvo. (17)

A abrangência dos seus resultados também é um assunto polêmico. Alguns especialistas entendem querelatórios de “due diligence ” devem destacar, impreterivelmente, a análise da situação fiscal e tributária daempresa, uma avaliação de seu passivo processual (inclusive reclamações trabalhistas e processos administrati-vos), bem como examinar as operações financeiras realizadas. A nosso ver, visto que o advogado avalia aspec-tos de um negócio do qual jamais participou diretamente, todas as pendências legais em uma reorganizaçãosocietária devem ser observadas com a mesma atenção e detalhe. Assim, o bom relatório de “ due diligence ”deve destacar não só os aspectos relevantes da prática do escritório contratado, mas os da empresa-alvo e de

sua indústria, incluindo a análise de todos os ativos importantes da empresa, até mesmo os bens de proprie-dade intelectual.

III – A due diligence de propriedade intelectual

Num mercado dominado pela informação e tecnologia, a importância de uma companhia está cada vezmais baseada no valor que seus ativos intangíveis podem atingir. Desenvolver, gerenciar e utilizar estrategica-mente estes ativos se tornou matéria fundamental para as empresas verdadeiramente antenadas com o futuro e,mais que nunca, as atenções do meio empresarial estão se voltando para a propriedade intelectual como ferra-menta estratégica para garantir a melhor utilização destes bens intelectuais.

Porém, a preocupação dos empresários e investidores com a propriedade intelectual passa, geralmente, porapenas duas abordagens: Por um lado, existe o dever e o interesse em proteger o maior número de invenções,marcas e outros ativos incorpóreos. De outro, a preocupação em não infringir os direitos de terceiros, e poder



110FGV DIREITO RIO


identificar quem está infringindo os seus. Assim, na maior parte das “due diligence ” jurídicas preparadas por ban-cas de advocacia empresarial, os aspectos de propriedade intelectual são abordados de modo raso, tão somente

identificando os bens intelectuais existentes e, se possível, avaliando sua situação atual.O uso de procedimentos mais detalhados para analisar aspectos de propriedade intelectual nas “ due dili-

gences ” não é muito difundido no Brasil. Poucas bancas nacionais estão realmente capacitadas para fazer análisesmais criteriosas sobre o assunto, e as auditorias preventivas oferecidas no mercado são, além de muito raras,prestadas por profissionais sem formação técnica e, em alguns casos, até sem o necessário cuidado ético. (18).

Alguns meses atrás, ao noticiar a compra de um tradicional periódico carioca, a mídia especializada emfinanças e negócios alardeou com grande surpresa que a maior preocupação do grupo comprador era adquirirapenas a marca do jornal, e que o resto do patrimônio da empresa seria apenas uma “contingência a ser absor-vida”. Os compradores até efetuaram uma cuidadosa análise da situação das principais marcas da empresa-alvo

junto ao INPI, inclusive quanto à penhora das mesmas, antes mesmo de iniciar qualquer negociação com os

donos do periódico.Portanto, a “due diligence” de propriedade intelectual não deve ser vista como algo inusitado em diversosprocedimentos de fusão ou aquisição. Afinal, não é mais incomum que o principal interesse da empresa com-pradora possa ser adquirir marcas que lhe garantam uma fatia do “market share ”, ou invenções patenteadas quelhe possibilitariam fabricar um produto ou melhor desenvolver determinada tecnologia.

due diligences ” de propriedade intelectualComo já vimos anteriormente, uma “due diligence ” envolve a identificação e análise dos ativos de proprie-

dade intelectual da empresa-alvo de uma fusão, aquisição ou outro tipo de negociação. E no âmbito da proprie-dade intelectual, tal procedimento tem como base quatro questões-chaves:

1. Qual o tamanho e a força do portfolio de propriedade intelectual da empresa-alvo?

2. Quais são as possíveis contingências envolvendo este portfolio que podem gerar riscos, tanto para o bomandamento do negócio como para o comprador?

3. É possível identificar se a empresa-alvo tem uma política de proteção dos seus ativos intangíveis? A em-presa-alvo protege devidamente seus ativos intelectuais?

4. A empresa-alvo utiliza tecnologias, marcas e/ou programas de computador licenciados de terceiros? Em

Dependendo do cliente e de seus objetivos, é claro que uma “due diligence ” pode enfatizar alguns aspectosespecíficos: Porém, na fase de Declaração de Intenções do comprador, e na celebração de acordos preliminares, écrucial ter em mente os pontos acima, pois não é interessante que as regras de uma “due diligence ” criem entravescomplexos que impeçam a realização do trabalho.

III-b) Identificando ativos de propriedade intelectualNuma “due diligence ” de propriedade intelectual, o processo de identificação de ativos e análise de sua

situação legal (que se inicia a partir da preparação e do envio do “check list” ou da abertura do “data room”)não é diferente do que ocorre em quaisquer outras “due diligences ” legais. Os métodos para a obtenção destasinformações também envolvem a compilação e análise de documentos complexos, bem como o uso de todos osmétodos lícitos e acordados pelas partes para a obtenção de dados.

Dentre estes possíveis recursos, destacamos:

pedidos de registro de marca;– Obtenção de informações sobre registros declaratórios de direito autoral e de programas de compu-tador;



111FGV DIREITO RIO


– Obtenção de cópias de contratos envolvendo licenças de uso de software e quaisquer outros bens inte-lectuais;

– Consultas nas bases de dados (nacionais e internacionais) de propriedade intelectual, tais como a doINPI (19).

– Compilação e obtenção de informações subjetivas sobre políticas de proteção dos ativos intelectuais daempresa-alvo;

Em nossa prática, reconhecemos que é nesta fase onde aparecem alguns dos entraves mais complexos deuma “due diligence ”. Isto porque, na obtenção e compilação de dados, muitas vezes descobrimos empresas quenunca organizaram ou gerenciaram de modo sistemático seus ativos de propriedade intelectual. Ademais, emalgumas situações a empresa-alvo sequer obteve registros de marca ou patente, e utiliza indiscriminadamenteseus ativos intelectuais sem o mínimo cuidado com a proteção dos mesmos.

Assim, é importante que a fase de reconhecimento dos ativos seja conduzida, sempre que possível, do

modo mais direto e com o apoio irrestrito da empresa-alvo. Nas “due diligences ” em que existe a possibilidadede se requerer documentos diretamente à empresa-alvo, convém deixar a cargo do advogado a preparação daslistagens dos dados a serem solicitados e analisados.

As informações obtidas devem ser organizadas e separadas pelo seu nível de importância para o encomen-dante do relatório final, e os dados disponibilizados no “data room” ou fornecidos pela empresa-alvo sobre cadaativo intelectual devem ser revisados e confirmados. O mesmo procedimento preventivo deve ser adotado nacoleta de quaisquer informações subjetivas, pois a empresa-alvo pode acabar omitindo, por má-fé ou puro des-conhecimento, dados vitais sobre a existência de problemas envolvendo seu patrimônio intelectual.

A identificação de ativos também pode ser realizada mediante entrevistas a diretores, técnicos e especialistasda própria empresa-alvo. Este recurso complementar pode ser muito eficiente para identificar práticas e procedi-mentos utilizados pela empresa-alvo para a proteção de seu patrimônio intelectual, e que nem sempre são facil-

também pode significar uma redução do tempo a ser dispensado na coleta de dados e informações.

III-c) Elaborando o relatório finalConsiderada por muitos como a fase mais interessante de uma “due diligence ”, após a fase investigativa

inicia-se a elaboração do relatório final, onde o resultado das pesquisas de ativos é devidamente analisado. (20) Quase sempre cabe aos advogados mais experientes, com bastante conhecimento específico da área, e envolve asquestões eminentemente jurídicas do trabalho.

Nesta fase, já não é imprescindível um entendimento genérico da transação que motivou a “due diligen-ce ”. O diferencial é saber analisar os dados disponíveis e identificar quais devem figurar no relatório final e

com que ênfase, levando em conta a importância que o encomendante do relatório dará para cada aspecto depropriedade intelectual da transação (21). Ademais, não menos importante é tecer as necessárias consideraçõessobre todas as contingências identificadas na análise do relatório, em alguns casos até propondo soluçõesemergenciais.

IV – Analisando tópicos específicos em uma due diligence de propriedade industrial

Como vimos acima, o relatório final é a fase em que as informações compiladas são analisadas, em vista dointeresse do encomendante e das contingências encontradas. Procuraremos nos fixar a seguir nos tópicos que, anosso ver, são essenciais em qualquer “due diligence ” de propriedade intelectual (22). Para efeito de metodologia,

e como “cada caso é um caso”, os pontos abaixo foram divididos e abordados de maneira resumida e modoexemplificativo.



112FGV DIREITO RIO


IV-a) Marcas e nomes comerciaisNos termos do artigo 122 da Lei nº 9.279/1996, que regula a propriedade industrial no Brasil, dispõe

que é registrável como marca todo e qualquer sinal distintivo visualmente perceptível, que permita distinguirprodutos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins, de origem diversa.

Quando a empresa-alvo é titular de signos altamente reconhecidos no mercado, ou obteve, por meio deterceiros, direitos de uso sobre os mesmos, um dos aspectos mais importantes da “due diligence ” é realizar umaanálise integral do seu portfolio de marcas. Para tanto, um exame detalhado da situação atual de cada registroe/ou pedido de registro em nome da empresa-alvo, no Brasil e no exterior, é o passo inicial. A existência de opo-sições, pedidos indeferidos e recursos também deve ser pesquisada e abordada, sempre que necessário.

Outro tópico importante é verificar, se possível, se as marcas registradas estão em uso regular no seu terri-tório de validade (o que evita riscos de caducidade (23)) e se as taxas de registro e prorrogação estão sendo pagastempestivamente, para que o encomendante possa não apenas se precaver, mas até mesmo definir quais marcas

estados onde a empresa-alvo está estabelecida, tem filiais ou realiza negócios, é altamente recomendável.Tópicos adicionais que podem fazer parte de um relatório detalhado incluem ainda uma avaliação dos

procedimentos adotados pela empresa-alvo para evitar o uso indevido de suas marcas por terceiros, dados sobreo real valor de mercado dos signos principais da empresa (uma avaliação que é geralmente efetuada por espe-cialistas no assunto (24)). Porém, admitimos que estes temas são mais pertinentes numa auditoria de propriedadeintelectual.

IV-b) PatentesQuando a empresa-alvo tem entre suas atividades a pesquisa e o uso de tecnologia em seus principais

produtos e serviços, uma parcela significativa do relatório final deve cuidar do portfolio de patentes. A patente

é, numa definição breve, um título de propriedade outorgado pelo Estado, por força de lei e em caráter tempo-rário, a um inventor, para que este possa excluir terceiros de certos atos relativos à matéria protegida, tais comofabricação, comercialização ou importação, sem sua prévia autorização (25). Análises semelhantes também podemser efetuadas com relação a modelos de utilidade e desenhos industriais.

A “due diligence ” jurídica de patentes deve, então, enfatizar a verificação da situação atual de cada uma daspatentes depositadas e/ou concedidas à empresa-alvo, bem como analisar se o pagamento das anuidades e outrastaxas para a manutenção de cada patente está ocorrendo dentro dos prazos legais (26). Outros tópicos podem in-cluir a titularidade dos direitos patentários e os termos de cessão de cada patente por seus respectivos inventores.

Porém, é importante estudarmos o momento no qual uma análise técnica deve complementar o trabalho -

lizados, com sólida formação técnica na área de atuação da empresa-alvo. O escopo de uma patente importantena área química, por exemplo, deve ser examinado por um especialista na área, habilitado em propriedade inte-lectual, e capaz de um parecer técnico sobre a possibilidade de utilizar dita patente contra um concorrente, oumesmo verificar sua forca perante tecnologias já existentes e/ou patenteadas. E este tipo de avaliação só pode serrealizado por meio do exame técnico do teor das reivindicações, com base no relatório descritivo.

IV-c) Bens sujeitos à proteção autoralTema altamente complexo em qualquer “due diligence ”, o direito autoral é um exemplo típico de proprie-

dade imaterial. Este instituto visa proteger todo tipo de criações intelectuais do espírito humano, expressas porqualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que venha a ser inventado.

Em países que adotam o sistema de “copyright”(27)

, é habitual a utilização de obras autorais como objeto denegociação ou garantia colateral para pagamento de dívidas e captação de fundos. Astros como David Bowie e



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-volvem milhões de dólares, um valioso investimento para qualquer empresa (28). Daí a importância da abordagem

especializada de questões autorais em “due diligence ” de propriedade intelectual.Tendo em vista a natureza incorpórea do direito autoral e que praticamente qualquer trabalho intelectual

pode ser objeto de sua proteção, é quase impossível que a empresa-alvo consiga, para uma “due diligence ”, listartodos os textos e obras de natureza intelectual que esteja autorizada a utilizar em vista das circunstâncias espe-cíficas de seu negócio. O ideal é verificar, se possível, quais obras autorais são importantes para a natureza donegócio da empresa-alvo, em vista de seu escopo de atividades.

E partindo destas informações, bem como do material disponibilizado pela empresa-alvo, inicia-se o re-latório analisando se as obras mais importantes estão devidamente resguardadas. Em alguns casos, como nasempresas de desenvolvimento de software , a verificação minuciosa deste assunto é imprescindível, em vista dacaracterização dos programas de computador como obras autorais perante a legislação brasileira (29).

É importante lembrar ainda que, mesmo que o registro da obra intelectual não seja pré-requisito paragarantir sua proteção, o relatório deve indicar se a empresa-alvo tem como prática identificar devidamente osautores de obras intelectuais (e se guarda em seus arquivos estas informações), celebrar termos de cessão de direi-tos patrimoniais com os autores, bem como auxiliar no registro das obras intelectuais mais relevantes junto aosórgãos competentes (30) intelectuais que assinem termos específicos de cessão, e este risco deve ser bem avaliado (31).

Outra preocupação que afeta muitos procedimentos de “due diligence ”, especialmente nas empresas que

lidam com desenvolvimento de tecnologia, é a proteção de certos tipos de informações e práticas comerciais que,passíveis ou não de proteção por meio de direitos de propriedade intelectual, são tão críticas para o negócio da

empresa-alvo que é necessário mantê-las em rigoroso sigilo. A rigor, não existe uma definição na lei brasileira do que seja um “segredo de negócio”. Mas autores como

O segredo de negócio consiste em conhecimentos técnicos, experiências, fór-

formação de preços e outras espécies de dados confidenciais relativos ao desempenho de atividades empresariais. Emtodos os casos, tratar-se-á de um elemento incorpóreo sigiloso suscetível de aplicação prática que confere uma vantagemcompetitiva a seu detentor enquanto de conhecimento restrito, motivo pelo qual devem ser adotadas medidas protetivascontra a sua revelação” (32)

Em uma “due diligence ” de propriedade intelectual, nossa experiência mostra que informações tratadas pelaempresa-alvo como segredos de negócio dificilmente são fornecidas aos advogados da encomendante, mesmo

que os mais rígidos acordos de confidencialidade sejam celebrados entre as partes. Existe sempre um risco decontaminação tecnológica que nem todos preferem correr e que, como advogados, devemos respeitar.

Porém, o fato do profissional de “due diligence ” não ter acesso ao segredo de negocio não deve ser um óbice relatório final deve abordar se os segredos comerciais estão devidamente protegidos e se não existe risco de quesejam divulgados ou perdidos caso a empresa-alvo sofra mudanças, ou que seus funcionários-chave a abandonem.O relatório pode também enfatizar se vale ou não a pena buscar uma proteção mais segura para esta tecnologia(por meio do seu patenteamento, por exemplo), em vista de quaisquer riscos de vazamento da informação.

III-e) Analisando contratos de licença e outros acordos

examinar a existência de contingências envolvendo ativos intelectuais licenciados de terceiros, ou para terceiros. Ainterrupção de um importante contrato de licenciamento de patente ou tecnologia em vista de uma reorganização



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societária da empresa-alvo, por exemplo, pode deixá-la em situação desfavorável e, em alguns casos, ser crucialpara que uma transação não se concretize.

Considerando que os contratos a serem destacados no relatório final serão aqueles mais pertinentes aonegócio da empresa-alvo, um tópico específico de qualquer “due diligence” de propriedade intelectual deveabordar este tema, e alguns dos contratos que geralmente são examinados incluem:

– Todos os acordos de licenciamento de marcas, patentes, nomes comerciais e/ou obras intelectuais denatureza autoral em que a empresa-alvo tenha participado, quer como licenciado ou licenciante;

– Contratos que envolvam transferência de tecnologia, nos quais a empresa-alvo seja a licenciadora, comespecial atenção aos casos nos quais esteja licenciando tecnologias que também utiliza em seus produtos ou ser-viços para empresas que atuam no mesmo mercado;

– Acordos que envolvam transferência de tecnologia, nos quais a empresa-alvo seja a licenciada, com aten-ção aos casos nos quais a empresa-alvo esteja obtendo licenças cujo objeto é essencial para a continuidade de seu

negócio;– Contratos que objetivam a aquisição de conhecimentos e de técnicas não amparadas por direitos depropriedade industrial, depositados ou concedidos no Brasil.

No curso da revisão de todos estes acordos, o trabalho do profissional de “due diligence ” acaba ensejandoa leitura de inúmeros contratos preparados por outros advogados, em circunstâncias totalmente diferentes dasque norteiam a análise encomendada. Tendo em vista que a negociação de cada contrato analisado certamenteteve suas particularidades, é sempre importante lembrar que o objetivo de uma “due diligence ” não deve ser ava-liar a qualidade técnica das cláusulas de cada acordo ou criticar o trabalho de algum colega, mas sim verificar edestacar as disposições contratuais que possam afetar a transação, tais como:

– Confirmar se todos os acordos examinados permanecem em vigor e, se possível, que nenhuma das partesestá em flagrante violação dos termos e condições de cada um dos mesmos. Assim, é necessário identificar qualquer

contrato que gere perdas significativas, ou cujas obrigações não estejam sendo cumpridas pela empresa-alvo.– Verificar se as obrigações de ambas as partes podem ser transferidas para outra empresa ou serem subli-

cenciadas, e se é necessária aprovação da outra parte para que isto ocorra. Contratos de maior importância con-têm, muito freqüentemente, demandas que precisam ser atendidas mesmo em caso de transferência de controleacionário, por exemplo.

– Identificar riscos negociais, desde compromissos mínimos de produção, cláusulas de exclusividade edireitos de preferência até mesmo opções de renegociação ou rescisão do contrato, com especial atenção a quais-quer limitações de responsabilidade ou garantias excessivas estabelecidas contratualmente.

É claro que a profundidade da análise dos contratos que envolvem bens intelectuais depende do in-teresse da encomendante e, muitas vezes, da boa vontade da empresa-alvo em ceder tais documentos. Em

alguns casos, é necessária atenção redobrada ao interpretar cláusulas duvidosas e ambíguas de contratoscujo objeto é vital para o negócio da empresa-alvo (33). Em outros, é preciso investigar se, nos contratoscom fornecedores de tecnologia, o licenciante garantiu contratualmente desde a atualização da tecnologialicenciada até que o fornecimento da mesma não será encerrado caso a empresa-alvo sofra alguma reorga-nização societária.

Também entendemos ser necessário identificar quais destes contratos necessitam de averbação juntoao INPI e, se tal averbação não ocorreu, indicar se os procedimentos necessários para fazê-lo ainda podemser devidamente efetuados pela empresa-alvo (34). Lembrando que nem todos os contratos que envolvem aexploração de ativos intelectuais precisam de averbação, (35) mas, quando envolvem o licenciamento de ativosintelectuais do exterior e prevêem o pagamento de royalties , é imperativo examinar se a remessa das respecti-

vas divisas está sendo realizada de modo legítimo, por intermédio do Banco Central, e nos termos da Lei nº4.131/1962.



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estagiário de um escritório de advocacia.

due diligence , e suas vantagens sobre a Enga- gement Letter e main advantages of a letter or intent are that(i) issues that could be “deal breakers” can be identified early in the negotiation process before substantial expensesare incurred in a due diligence review and the drafting of a definitive agreement, and (ii) resolution of the principalterms of the transaction at an early stage can make the negotiation of the definitive agreement more focused and strai-

ghtforward. While letters of intent are relatively common, attorneys may often disagree regarding the desirability of aletter of intent in a particular situation. For example, many attorneys believe that a letter of intent is generally moreadvantageous to a buyer than a seller. In the case of a smaller deal, the costs of preparing, negotiating and revising intent may burden the parties’ negotiations with too may difficult issues too early in the process and may impair, or

even halt, a deal’s momentum. In some situations, a court may find that provisions of a letter of intent that one of the method of “testing the waters” for the likelihood that a definitive agreement can be reached, before proceeding withthe time commitments and costs of negotiating a definitive agreement, or before allowing a detailed due diligenceinvestigation to begin. Conversely, certain problems may never be discovered during due diligence and can only beaddressed through adequate representations and warranties (e.g., a claim of patent infringement that is brought sixmonths after the closing )”.

due diligence ” não for uma condição para o fechamento do negócio, lembre-se queas contingências descobertas pelo encomendante no decorrer do procedimento nem sempre poderão ser utili-

zadas como justificativa para a recusa ou cancelamento do negócio, a não ser caso esta contingência tenha sidoprevista nas Declarações de Intenção.

18. Por razões éticas, é importante lembrar que o trabalho do profissional do Direito numa “due diligence ”deve estar focalizado na coleta das informações fornecidas pela empresa que está sendo analisada, ou nos dadosobtidos em bases públicas de dados.

19. O site do INPI é a principal fonte para consultas sobre a situação de marcas e patentes no Brasil. Po-rém, não é uma base de dados totalmente atualizada e 100% confiável. Pedidos de registro recém depositadosgeralmente não estão incluídos nesta base de dados, o que nos leva a crer que as buscas eletrônicas no Brasil sãolimitadas e não devem ser utilizadas em substituição da inspeção física dos documentos de patentes, marcas eafins.

20. Alguns aspectos importantes na elaboração de um relatório final são também abordados por DAHL :“ the scope of protection, any issues of validity which have arisen, and any other questions regarding litigation or priorart. e report will also (normally in a separate section) identify significant other patents, trademarks, or copyrightsin the field and recommend what action needs to be taken -- in terms of re-negotiating the deal, agreeing to a licensewith a third party or threatening litigation. e report allows the best-quality information to be factored-in and ifnecessary enables the acquirer to use a discount rate reflecting the risk. For many acquiring companies, it can be thecrucial document determining whether the deal goes ahead -- and at what price. And it can be important for the ad-viser, too: if significant issues are omitted through counsel’s negligence, the firm could face a malpractice sui t.” DAHL,Christopher T “Intellectual Property Due Diligences

21. Apesar de ser sempre recomendável efetuar uma “due diligence completa” dos aspectos de propriedadeintelectual, lembramos que a própria parte interessada pode, muitas vezes, dispensar a análise de determinadasáreas por achá-las irrelevantes, com base nos mais diversos critérios - às vezes puramente subjetivos. Tal decisão, é



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1.17. AULAS 18 E 19: JOGO E APOSTA. SEGURO.


-


Arts. 814 a 817 da Lei nº 10.406/2002.

Arts. 757 a 802 da Lei nº 10.406/2002. Instituições de Direito Civil - vol. III, págs. 483 a 490.


, Teresina,ano 6, nº 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3261>. Acesso

em: 06 ago. 2006 (em anexo).

369 a 407.


quando este nos procurou para contar que, na semana passada, havia jogado pôquer na casa de um conhecido eque perdeu naquela noite aproximadamente um milhão de reais. Ele disse que pagou a dívida, mas que depois

pergunta se o mútuo que ele havia tomado na véspera para jogar também seria inexigível e se ele poderia deixar de boa quantia em dinheiro e acabou batendo com o carro e dando perda total. A seguradora não está querendo pagar


A) Introdução

O jogo e a aposta estão dispostos entre as várias espécies de contratos previstos na Lei n° 10.406/2002, maseles podem ser considerados como contrato?O novo Código Civil trouxe duas alterações significativas na disciplina do jogo e da aposta. Quais foram?



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B) Espécies de Jogos e Efeitos

31, como a roleta, o bicho, aposta sobre corrida de ca-valos fora de hipódromos, briga de galo. Tendo em vista que são ilícitos não geram direitose sujeitam o infrator a punição.

como o truco, a canastra, o pôquer. Embora não sejam contravenções penais, não são pro-tegidos pela lei uma vez que não há interesse social em proteger relações que não passam de“divertimento sem utilidade”32, exceto se forem eivados de vícios, como dolo, que mereçamrepressão.

-larem o espírito esportista (competições esportivas) ou atividades econômicas (turfe), seja

por gerarem outra fonte de renda ao Estado (loterias). Nesse caso, as obrigações oriundas de jogo ou aposta são exigíveis. Apenas os jogos e apostas autorizados perdem o caráter ilícito e dão causa à exigibili-

dade da prestação.

C) Seguro – Introdução

O seguro é regulado pela Lei n° 10.406/2002 e por diversas leis esparsas, que regulamminuciosamente os tipos de seguro. Em nossas aulas daremos ênfase às regras previstas nonovo Código Civil.

D) Classificação – Seguro

O contrato de seguro é:– Bilateral – gera obrigações para ambas as partes.– Oneroso – requer desembolso patrimonial para segurado e para o segurador.– De adesão – ao segurado não é dada opção de alterar as cláusulas do contrato. O

segurado pode aceitar ou não as cláusulas impostas na apólice de seguro. Aplicam-se, dessaforma, as regras previstas nos artigos 423 e 424 da Lei n° 10.406/2002, que protegem osaderentes.

E) Elementos do Contrato de Seguro

Os elementos do contrato de seguro são:

fim. O Decreto-Lei nº 2.063/1940 estabelece algumas exigências para que a entidade possaatuar como seguradora. Exemplo: capital mínimo, nacionalidade dos sócios, autorizaçãogovernamental.

prevê uma multa (dobro do prêmio recebido) a ser paga pelo segurador que expedir apólice

de seguro mesmo sabendo que não é possível o risco que se pretende cobrir. O objetivo dolegislador é tentar coibir essa prática. Afinal, se não há risco, não há contrato de seguro. Nosseguros privados, é possível estipular a espécie ou combinação de espécies de seguro.

31 Definição de jogo de azarestá no artigo 50, parágrafo3° da Lei de Contravenções Pe-nais: “O jogo em que o ganhoe a perda dependem exclusivaou principalmente da sorte”.

32 PEREIRA, Caio Mário da Sil-va. Instituições de Direito Civil- Contratos. Rio de Janeiro: Fo-rense, 2005 - vol. III, pág. 488.



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O novo Código Civil traz, ainda, outras inovações em matéria securitária. O legislador previu, por exem-plo, a possibilidade de prova da relação contratual por meio de apólice, do bilhete de seguro ou, ainda, por

“outro documento” na falta de algum desses (art. 758).No que tange aos riscos, o novo Código Civil estabelece que a agravação do risco por ato intencional do se-

gurado implica na perda da garantia (art. 768). Entretanto se essa agravação se der por fato alheio a sua vontade,o segurado possui prazo para comunicar o evento a seguradora, sob pena de perda da garantia (art. 769). Possi-bilita-se, então, a readequação dos negócios às novas circunstâncias, mantendo-se o equilíbrio do contrato.

Caso haja diminuição considerável do risco, assegura-se ao segurado o direito de revisão do prêmio ou aresolução do contrato (art. 770).

Essas inovações refletem uma preocupação do legislador na manutenção do equilíbrio contratual. Pode-se afir-mar, aliás, que esta é uma tendência geral no novo Código Civil, principalmente com a positivação dos institutos dalesão (art. 157), do estado de perigo (art. 156) e da revisão do contrato por excessiva onerosidade (art. 478).

A jurisprudência também vem reconhecendo a necessidade de manutenção base econômica do contrato. -do ainda que parte do prêmio não tenha sido pago (1), uma vez que a cláusula de cancelamento automático daapólice é nula em face do Código de Defesa do Consumidor, isso porque a resolução do contrato deveria ser

Tal entendimento baseou-se no argumento de que a rescisão unilateral criaria uma excessiva desvantagemao segurado, ou seja, o equilíbrio contratual estaria quebrado. Essa posição, aliás, inova em relação a tradicional

jurisprudência e o disposto no art. 763 do novo Código Civil, que reafirmam a regra de que não há direito aindenização se o segurado estiver em mora no pagamento do prêmio.

Talvez uma boa solução para o dilema seja a permissão a purgação da mora mesmo após o sinistro quandofor o caso de cumprimento substancial do contrato (apesar de o Código expressamente prever que a purgação

da mora deve ser anterior ao sinistro).

segurado demandar a seguradora. Este, segundo o atual entendimento, só passa a ser contado a partir da recusaformal ao pagamento da indenização (2).

Este prazo é mantido pelo novo Código Civil, que estabelece em seu art. 206 que o prazo é contado parao segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de inde-nização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador. Paraos demais seguros, o prazo corre da ciência do fato gerador da pretensão.

O novo Código Civil também incorpora inovações jurisprudenciais, tal como o reconhecimento da possi-bilidade de denunciação à lide ao segurador pelo segurado. Ou, ainda, a proibição expressa de o segurado reco-

nhecer sua responsabilidade (confessar ou transigir com o terceiro prejudicado) sem a anuência da seguradora(art. 787, §2º).

Em se tratando do seguro de responsabilidade civil o novo Código Civil previu, expressamente, a obrigação(normalmente tida como contratual) de que o segurado avise a seguradora do sinistro ocorrido (art. 787, §1º),bem como da ação intentada contra sua pessoa (art. 787, §3º). Prevê também a responsabilidade do seguradofrente ao terceiro no caso de insolvência do segurador (art. 787, §4º).

Previu a responsabilidade da seguradora, nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios,de indenizar diretamente ao terceiro prejudicado (art. 788). E, ainda, a necessidade da seguradorapromover a citação do segurado para integrar a lide quando demandada em ação direta pela vítima dodano (não podendo, simplesmente, opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado - art. 784,

§ único).Mas talvez a inovação que crie mais impacto nesta carteira ainda incipiente no Brasil, é a alteração doprazo prescricional para a ação indenizatória. O prazo anteriormente de 20 (vinte) anos foi reduzido para 03



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(três) (art. 206, §3º, V), contado da data em que se conhece o dano (e não de sua ocorrência - art. 206, §1º, II).

que incompetente - art. 202, I).Tal modificação poderá representar uma redução significativa do valor do prêmio, vez que quanto maior o

prazo maior o risco, e quanto maior o risco mais caro é o seguro.Todas essas inovações legislativas e jurisprudenciais pretendem solucionar dilemas constantes enfrentados

pelos operadores jurídicos que atuam no setor. O novo Código Civil entrará em vigor apenas em 2003, podenão engendrar grandes alterações paradigmáticas (e por certo possui muitas imperfeições (3)), mas, pelo menos,reflete uma nova visão acerca do contrato, impondo o respeito a sua função social e a obediência aos princípiosda boa-fé, moralidade, lealdade e equilíbrio contratual.

Notas

-

-de o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.”

3. A começar pela própria técnica superada das grandes codificações.



126FGV DIREITO RIO


– legal – resulta de lei– judicial – resulta de imposição do juiz.

A fiança a ser analisada nesta aula é a fiança convencional, que é ajustada por meio de contrato.B) Classificação

A fiança é contrato:– Acessório – A fiança visa assegurar o cumprimento de outra obrigação, objeto do contrato principal, que

pode ser um mútuo, locação... A fiança pode ser contratada no mesmo contrato da obrigação principal ou em contrato em separado, mas

sem perder seu caráter acessório.

Maria Lúcia estava preocupada de ser executada porque assinou um instrumento no qual se dizia fiadora da

nula, apenas será reduzido o montante da fiança até o valor da obrigação principal.

-

ração em troca da garantia que oferece. É o que ocorre na fiança bancária, na qual o banco garante a obrigaçãoem troca de um percentual sobre o montante garantido. Nesses casos, a fiança é onerosa.

ainda que o contrato não foi assinado pelo marido de dona Teresa. Há algum problema nesse fato? Mesmo após a

C) Efeitos da Fiança

Podemos notar a existência de duas relações distintas no contrato de fiança: uma entre fiador e credor eoutra entre fiador e devedor.

O credor tem o direito de exigir do fiador o pagamento da dívida garantida. Esse direito pode ter algumaslimitações:

– Benefício de ordem – O fiador tem o direito ao benefício de ordem. Em outras palavras, ele pode exigirque, até a contestação da lide, seja primeiramente executado o devedor. Para se valer desse benefício, o fiadordeverá indicar bens do devedor, localizados no mesmo muncípio e que estejam livres e desembaraçados, quesejam suficientes para pagar a dívida.

O fiador não tem direito ao benefício de ordem se: (i) renunciar expressamente ao mesmo; (ii) se obrigarcomo principal pagador, ou devedor solidário; ou (iii) o devedor for insolvente ou falido.

– Benefício da divisão – Havendo mais de um fiador, a presunção legal é a de que são solidariamente res-Benefício da divisão – Havendo mais de um fiador, a presunção legal é a de que são solidariamente res-ponsáveis pela dívida (art. 829 da Lei n° 10.406/2002). A lei permite, porém, que cada fiador reserve apenasuma parte da dívida como de sua responsabilidade.



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A relação entre o fiador e o devedor só passa a existir se o fiador é obrigado a efetuar opagamento da dívida, passando, assim, a ter o direito de exigir do devedor o reembolso do

valor por ele, acrescido de juros, perdas e danos que pagar ao credor e perdas e danos quevier a sofrer em razão da fiança (art. 832 e 833 da Lei n° 10.406/2002).

D) Extinção da Fiança

intuitu personae, a morte do fiador extingue afiança?

Não havendo prazo determinado previsto no contrato, a fiança pode ser extinta pelofiador, que ficará liberado de sua obrigação 60 dias após a notificação ao credor para essefim.

A fiança também é extinta se:– o credor conceder moratória 34 ao devedor, sem o consentimento do fiador;– o credor tornar impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências. Ocorre, por

exemplo, quando o credor renuncia seu direito à hipoteca ou a direito de retenção, impli-cando assim, na perda de direitos que o fiador teria caso efetuasse o pagamento da dívida.

– o credor aceitar receber em pagamento bem diverso do que foi originalmente ajus-o credor aceitar receber em pagamento bem diverso do que foi originalmente ajus-tado. Ainda que o credor venha a perder, por evicção, o bem aceito em pagamento, a fiançanão será restaurada.

– o fiador opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obriga-o fiador opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as extintivas da obriga-ção, se não resultarem apenas de incapacidade pessoal.

E) A Fiança na Música

O Direito é incrível mesmo! Podemos encontrá-lo em todos os cantos, inclusive na motivo teria o autor para fazer menção à fiança nesse grande samba?

Chico BuarqueTinha cá prá mim que agora simEu vivia enfim o grande amor, mentira

Me atirei assim de trampolim Passava um verão a água e pãoDava o meu quinhão pro grande amor, mentira Hoje eu tenho apenas uma pedra no meu peitoExijo respeito, não sou mais um sonhadorChego a mudar de calçada quando aparece uma florE dou risada do grande amor, mentira

Botei no papel o grande amor, mentira

34 “Moratória – dilação de pra-zo que se concede ao devedorpara pagar a dívida depoisde vencida. (...)”. (DicionárioTécnico Jurídico. GUIMARÃES,Deocleciano Torrieri (Org.); SI-QUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. São Paulo: Rideel, 2001)



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1.19. AULA 22: TRANSAÇÃO. COMPROMISSO.


Transação. Compromisso.


Arts. 840 a 853 da Lei n° 10.406/2002.

Lei n° 9.307/1996.


, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3951>. Acesso em: 15 ago. 2006 (em anexo).


de seus fornecedores, que estava passando por um período financeiramente delicado. Naépoca do pagamento do mútuo, as partes divergiram quanto ao valor a ser pago e aos jurosincidentes no período. Após muita discussão, o supermercado e o fornecedor chegaram aum acordo e assinaram um termo de transação. Tendo em vista que o devedor não vem efe-tuando os pagamentos pactuados no instrumento de transação, o supermercado quer cobraro valor do mútuo do fiador. Comente a situação.


A) Transação

O Código Civil de 1916 não tratava a transação como contrato, mas sim como umdos modos de extinção das obrigações. Atendendo a algumas críticas doutrinárias, o novoCódigo Civil incluiu a transação no rol dos contratos.

A transação é a “composição a que recorrem as partes para evitar os riscos da demanda

ou para liquidar pleitos em que se encontram envolvidas; de modo que, receosas de tudoperder ou das delongas da lide, decidem abrir mão, reciprocamente, de algumas vantagenspotenciais, em troca da tranqüilidade que não tem”35.

35 RODRIGUES, Silvio. DireitoCivil. Dos contratos e das

declarações unilaterais de

vontade. São Paulo: Ed. Sarai-va, 2002, vol 3, pág. 366.



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A transação é contrato bilateral e solene. Assim, a transação que não versar sobre objeto de disputa judicial deve ser feita por escritura pública, nas obrigações que a lei assim o

exigir, ou por instrumento particular, quando for admitido em lei. A transação para extin-guir processo judicial em curso deve ser feita por escritura pública ou termo assinado nosautos, assinado pelas partes e homologado pelo juiz.

Princípios que decorrem da natureza jurídica da transação:(i) Indivisibilidade – De acordo com o art. 848 da Lei n° 10.406/2002, “sendo nula

qualquer das cláusulas da transação, nula será esta”. A lei abranda essa regra ao dispor noparágrafo único desse artigo que “quando a transação versar sobre diversos direitos contes-tados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará osdemais”.

(ii) Interpretação restritiva – A transação não pode ser alterada por analogia ou ser

utilizada para casos que não estejam expressamente refletidos no instrumento de transação(art. 843 da Lei n° 10.406/2002).(iii) Assim como os demais contratos, admite pena convencional36.

E T– Divergência entre as partes e a vontade de terminar com ela – as partes podem estar

discutindo em juízo ou em vias de fazê-lo.

Pechincha pedindo perdas e danos por ter sido mal atendido no supermercado. Ora, a exis- apesar de achar que o supermercado sairia vitorioso da disputa judicial, o supermercado re-

solveu assinar um termo de transação com o cliente, segundo o qual, em troca de desistir daação judicial, o cliente poderia levar mercadorias do supermercado em valor total equivalente que o processo já havia terminado com sentença favorável ao supermercado. E agora?

– Acordo entre as partes com concessões recíprocas – na transação, ambas as partesdevem abrir mão de algo para alcançar a segurança desejada.

Vale lembrar que, de acordo com o parágrafo primeiro do artigo 661 da Lei n°10.406/2002, a procuração deve conter poderes especiais e expressos para transigir.

– Objeto da transação – Conforme art. 841 da Lei n° 10.406/2002, a transação sópode ter por objeto direitos patrimoniais de caráter privado.

B) Compromisso

O compromisso também entrou para o rol dos contratos com a edição da Lei n°10.406/2002. Você concorda com o legislador que entendeu que o compromisso é umcontrato?

Assim como na transação, só é possível compromisso que envolva direito patrimonial.Não podem ser objeto de compromisso questões de estado, de direito pessoal de família,entre outras.

revendedor. Notamos que o compromisso foi assinado por um procurador do revendedore pedimos para analisar o teor da procuração que foi outorgada. A procuração continhapoderes específicos para transigir. Isso é suficiente?

36 Arts. 408 a 416 da Lei n°10.406/2002.



131FGV DIREITO RIO


D O compromisso é contrato perfeito e acabado. Tem força vinculativa e obriga as partes a submeterem de-

terminada questão ao julgamento de árbitros.

as partes comprometem-se a submeter eventual pendência à decisão do juízo arbitral.

Qual é a vantagem de se escolher o juízo privado, como a arbitragem, ao invés do juízo público?

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

Da convenção de arbitragem e seus efeitosLidio Francisco Benedetti Junior Advogado em São Paulo

Sinopse

Nosso estudo trata da convenção de arbitragem, que abrange a cláusula compromissória e o compromissoarbitral, de acordo com a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.

A temática proposta assume especial relevância, pois está intrinsecamente relacionada com a livre e volun- ou conflitos surgidos num relacionamento pessoal ou negocial.

Assim, com esse simples estudo, espero compartilhar as idéias e, ainda, contribuir e divulgar as vantagens

Introdução

Este trabalho não consiste num aprofundamento sobre o tema específico, mas simples tentativa de análiseda Lei de 9.307, de 23 de setembro de 1996, no que diz respeito à convenção de arbitragem e seus efeitos.

-tuição (1) brasileira, de 1824, posteriormente, contemplada no Código Civil Brasileiro (2), de 1916.

Contudo, até a promulgação da nova Lei de Arbitragem, em 1996, esse sistema encontrava-se estagnado,isto é, não acompanhou a evolução dos tempos, comportamento decorrente da cultura e tradição reinante emnosso país.

Há que se considerar, também, que a Arbitragem não se desenvolveu, no Brasil, devido à insegurança ju-rídica que o sistema transmitia às partes, uma vez que, por exemplo, mesmo que o compromisso de arbitragemcontivesse a cláusula “sem recurso” as partes poderiam recorrer ao tribunal superior. Ademais, entendia-se ante-riormente que, embora as partes tivessem acordado de instituírem o juízo arbitral, através da cláusula compro-missória, e, posteriormente, uma parte desistisse de celebrar o compromisso arbitral, geraria para a outra parteapenas o direito a perdas e danos.

Entretanto, com a promulgação da Lei de Arbitragem, em setembro de 1996, as barreiras legais que causa-vam insegurança jurídica para as partes contratantes foram revogadas. Hoje, a nova Lei de Arbitragem é consi-derada um instrumento privado alternativo para solução de conflitos ou, como ensina “um meio paraestatal de solução de conflitos” (3), capaz de garantir segurança jurídica às partes que

voluntariamente vierem a instituir a cláusula compromissória em seus contratos. encontra-se superada. Assim, a Arbitragem, como instrumento eficaz para solução de controvérsias consolida-se



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e países da Europa.

Cabe frisar, ainda, que o novo Código Civil, Lei 10.406/2002, nos artigos 851 a 853, fortaleceu o instituoda arbitragem no Brasil, admitindo a nova lei o compromisso e a cláusula compromissória para resolver diver-gências mediante o juízo arbitral.

Assim, como afirmamos acima, a Lei de Arbitragem torna-se um instrumento seguro, alternativo ao Poder termos do artigo 3o da Lei nº 9.307/96, uma convenção de arbitragem, através da cláusula compromissória,contratada anteriormente ao eventual conflito, ou através do compromisso arbitral, que é firmado quando surgea controvérsia.

1. Da Convenção de Arbitragem e seus efeitos

1.1. Da Convenção de ArbitragemPor intermédio da convenção de arbitragem (4), as partes, livres e voluntariamente, podem resolver suas

controvérsias, relativas a direito patrimonial disponível, submetendo-se ao juízo arbitral.

manifestou-se, a respeito da convenção de arbitragem, no seguinte sentido: “A convenção de arbitragem é a fonteordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem por

fundamento maior a autonomia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existen-tes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum.” (5).

o Principio da Au-

um negócio envolvendo direitos patrimoniais disponíveis disporem quanto a esta via opcional de conflitos (art. 1o ), atécomo será desenvolvido o procedimento arbitral, no que pertine à forma de indicação dos árbitros (art.13), seja mate-rial ou formal, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (art. 2 o, §§ 1o e 2 o ); se a decisão será de direitoou por eqüidade (art.2 o ); eleger a arbitragem institucional (art.5 o (arts. 11, Inciso III e 23).” (6) Concluindo que: “O objetivo do princípio da autonomia do pacto arbitral é salvar acláusula compromissória, para que, em virtude dela, possa se julgar a validade, ou não, do contrato arbitrável.” (7).

Com efeito, cabe esclarecer que, conforme adotado pela lei 9.307/96, artigo 3o, a convenção de arbitragemabrange tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral

Assim, cabe frisar que, a cláusula compromissória ou cláusula arbitral, como também é conhecida, nasce

antes do surgimento do conflito, isto é, as partes envolvidas em algum negócio pessoal ou negocial, conven-cionam que se ocorrer qualquer impasse ou controvérsia a questão será resolvida pelo procedimento arbitral instaurou e as partes, de comum acordo, resolvem que o impasse será resolvido pela Arbitragem.

1.2. Da Cláusula Compromissória A cláusula compromissória, como já mencionado, é conhecida, também, como cláusula arbitral, entretan-

to, nesse estudo a identificaremos apenas como cláusula compromissória, conforme é a definição dada pela Leide Arbitragem.

De acordo com o artigo 4o, da lei 9307/96, cláusula compromissória é “a convenção através da qual as par-

tes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a talcontrato.”. Entretanto, essa cláusula deve ser estipulada por escrito pelas partes, seja no próprio contrato ou emum adendo.



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O texto da lei é claro ao conceituar a cláusula compromissória, todavia, é necessário trazer a luz deste es-

pacto de compromittendo) “constitui apenas parte acessória do contratoconstitutivo da obrigação; é a cláusula pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do

(8).Nesse sentido, ensina “um contrato

preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral.”. (9). Esclarece,ainda, que essa promessa gera a obrigação de celebrar o compromisso arbitral.

Assim, conclui-se que a cláusula compromissória é o primeiro acordo de vontade das partes, substituindo conflito venha a ser dirimido pelo juízo arbitral. Isto é, as partes ao acordarem sobre a cláusula compromissória,comprometem-se, em existindo o conflito, a instaurar o compromisso arbitral.

1.2.1. Da autonomia de vontade e forma escrita A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, seja no próprio contrato negocial ou em outro

documento aditivo. Importante salientar que, uma vez acordada, ela obriga às partes a resolver o conflito através -missória, sob pena de ser declarada nula.

No contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a mesma estiver em negrito e contera assinatura, do aderente, especialmente para essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir ocompromisso arbitral. Esse é o entendimento da Lei (10).

“a

lei brasileira sobre o tema exige clara manifestação escrita das partes quanto à opção pela jurisdição arbitral (Lei9.307/96, artigos 3o, 4 o e 5 o ). Tanto que nos contratos de adesão requer-se destaque e a assinatura especial na cláusula -te, em conseqüência, até pela sua excepcionalidade, convenção de arbitragem tácita, implícita e remissiva...” (11)

1.2.2. Espécies da Cláusula Compromissória A respeito da cláusula compromissória é de grande relevância, também, distinguir a cláusula compromis-

sória vazia da cláusula compromissória cheia. -

tos mínimos necessários para instituição da arbitragem (12), enquanto que, chama-se cheia a cláusula compromis-

sória quando já contém todos os elementos necessários à instauração do processo arbitral (13). “é importante principalmente nos

casos em que uma das partes se recuse a, surgindo o conflito, celebrar o compromisso arbitral. Isto porque sendo cheia a sentença do processo a que se refere o artigo 7 o, da Lei de Arbitragem.” (14)

De acordo com o artigo 8o da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é independente do contrato

negocial, e a nulidade deste não implica a nulidade daquela. Ou seja, é peculiar da cláusula compromissória aautonomia, cuja intenção do legislador foi dar maior segurança às partes que, livre e voluntariamente, acorda-

ram pela instituição do juízo arbitral. Assim, surgindo o conflito estão as partes obrigadas, por força da cláusula compromissória, a celebraremo compromisso arbitral. Entretanto, havendo a recusa de qualquer uma das partes em celebrar o compromisso,



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arbitral. (15)

Ademais, sendo procedente o pedido de instauração do procedimento arbitral, a sentença judicial valerácomo o compromisso arbitral. Esse é o entendimento do § 7o, do artigo 7o, da Lei de Arbitragem.

1.3. Do Compromisso ArbitralO Compromisso arbitral, como uma segunda espécie da convenção de arbitragem, é a primeira peça onde cons-

tam as regras que irão reger o processo arbitral. Ou ainda, o compromisso é o ato instituidor do juízo arbitral. (16)

É nesta peça inicial que as partes, criteriosamente, definem todos os aspectos que serão observados no pro-cesso arbitral, devendo para tanto, serem observadas as regras dos artigos 10 e 11 da Lei 9.307/96, que tratamdas cláusulas obrigatórias e facultativas do compromisso arbitral.

Ademais, ressalte-se que, o compromisso arbitral, diferente da cláusula compromissória, é celebrado após

o surgimento da controvérsia entre as partes, que submetem esta à decisão de um árbitro.Conclui-se, portanto, que o compromisso arbitral é a convenção em que, as partes interessadas em resolver

1.3.1. Do Compromisso Arbitral judicial e extrajudicialO compromisso arbitral, conforme artigo 9o, da Lei de Arbitragem, pode ser judicial ou extrajudicial. (17)

A – De acordo com a Lei de Arbitragem há duas hipóteses de compromisso arbitral celebrado em juízo.

A primeira hipótese vem estabelecida no artigo 7o, §§ 1o ao 7o, da lei de arbitragem, e ocorre quandoa cláusula compromissória já existe. Ou seja, surgindo o conflito entre as partes esse deveria ser solucionado

pela arbitragem, porém, uma das partes impõe resistência para se lavrar o compromisso arbitral, fazendocom que a outra parte ingresse com um processo judicial requerendo o cumprimento da declaração devontade instituída no contrato (cláusula compromissória), que é de submeter o conflito à apreciação de umárbitro.

A segunda hipótese é tratada pelo §1o do artigo 9o. Ocorre quando as partes, em litígio na justiça comum,decidem optar pela arbitragem, mesmo sem ter combinado, anteriormente, a instituição da cláusula compro-missória. As partes, de comum acordo, desistem do processo judicial e lavram o compromisso arbitral, manifes-tando a vontade de solucionar o conflito através da arbitragem.

B – Compromisso Arbitral Extrajudicial

O compromisso arbitral extrajudicial vem regulado no § 2o, do artigo 9o. Este compromisso é lavradoquando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não existe demanda ajuizada, mas as partes,voluntariamente, decidem que o conflito existente será submetido à decisão de um árbitro, lavrando-se entãoo compromisso arbitral. Esse compromisso, de acordo com a lei, pode ser lavrado por escritura pública ou pordocumento particular, obrigatoriamente, assinado por duas testemunhas.

1.3.2 – Da extinção do Compromisso ArbitralO compromisso arbitral extingue-se nas hipóteses do artigo 12, da Lei de Arbitragem, ou seja, (i) quando

qualquer árbitro recusar-se, antes de aceita a nomeação, e as partes terem deliberado que não seria aceito substi-tuto; (ii) quando, também, deliberado, que não seria aceito substituto em caso de falecimento ou impossibilida-

de do árbitro proferir seu voto; (iii) quando tiver expirado o prazo fixado no compromisso e o árbitro, emboranotificado a respeito do prazo de 10 dias para apresentar a sentença arbitral, não apresente sua decisão.



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2.Conclusão

Diante desse modesto estudo, dos pontos relevantes da convenção de arbitragem – cláusula compromissóriae compromisso arbitral –, a conclusão a que se chega, é de que:

– A cláusula compromissória poderá ser utilizada antes de surgir à controvérsia;– A cláusula compromissória poderá ser acordada no momento judicial do negócio principal ou, poste-

riormente, em um adendo, se assim for a vontade das partes, deixando claro que, essa cláusula refere-se a umconflito futuro e incerto;

– O compromisso arbitral retrata o conflito atual e específico, quando então as partes lavram o compro-misso prevendo as regras que serão utilizadas no juízo arbitral e, também, o árbitro regularmente escolhido parasolucionar e prolatar a sentença arbitral.

segurança maior ao instituto da arbitragem no Brasil o que, anteriormente, não tínhamos em nosso ordenamen- privado e alternativo ao judiciário, a solução de suas controvérsias através do juízo arbitral.

A arbitragem, como se encontra normalizado, hoje, em nosso ordenamento jurídico, reflete a modernidade -tanto, afirmar que a arbitragem pode e deve ser utilizada por toda a sociedade brasileira como um instrumento -moniais disponíveis.

Aliás, cumpre salientar que, a sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial tendo, ainda, al-gumas peculiaridades mais benéficas, tais como:

– É prolatada por um árbitro escolhido livremente pelas partes;

– É auto-executável.Essas peculiaridades demonstram a precisão da nossa Lei de Arbitragem, iniciando, no Brasil, na perspec-

“era em que o processo jurisdicional fique reservado para aqueles em que nenhuma outra forma de resolução de conflitos foi adequada”. (18)

de Arbitragem reflete esse pensamento: esta e aquela, pela consciência social e humana e não a que impõe a prática de doutrinas eivadas de mero logicismo”.

NOTAS

1. Artigo 164 da Constituição Imperial do Brasil – “Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, -rem as mesmas Partes.”

2. Lei nº 3.071, de 1o. de janeiro de 1996, artigos 1.037 a 1048. Arbitragem – Lei nº 9307/96 , p. 9.4. art. 3o, da Lei 9.307 de 1996 – “ As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao

juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromissoarbitral.

Princípios e Origens da Lei de Arbitragem 51, p. 32.



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7. Ibidem, p. 33. Curso de Direito Civil , p. 319, v.4.

Arbitragem – Lei nº 9307/96 , p. 28.10. art. 4o, §2o, da Lei 9.307 de 1996 – “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia

se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição,desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essacláusula.

12. Carmona, Carlos Alberto. - gência da Lei nº 93047/96.. p. 53.

Arbitragem – Lei nº 9307/96 , p. 34.

14. Ibidem. p.3415. art. 7o, da Lei 9.307 de 1996 – “Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto àinstituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer m juízo,a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.”

17. art. 9o, da Lei 9.307 de 1996 – “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes sub-metem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoa, podendo ser judicial ou extrajudicial.”

Arbitragem – Lei nº 9307/96, p. 159.



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1.20. AULAS 23 E 24: LEASING.


Introdução e Conceito. Classificação e Características do Contrato. Partes do Contrato de Leasing e suas


Lei n° 6.099/74.

468.


Direito Civil


Durante a dilig “arrendamento mercantil” de veículos da frota do supermercado, os quais podem ser separados em três grandesgrupos: os veículos leves, em sua maioria automóveis compactos, utilizados pela administração dos supermer-cados; os utilitários, tipo vans, que servem para realizar pequenas entregas de compras nas redondezas; e os ca-minhões, fundamentais para todo o processo de logística e da distribuição das mercadorias. Identifique quais osprincipais aspectos de cada contrato, para inserção no seu relatório de diligência legal, baseado nas informaçõesfornecidas abaixo.

/A, bra-ço financeiro da conhecida montadora nacional, e tem como principais caraterísticas:

(i) o montante global das contraprestações a serem pagas pela empresa equivalem a 70% do valor de mer-cado dos carros objeto do leasing ;

(ii) a propriedade dos automóveis é da arrendadora;(iii) prazo de vigência de 12 meses;(iv) o contrato pode ser rescindido a qualquer tempo pela arrendatária;(v) o valor da opção de compra no final da vigência do contrato é quase igual ao valor de mercado dos bens

arrendados; e(vi) toda a manutenção dos carros deverá ser feita em oficinas mecânicas credenciadas junto à arrendadora,

que também arcará com os custos da manutenção ordinária, troca de peças etc., obrigando-se a manter os veí-culos em perfeito estado de funcionamento.



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Os veículos utilitários de médio porte foram objeto de um contrato com a Afro Taboa Administração deBens Ltda., sociedade limitada constituída conforme o código civil e cujo objeto social é o de administração de

bens móveis próprios ou de terceiros. Esse contrato prevê que:(i) a arrendatária terá uma opção irrevogável de compra dos bens, ao final do prazo contratual, pelo valor

(ii) um prazo de vigência de cinco anos, durante os quais a arrendatária pagará prestações mensais, reajus-

táveis ao final de cada ano de vigência;(iii) ao final do prazo contratual, além da opção de compra, ela terá a opção de renovar o contrato por

prazo semelhante, mantidas as demais condições contratuais, com um pequeno decréscimo no valor das parcelasmensais, em função da deterioração normal do bem; e

(iv) em caso de inadimplemento da obrigação do pagamento mensal, a arrendadora poderá requerer abusca e apreensão dos bens objeto do contrato.

-mento Mercantil, renomada empresa do ramo, e possui como principais cláusulas:(i) todos os custos de manutenção deverão ser arcados pela arrendatária, não se responsabilizando a finan-

ceira pelo bom funcionamento e manutenção dos caminhões;

o aumento da frota inicialmente objeto do contrato, notificando a arrendadora previamente, a qual deverá ir aomercado e adquirir os bens conforme especificados pela cliente;

esse valor deverá ser diluído nas prestações mensais, valendo o pagamento da última parcela como o exercício Pechincha;

(iv) as parcelas serão mensais e sucessivas, reajustadas periodicamente conforme a variação do dólar dos

(v) em caso de inadimplemento da obrigação do pagamento mensal, a arrendadora poderá requerer a buscae apreensão dos bens objeto do contrato.


A) Introdução e Conceito

O contrato de leasing também é conhecido no Brasil como arrendamento mercantil, e é objeto de poucaregulamentação legal, embora seja largamente utilizado no comércio, pelas empresas e até mesmo pelas pessoas,sobretudo na aquisição de veículos automotores.

década de 1950, com vistas a permitir o avanço das atividades econômicas sem necessariamente aumentar oendividamento das empresas, e como acontece muito no Direito, a verificação de sua utilização, no mundo dosfatos, impôs a criação de normas jurídicas sobre o contrato. No Brasil, sua utilização foi observada a partir dadécada seguinte.

dois diplomas específicos: a Lei nº 6.099/1974, que, embora trate mais de seus aspectos tributários, tratou de

Conselho Monetário Nacional, conforme delegação da referida lei, que efetivamente traz regras sobre os con-tornos jurídicos do contrato.



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Além dessas normas, a Lei nº 9.514/1997 criou a possibilidade de bens imóveis seremobjeto de arrendamento mercantil, contrariando a orientação anterior que restringia essa

modalidade contratual aos bens móveis. A nomenclatura de “arrendamento mercantil” sofre algumas críticas na doutrina, e

há quem preferiria chamar essa modalidade contratual de “locação financeira”. De fato,a noção de arrendamento – equivalente, de certa forma, à transferência da posse do bem– encerra apenas um dos aspectos do contrato, como se verá. Além disso, se inicialmenteele era direcionado às empresas, hoje em dia há um sem número de pessoas físicas que,muitas vezes até sem saber, se tornam arrendatárias em um contrato de leasing . Assim,não faria sentido qualificá-lo como mercantil, inclusive na contramão da tendência mo-derna de unificação do direito privado. Todavia, a designação de “arrendamento mercan-til” é largamente utilizada e, hoje, sem dúvida alguma, corresponde ao leasing no direito

brasileiro. A doutrina o qualifica como uma relação contratual complexa, composto de elemen-tos de vários contratos típicos, como a locação, a compra e venda, o mútuo e o mandato.

37, para quem o contrato é aquele“ -

facultando-se-lhe a final que opte entre a devolução do bem, a renovação do contrato ou a compra pelo preço residual conforme estabelecido”.

O contrato, portanto, como a locação, transfere a posse do bem para o arrendatário.Como na promessa de compra e venda, obriga a transferência da propriedade do bem me-diante o pagamento do valor previsto no contrato, na forma e no tempo devidos. Como no

mútuo, encerra o financiamento do valor global do bem, e prevê a cobrança de juros. Comono mandato, muitas vezes o arrendatário é quem trata da escolha dos bens com o vendedor,embora quem vá comprá-lo seja a arrendadora.

Contudo, o fato de ser multifacetado não faz com que ele deixe de constituir um úniconegócio jurídico, com uma única causa jurídica.

Além desses caracteres mais usuais, podem ser inseridas no contrato, no âmbito daautonomia privada, outras cláusulas que sirvam ao interesse das partes.

Vale ressaltar que boa parte da doutrina o qualifica como uma modalidade de finan-ciamento ao arrendatário. No entanto, como veremos adiante, nem sempre o caráter finan-ceiro é o que sobressai na contratação do leasing , como no caso da modalidade operacional.

Muitas vezes é a transferência da posse sua característica mais importante.O que ocorre é que, como a modalidade do leasing financeiro é a mais comum, alguns

autores tomam a espécie pelo gênero e confundem os contornos dessa modalidade com ado próprio contrato. Portanto, cuidado ao ler os textos sobre o tema. Lembre-se sempre:o leasing é um contrato excepcional, atípico, que não se enquadra, atualmente, em nenhu- verificadas no caso concreto, de acordo com as cláusulas contratuais negociadas entre aspartes.

Tanto é assim que a jurisprudência nacional não aplica às operações de arrenda-

empresa de locação de automóveis quanto à responsabilidade perante os danos causadosa terceiros.37 VENOSA, Sílvio de Salvo. Di-reito Civil. v. 3. 6. ed. São Paulo:Atlas, 2006. p. 571-572.



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B) Classificação e Características do Contrato

A doutrina considera o contrato:(i) consensual, pois a própria manifestação de vontade aperfeiçoa o contrato, não sendo necessária a en-

trega da coisa;(ii) bilateral, pois encerra obrigação para o arrendador (e. g., a transferência da posse do bem) e para o

arrendatário (o pagamento das parcelas convencionadas);

particular) e determina a inserção de determinadas cláusulas no seu corpo;(iv) oneroso, pois ambos os contratantes têm ônus aos quais correspondem deveres;(v) comutativo, em virtude da liquidez e certeza das prestações;(vi) por tempo determinado e de execução sucessiva, em virtude de sua vigência contínua pelo seu prazo,

cada período contando como uma parte da relação contratual. A extinção do contrato se dá, ordinariamente, pelo fim do seu prazo, quando o arrendatário poderá esco-lher entre exercer a opção de compra, a renovação do prazo do arrendamento ou a devolução do bem. Há casostambém (sobretudo em contratos relativos a equipamentos de informática) em que a renovação implica emtroca dos bens por modelos mais modernos ou mais novos. Ocorre também pelo inadimplemento, pelo distratoou pela falência da arrendadora.

É também freqüente, principalmente em contratos de leasing financeiro, a existência de cláusula que per-mita o término antecipado do contrato, mediante o pagamento do restante da dívida.

C) Partes do Contrato de Leasing e suas Respectivas Obrigações.

leasing : o arrendador e o arrendatário. -

nima autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Deve constar do seu objeto social, no estatuto,expressamente, o desenvolvimento dessa atividade. A expressão “arrendamento mercantil” deve constar de suadenominação, e é exclusiva desse tipo de sociedade.

Não precisa, entretanto, ser necessariamente uma instituição financeira, contanto que não opere com amodalidade financeira, somente operacional. Nos dois casos, contudo, é necessária a autorização de funciona-mento do BACEN.

A obrigação primordial do arrendador é a de entregar o bem para o arrendatário, em prontas condições deuso para a finalidade acordada, garantindo a posse mansa e pacífica do seu contratante, embora mantenha a sua

propriedade, pelo menos até o exercício da opção de compra. Tem também a obrigação de receber os bens devolta ao fim do prazo, caso não haja exercício da opção.

O arrendatário é aquele que se utiliza do bem. Inicialmente, o arrendatário deveria ser, obrigatoriamente,uma pessoa jurídica, conforme a redação original da Lei nº 6.099/1974. Todavia, a redação desse dispositivo foialterada e, hoje, pessoas físicas também podem ser parte num contrato de leasing.

A obrigação fundamental do arrendatário é a de pagar as prestações na forma, valor e tempo estipulados no e o direito de o arrendador se reintegrar na posse dos bens arrendados.

Além disso, deve o arrendatário zelar pela conservação dos bens, respondendo pelos prejuízos que causar aobem, mesmo no caso de leasing operacional, em que o arrendador responde somente pela manutenção ordinária

e pelo desgaste natural do bem arrendado. haja nem a renovação do prazo nem o exercício da opção de compra.



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Existe, em muitos casos, a interveniência do vendedor do bem no contrato de leasing financeiro, em que oarrendatário escolhe os bens a serem objeto do arrendamento. Nesses casos, a regra é que o vendedor esteja no

contrato para garantir prazos de entrega, especificações técnicas etc., competindo às partes originárias concorda-rem sobre os demais termos do arrendamento.

D) Modalidades.

Existem duas espécies – embora a autonomia privada possa criar outras figuras ou até mesmo figuras híbri-das – de leasing

O leasing financeiro, também conhecido como puro, é o tradicional, e foi a partir dele que se desenvolveu econômico (pessoas ou empresas), na aquisição de um determinado bem, sem que, contudo, esse agente deva

contratar um financiamento direto em seu nome junto ao fornecedor ou a um banco (onde as taxas de juros emgeral são bem mais altas).É claro que o leasing financeiro, por si só, é um financiamento, mas dotado de características próprias, como o

fato de que a propriedade do bem, ao contrário do que ocorre no mútuo bancário comum, fica com a arrendadorae não com o financiado. Por outro lado, outro traço que difere o leasing do financiamento, é que o bem não é ori-ginalmente de titularidade do arrendador, que vai ao mercado adquiri-lo conforme as instruções do arrendatário.

Em linhas gerais, ocorre que o arrendatário escolhe o bem e o arrendador, ao pagar o preço, compra o bemdo fornecedor, e, imediatamente após, transfere sua posse ao arrendatário.

Nessa modalidade, o valor da opção de compra – conhecido comumente como valor residual garantido ou -ciamento, o exercício da opção de compra é quase uma certeza. As prestações, durante a vigência do contrato,

são relativamente mais altas, pois remuneram não só o uso da coisa como também o seu custo de aquisição. leasing financeiro é o conhecido como sale lease-back . Esse tipo de operação não tem

-ginalmente de titularidade do arrendatário que, para levantar recursos imediatos, para a obtenção de capital degiro, vende o bem para a empresa de arrendamento mercantil, que imediatamente transfere (fictamente) a possedele de volta para sua antiga proprietária, já sob a forma de leasing.

Do ponto de vista prático, o sale lease-back muito se assemelha ao mútuo, pois a arrendatária efetivamenterecebe recursos em dinheiro oriundos da venda do bem, sobre os quais incidirão juros e que serão pagos nasprestações periódicas previstas no arrendamento mercantil.

Nesse caso, não há interveniência da fornecedora original, pois o bem já era de propriedade da arrendatária.

Por conta dessas características marcantes de intermediação financeira, o leasing financeiro clássico e olease-back são atividades privativas de instituição financeira, sujeitas à regulamentação do Banco Central. Assim,como a elas é permitida a captação de recursos no exterior para fazer frente às suas operações, o risco da variaçãocambial pode ser repassado ao arrendatário, mediante cláusula que reajuste o valor das prestações pela cotaçãoda moeda estrangeira.

A variação cambial nos contratos é em regra proibida por força do art. 318 do código civil, mas desdeo antigo Decreto-Lei nº 857/1969, ainda em vigor, se admitia sua pactuação nos contratos de arrendamento 8.880/1994, art. 6º).

leasing operacional. Nesse caso, em geral o arrendador é o próprio

fabricante, que transfere a posse dos bens para o arrendatário por um determinado prazo, obrigando-se ainda a arrendatário, ao contrário do que ocorre no financeiro.



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Nesse caso, como não há o caráter financeiro, o valor da opção de compra tende a ser expressivo, pois asprestações em regra equivalem somente ao custo pelo uso do bem, como numa locação comum.

leasing financeiro ressalta-se o caráter do mútuo, no operacional o traço da locação é mais marcante,embora, como já vimos, os contornos próprios do arrendamento mercantil impedem que ele seja caracterizadoou enquadrado como um ou outro.

E) Questões Controversas.

Talvez pela pouca produção legislativa sobre o tema, o contrato de leasing sempre suscitou questões con-troversas na jurisprudência nacional. Duas delas, todavia, adquiriram maior relevância no cenário jurídico nosúltimos anos.

descaracteriza o leasing . Como vimos, o valor residual é aquele correspondente à opção de compra conferida aoarrendatário no final do prazo do contrato.No leasing financeiro, onde o valor da opção é relativamente pequeno, como visto, as empresas passaram a

por parte do arrendatário, o valor referente à opção de compra já estaria quitado e, portanto, a propriedade dobem era automaticamente transmitida ao arrendatário.

Parte da doutrina passou a enxergar nesse tipo de ajuste uma compra e venda a prestações disfarçada, como preço sendo financiado pelo vendedor (no caso, a empresa de arrendamento mercantil), descaracterizando nahipótese o contrato como leasing opção de compra, que caracterizaria o contrato, deveria ser cobrada necessariamente ao final do contrato.

Essa controvérsia tem grande relevância prática, pois a descaracterização do leasing implica no impedimen-

to da propositura de ação de reintegração de posse, na hipótese de falta de pagamento das prestações acordadas;configurando-se o negócio como compra e venda ou como mútuo, o inadimplemento gera a resolução do con-trato em perdas e danos, mas o arrendador não faz jus à retomada do bem.

a cobrança -

pra e venda a prestação”.Posteriormente, no entanto, a corte reviu o seu posicionamento, balizada na melhor doutrina, e passou a

do contrato de leasing que permanecem presentes, como a possibilidade de renovação e a manutenção da pro-priedade do bem com o arrendador.

na corte superior, o entendimento que “ - ”.

assunto.

Além disso, a possibilidade de repassar para as prestações a variação de moeda estrangeira em relação àmoeda nacional também gerou uma enxurrada de ações judiciais, sobretudo a partir de janeiro de 1999, quando -brasse em menos de um mês, com o reflexo correspondente nos contratos de arrendamento mercantil.

Esse impacto foi maximizado pelo fato de que, atualmente, a compra de automóveis por meio de um lea-sing financeiro é uma operação corriqueira. O consumidor vai à concessionária, escolhe o carro, e uma sociedadede arrendamento mercantil financia o valor, enquanto o consumidor usufruta do bem.



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Como esses contratos previam a variação cambial, conforme permissão legal, as prestações aumentaramvertiginosamente, em manifesta desvantagem para o consumidor, que arca com todo o aumento, o que estaria

em desacordo com o código de defesa do consumidor.Por um lado, as empresas de arrendamento mercantil defendiam a liceidade do contrato baseado não só no

permissivo legal de variação cambial da Lei nº 8.880/1994, como também sob a alegação de que o leasing , pelasua estrutura contratual complexa, não é contrato de consumo e, portanto, não se sujeita ao CDC. Os consu-midores lesados, por sua vez, diziam se enquadrar perfeitamente no conceito legal de consumidor, não havendonenhum tipo de exceção à regra estabelecida no art. 2º do CDC, e, sendo assim, seriam abusivas as cláusulasque previam a variação cambial e, por isso, deveriam ser fulminadas com a nulidade prevista no art. 51, IV, dalegislação especial.

Alguns juízes afastavam o comando do art. 6º da Lei nº 8.880/1994, com base na idéia de que o arren-dador teria que provar que houve captação de recursos em moeda estrangeira especificamente para o contrato

daquele consumidor que estava propondo a ação, o que, na prática, era impossível, pois não há uma relação de-terminada de correspondência, nas tesourarias bancárias e das instituições de arrendamento, entre as operaçõesde captação e de financiamento.

Outros preferiam prestigiar a livre autonomia privada, e, ao alegar que o arrendatário assinou um contrato– sem a existência de qualquer vício –, manifestando válida e livremente a sua vontade, que previa a variação

Essa discussão se arrastou (e ainda se arrasta) nos tribunais, sem que, contudo, a jurisprudência tenha dividindo pela metade o prejuízo decorrente do aumento das prestações do arrendamento mercantil em virtude


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1.21. AULA 25: RESULTADO DA DILIGÊNCIA.


Compra e Venda. Troca ou Permuta. Contrato Estimatório. Doação. Locação. Comodato. Mútuo. Presta-


-sura de operações. . Artigo disponível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/38413,1. Acesso em 04.ago.2006. (em anexo)

1.21.3. TRABALHO

Hoje os alunos deverão apresentar e discutir em sala de aula o seu relatório da diligência. Ao elaborar orelatório, os alunos deverão aproveitar para fazer uma boa revisão da matéria, analisando aula por aula e relem-brando os casos e discussões deste semestre.

Vale lembrar que o relatório de diligência da área de contratos deve abranger o maior número de questões

afetar o funcionamento do supermercado no futuro.

contratos da empresa, destacando os problemas encontrados e, quando possível, uma sugestão para resolvê-losou mitigá-los.

O relatório deverá conter três partes: – com a indicação dos pontos que são mais importantes para o cliente. Por exemplo: contratos

que possam impedir ou dificultar a aquisição do supermercado ou que possam desvalorizar o supermercado nofuturo.

(ii) Lista de contratos que foram objeto da diligência – O aluno deverá incluir em seu relatório não apenas

os contratos que foram efetivamente fornecidos em sala de aula, mas também aqueles sobre os quais obtiveraminformações. O aluno deverá identificar no relatório os contratos a que teve acesso e os que apenas teve conhe-cimento.

(iii) Descrição de cada contrato e das questões levantadas durante a diligência que possam ser de interesseao cliente.



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Beabá das fusõesDue Diligence jurídica garante lisura de operações

por Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro

fusões e aquisições, comparado ao primeiro semestre de 2004. Atrelada a este aumento, está a necessidade derealização das chamadas “due diligences” jurídicas.

Alguns autores informam que as due diligences jurídicas teriam surgido a partir do conceito do Direito sendo trabalhado em decisões dos tribunais norte-americanos. Contudo, foi mesmo na prática empresarial queas due diligences jurídicas se firmaram.

As due diligences jurídicas podem ser definidas como procedimentos sistemáticos preventivos de revisão e

análise de informações e documentos, visando à verificação da situação de sociedades, estabelecimentos, fundosde comércio e dos ativos que as compõem, avaliação dos riscos inerentes, garantias a prestar, determinação deresponsabilidades ou outras, consoante cada caso concreto.

due diligence não existe como figura jurídica autônoma na legislação brasileira.Desta forma, o mais adequado é entendê-la como uma metodologia — e não como uma obrigação legal — aser utilizada opcionalmente pelas partes, podendo ser aconselhável em diversos momentos da negociação. Aidentificação de contingências em momento anterior ao closing da operação favorece a empresa interessada,permitindo renegociar o preço final, identificar problemas a serem resolvidos após a concretização do negócio,ou mesmo exigir maiores garantias do vendedor.

Assunto discutido entre os especialistas é a abrangência dos relatórios de due diligence . Nas fusões e aqui-sições, é recomendável uma profunda e pormenorizada investigação em todos os aspectos jurídicos de uma

companhia objeto de qualquer modalidade de aquisição. Esta investigação pode abranger aspectos pessoais dossócios, o potencial de crescimento do negócio, o nível de competição do setor, implicações financeiras, dentreoutros, destinando-se sempre à conclusão sobre a viabilidade da operação.

O volume de informações e documentos manuseados em uma due diligence pode ser tão grande que acabafazendo com que vários profissionais tenham de se acomodar nas sedes das sociedades envolvidas.

Além disso, as particularidades inerentes às operações podem exigir o trabalho conjunto de profissionais devárias áreas, com vistas à apuração dos riscos ínsitos à atividade desenvolvida pelas empresas.

Cabe destacar, ademais, que as due diligences jurídicas devem identificar também passivos decorrentes depotenciais focos de preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso pelos órgãos de defesa daconcorrência.

Exemplo disso ocorreu recentemente: o controle de uma das 18 empresas do setor de mineração e britas

Administrativo de Defesa Econômica por formação de cartel para divisão do mercado havia sido adquirido porum novo sócio e, após a aquisição, não foram apresentadas provas ao Cade de que a empresa teria continuadoa participar da colusão.

O Cade expôs que a penalidade havia sido imposta à pessoa jurídica e não a seus acionistas e que se o demonstra que assuntos concorrenciais podem afetar a avaliação dos ativos adquiridos em uma operação deaquisição de controle, já que eventuais penalidades aplicadas pela Autoridade Antitruste podem representar aeliminação do ganho naquela aquisição.

Não menos relevante é a identificação dos passivos tributário, trabalhista, previdenciário e ambiental, osquais podem gerar responsabilidades vultosas (imediatas e futuras) e que, se não forem bem e previamente di-mensionados, podem até mesmo inviabilizar o projeto empresarial.



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Verifica-se, pois, a importância da adoção de cuidadosos procedimentos de due diligence , capazes de de-monstrar, com muita clareza e com elevado grau de segurança, todas as variáveis que merecem ser analisadas

antes da conclusão de negócios envolvendo operações de fusões e aquisições de empresas. , 4 de outubro de 2005.



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1.22. AULA 26: CLOSING!


Após analisar cuidadosamente nosso relatório de due diligence e resolver as questões relacionadas às marcas da Pechincha Comércio Varejista Ltda. e considerou que, mesmo com as questões encontradas na due diligence ,a aquisição das quotas do supermercado seria um bom negócio.

closing , ou seja, no fechamento do negócio. Ele nos mos-

O primeiro deles é uma minuta de procuração. Não tendo certeza de que poderá comparecer pessoalmente uma procuração a seu filho para que ele o represente, conforme minuta em anexo.

Pelo presente instrumento particular de mandato , EDUARDO RUSSO, brasileiro, casado, empresário, portador da

-

trito Federal (“ Outorgante ”) nomeia e constitui como seu bastante procurador, JEREMIAS RUSSO, brasileiro, solteiro,

empresário, portador da carteira de identidade nº yyyyyyyyy, inscrito no CPF/MF sob o nº 02020202, residente e domici-

Outorgado”), para (i) celebrar quaisquer contratos, estipular ou impugnar cláusulas

e condições, celebrar, alterar, prorrogar, rescindir e assinar quaisquer contratos em nome do Outorgante; (ii) representar oOutorgante junto às Repartições Públicas, Federais, Estaduais, Municipais e Autárquicas, Juntas Comerciais, Cartórios de

Estadual, órgãos ambientais e órgãos regulatórios; bem como praticar todos os atos necessários ao fiel cumprimento deste

mandato. Fica vedado o substabelecimento dos poderes outorgados por este mandato. Esta procuração terá validade de 30

dias após a data de assinatura do mandato.

E se tivéssemos acesso àquela procuração apenas na data da assinatura do contrato e não pudéssemos fazer

sugestões antes do closing ? Que providência poderia ser tomada para dar mais segurança ao nosso cliente quanto

O outro documento que o senhor Odin Heiro nos deu, foi a minuta do contrato de compra e venda dequotas abaixo.

doravante denominada simplesmente “Compradora”; e

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-

nado simplesmente “Vendedor”;

e, ainda, na qualidade de interveniente-anuente:

representada na forma de seu contrato social, doravante

(i) O Vendedor é legítimo possuidor e proprietário de x quotas representativas de 99% (noventa e nove por

(ii) O Vendedor deseja alienar as Quotas, e que a Compradora deseja adquiri-las, nos termos ajustados pelo

presente instrumento,

O Vendedor e a Compradora (doravante referidos simplesmente como “Partes”) têm, entre si, justa e contra-

tada a celebração do presente Contrato de Compra e Venda de Quotas (“Contrato”), de acordo com as seguintes

cláusulas e condições:

1.1. Pelo presente Contrato e na melhor forma de direito, o Vendedor cede e transfere, com todos os respecti-

pelo preço certo e ajustado estabelecido na Cláusula 2.1 abaixo.

1.2. O Vendedor, neste ato, declara que as Quotas foram regularmente integralizadas e se encontram inteira-

mente livres e desembaraçadas de ônus, gravames, encargos, turbações, usufrutos ou qualquer outra restrição à posse

e/ou a qualquer outro direito inerente a tais Quotas.

(“Preço”), a ser pago pela Compradora ao Vendedor da seguinte forma:

ao Vendedor do cheque administrativo nº [...] da conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...]; e

-

diante depósito na conta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...];

-

ta-corrente nº [...] da agência [...] do Banco [...];

-tantes do item 2.1 acima, o Vendedor outorgará à Compradora, plena, rasa e geral quitação com relação ao valor pago.

3.1. A transferência das Quotas será formalizada no ato do pagamento pela Compradora, da totalidade do

4.1. O presente Contrato é celebrado em caráter irrevogável e irretratável e obriga e aproveita às Partes e à

alterado por instrumento escrito devidamente assinado por todas as Partes.

previsto neste Contrato deverá ser interpretado individualmente e não poderá ser considerado como renúncia por



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qualquer das Partes ou novação de qualquer obrigação contida neste Contrato, sendo considerada como mero ato

de liberalidade.

4.3. Na hipótese de qualquer disposição ou parte de qualquer disposição deste Contrato ser tida como nula,anulada ou inexeqüível, por qualquer motivo, essa disposição será suprimida e não terá nenhuma força e efeito. En-

tretanto, se essa disposição suprimida prejudicar a execução deste Contrato, as demais disposições serão modificadas

para preservar sua exeqüibilidade.

na cláusula 3.1 do presente Contrato será de exclusiva responsabilidade da Compradora, inclusive quaisquer despe-

sas decorrentes de serviços profissionais por ele contratados.

4.5. Toda e qualquer alteração das disposições do presente Contrato somente será válida e exeqüível, e somen-

4.6. O presente Contrato constitui o acordo final, cabal e exclusivo entre as Partes com relação à compra e venda

das Quotas, substituindo todos os acordos, entendimentos e declarações anteriores, orais ou escritos, a esse respeito.

4.7. O presente Contrato ou quaisquer direitos e/ou obrigações dele oriundos não poderão ser cedidos sem o

4.8. Todas as notificações e comunicações a serem feitas com relação ao presente Contrato serão elaboradas por

escrito e serão enviadas para os endereços constantes do preâmbulo deste Contrato (i) por meio de Cartório de Títu-

los e Documentos, (ii) por meio de carta registrada, ou (iii) com outra comprovação inequívoca de recebimento.

4.8.1. Quaisquer dos endereços constantes do preâmbulo poderão ser alterados, a qualquer tempo, mediante

comunicação dada na forma prevista acima, entretanto a respectiva comunicação de alteração de endereço só tornar-

4.9. As Partes declaram e reconhecem que o presente Contrato, assinado por 02 (duas) testemunhas, consti-

tui título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso II, do Código de Processo Civil, assim como as

obrigações de fazer, aqui contidas, comportam execução específica, nos termos dos artigos 461, 632, 639 e seguintesdo Código de Processo Civil.

-

trato, à exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.

E por estarem certas e ajustadas, as Partes assinam este Contrato em 03 (três) vias de igual teor e efeito, na

presença de 02 (duas) testemunhas.

Pechincha Comércio Varejista Ltda.

Testemunhas:

1. 2.

Nome: Nome:

Cabe notar que se trata de minuta bem simples e similar à minuta que analisamos em nossa segunda aula.Tendo em vista que somos advogados da compradora:(a) que alterações poderíamos propor na minuta acima?(b) que novas cláusulas poderíamos sugerir?



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Laura Fragomeni é especialista em Propriedade Intelectual, contratos eTerceiro Setor. Mestrado (LL.M) na Universidade de Harvard em Cambridge.Pós Graduada em Direito da Economia e da Empresa, pela FGV/ RJ.Representante do Escritório Barbosa, Müssnich & Aragão na ABPI - Associação

Brasileira de Propriedade Intelectual e da INTA- International TrademarkAssociation. Associada ao Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados.




FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Fernando PenteadoVICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto AyoubPROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo LemosCOORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes de CarvalhoCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

R é i B l Al

FGV CONTRATOS

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