25

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

LEI Nº 12.850, DE 2 DE AGOSTO DE 2013.

Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

A revogada Lei 9034/95, em seu texto original, regulava apenas os meios de prova e procedimentos investigatórios que versassem sobre quadrilha ou bando, sem mencionar organizações criminosas. Existia, portanto, segundo Capez, um descompasso entre o enunciado, que colocava como objeto da regulamentação legal as organizações criminosas, e a redação restritiva do art. 1º, que falava apenas em crime praticado por quadrilha ou bando. Ficava a dúvida: afinal de contas, a lei se refere à quadrilha ou bando, conforme seu art. 1º, ou às organizações criminosas, mencionadas no enunciado? Surgiram, então, duas posições:

a) organização criminosa é sinônimo de quadrilha ou bando, delito enfocado pela legislação em tela;

b) organização criminosa é mais do que quadrilha ou bando, ou seja, constitui-se de quadrilha ou bando MAIS ALGUMA COISA (que a lei não disse o que é).

Em suma, a Lei do Crime Organizado aplicava-se aos crimes cometidos por quadrilha ou bando, etiquetada como organização criminosa, permanecendo, contudo, com os mesmos elementos do tipo do art. 288 do CP.

Com a redação do art. 1º da Lei 9034/95, determinada pela Lei n. 10.217/01, o objeto da Lei foi ampliado para alcançar não apenas a quadrilha ou bando (denominada impropriamente de “organização criminosa”), mas os seguintes agrupamentos:

a) quadrilha ou bando (art. 288, CP);b) associações criminosas de qualquer tipo (atual art. 35 da Lei 11.343/06, que revogou o art. 14 da

Lei 6368/76);c) organizações criminosas de qualquer tipo.

Assim, a Lei do Crime Organizado somente podia ser aplicada aos crimes de quadrilha ou banco e de associação criminosa. Às chamadas organizações criminosas ainda não, pois não se sabia o que significavam.

25

Escrevendo sobre o assunto, Luiz Flávio Gomes1 dizia: “até hoje não temos, no Brasil, uma lei que defina (texto legal explicativo) o conceito (a idéia) de crime organizado. Há uma corrente doutrinária que vem procurando se valer, para isso, da definição dada pela CONVENÇÃO DE PALERMO (sobre criminalidade transnacional), que é a seguinte: “(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Apesar de ser um procedimento totalmente INCONSTITUCIONAL, Luiz Flávio informava que o STJ, Quinta Turma, no HC 77.771-SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 30.05.08, acabou aceitando tal definição, para uso no Direito Penal interno brasileiro.

Todavia, Luiz Flávio entendia que de três vícios padecia o posicionamento do STJ. O primeiro é que a definição de crime organizado contida na Convenção de Palermo era muito ampla, genérica, e violava a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da legalidade. A segunda, no sentido de que a definição dada, caso fosse superada a primeira censura, valia para nossas relações com o direito INTERNACIONAL, não com o direito INTERNO. Por último, que as definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais jamais poderiam valer para reger nossas relações com o Direito Penal interno em razão da exigência do princípio da DEMOCRACIA (ou garantia da lex populi).

Concluindo, afirmava o doutrinador Luiz Flávio que os tratados e convenções configuram fontes diretas (imediatas) do Direito internacional penal (relações do indivíduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais – TPI, por exemplo), mas jamais podem servir de base normativa para o Direito Penal interno (que cuida das relações do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque o parlamento brasileiro, neste caso, só tem o poder de referendar (não o de criar a norma). A dimensão democrática do princípio da legalidade em matéria penal incriminatória exige que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso não é a mesma coisa que referendar. Referendar não é criar “ex novo”, afirmava Luiz Flávio.

Guilherme Madeira Dezem (Juiz de Direito em São Paulo e Professor Universitário), não concordava com essa posição, entendendo que os tratados internacionais adentram no sistema legal apenas pela forma do Decreto (no caso, Decreto Legislativo n. 231, publicado em 30 de maio de 2003 no DOU), o que significa dizer que seu instrumento, seu veículo de entrada no ordenamento é o Decreto, mas a doutrina e a jurisprudência reconhecem, de maneira ampla, que a natureza jurídica do tratado quando adentra o sistema legal é a de lei ordinária, salvo nos casos de tratados e convenções internacionais que versem sobre Direitos Humanos e sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, ocasião em que terão natureza jurídica de norma constitucional (emenda constitucional).

Contudo, afirmava Dezem, a doutrina e a jurisprudência não têm se manifestado quanto a tal questão, vale dizer, não têm analisado a influência deste tratado no conceito de Crime Organizado, com exceção do STJ, conforme acima mencionado.

Capez afirmava, por sua vez, que a lei alcançava as quadrilhas ou bandos formados para a prática de contravenções penais, como as grandes organizações do “jogo do bicho”, uma vez que a nova redação não fala mais em crime praticado por quadrilha ou banco, mas sim ilícitos, bem como as organizações criminosas que pratiquem essa contravenção, tendo em vista a definição de organização criminosa constante da Convenção de Palermo.

1 GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a convenção de Palermo. São Paulo: jus navigandi. Disponível em: <ttp://jus2.uol.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=12957>. Acesso em 10 jun. 2009.

25

Em sentido contrário, entendia que as contravenções não eram alcançadas pela nova legislação, Luiz Flávio Gomes afirmava que o crime de quadrilha só existia para a prática de crime, o art. 35 só existia para o cometido dos crimes previstos na atual Lei de Drogas, o art. 2º da Lei 2889/56 só existia para a prática de genocídio, e que se um dia criassem um tipo penal de associação para a prática de contravenções, aí sim seria cabível aplicar a Lei 9034/95 para essa modalidade criminosa.

Conceito de Organização Criminosa segundo a Lei 12.694 de 24 de julho de 2012

Em 24 de julho de 2012 a presidente Dilma Roussef promulgou a lei 12.694, lei esta que trouxe alterações no processo de crime praticados por organização criminosa alterando e trazendo novos dispositivos ao Código Penal e Processo Penal, como em outras legislações com a finalidade de se fazer um processo penal mais seguro no tocante a punição de crimes praticados por organizações criminosas.

Esse novo diploma legal trazia o conceito de organização criminosa em seu artigo 2º:

“ Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Associação criminosa de três ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas; logo, o crime organizado atua em um modelo estrutural de forma hierárquico-piramidal onde frente a forte hierarquia é dividido diversas tarefas, como execuções, contabilidade, venda de drogas, entre outras funções. Essa é a característica mais marcante que difere organização criminosa do crime de quadrilha ou bando, o qual não tem o mesmo grau de estruturação.

Seguindo a explanação, o legislador colocou a expressão “ainda que informalmente”, expressão esta que não se deve confundir com o baixo grau de estruturação de uma quadrilha ou bando.

E continua, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza; aqui encerra uma grande discussão doutrinária e, a nosso ver, um grande avanço, pois a vantagem a ser conquistada não há de ser necessariamente financeira, podendo ser vantagem de ordem sexual ou até mesmo moral.

Por fim o legislador assevera: mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. Aqui, a nosso ver, o legislador andou mal, se não vejamos.

Quando o legislador fecha um conceito tendo somente crime, strictu sensu, e o quantum da pena que uma organização criminosa pratica para ai sim incidir nos diplomas normativos, isso se torna temerário, vez que por vezes há vários delitos típicos de organizações criminosas que ficam fora desse quantum desnaturando assim a qualidade de organização criminosa perante a lei.

Com essa fixação de somente crime, ao invés de ilícito penal e uma pena máxima mínima de 4 anos o legislador deixou fora principalmente a famosa contravenção penal do “jogo do bicho”, tradicional prática de lavagem de dinheiro pelas organizações e facções criminosas brasileiras, sendo que se tivesse optado por asseverar ilícitos penais, como a lei 12.683/2012 fez em relação a lavagem de dinheiro, teria avançado no combate à Organizações Criminosas.

Quanto aos crimes de caráter transnacional não há o que se discutir, não só a presente menção mas já a Convenção de Palermo ratificada pelo Brasil e introduzida em seu ordenamento pelo Decreto 5015/2004. Vale lembrar que perante essa Convenção Organização Criminosa pratica infrações graves, sendo essas infrações punidas com pena de reclusão.

25

Como a Lei 9.034/1995 que trata dos meios operacionais de investigação contra o crime organizado não trouxe uma definição de organização criminosa, ao invés trouxe uma errônea equiparação de organização criminosa a quadrilha ou bando ou outras associações criminosas, evidente que o conceito trazido por esta lei será analogicamente irradiado para todo o ordenamento jurídico, colocando um possível fim a diversas questões e óbices que por muitas vezes atrapalharam e atrapalham um processo pena hígido com o fito de punir os integrantes e desmantelar uma organização criminosa.2

Essa nova lei, portanto, inovou quando comparada com a Convenção de Palermo.

CONVENÇÃO DE PALERMO LEI 12.694/12

Grupo estruturado de três ou mais pessoas Associação, de três ou mais pessoas

Existente há algum tempo e atuando concertadamente

Estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente

Com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material

Com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza

Com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção

Mediante a prática de crimes cujas penas máximas seja igual ou superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional

Agora, com a Lei 12.850/13, o legislador revê o conceito, definindo organização criminosa no § 1º do seu artigo inaugural:

§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Vejamos a mudança quando comparada com a Lei anterior:

LEI 12.694/12 LEI 12.850/13

Associação, de três ou mais pessoas Associação, de quatro ou mais pessoas

Estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente

Estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente

Com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza

Com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza

Mediante a prática de crimes cujas penas máximas Mediante a prática de infrações penais cujas

2 NOBRE, Akhenaton. Crime Organizado e sua Nova Processualística. Disponível em: http://blogdodelegado.wordpress.com/2012/07/28/crime-organizado-e-sua-nova-processualistica/. Acesso em 12 AGO 2012.

25

seja igual ou superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional

penas máximas seja superior a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional

Atente-se que a nova Lei dispõe sobre infrações penais (crimes e contravenções) e não apenas a crimes.

Infere-se, portanto,que as duas Leis convivem, tendo sido REVOGADA apenas a Lei 9034/95.

Os artigos 1º, e de 3º a 9º da Lei 12.694-12 coexistem com a nova Lei 12.850-13 (formação de colegiado de juízes para a prática de atos processuais; medidas para reforçar a segurança dos prédios da Justiça; alarga o espectro do perdimento de bens; altera o CPP, prevendo a alienação antecipada de bens; altera o CTB para permitir placas “frias” para personagens que atuam no combate ao crime organizado; altera o Estatuto do Desarmamento, ampliando a autorização para porte de arma de fogo para permitir porte de arma; regulamenta a responsabilizada pelo porte funcional alargado pela Lei e trata da proteção pessoal para agentes que atuam no combate ao crime organizado.

§ 2o Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Aplica-se a crimes ou contravenções.

São hipóteses em que, apesar de ausente a característica de delinqüência estruturada, geram o mesmo perigo, justificando a aplicação da nova Lei em todos os seus aspectos.

Como exemplo do inciso I pode-se citar o tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual (artigo 231 CP), enquanto que o inciso II refere-se às organizações terroristas internacionais.

Há discussão se o tipo do terrorismo está previsto ou não no artigo 20 da Lei 7170/83:

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

Trata-se de novatio legis incriminadora e não pode retroagir.

Objetividade jurídica – a paz pública.

25

Sujeito ativo – comum (plurissubjetivo, de concurso necessário, de condutas paralelas).

O agente infiltrado não pode ser computado para a tipificação do crime de organização criminosa.

Sujeito passivo é a sociedade (crime vago).

Tipo objetivo: promover (trabalhar a favor), constituir (formar), financiar (custear despesas) ou integrar (fazer parte), pessoalmente (forma direta) ou por interposta pessoa (indireta), organização criminosa.

Exige-se, ainda, que a associação, além da pluralidade de agentes, demanda estabilidade e permanência, com estrutura ordenada e divisão de tarefas.

Imprescindível que a reunião seja efetivada ANTES da deliberação dos delitos, caso contrário haverá mero concurso de agentes.

Tipo subjetivo: dolo específico (fim específico de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza – não necessariamente econômica) mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos OU DE CARÁTER TRANSNACIONAL, não importando, nesse caso, a pena máxima em abstrato prevista no tipo.

Consumação: crime formal e permanente, aplicando-se, quando for o caso, a Súmula 711 do STF).

Trata-se de delito autônomo e a punição independe da prática de qualquer crime que, se ocorrer, gera o concurso material (artigo 69), existindo, inclusive, previsão no preceito secundário do tipo penal (reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, SEM PREJUÍZO DAS PENAS CORRESPONDENTES ÀS DEMAIS INFRAÇÕES PENAIS PRATICADAS).

Não cabe tentativa.

Ação penal pública incondicionada.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Objetividade jurídica – Administração da Justiça.

Crime comum e monossubjetivo (concurso eventual).

Sujeito ativo – qualquer pessoa que não tenha, de qualquer modo, concorrido para a formação ou funcionamento da organização criminosa.

Sujeito passivo é o Estado.

Inclui, obviamente, o processo judicial.

Mesmo usando-se de violência ou grave ameaça não responde por coação no curso do processo, cuja pena é inferior ao § 1º do artigo 2º da nova Lei.

Dolo genérico.

Cabe tentativa.

§ 2o As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

25

Dispensa-se a apreensão da arma, desde que sua utilização fique demonstrada por outros meios de prova.

§ 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

Trata-se de agravante semelhante ao artigo 62, I, do CP, a ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena.

§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

O inciso V não poderá ser aplicado porque já consta como elementar do tipo fundamental, evitando-se, assim, indevido “bis in idem”.

§ 5o Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

Cuida-se de medida cautelar, já prevista no artigo 319, VI, do CPP, podendo ser decretada em qualquer fase da persecução penal, desde que realmente necessária.

§ 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Trata-se de efeito automático, dispensando motivação do magistrado como já ocorre na Lei de Tortura.

No que se refere ao “mandato eletivo” oportuno salientar que em recente decisão o STF anunciou que a sua perda é matéria “interna corporis” do Congresso Nacional (artigo 55, § 2º, da CF), cabendo à presidência da Câmara e do Senado determinarem a abertura de processos de cassação, que tem um caminho regimental a ser seguido no Legislativo antes de ser analisado em plenário – que pode decidir pela cassação ou não (criando, nesse caso, a figura do PARLAMENTAR ENCARCERADO).

§ 7o Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

25

I - colaboração premiada;

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

Possui relevância jurídica a distinção entre cada um desses tipos de captação de conversa por telefone ou entre presentes, por isso é importante estremar cada um deles.

Ocorre interceptação telefônica estrito senso quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois.

Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores.

QUADRO SINOPTICO:

INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA ESTRITO SENSO

Quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores

ESCUTA TELEFONICA Quando a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores (a polícia costuma fazer escuta em casos de seqüestro, em que a família da vítima geralmente consente nessa prática, obviamente sem o conhecimento do seqüestrador do outro lado da linha).

GRAVAÇÃO TELEFONICA Quando realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro (exemplo: aquela efetuada por parentes da vítima de um seqüestro, na qual se estipula um valor para sua libertação). É a chamada gravação de conversa telefônica.

INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL Trata-se de conversa não telefônica (conversa pessoal) realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores (exemplo: captação de imagens de membros de uma organização criminosa reunidos em um restaurante.

ESCUTA AMBIENTAL Quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores

25

GRAVAÇÃO AMBIENTAL Quando a captação da conversa telefônica ou de imagens é efetuada por um dos comunicadores.

Art. 5º CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Enquanto vigente a Lei revogada, O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais costumavam seguir a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, XII, da Constituição somente disciplinava a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição.

Adotando esta última posição, chegava-se à conclusão que o art. 5º, XII, da CF e a Lei 9.296/96 disciplinavam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, X, da CF regia a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.

De qualquer forma, entendia-se que tanto a interceptação em sentido estrito quanto a escuta telefônica, desde que autorizadas judicialmente, tem valor probante lícito, estando previstas no art. 5º, XII da Carta Constitucional e disciplinadas pela Lei 9.296/96.

O Supremo Tribunal Federal em decisão sobre o tema manifestou-se da seguinte forma:

IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. V. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores, cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito, mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. VI. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado.

A Suprema Corte, em julgamento, ainda decidiu:

25

É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”

Assim, observadas as exigências legais, a escuta telefônica é um meio processual probatório lícito. Repita-se que a gravação pode ser levada a efeito por um dos interlocutores ou por terceiro estranho a conversa.

Para Fernando Capez Interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores, por um terceiro que esteja no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio. Escuta ambiental é a mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores.

O mesmo autor ainda afirma que: Se a conversa não era reservada, nem proibida, a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova. Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em questão.

Nesse sentido, destaca Damásio de Jesus: Poderão ser aplicadas a espécie as mesmas soluções jurídicas previstas para a correspondência epistolar, posto que as conversações telefônicas nada mais são que expressão moderna e oral do mesmo fenômeno da comunicação.

Fica evidenciado, portanto, que existem basicamente quatro tipos de intromissão no sigilo das comunicações, ou seja, a interceptação telefônica em sentido estrito, a escuta telefônica, a interceptação ambiental e a gravação clandestina, sendo a primeira a captação da conversa por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores, a segunda a captação da conversa por terceiro com o consentimento de um dos interlocutores, a terceira a captação da conversa por um terceiro que está no mesmo ambiente. Caso haja o consentimento de um dos interlocutores seria uma escuta ambiental e a última é a gravação da própria conversa pelo telefone ou usando um gravador por exemplo.

O artigo 3º, II, diferentemente da lei revogada, trata apenas da captação ambiental ou gravação ambiental, em que pelo menos um dos envolvidos na cena sabe da captação, prescindindo, portanto, de autorização judicial.

A conversa na “sala de bate-papo” da Internet também não está amparada pelo sigilo das comunicações, pois acontece em ambiente virtual que é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais.

25

Tal raciocínio se estende, também, a filmagens e fotografias (sinais ópticos), além da gravação ambiente de uma conversa (sinal acústico), desde que com o conhecimento de um dos interlocutores, como já ressaltado.

Os incisos III e IV serão analisados posteriormente.

V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

A questão da interceptação telefônica e telemática já consta da Lei 9296/96, que continua em vigor.

O artigo 2º dessa Lei, em seus incisos I, II e III, elenca as hipóteses nas quais NÃO SE ADMITIRÁ a intercepção:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Exige-se a prévia instauração de Inquérito Policial ou outro meio investigativo.

Oportuno salientar que o artigo 15 da Lei 12850/13 autoriza o acesso do Delegado de Polícia e do MP a dados cadastrais guardados por empresas de telefonia e por empresas de Internet, independentemente de autorização judicial.

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

A CF consagra o princípio da inviolabilidade dos sigilos mencionados, cuja quebra somente pode ocorrer mediante ordem judicial (artigo 5º, X).

O sigilo bancário é previsto, também, em legislação infraconstitucional (artigo 1º da Lei Complementar 105/2001), cuja quebra, salvo exceções que relaciona, depende de ordem judicial ou de determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito que, nos termos do § 3º do artigo 58 possui poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

Os sigilos fiscal e financeiro merecem tutela, como se vê do disposto no artigo 198 do CTN (Lei 5172/66), cuja quebra também somente ocorre mediante determinação judicial.

A nova Lei 12.850/13 afastou a previsão da lei revogada quanto à possibilidade do juiz pessoalmente diligenciar no sentido de ter acesso a dados, documentos e informações fiscais, financeiras e eleitorais.

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

25

O tema será tratado nos comentários aos artigos 10 a 14.

VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

Tal cooperação é prevista na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, com sede em Palermo (artigo 7º, item b).

Seção I

Da Colaboração Premiada

Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A colaboração, para surtir seus efeitos, deve se referir ao crime investigado ou processado no qual ela foi produzida. Não terá nenhum efeito, assim, a delação que faça referência a outros crimes que não são objeto do procedimento investigatório ou do processo pelos quais responde o colaborador.

Exige-se no inciso I que o colaborador admita sua participação criminosa (confissão) e delate os demais componentes do grupo, bem como sua hierarquia na organização.

A lei não exige, pontualmente, a reparação do dano à vítima, como condição para a validade da colaboração.

Se a vítima não sofreu lesão grave é possível a colaboração premiada.

§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

Os requisitos para o reconhecimento da colaboração premiada, elencados nos incisos I a V do artigo 4º, não exigem simultaneidade, ou seja, a presença de um deles já é o suficiente.

Todavia, a gravidade do crime e sua eventual repercussão social (morte do sequestrado, por exemplo), podem inviabilizar os favores legais da colaboração.

§ 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda

25

que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

Entende-se que o assistente de acusação não estaria legitimado para o pedido de concessão do perdão judicial.

Mas o particular, na hipótese do exercício da ação privada subsidiária da pública, poderia fazê-lo.

Não cabe, na hipótese, aplicação do artigo 28 do CPP em caso de indeferimento pelo Magistrado do pedido do MP para aplicação do perdão.

Tal indeferimento pode ser questionado em grau de recurso (apelação por exemplo) ou mediante habeas corpus se for o caso.

§ 3o O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I - não for o líder da organização criminosa;

II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

§ 5o Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

§ 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

§ 7o Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

§ 8o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

§ 9o Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.

§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.

§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

25

§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.

§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

A razão do § 3º é clara: procura-se conceder um tempo hábil para que se demonstre a eficácia da colaboração, cujo prazo, inclusive, pode ser prorrogado por igual período e em caso de indeferimento pelo Juiz ao pedido de prorrogação ofertado pelo MP, viável a aplicação do artigo 28 do CPP. Se o juiz indeferir o pedido sem aplicar o artigo 28 do CPP o recurso cabível seria o recurso em sentido estrito, viável por analogia ao disposto no artigo 581, XVI, do CPP ou até mesmo a correição parcial, aplicando-se, se for o caso, o princípio da fungibilidade, previsto no Artigo 579 do CPP.

Deferida a suspensão do prazo para oferta da denúncia, não deve o juiz, de plano, conceder o perdão judicial ao colaborador e sim após a comprovação da eficácia da colaboração.

A suspensão do processo e do prazo prescricional, no aguardo da efetivação da colaboração, é aventada em outro diploma, qual seja, a Lei 12.529/11, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevendo que o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), firme o chamado ACORDO DE LENIÊNCIA, nos termos de seu artigo 86, caput, cujo acordo permite a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1/3 a 2/3 da penalidade aplicável.

Esse acordo permite, ainda, a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente acusado de crimes contra a ordem tributária, de quadrilha ou bando ou relacionados à prática de cartel. Impede-se, ainda, a oferta de eventual ação penal privada subsidiária da pública.

Já com relação ao § 4º o entendimento doutrinário é que os dois requisitos dos incisos I e II deverão estar presentes concomitantemente, bem como a decisão de não ofertar a denúncia deve ser submetida ao crivo do Judiciário para aplicação, se for o caso, do já mencionado artigo 28 do CPP.

No que se refere ao § 5º já existe entendimento no sentido de que a colaboração possa ser efetuada até mesmo após o trânsito em julgado da sentença de primeiro grau, ou seja, durante a execução penal, permitindo, assim, a redução da pena ou a progressão do regime prisional.

O § 6º proíbe que o juiz participe das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração

O § 7º visa aferir a voluntariedade do acordo, enquanto que o § 8º define que na verdade o que se terá com a homologação judicial do acordo é uma promessa do juiz quanto à aplicação dos benefícios oriundos da colaboração, cuja efetiva implantação somente poderá ser realizada na sentença e dependerá da demonstração da eficácia da delação.

O § 9º estabelece a oitiva do colaborador, após a homologação do acordo, para propiciar a ela a oferta de novas informações ou mesmo eventual retratação.

25

O § 10, por sua vez, prevê que, antes da homologação, é possível que as partes se retratem, oportunidade em que o acervo probatório que fora obtido não pode ser utilizado em desfavor do colaborador.

O § 11 estabelece que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.

Nos §§ 12 e 14 o legislador prevê a possibilidade do colaborador ser ouvido como testemunha, ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o que somente poderia ocorrer, segundo a doutrina, àquele agente que não fora denunciado pelo MP, não se aplicando, assim, ao réu colaborador.

O § 13 repete, na verdade, o § 1º, do artigo 405 do CPP (Art.405, § 1º, CPP: Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações).

Como o acordo de colaboração encerra graves consequências, nessa ocasião o colaborador deve contar com o acompanhamento de um advogado, conforme disposto no § 15.

O § 16 exige, para embasar a condenação, outras provas além daquela consistente nas palavras do agente colaborador.

O artigo 5º da Lei 12.850/13 estabelece que são direitos do colaborador usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica (leia-se a Lei 9807/99), dentre outros benefícios.

O artigo 6º, por sua vez, dispõe que o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito, elencando os requisitos necessários.

Os dispositivos contidos no artigo 7º buscam garantir o devido sigilo no trâmite para apreciação do acordo e sua eventual homologação pelo juiz.

Da Ação Controlada

Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

§ 2o A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.

§ 3o Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.

§ 4o Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.

Art. 9o Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.

25

A ação controlada também é prevista na Lei de Drogas (artigo 53, II, da Lei 11.343/06).

Na ação controlada, a invés de agir de pronto, o agente público aguarda o momento oportuno para atuar, a fim de obter, com esse retardamento, um resultado mais eficaz em sua diligência.

É o caso, por exemplo, do flagrante retardado.

O dispositivo prevê a possibilidade do retardamento da intervenção policial ou ADMINISTRATIVA (Receita Federal, por exemplo).

Diferentemente da Lei de Drogas, não se exige prévio mandado judicial para que seja autorizado o retardamento da ação, salvo se o tráfico de drogas envolver a criminalidade organizada.

Lei 11.343/06 - Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Seção III

Da Infiltração de Agentes

Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

§ 1o Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

25

§ 2o Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.

§ 3o A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

§ 4o Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.

§ 5o No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Art. 12. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado.

§ 1o As informações quanto à necessidade da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia, devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações e a segurança do agente infiltrado.

§ 2o Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente.

§ 3o Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial.

Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.

Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

Art. 14. São direitos do agente:

I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;

II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;

III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;

IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.

A Lei 11.343/06, em seu artigo 53, inciso I, cogita dessa modalidade de investigação.

25

A nova legislação autoriza essa investigação apenas aos policiais federais e civis (artigo 144 da CF), que possuem a tarefa investigativa.

Veda-se, portanto, que agentes do MP ou membros de CPI, de Corregedoria em geral etc atuem como infiltrados.

Não pode ser decretada de ofício pelo juiz, exigindo a representação do Delegado de Polícia ou o requerimento do MP, tratando-se de diligência cabível apenas no bojo do INQUÉRITO POLICIAL.

A lei se contentou com indícios da infração penal e não indícios de autoria.

O prazo é de seis meses, passível de prorrogação.

Constitui crime o descumprimento da determinação de sigilo nas investigações, conforme previsão do artigo 20 desta Lei.

A defesa somente terá acesso à prova – e, mesmo assim, preservada a identidade do agentge infiltrado – após a denúncia do MP.

O novo diploma, portanto, tratou de regulamentar o instituto da ação controlada, prevendo o prazo de sua duração, legitimidade para pedi-lo, controle judicial e do MP, elaboração de relatórios de investigação, sigilo no seu trâmite, proteção à pessoa do agente infiltrado etc.

Trata-se, ademais, de instituto que tem previsão na Convenção de Palermo, tratando-se de meio de prova admitido em praticamente todos os países do mundo ocidental.

Até mesmo a prática de crime é permitida para o agente infiltrado e a nova lei dispõe que não se pune a conduta do agente infiltrado quando inexigível conduta diversa.

A natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado é excludente de culpabilidade, possibilitando, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada (ou média), a punição dos partícipes (integrantes da organização) pelo delito praticado.

São direitos do agente recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada, bem como ter sua identidade alterada, nos moldes da Lei 9807/99, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas.

Seção IV

Do Acesso a Registros, Dados Cadastrais, Documentos e Informações

Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Art. 16. As empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens.

Art. 17. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição das autoridades mencionadas no art. 15, registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais.

25

A nova legislação permite o livre acesso da autoridade policial e do MP a dados cadastrais do investigado, independentemente de prévia autorização judicial.

Como dado cadastral, segundo se infere da norma, deve-se entender aquele relativo à qualificação pessoal da pessoa (estado civil, profissão, número do telefone, RG, CPF etc), à filiação e ao endereço do averiguado, cujos dados são mantidos nos cadastros da Justiça Eleitoral, empresas de telefonia, instituições financeiras, provedores de Internet e administradoras de cartão de crédito.

Entende-se que o mero acesso a dados cadastrais não implica em quebra de sigilo pessoal.

De se lembrar, por fim, que nos termos do artigo 21 da Lei em comento, é crime “recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo”, com previsão de pena de reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pune-se, ademais, a conduta de quem faz uso indevido das informações cadastrais (Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei).

Exige-se pelo prazo de cinco anos a manutenção desses registros, inclusive quanto às ligações telemáticas, ou seja, aquelas que se valem do computador.

Seção V

Dos Crimes Ocorridos na Investigação e na Obtenção da Prova

Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.

Nesta Seção, a Lei 12.850/13 incrimina comportamentos que colocam em risco imediato a administração da justiça, podendo com ela concorrer outros interesses (secundários).

O crime do artigo 18 é comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, figurando como vítimas o Estado e o agente colaborador.

O crime é de ação múltipla.

25

Nas três formas é imprescindível que o autor do crime pratique os núcleos sem prévia autorização, por escrito, do agente colaborador. Havendo autorização por escrito, o fato deixa de ser típico.

Pune-se somente a forma dolosa da conduta, inclusive o dolo eventual.

O delito consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos, admitindo a tentativa.

A ação penal é pública incondicionada.

O crime do artigo 19 (falsa colaboração), junto com a administração da justiça, tutela de forma medida a honra da pessoa inocente a quem o colaborador imputou a prática de infração penal.

Sujeito ativo é o agente colaborador, que nos depoimentos que prestar, renuncia, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e fica sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (artigo 4º, § 14).

O Estado aparece como vítima, concorrendo, na primeira parte do dispositivo, com a pessoa objeto da injusta imputação.

O tipo incrimina dois comportamentos alternativos: a colaboração caluniosa e a colaboração fraudulenta.

Pune-se somente a conduta dolosa, inclusive na modalidade eventual.

Na segunda parte, o sujeito ativo deve saber que as informações reveladas sobre a estrutura da organização criminosa são inverídicas. A dúvida, nesse tanto, não caracteriza crime, que só reconhece o dolo direto.

Pode haver erro de tipo essencial.

O crime se consuma com a falsa imputação ou com a revelação de informações não verdadeiras, dispensado efetivo prejuízo para a administração da justiça.

Admite-se a tentativa e a ação é incondicionada.

Há discussão se o crime do artigo 19 fica ou não na dependência do encerramento do processo em que ocorreu a falsa colaboração.

gO artigo 20 incrimina a violação de sigilo envolvendo ação controlada e infiltração de agentes.

Sujeito ativo é aquele que atua na persecução penal do crime organizado, desde que inerente ao seu cargo, emprego ou função, a manutenção do sigilo. Cabe a participação de terceiros (artigo 30 do CP).

Vítima é o Estado-Administração.

O crime pode ser praticado por ação ou omissão: descumpre por ação quem revela o dado sigiloso, e, por omissão, quem permite, com sua inação, que terceiros não autorizados tenham acesso aos dados protegidos.

A revelação pode se dar a qualquer pessoa, inclusive extraneus.

Apenas o sigilo das investigações está protegido. A indevida revelação de sigilo PROCESSUAL pode caracterizar o crime do artigo 325 do CP.

O tipo é doloso.

O crime consuma-se com o descumprimento, seja com a conduta positiva, seja com a negativa. A tentativa é possível apenas na conduta comissiva.

25

O que se busca assegurar no artigo 21 é o regular cumprimento das requisições emanadas do juiz, do MP ou do Delegado de Polícia, que agem em nome do Estado na repressão ao crime organizado.

Cuida-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa a quem se dirige a requisição (e que tenha o poder-dever de obedecê-la).

O servidor público não pode figurar como sujeito passivo, pois, referindo-se a ordem recebida a funções suas poderá configurar o delito de PREVARICAÇÃO.

Vítimas do crime são o Estado e o funcionário autor da ordem desobedecida.

Crime doloso que se consuma com a recusa ou omissão.

Tratando-se de crime omissivo próprio, a tentativa mostra-se impossível.

O parágrafo púnico do artigo 21 pune com a mesma pena quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta a Lei.

Além da administração da justiça, protege-se a intimidade da pessoa objeto dos cadastros.

Dolo genérico. Crime formal.

CAPÍTULO III

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

Art. 23. O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação.

Por conta de expressa disposição legal, na apuração dos crimes previstos na lei em análise, será observado o PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, previsto no artigo 394, § 1º, inciso I, do CPP, aplicável para os delitos cuja pena máxima seja igual ou superior a QUATRO ANOS, inclusive para os crimes previstos nos artigos 18 e 21, cuja pena máxima é inferior a quatro anos.

Com base na Lei 12.694/12, para os crimes a envolver organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de um COLEGIADO, constituído por ele próprio e mais dois colegas escolhidos por sorteio,

25

a quem cumprirá enfrentar as matérias relacionadas no artigo 1º, incisos I a VII da Lei, dentre as quais a decretação da prisão ou de medidas assecuratórias e a prolação de sentença.

A reunião entre os membros do colegiado será sigilosa e tais encontros serão realizados por via eletrônica (artigo 1º, §§ 4º e 5º).

Para a hipótese de crime previsto nesta Lei ser cometido em conexão com um crime doloso contra a vida, a competência é do Tribunal do Juri.

A lei ainda prevê o procedimento ordinário para as infrações penais perpetradas em conexão com os crimes previstos nesta Lei.

A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

Dispõe o artigo 20 do CPP, que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

Na lei adjetiva, trata-se da figura da autoridade policial, enquanto que no artigo 23 da Lei 12.850/13, caberá à AUTORIDADE JUDICIAL (o juiz, “lato sensu”), decretar o sigilo da investigação, a quem cumpre ainda deferir o acesso do defensor aos autos.

Cabe ao advogado, pretendendo consultar o inquérito policial, peticionar ao Magistrado nesse sentido.

O dispositivo acolheu o enunciado da Súmula vinculante número 14, do STF, cuja redação é a seguinte, verbis: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

As diligências em andamento ou que serão ainda realizadas, a estas não terá acesso o defensor, sob pena de se comprometer toda a investigação.

Art. 24. O art. 288 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.” (NR)

Depois de conceituar organização criminosa como associação composta por QUATRO OU MAIS PESSOAS, o legislador, para não gerar confusão, alterou o número mínimo de agentes para configurar o crime do artigo 288 do CP.

Antes da nova Lei, quatro (por isso quadrilha).

Agora, três (mudando o nomen iuris para ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA).

A Lei 12.850/13 alterou também o parágrafo único do artigo 288 do CP.

25

Optou o legislador por diminuir o quantum da majorante.

Antes, a associação armada tinha a pena dobrada. Agora, aumenta-se a reprimenda de metade, mudança benéfica, que deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos (artigo 2º, parágrafo único do CP).

Criou, ainda, mais uma CIRCUNSTÂNCIA MAJORANTE: quando o crime envolver a participação de CRIANÇA OU ADOLESCENTE, devendo o agente, obviamente, conhecer a condição etária do menor, evitando-se responsabilidade penal objetiva.

Assim, atualmente o operador do direito deverá redobrar a atenção para não confundir os crimes de ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (artigo 288), CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA (artigo 288-A) e FORMAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (artigo 2º da Lei 12.850/13).

Veja-se o quadro comparativo.

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONSTITUIÇÃO DE MILICIA PRIVADA

Artigo 288 do CP Artigo 2º da Lei 12.850/13 Artigo 288-A do CP.

Reclusão de 1 a 3 Reclusão de 3 a 8 Reclusão de 4 a 8

Associarem-se três (3) ou mais pessoas

Associação de quatro (4) ou mais pessoas

Constituir organização PARAMILITAR, MILICIA PARTICULAR ou GRUPO DE EXTERMÍNIO.

Dispensa estrutura ordenada e divisão de tarefas

Pressupõe estrutura ordenada e divisão de tarefas, ainda que informalmente

Apesar de dispensar, em regra apresenta divisão de tarefas.

A busca de vantagem para o grupo é o mais comum, porém dispensável

Com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza

A busca de vantagem é dispensável.

Para o fim específico de cometer crimes (dolosos, não importando o tipo ou a sua pena)

Mediante a prática de infrações penais (abrangendo contravenções) cujas penas máximas sejam superiores a quatro (4) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP.

ORGANIZAÇÃO PARAMILITAR – são associações civis, armas e com estrutura semelhante à militar. Possuem as características de uma força militar, têm a estrutura e organização de uma tropa ou exército, sem sê-lo.

MILICIA PARTICULAR – grupo de pessoas, civis ou não, tendo como finalidade devolver a segurança retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para tanto, mediante coação, os agentes ocupam determinado espaço territorial. A proteção oferecida nesse espaço ignora o monopólio estatal de controle social, valendo-se de violência e grave ameaça.

25

GRUPO DE EXTERMÍNIO – entende-se como tal a reunião de pessoas, matadores, justiceiros que atuam na ausência ou inércia do poder público, tendo como finalidade a matança generalizada, chacina de pessoas supostamente rotuladas como marginais ou perigosas.

Exemplos:

1) Associam-se 3 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, para o fim de praticar crimes de roubo. Trata-se do crime do artigo 288 do CP, pois falta, para configurar formação de organização criminosa, o número mínimo de quatro integrantes.

2) Associam-se 6 pessoas, de forma estável e permanente, sem hierarquia e divisão de tarefas, com o fim de praticar roubos a bancos. O crime é do artigo 288 do CP, ausente estrutura ordenada e divisão de tarefas, elementares do crime de formação de organização criminosa.

3) Associam-se 7 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo publicar anonimamente listas ofensivas à honra de moradores de uma cidade. O crime será do artigo 288 do CP. A formação de organização criminosa demanda objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos. Os crimes contra honra possuem pena máxima em até dois anos.

4) Associam-se 7 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo praticar extorsões mediante sequestro, caracteriza o delito de formação de organização criminosa.

5) Associarem-se 7 pessoas, de forma estável e permanente, com hierarquia e divisão de tarefas, tendo como objetivo a matança generalizada. A formação de organização criminosa não pode ter características paramilitares, de milícia privada ou grupo de extermínio, aplicando-se, nesses casos, o crime do artigo 288-A do CP.

Art. 25. O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 342. ...................................................................................

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

..................................................................................................” (NR)

Na redação anterior, a pena do crime de falso testemunho ou falsa perícia era de reclusão de 1 a 3 anos, havendo previsão de majorante de 1/6 a 1/3 quando o crime fosse cometido mediante suborno ou com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que fosse parte entidade da administração pública direta ou indireta.

Em razão da pena máxima, ainda que majorada, não ultrapassava quatro anos, inexistindo condições legais para o juiz decretar a prisão preventiva do agente não reincidente (artigo 313, I, CP).

Ao majorar os limites mínimos e máximos do preceito secundário, aumentada a pena mínima para dois anos, não mais há que se falar na aplicação do sursis processual, bem como elevando-se a pena máxima acima do patamar de quatro anos, permite-se a decretação da prisão preventiva para o agente primário (quando o agente é reincidente, não se leva em conta a pena máxima cominada).

Art. 26. Revoga-se a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995.

25

Art. 27. Esta Lei entra em vigor após decorridos 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 2 de agosto de 2013; 192o da Independência e 125o da República.

A lei 12.850/13 foi publicada no dia 5 de agosto de 2013 e após vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor no dia 19 de setembro de 2013.

Entende-se que é possível a aplicação dessa nova Lei a fatos cometidos antes de sua entrada em vigor, naquilo que for benéfico ao réu (perdão judicial, progressão de regime, redução da pena ou sua substituição por restritiva de direitos), desde que a colaboração tenha sido eficaz.

Este resumo foi elaborado pelo Professor Joveli com base nas seguintes referências bibliográficas:

BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2008 (Coleção curso & concurso / coordenador Edílson Mougenot Bonfim).

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 4: legislação penal especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DELMANTO, Roberto. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo RT, 2006.

GOMES, Luiz Flávio. CUNHA, Rogério Sanches. Legislação criminal especial. São Paulo: RT, 2009.

__________. CUNHA, Rogério Sanches. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. São Paulo: RT, 2009.

___________. CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado. Comentários à nova lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 12.850/13. São Paulo: Editora Juspodium, 2013.

__________. Lei de Drogas Comentada. 2 ed. São Paulo: RT, 2007.

__________. CERVINI, Raúl. Crime Organizado. São Paulo: RT, 1995.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2007 (coleção sinopses jurídicas: 24).

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislação Penal Especial: vol. 1. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

__________. Legislação Penal Especial: vol. 2. 3,ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Dinheiro. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2008.

PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: RT, 2003.